Bảo lãnh ngân hàng: Giấy tờ có giá hay vô giá?

“Bảo bối” cho giao dịch kinh doanh

Bảo lãnh không phải là hoạt động mới mẻ, đây là 1 trong 7 biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự được quy định trong Bộ luật Dân sự. Theo đó, để bảo đảm quyền lợi của bên có quyền trong một giao dịch (như trong giao dịch mua bán, bên bán là bên có quyền nhận tiền), thì có một bên thứ ba đứng ra cam kết sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (như bên mua hàng trong giao dịch mua bán) khi có sự vi phạm nghĩa vụ xảy ra.

Biện pháp này xuất hiện từ rất lâu, tồn tại trong cuộc sống hàng ngày với khái niệm “lãnh nợ”. Đặc tính của bảo lãnh thường là bên thứ ba đứng ra đảm bảo dựa trên quan hệ thân quen (bảo lãnh cho người thân, bạn bè…), ít khi nhận được quyền lợi gì từ bên được bảo lãnh, nhưng đến khi phải thực hiện nghĩa vụ thì sẽ bị thiệt hại về vật chất, dẫn đến người bảo lãnh thường thoái thác trách nhiệm. Chính vì đặc tính này, việc đứng ra bảo lãnh cho người khác, cũng như việc nhận bảo lãnh của bên thứ ba trong các giao dịch giữa tổ chức, cá nhân thông thường là không nhiều.

Tuy nhiên, đến khi ngân hàng coi bảo lãnh như là một nghiệp vụ kinh doanh, thì đã tạo ra nhiều sự khác biệt. Về nguyên tắc, ngân hàng vẫn là bên thứ ba trong giao dịch mua – bán giữa hai bên, nhưng đây là hoạt động kinh doanh nhà nghề, có thu phí. Thêm nữa, khi ngân hàng phải thanh toán thay khách hàng, thì sẽ buộc khách hàng nhận nợ bắt buộc và khi đó, nghĩa vụ thanh toán trở thành khoản vay, ngân hàng có quyền thu nợ và được hưởng lãi suất từ khoản vay đó.

Một khác biệt nữa làm nên đặc thù của bảo lãnh ngân hàng nằm ở chính kỹ năng hoạt động của ngân hàng. Khi bảo lãnh trở thành nghiệp vụ ngân hàng, cả một hệ thống quy trình, con người, công nghệ của ngân hàng được vận dụng để thẩm định các điều kiện an toàn tài chính của bên được bảo lãnh. Điều này khiến cho giao dịch trở nên an toàn hơn, vì rủi ro đã được chuyển từ bên có quyền về ngân hàng. Qua đó, ngân hàng đã góp phần quan trọng thúc đẩy các giao dịch kinh doanh thương mại an toàn, hiệu quả. Tất cả điều đó tạo nên dịch vụ uy tín khác biệt, đồng thời khẳng định đẳng cấp của từng ngân hàng.

Luật sư Trương Thanh Đức: Việc yêu cầu 3 cán bộ ngân hàng ký vào một cam kết bảo lãnh có lẽ nhằm “chuộc” lại uy tín của ngành ngân hàng, nhưng thực ra đã “bán rẻ” uy tín của hệ thống ngân hàng. Hãy so sánh sự “tương phản” trong một bản hợp đồng cấp bảo lãnh, bên DN chỉ cần 1 người ký, còn bên ngân hàng thì cần phải 3 người ký. Thế thì chẳng hóa ra là sự thừa nhận ngược đời: uy tín của DN gấp 3 lần uy tín của ngân hàng?!

Bảo lãnh ngân hàng là bảo bối của DN khi tham gia giao dịch. Khi nhận ô tô làm tài sản bảo đảm, DN phải đối mặt với nguy cơ giảm giá trị, bị mất; nhận nhà đất thì khó bán, khó di dời chủ nhà… Nhưng nếu nhận bảo lãnh của ngân hàng thì khi xảy ra vi phạm về nghĩa vụ thanh toán của đối tác, dòng tiền sẽ chảy về tài khoản DN (nhận bảo lãnh) ngay lập tức. Do đó, DN rất tin cậy bảo lãnh ngân hàng và trong nhiều trường hợp, DN lấy đó làm điều kiện tiên quyết để thực hiện giao dịch.

Không chỉ DN, mà ngay cả ngân hàng cũng coi bảo lãnh ngân hàng là một biện pháp bảo đảm nhất khi cấp tín dụng. Nhiều ngân hàng đánh giá bảo lãnh của ngân hàng khác có giá trị cao hơn nhiều loại bảo đảm thông thường bằng nhà đất, phương tiện vận tải…, từ đó xác định mức cho vay dựa trên giá trị tài sản bảo đảm thường cao hơn so với việc cho vay và nhận tài sản bảo đảm khác.

Vì tiền đánh đổi uy tín?

Dù nghiệp vụ bảo lãnh được phía DN tin cậy và ngân hàng an tâm khi cung cấp, nhưng thực tế đã không tránh khỏi việc xảy ra nhiều tranh chấp giữa các bên tham gia nghiệp vụ này. Gần đây nhất, SeABank đã từ chối nghĩa vụ bảo lãnh cho Vinaconex – Viettel, do hợp đồng bảo lãnh được ký bởi một phó tổng giám đốc, vượt khung quy định và không có trong hệ thống của Ngân hàng. Trước đó, liên quan việc phát hành bảo lãnh cho Công ty Tân Hồng Hà, Agribank đã đưa vụ việc ra cơ quan công an và Giám đốc Chi nhánh Hồng Hà của ngân hàng này đã bị khởi tố để điều tra.

Ngày càng nhiều vụ việc ngân hàng từ chối thanh toán bảo lãnh với các lý do như: bảo lãnh phát hành sai quy trình, có dấu hiệu vi phạm pháp luật hình sự, bên nhận bảo lãnh không chứng minh được vi phạm… Điều này khiến DN dần mất niềm tin với bảo lãnh ngân hàng, làm ảnh hưởng đến nghiệp vụ cấp bảo lãnh của toàn bộ hệ thống ngân hàng.

Xưa nay, khi nhận bảo lãnh của ngân hàng, DN chỉ nhìn vào uy tín và năng lực tài chính của ngân hàng ẩn sau con dấu, chức danh của người ký phát hành bảo lãnh. DN không có nghĩa vụ và không có khả năng biết được trong vài nghìn nhân sự, vài trăm chi nhánh của ngân hàng, thì ai là người có quyền được ký bảo lãnh và được quyền cấp bảo lãnh đến mức nào. Đây là sự đánh đố DN, nhất là khi các ngân hàng luôn coi phân cấp nội bộ là một công nghệ quản trị và thường xuyên thay đổi.

Qua cách hành xử của một số ngân hàng trong các vụ việc tranh chấp bảo lãnh gần đây, có thể thấy, ngân hàng luôn từ chối trách nhiệm khi bảo lãnh bị ký sai thẩm quyền và khi đó, người ký sai thẩm quyền sẽ bị xử lý trách nhiệm. Và thế là hết, ngân hàng dứt bỏ trách nhiệm với thư bảo lãnh đã phát hành.

Ở đây, chúng ta phải nhìn nhận có hai dạng quan hệ trách nhiệm cần xử lý, thứ nhất là quan hệ trách nhiệm giữa DN (bên nhận bảo lãnh) và ngân hàng; thứ hai là quan hệ trách nhiệm giữa ngân hàng và cán bộ làm sai của ngân hàng. Về logic và đạo đức kinh doanh, ngân hàng phải chịu trách nhiệm với DN, dù cán bộ ngân hàng có phát hành bảo lãnh sai thẩm quyền. Bởi thực tế, khi người ta nhận bảo lãnh từ ngân hàng cũng là nhận cam kết với khả năng tài chính và uy tín của ngân hàng. Ngân hàng không phải là một DN thông thường, mà là một định chế tài chính, là DN được vận hành bài bản nhất trong các DN. Sự bài bản ấy là yếu tố quản trị tốt về con người, về công nghệ, về uy tín, về hình ảnh. Việc ngân hàng đưa các lý do từ chối thanh toán bảo lãnh bằng việc đổ lỗi cho con người, công nghệ, vô hình trung, ngân hàng đã tự bán rẻ uy tín, hình ảnh của mình.

Giấy tờ có giá hay vô giá trị?

Ngày 3/10/2012, NHNN đã ban hành Thông tư 28/TT-NHNN, trong đó thư bảo lãnh được quản lý như một loại giấy tờ có giá. Thông tư quy định, cam kết bảo lãnh và hợp đồng cấp bảo lãnh của ngân hàng phải có đủ 3 chữ ký của ngân hàng gồm: người đại diện theo pháp luật, người quản lý rủi ro hoạt động bảo lãnh và người thẩm định khoản bảo lãnh. Ngân hàng sẽ tự thiết lập cơ chế ủy quyền, nhưng trên các văn bản bảo lãnh, ngân hàng nhất thiết phải có tối thiểu 3 dạng chữ ký này của ngân hàng.

Nghe thì có vẻ chặt chẽ, nhưng thực tế lại giống như việc đánh đố với DN. Nếu như trước đây, DN phải tự tìm hiểu ông giám đốc chi nhánh ngân hàng ký cam kết bảo lãnh đã có đủ thẩm quyền chưa, thì nay còn phải tìm hiểu thêm cả hai cán bộ ngân hàng xem họ có thẩm quyền quản lý rủi ro và thẩm định bảo lãnh của ngân hàng hay không. Một việc đã khó càng khó thêm và nếu không thẩm định kỹ càng, cam kết bảo lãnh – một “giấy tờ có giá” dễ thành vô giá trị.

Duy trì hiệu lực bão lãnh, cách nào?

Các điều khoản nào có thể khiến cho chứng thư bảo lãnh của ngân hàng trở nên vô giá trị? Hay nói khác đi, trước khi nhận một chứng thư bảo lãnh, DN nên xem xét các điều khoản nào, yếu tố nào để đảm bảo khi bên có nghĩa vụ thanh toán vi phạm cam kết thì DN vẫn nhận được quyền lợi?

Khi giao kết hợp đồng và nhận chứng thư bảo lãnh từ phía ngân hàng, bên nhận bảo lãnh mong muốn nhận được tiền một cách nhanh chóng và thuận lợi. Các ngân hàng khi nhận cam kết bảo lãnh từ ngân hàng bạn cũng chờ đợi lập tức nhận được tiền khi nghĩa vụ bảo lãnh phát sinh. Tính tức thời, nhanh gọn và an toàn là những yếu tố đem lại sự thành công của bảo lãnh ngân hàng.

Khi nhận chứng thư bảo lãnh, các DN đều muốn như vậy, nhưng trong nhiều trường hợp, DN không nhận biết được các yếu tố rủi ro để tránh tranh chấp về sau. Các rủi ro này có thể phát sinh hậu quả mà ngân hàng phát hành bảo lãnh không cố ý để xảy ra, nhưng có những trường hợp ngân hàng dựa vào một số “bẫy pháp lý” để trút bỏ rủi ro cho DN – bên nhận bảo lãnh.

Hiện có 2 dạng ngân hàng triển khai nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng với quan điểm và đẳng cấp nghiệp vụ khác nhau.

“Vô điều kiện” hoá thành “có điều kiện”

Một số ngân hàng cung cấp chứng thư bảo lãnh với dạng bảo lãnh có điều kiện. Mặc dù trong cam kết bảo lãnh có ghi nhận các nội dung như “bảo lãnh này là vô điều kiện”, “bảo lãnh này là không hủy ngang”, nhưng chỉ cần tồn tại một điều khoản nào đó ghi nhận thông tin yêu cầu bên nhận bảo lãnh khi đòi tiền bảo lãnh phải gửi kèm hồ sơ chứng minh sự vi phạm của bên được bảo lãnh đối với nghĩa vụ bảo lãnh, thì thực chất đó là dạng bảo lãnh có điều kiện. Với loại bảo lãnh này, vô vàn vụ tranh chấp đã phát sinh, bởi việc chứng minh vi phạm là không đơn giản. Bên được bảo lãnh chỉ cần có văn bản gửi ngân hàng khẳng định họ không vi phạm nghĩa vụ, mà chỉ chậm thanh toán vì lý do nào đó. Vậy ngân hàng có dám thực hiện trách nhiệm bảo lãnh hay không? Không thực hiện sẽ rơi vào tranh chấp với bên nhận bảo lãnh, nhưng thực hiện thì sẽ bị khách hàng từ chối nhận nợ. Điều khoản này dẫn tới cả 3 bên đều rơi vào bế tắc, chứng thư bảo lãnh trở nên vô giá trị.

Để đảm bảo uy tín và tránh tranh chấp, một nhóm ngân hàng thiên về việc cung cấp các chứng thư bảo lãnh vô điều kiện. Nghĩa là khi đến hạn chỉ cần có văn bản yêu cầu thực hiện nghĩa vụ thanh toán từ bên có quyền thì ngân hàng sẽ thực hiện thanh toán ngay, không cần quan tâm đến lý do đòi tiền bảo lãnh và bên được bảo lãnh sẽ phải nhận nợ bắt buộc. Nội dung điều khoản tương tự cũng sẽ được thỏa thuận trong hợp đồng cấp bảo lãnh ký với bên được bảo lãnh. Với loại bảo lãnh vô điều kiện, nguy cơ tranh chấp sẽ giảm đáng kể. Tuy nhiên, có nhiều yếu tố có thể biến chứng thư bảo lãnh vô điều kiện trở thành có điều kiện.

 Ngày đến hạn… vô hình

Một bảo lãnh thông thường có quy định về thời hạn giống như sau: “Bảo lãnh này có giá trị trong thời gian 300 ngày, kể từ ngày 3/4/2012”. Vậy ngày đến hạn là ngày nào? Đã có nhiều tranh chấp xảy ra khi DN cho rằng, 300 ngày là chỉ tính ngày làm việc, còn ngân hàng tính cả ngày nghỉ. Thậm chí, trong giao dịch kinh doanh có nhiều cách xác định về ngày trong một năm, có người nói một năm là 365 ngày, nhưng ngay bản thân ngân hàng trong mọi công thức tính toán lãi suất đều áp 360 ngày. Vậy đâu là chuẩn mực về ngày tháng? Do đó, DN khi nhận bảo lãnh nên đưa luôn ngày đến hạn cụ thể vào chứng thư, ví dụ: “Bảo lãnh này có giá trị từ ngày 3/4/2012 đến 16h ngày xx/yy/2013”.

Thế nhưng, kể từ khi Thông tư 28/2012/TT-NHNN có hiệu lực, ngay cả khi thỏa thuận chính xác, cụ thể thời gian bảo lãnh hết hạn, thì vẫn có nguy cơ tranh chấp. Thông tư 28 quy định, khi ngày bảo lãnh hết hạn rơi vào ngày nghỉ thì ngày hết hiệu lực bảo lãnh được tính vào ngày làm việc tiếp theo. Quy định này nhằm bảo vệ quyền lợi DN, nhưng nhiều khi DN lại “từ chối” quyền lợi đó. Thực tế từ khối ngân hàng cho thấy, công nghệ của ngân hàng không thể thực hiện được quy định này. Tất cả hợp đồng, trong đó có bảo lãnh, được các ngân hàng nhập vào phần mềm quản lý và theo dõi trên mạng. Hệ thống công nghệ này không có khả năng theo dõi và quản lý như quy định tại Thông tư 28. Vô hình trung, quy định này có thể tạo thêm cớ để ngân hàng từ chối thanh toán bảo lãnh. Do đó, ngay cả khi ngày đến hạn rơi vào ngày nghỉ, DN cũng nên cố gắng thông báo cho ngân hàng, tránh nguy cơ bị từ chối thanh toán.

Trong mẫu bảo lãnh của ngân hàng phát ra cho DN thường có điều khoản: “Bảo lãnh được lập thành một bản chính duy nhất”. DN nên lưu ý giá trị của bảo lãnh là ở cam kết của ngân hàng, chứ không phải tờ giấy đó và không có lý do gì mà bảo lãnh chỉ có một bản chính. Khi nhận bảo lãnh, DN nên yêu cầu ngân hàng phát hành nhiều bản chính, đề phòng trường hợp thất lạc.

Không chỉ thế, trong bảo lãnh, có ngân hàng còn yêu cầu DN xuất trình bản chính của chứng thư bảo lãnh tại trụ sở của ngân hàng. Nếu DN gửi bản chính duy nhất cho ngân hàng và ngân hàng báo lại rằng, vì lý do nào đó, bản chính đó nay đã thất lạc, không thể tìm lại, rồi khăng khăng cho rằng, không có bản chính thì không thanh toán. Đây là trường hợp đã có tiền lệ. Điều khoản này còn dẫn đến tình huống là DN không kịp gửi văn bản yêu cầu thanh toán kịp thời hạn khi ngân hàng và DN ở hai đầu đất nước. Thực tế kinh doanh, nhiều khi các DN nhân nhượng nhau, chờ đợi xem đối tác có thanh toán hay không, đến phút cuối mới gửi văn bản yêu cầu ngân hàng thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh và ngân hàng từ chối do gửi muộn. Bởi vậy, DN cần phải lưu ý điều khoản này: “Ngân hàng đã cam kết thì phải thực hiện nghĩa vụ khi nhận được yêu cầu dưới mọi hình thức”.

Quy định mới buộc chứng thư bảo lãnh phải có đủ 3 chữ ký của người đại diện theo pháp luật, người quản lý rủi ro hoạt động bảo lãnh, người thẩm định khoản bảo lãnh, cùng với bài học thực tiễn về các trường hợp ngân hàng từ chối thực hiện nghĩa vụ với lý do ký phát không đúng thẩm quyền, DN sẽ phải kiểm tra xem bảo lãnh có đủ 3 chữ ký và ủy quyền, phân cấp cho 3 chữ ký này ra sao? Với nhiều chông gai như vậy, việc nhận chứng thư bảo lãnh không còn đồng nghĩa với “tức thời, nhanh gọn, an toàn”. DN cần xem xét kỹ các yếu tố nêu trên về chứng thư bảo lãnh ngân hàng mới có thể nhận được một văn bản thực sự có giá từ ngân hàng.    

Nguồn: Tinnhanhchungkhoan