Biệt đãi, bành trướng & tái cơ cấu

Tập đoàn kinh tế: Việt Nam so với thế giới

Mô hình tập đoàn kinh tế nhà nước được bắt đầu ở Việt Nam vào năm 2005 với sự ra đời của Tập đoàn Bưu chính Viễn thông, Tập đoàn Công nghiệp Than và Khoáng sản và Tập đoàn Dệt may. Từ đó đến nay, mặc dù vẫn trong giai đoạn “thí điểm”, đã có tổng cộng 12 tập đoàn kinh tế nhà nước được thành lập. Những tập đoàn này ngay lập tức trở thành những doanh nghiệp lớn nhất, đóng vai trò “đỉnh cao chỉ huy” của nền kinh tế. Nhiều văn kiện và phát biểu chính thức của Chính phủ nhấn mạnh rằng khu vực doanh nghiệp nhà nước nói chung, các tập đoàn và tổng công ty nhà nước nói riêng, là công cụ để điều tiết vĩ mô, bình ổn kinh tế và đảm bảo an sinh xã hội.

Để hiểu rõ hơn về vị thế của các tập đoàn và tổng công ty nhà nước, bài viết đặt các tập đoàn này - phần chóp của những đỉnh cao chỉ huy trong nền kinh tế Việt Nam - trong mối quan hệ so sánh với các tập đoàn kinh tế (tư nhân và nhà nước) trong một số nền kinh tế khác ở Đông Bắc Á, Đông Nam Á và châu Mỹ Latinh. Một tiêu chí so sánh đáng chú ý là mức độ đa dạng hóa của các tập đoàn.

Phạm vi bao phủ của các tập đoàn trong nền kinh tế có thể được đo lường bằng mức độ đa dạng hóa (hay phân tán) của tập đoàn, được tính bằng số ngành 2 chữ số theo hệ thống phân ngành kinh tế chuẩn Liên Hiệp quốc (ISIC) mà tập đoàn có hoạt động. (Theo ISIC, có tổng cộng 99 ngành 2 chữ số). Theo tiêu chí này, các tập đoàn kinh tế nhà nước của Việt Nam có mức độ đa dạng hóa cao nhất trong số các quốc gia và vùng lãnh thổ được so sánh. Một tập đoàn kinh tế nhà nước của Việt Nam trung bình hoạt động trong 6,4 ngành 2 chữ số, trong khi con số này ở quốc gia có mức độ đa dạng hóa thứ nhì là Chile cũng chỉ là 5,1 ngành. Đáng lưu ý là hầu hết các tập đoàn kinh tế nhà nước của Việt Nam đều hoạt động trong các ngành rủi ro cao như bất động sản, tài chính, ngân hàng, tức những ngành không hề liên quan đến hoạt động kinh doanh cốt lõi của các tập đoàn.

Không chỉ trong những lĩnh vực hiển nhiên có tính đầu cơ và tìm kiếm đặc lợi như vừa kể trên, các tập đoàn kinh tế nhà nước còn sẵn sàng nhảy vào những lĩnh vực mà mình không hề có chuyên môn cũng như lợi thế so sánh. Ở thời kỳ mở rộng mạnh mẽ nhất, Vinashin từng có tới trên 400 chi nhánh, sản xuất từ sản phẩm tiêu dùng đến công nghiệp nặng. Hệ quả là nếu chỉ tính các chi nhánh mà các tập đoàn nhà nước sở hữu trên 50% thì trung bình một tập đoàn nhà nước của Việt Nam đã có tới gần 30 chi nhánh. Con số này còn nhiều hơn số chi nhánh của các chaebol (tập đoàn đa ngành, thường thuộc sở hữu gia đình) Hàn Quốc thời cực thịnh trước khủng hoảng tài chính châu Á và cao hơn 4 lần so với các tập đoàn kinh tế nhà nước ở Trung Quốc.

Biệt đãi

Bằng cách nào mà các tập đoàn kinh tế nhà nước ở Việt Nam phát triển theo chiều rộng một cách nhanh chóng đến thế?

Về nguồn gốc hình thành, sự ra đời và mở rộng của các tập đoàn kinh tế nhà nước ở Việt Nam không có tính hữu cơ (tức lĩnh vực mới gần gũi với hoạt động kinh doanh cốt lõi và nhằm khai thác những thế mạnh sẵn có) hay nhằm giảm rủi ro (thông qua việc đa dạng hóa sang các lĩnh vực ít rủi ro hơn), mà chủ yếu do ý chí có tính chủ quan về chính sách của Chính phủ.

Về động cơ hình thành các tập đoàn kinh tế nhà nước, các văn bản chính thức của Chính phủ nhấn mạnh nhiều lần rằng sự ra đời và phát triển của các tập đoàn kinh tế nhà nước nhằm phục vụ cho việc (1) quản lý vĩ mô, bình ổn kinh tế và đảm bảo an sinh xã hội; (2) công nghiệp hóa và thu hẹp khoảng cách công nghiệp với các quốc gia phát triển thông qua lợi thế kinh tế nhờ quy mô và (3) chuẩn bị đối diện với thách thức cạnh tranh hậu WTO. Tuy nhiên, đằng sau cả 3 động cơ này là một chủ trương xuyên suốt, đó là luôn luôn coi khu vực kinh tế nhà nước - mà trong lĩnh vực kinh doanh là doanh nghiệp nhà nước - đóng vai trò chủ đạo, chủ lực và chi phối trong nền kinh tế.

Với nguồn gốc, động cơ hình thành và phát triển như thế, các tập đoàn kinh tế nhà nước được hưởng rất nhiều biệt đãi của Chính phủ. Các tập này có thể mở rộng quy mô và phạm vi hoạt động là nhờ vào nguồn tín dụng dồi dào với chi phí thấp, hoặc thông qua tín dụng nhà nước, thông qua các hình thức bảo lãnh tín dụng công khai hoặc ngầm ẩn. Số liệu về đòn bẩy nợ của các tập đoàn nhà nước cho thấy, vào năm 2005, trước khi các tập đoàn kinh tế nhà nước ra đời, tỉ lệ nợ so với vốn chủ sở hữu trung bình của các tổng công ty mà sau này trở thành tập đoàn chỉ là 2,6. Tuy nhiên, đến năm 2010, khi Việt Nam ra khỏi bất ổn kinh tế vĩ mô, tỉ lệ này ở 12 tập đoàn kinh tế nhà nước không những không giảm mà còn tăng lên tới 3,2.

Nếu so sánh động thái này với các chaebol của Hàn Quốc trước và sau khủng hoảng tài chính châu Á 1997-1998, có thể thấy 2 bức tranh rất khác nhau. Ở Hàn Quốc, bình quân tỉ lệ nợ so với vốn chủ hữu của 30 chaebol lớn nhất đã giảm rất mạnh từ 8,2 vào tháng 5.1997 xuống chỉ còn 1,5 vào năm 2006. Nguyên nhân là Chính phủ Hàn Quốc đã nhận thức một cách sâu sắc rằng các chaebol là một nguyên nhân, thậm chí là nguyên nhân chủ chốt, dẫn đến cuộc khủng hoảng ở quốc gia này. Vì vậy, Chính phủ Hàn Quốc đã buộc các chaebol phải tái cấu trúc toàn diện, trong đó một yêu cầu kiên quyết là giảm đòn bẩy nợ.

Sự khác biệt về chiều hướng đòn bẩy nợ trước và sau khủng hoảng ở các tập đoàn của Hàn Quốc và Việt Nam nằm ở chỗ, nếu như ở Hàn Quốc các chaebol được coi là nguyên nhân của vấn đề thì dường như ở Việt Nam các tập đoàn kinh tế nhà nước lại được coi là giải pháp (thậm chí là cứu cánh). Do đó, sau đợt bất ổn kinh tế vĩ mô năm 2008, thay vì phải thu hẹp phạm vi và quy mô, các tập đoàn kinh tế nhà nước lại được ưu ái tăng thêm nguồn lực để tiếp tục mở rộng. Số liệu thống kê cho thấy nếu như vào năm 2005, tổng dư nợ của 8 tổng công ty (sau này trở thành tập đoàn, gồm Dầu khí, Bưu chính Viễn thông, Điện lực, Than và Khoáng sản, Hóa chất, Công nghiệp Tàu thủy, Dệt may và Cao su) chỉ tương đương khoảng 21% GDP thì đến năm 2010, tổng dư nợ đã lên tới 36,5% GDP.

Tái cơ cấu: Bắt đầu từ việc xác định lại vai trò

Sau một phần tư thế kỷ kể từ Đổi mới, kinh tế Việt Nam đã hoàn toàn đổi khác, trong đó quan trọng nhất là nền kinh tế trở nên rất mở và cơ cấu sở hữu đã thay đổi một cách cơ bản. Sự bừng nở của khu vực kinh tế dân doanh và sự tham gia mạnh mẽ của khu vực doanh nghiệp đầu tư trực tiếp nước ngoài (FDI) đã giúp tỉ lệ đóng góp của khu vực tư nhân vào GDP lên tới gần 70%. Điều này có nghĩa là không thể dùng “hệ điều hành” cũ, trong đó khu vực doanh nghiệp nhà nước đóng vai trò chủ đạo, cho một nền kinh tế mới.

Nhà nước cần phải xác định lại vai trò của mình, trong đó cần kiên định với nguyên tắc Nhà nước chỉ làm những gì mà khu vực tư nhân không muốn và/hoặc không thể thực hiện. Đồng thời, cần thấu hiểu rằng thị trường là một thể chế song hành khách quan chứ không đơn thuần nằm dưới và chịu sự chi phối có tính tùy định của Nhà nước. Chỉ trên cơ sở phân nhiệm mạch lạc giữa Nhà nước và thị trường, Nhà nước mới có thể quyết định nên và không nên làm gì.

Trên cơ sở xác định lại vai trò của Nhà nước, cần xác định lại vai trò của khu vực doanh nghiệp nhà nước. Đây cũng chính là giải pháp gốc rễ nhất để giải quyết mọi vấn đề.

Chính phủ luôn khẳng định rằng, ở Việt Nam doanh nghiệp nhà nước là công cụ để Chính phủ điều tiết kinh tế vĩ mô, bình ổn kinh tế và đảm bảo an sinh xã hội. Tuy nhiên, từ góc độ lý thuyết cũng như thực tiễn, những lập luận này là không có cơ sở.

Về mặt lý thuyết, công cụ điều tiết vĩ mô và bình ổn kinh tế trong nền kinh tế thị trường là chính sách tiền tệ, tài khóa và cơ cấu. Doanh nghiệp nhà nước là một tác nhân thị trường như muôn vàn doanh nghiệp khác, chịu tác động chứ không phải là một bộ phận của các chính sách điều tiết vĩ mô. Tất nhiên sẽ có người lập luận rằng với tư cách là một bộ phận quan trọng của nền kinh tế, các doanh nghiệp nhà nước có vai trò quan trọng trong việc kiềm chế lạm phát. Tuy nhiên, số liệu thực tế lại không cho thấy điều này. Ngược lại, cái giá phải trả cho việc sử dụng doanh nghiệp nhà nước làm công cụ bình ổn giá là rất lớn.

Thứ nhất, doanh nghiệp nhà nước chiếm vị trí độc quyền hoặc gần như độc quyền, không chịu áp lực cạnh tranh và do vậy kém hiệu quả.

Thứ hai, giá cả bị bóp méo, khiến việc phân bổ nguồn lực trở nên kém hiệu quả. Trong nhiều trường hợp, giá cả sau một thời gian bị dồn nén buộc phải bung ra, từ đó tạo ra nhiều cú sốc lớn trong nền kinh tế.

Thứ ba, để neo giá nhằm kiềm chế lạm phát, doanh nghiệp nhà nước hoặc yêu cầu Chính phủ phải trợ cấp và gánh những khoản bù lỗ khổng lồ hoặc chuyển gánh nặng sang vai doanh nghiệp khác và người tiêu dùng bằng những đợt tăng giá liên tiếp, như được minh chứng trong ngành điện lực và xăng dầu.

Không nên nhầm lẫn việc các doanh nghiệp nhà nước không tăng giá hay tăng giá ít như là đóng góp của họ. Bởi về bản chất, đây là trợ cấp của Nhà nước chứ không phải là công của doanh nghiệp nhà nước. Đấy là chưa kể cũng chính tình trạng trợ cấp này đã làm méo mó tín hiệu giá cả, khiến Việt Nam trở thành bãi rác công nghệ thấp thâm dụng năng lượng (do giá năng lượng được trợ cấp).

Nguồn: Nhịp Cầu Đầu Tư

163 công ty trong tầm ngắm

Nhóm “thợ săn” Bình Thiên An hẳn phải nở nụ cười mãn nguyện sau khi nắm quyền tại Công ty Cổ phần Xây dựng Công nghiệp Descon (DCC) kể từ cuối năm 2010. Chỉ riêng dự án Preche Thảo Điền (quận 2, TP. HCM) của DCC đã có giá khoảng 25-30 triệu USD, gấp đôi vốn hóa của Công ty lúc ấy.

Mua kem kèm đất

DCC là trường hợp điển hình cho thấy vì sao doanh nghiệp được đưa vào tầm ngắm của các thợ săn. Những doanh nghiệp có nhiều tài sản là bất động sản trong khi giá trị thị trường thấp hơn giá trị thực là đối tượng được nhắm đến đầu tiên. Nhiều doanh nghiệp nằm trong diện này đã bị thâu tóm trong thời gian qua, điển hình là trường hợp Công ty Tràng Tiền. Sức hút của công ty kinh doanh kem này nằm ở chỗ dù sở hữu khoảng 1.500 m2 ”đất vàng” gần khu vực trung tâm thành phố Hà Nội, nhưng khi cổ phần hóa năm 2000, Công ty chỉ được định giá hơn... 3 tỉ đồng. Với 3 tỉ đồng, người dân chỉ mua được khoảng chưa đầy 10 m2 đất ở trung tâm Hà Nội.

Nhận diện doanh nghiệp qua đất thì quá dễ nhưng không phải ai cũng có suất mua. Do vậy, cách nhận diện những công ty có nhiều tài sản thông qua chỉ số P/BV (thị giá/giá trị sổ sách) đang phổ biến hơn. “Những công ty có chỉ số P/BV <= 0,7 lần được phía đi mua xem xét trước tiên. Nó cho thấy thị trường đang định giá trị công ty thấp hơn giá trị thực”, Giám đốc Đầu tư của một công ty chứng khoán lớn tại TP.HCM (không muốn nêu tên) cho biết. Cách làm này tỏ ra phù hợp trong giai đoạn hiện nay, khi nhiều doanh nghiệp gặp khó khăn và giá cổ phiếu lao dốc trong khi tài sản vẫn còn đó.

Theo cách tính đó, có 163 doanh nghiệp niêm yết đang trong tầm ngắm của những tay săn doanh nghiệp. 163 doanh nghiệp này có chỉ số P/BV < 0,7 lần, theo thống kê của Công ty Chứng khoán Maybank Kim Eng tính đến cuối tháng 8.2012.

Không giàu thì phải giỏi

Nói như vậy không có nghĩa những doanh nghiệp không có đất hay tài sản giá trị sẽ nằm ngoài tầm ngắm. Doanh nghiệp tốt cũng là một đích ngắm quan trọng. Doanh nghiệp tốt được hiểu là có nền quản trị hiệu quả, cơ cấu tài chính ổn định, tập trung vào hoạt động cốt lõi, thị phần trong ngành cao. Cùng với yêu cầu về thị phần cao, bên mua còn xét khả năng liệu họ có thể mua chi phối (trên 50%) hay không. Những đơn vị như Nhiên liệu Sài Gòn (SFC) hoặc Đường Biên Hòa (BHS) đều có thị phần đáng kể hoặc đứng đầu ngành nhưng các lãnh đạo chủ chốt lại nắm rất ít cổ phần, giúp bên mua có nhiều khả năng đạt được tỉ lệ chi phối.

Nếu xét về lĩnh vực thì thực phẩm tiêu dùng luôn đứng đầu vì là ngành có mức tăng trưởng trên 30% mỗi năm và ít chịu ảnh hưởng của suy thoái kinh tế. Theo thống kê của các tổ chức nghiên cứu mua bán và sáp nhập (M&A) như Thomson Reuters, IMAA và AVM Vietnam, ngành thực phẩm tiêu dùng chiếm đến gần 25% trong tổng giá trị các thương vụ M&A năm 2011.

Bên cạnh đó, một số lĩnh vực Việt Nam có lợi thế cũng được chú ý nhiều. Việt Nam là nước nông nghiệp nên những ngành liên quan thường được ưu tiên xem xét, chẳng hạn như thủy sản. Ngành này nổi tiếng với các vụ thâu tóm của Công ty Thủy sản Hùng Vương đối với Thủy sản An Giang, Lâm Thủy sản Bến Tre, Thức ăn Chăn nuôi Việt Thắng.

Ngoài ra, doanh nghiệp được nhòm ngó cũng thường là những đơn vị có “tiền đồ” sáng lạng. Theo Tổng Giám đốc một công ty tài chính (không muốn nêu tên), đối với doanh nghiệp đi thâu tóm, điều quan trọng nhất là giá trị tạo ra sau thương vụ đó.

Thực vậy, trong nhiều thương vụ, doanh nghiệp đi thâu tóm sẵn sàng trả giá cao hơn giá thị trường. Đổi lại, bên bán phải đồng ý với các điều khoản như bên mua có thể gia tăng sở hữu hoặc nhận lại một điều khoản có lợi nào đấy. Ví dụ ở một thương vụ trong ngành bảo hiểm năm vừa rồi, bên mua chấp nhận trả mức giá cao hơn thị trường đến 2,5 lần để đổi lấy điều khoản đảm bảo nhận được các hợp đồng tái bảo hiểm.

Đáng chú ý, không phải doanh nghiệp quy mô lớn là hấp dẫn nhà đầu tư. Ví dụ, trong một thương vụ của ngành logistics, bên mua chỉ quan tâm đến mảng kinh doanh kho bãi và vận tải đường bộ trong khi bên bán còn có cả vận tải thủy đường biển và đường sông. Trong trường hợp này, bên mua có thể yêu cầu bên bán tách thành các công ty khác nhau để mua.

4 loại thợ săn ở Việt Nam

Trong bối cảnh kinh tế khó khăn, tiền mặt khan hiếm, dễ thấy các công ty có nguồn tài chính dồi dào sẽ là “thợ săn”. Một điển hình cho dạng này là Tập đoàn Masan (MSN), đơn vị đã bỏ ra hơn 1.000 tỉ đồng để thâu tóm Vinacafe cuối năm 2011.

Dạng thợ săn thứ 2 là những doanh nghiệp chọn thâu tóm qua hình thức đầu tư chiến lược. Trên thị trường, đã có không ít vụ đối tác chiến lược “nuốt” luôn đối tác. Ví dụ như trường hợp ở 2 công ty Bibica (BBC) và Công ty Vật tư Xăng dầu Comeco (COM). Đối tác Lotte (Hàn Quốc) của BBC và PV Oil của COM đã liên tục tăng tỉ lệ sở hữu cổ phần ở công ty đối tác với mục đích kiểm soát.

Ngoài 2 xu hướng trên, gần đây còn xuất hiện một xu hướng mới là các nhóm dự án chuyên đi săn doanh nghiệp có nhiều tài sản cho các tập đoàn tư nhân. Họ thường là những người rành về tài chính tập hợp lại để đi săn hộ cho nhà đầu tư lớn.

Để tìm ra doanh nghiệp tốt, các nhóm như vậy phân tích báo cáo tài chính của những doanh nghiệp trên thị trường niêm yết và doanh nghiệp OTC (thị trường phi tập trung). Ngoài tiêu chí chính là có nhiều tài sản, những doanh nghiệp trong tầm ngắm còn phải có tiền mặt dồi dào với quy mô vừa và nhỏ.

Ngân hàng trực thuộc các tập đoàn tư nhân cũng là một dạng săn hộ để giúp tập đoàn mẹ thâu tóm doanh nghiệp. Việc thây tóm này có lợi thế là từ danh sách khách hàng vay vốn và các hồ sơ thẩm định doanh nghiệp có sẵn trong tủ ngân hàng trực thuộc, tập đoàn mẹ sẽ biết làm gì với những doanh nghiệp nằm trong tầm ngắm.

Quỹ đầu tư cũng là một dạng thợ săn đáng chú ý. Nhưng họ có đặc điểm là không mua để kiểm soát doanh nghiệp mà chủ yếu để đầu tư tài chính.

Săn chưa chắc được ăn

Khi thâu tóm một doanh nghiệp, dù xem xét rất kỹ, nhưng bên đi mua nhiều khi cũng không lường hết những rủi ro tiềm ẩn.

Đối với việc mua lại doanh nghiệp có nhiều tài sản để đầu tư tài chính, rủi ro trước tiên là mức lợi nhuận kỳ vọng có thể không như tính toán. Mức lợi nhuận này được kỳ vọng từ giá cổ phiếu rẻ, công ty có nhiều tài sản, P/E (giá/lợi nhuận mỗi cổ phiếu) có thể tăng cao. Rủi ro nằm ở chỗ để đạt được hệ số P/E như mong muốn, thời gian có thể lâu hơn tính toán. Quan trọng hơn, làm sao có thể bán lại cổ phiếu và các tài sản với mức giá kỳ vọng trong tình trạng thanh khoản kém đi.

Các thương vụ mua để đầu tư chiến lược cũng gặp không ít rủi ro. Cuối tháng 10.2005, KDC đã thâu tóm Công ty Nước giải khát Sài Gòn (TRI). Từ quý IV/2008 đến cuối năm 2011 (trừ quý II/2010), TRI liên tục lâm vào cảnh thua lỗ. Công ty này đã bị Sở Giao dịch Chứng khoán TP.HCM hủy niêm yết. Ông Trần Lệ Nguyên, Tổng Giám đốc KDC, cho biết: “Kinh Đô gặp khó khăn trong vấn đề góp ý điều hành chiến lược”. Giới trong ngành cho rằng không loại trừ khả năng, có thể do các cổ đông lớn sau khi thâu tóm không tìm được tiếng nói chung, dẫn đến các bên không quan tâm đến sự phát triển của TRI.

Chi phí tài chính để thực hiện thương vụ cũng là điều đáng ngại. Cho dù chỉ có một phần tiền đi vay chịu lãi suất cao nhưng cũng sẽ khiến chi phí tăng lên và lợi nhuận giảm xuống so với kỳ vọng.

Ngoài ra, những cái bẫy tài chính từ công ty bị thâu tóm cũng có thể khiến thợ săn bị hớ. Chẳng hạn, các nghĩa vụ tài chính chưa thực hiện hết như nợ thuế, lương thưởng và các điều khoản đặc biệt đối với nhân viên công ty đó. Điển hình là các hợp đồng trả tiền cho người lao động theo thâm niên hay thưởng đặc biệt khi xảy ra các trường hợp tương tự như bán công ty. Trong trường hợp này, nếu trả tiền cho hàng ngàn người lao động, có khi công ty đó chẳng còn đồng tiền mặt nào.

(Theo Nhịp Cầu Đầu Tư)

CẦN SỚM HOÀN THIỆN VĂN BẢN PHÁP LUẬT VỀ M&A NGÂN HÀNG

Nằm trong đề án tổng thể tái cơ cấu nền kinh tế giai đoạn 2011 – 2015 và định hướng đến năm 2020, Ngân hàng Nhà nước đã và đang triển khai Ðề án “Cơ cấu lại hệ thống các tổ chức tín dụng giai đoạn 2011-2015”. Cuối năm 2011, Ngân hàng Nhà nước đã phê duyệt Phương án sáp nhập 3 ngân hàng thương mại cổ phần: Việt Nam Tín Nghĩa (TinNghiaBank), Ðệ Nhất (Ficombank) và Sài Gòn (SCB).

Sau khi ba ngân hàng này hoàn tất các thủ tục sáp nhập, một pháp nhân ngân hàng mới đã được hình thành và đi vào hoạt động từ đầu năm nay với tên gọi “Ngân hàng thương mại cổ phần Sài Gòn (SCB)”. Ngày 15/06/2012, Ngân hàng Nhà nước chấp thuận nguyên tắc việc sáp nhập Ngân hàng thương mại cổ phần Nhà Hà Nội (Habubank) vào Ngân hàng thương mại cổ phần Sài Gòn – Hà Nội (SHB). Trong thời gian tới, có thể có một số ngân hàng thương mại cổ phần tiếp tục được cơ cấu lại theo Ðề án “Cơ cấu lại hệ thống các tổ chức tín dụng” được Thủ tướng Chính phủ phê duyệt.

Một trong những giải pháp quan trọng về việc xử lý các ngân hàng thương mại cổ phần yếu kém theo Ðề án “Cơ cấu lại hệ thống các tổ chức tín dụng giai đoạn 2011-2015” được Thủ tướng Chính phủ phê duyệt tại Quyết định số 254/QÐ-TTg ngày 01/03/2012 (sau đây gọi tắt là “Ðề án Cơ cấu lại hệ thống các tổ chức tín dụng”) là khuyến khích và tạo điều kiện cho các ngân hàng mua bán và sáp nhập (tên tiếng Anh là Mergers & Acquisitions: M&A) trên nguyên tắc tự nguyện để tăng quy mô hoạt động và khả năng cạnh tranh. Nếu không thể thực hiện một cách tự nguyện, Ngân hàng Nhà nước sẽ áp dụng các biện pháp sáp nhập, hợp nhất, mua lại trên cơ sở bắt buộc đối với tổ chức tín dụng yếu kém⁽¹⁾. Việc Ngân hàng Nhà nước can thiệp vào hoạt động mua bán, sáp nhập, hợp nhất các ngân hàng yếu kém sẽ góp phần bảo vệ tài sản, quyền lợi của Nhà nước và nhân dân, bảo đảm an toàn của hệ thống các tổ chức tín dụng. Từ nghiên cứu lý luận và thực tiễn hoạt động mua bán và sáp nhập doanh nghiệp nói chung và ngân hàng nói riêng, người viết nhận thấy hệ thống pháp luật hiện hành của nước ta về hoạt động mua bán và sáp nhập ngân hàng còn nhiều bất cập, khiếm khuyết và chưa tạo cơ sở pháp lý cụ thể, rõ ràng, thuận tiện cho các ngân hàng thương mại Việt Nam chủ động tham gia, thực hiện các quy trình, thủ tục liên quan.

1. Mua bán và sáp nhập là giải pháp có tính chiến lược mang lại lợi ích cho các bên

Ở các nước phát triển trên thế giới, hoạt động mua bán và sáp nhập doanh nghiệp đã diễn ra khá sôi động và phổ biến nhiều năm trước đây. Việc một doanh nghiệp này mua lại hoặc sáp nhập vào một doanh nghiệp khác giúp cho các doanh nghiệp nâng cao năng lực tài chính và sức cạnh tranh trên thị trường. Nhiều hoạt động mua bán và sáp nhập doanh nghiệp có giá trị lớn đã diễn ra trên thế giới. Ðiển hình, năm 2005 Tập đoàn Procter and Gamble (P&G) mua Tập đoàn Gillette (cùng của Mỹ) với giá 57,2 tỷ USD, và Tập đoàn tài chính Mitsubishi Tokyo Financial Group của Nhật Bản mua Ngân hàng UFJ với số tiền 41,4 tỷ USD².

Ở Việt Nam, chỉ tính riêng trong năm 2011, có 10 thương vụ mua bán và sáp nhập lớn nhất đã được xác lập theo bảng kê dưới đây:

Số TT	Chủ thể tham gia mua bán & sáp nhập	Giá trị của giao dịch (triệu USD)
1	Vincom và Vinpearl	1.316
2	C.P. Pokphand và CP Vietnam	609
3	Vietcombank và Mizuho Corporate Bank	567
4	Vimpelcom và Beeline	196
5	IFC và Vietinbank	182
6	KKR và Masan Consumer	159
7	Unicharm và Diana	128
8	Mount Kellett Capital và Masan Resources	94
9	Talanx và PetroVietnam (PVI)	92
10	Fortis và Quỹ Duxton Asset Management Pte Ltd thuộc Tập đoàn Y khoa Hoàn Mỹ	64

Nguồn: Capital IQ

Trong lĩnh vực ngân hàng, đầu năm 2012, Ngân hàng thương mại cổ phần Xuất – Nhập khẩu Việt Nam (Eximbank) mua cổ phần của Ngân hàng thương mại cổ phần Sài Gòn Thương Tín (Sacombank) với số tiền 100 triệu USD, Tập đoàn vàng bạc đá quý DOJI hoàn tất giao dịch mua 20% cổ phần để trở thành cổ đông chiến lược của TienPhong Bank… Nhìn nhận vấn đề ở khía cạnh tích cực, thông qua hoạt động mua bán và sáp nhập, quy mô của ngân hàng được nâng lên một cách đáng kể (về nguồn vốn, mạng lưới, nhân sự…) để tạo điều kiện cung ứng vốn cho các dự án ở các địa phương khác nhau trên cả nước, đáp ứng nhu cầu ngày càng cao của khách hàng. Hiện nay, nước ta có 84 ngân hàng thương mại, trong đó có 5 ngân hàng thương mại nhà nước, 5 ngân hàng 100% vốn nước ngoài và 35 ngân hàng thương mại cổ phần với số vốn điều lệ bình quân rất thấp. Vốn điều lệ của ngân hàng lớn nhất chưa đến 1,5 tỷ USD (chưa đạt 30.000 tỷ VNÐ⁽³⁾) và ngân hàng nhỏ nhất có vốn điều lệ khoảng 150 triệu USD (tương đương 3.000 tỷ đồng⁽⁴⁾). Trong năm 2010, lẽ ra đến 31/12, vốn điều lệ của mỗi ngân hàng phải đạt tối thiểu 3.000 tỷ đồng theo Nghị định số 141/2006/NÐ-CP ngày 22 tháng 11 năm 2006 của Chính phủ. Tuy nhiên, một số ngân hàng thương mại cổ phần đã gặp khó khăn trong việc huy động vốn và không thể tăng vốn điều lệ đạt mức tối thiểu theo đúng thời hạn được quy định tại Nghị định số 141 nêu trên. Cho nên, Ngân hàng Nhà nước đã trình Chính phủ gia hạn thời gian tăng vốn điều lệ của các tổ chức tín dụng thêm 01 năm so với thời hạn yêu cầu tại Nghị định số 141 nêu trên và đã được Thủ tướng Chính phủ chấp thuận.

Trong cơ chế thị trường, mỗi ngân hàng có quyền xây dựng cho mình một chiến lược kinh doanh riêng phù hợp với đặc điểm và điều kiện thực tế của mình để hướng tới những đối tượng khách hàng và phân khúc thị trường nhất định. Song chiến lược và kế hoạch kinh doanh đó có đạt được hiệu quả trên thực tế hay không lại phụ thuộc vào nhiều yếu tố (bao gồm cả yếu tố chủ quan và khách quan). Quản trị và điều hành hoạt động kinh doanh hàng ngày đang được coi là hạn chế của đa số ngân hàng thương mại Việt Nam trong bối cảnh hội nhập quốc tế, đặc biệt là các ngân hàng có quy mô nhỏ. Bên cạnh đó, trong số hơn 85 triệu dân hiện nay, mới chỉ có khoảng 20% dân số sử dụng dịch vụ tài chính ngân hàng, chủ yếu là dân số ở các thành thị. Cho nên, nguồn khách hàng giao dịch với ngân hàng và mang lại doanh thu, lợi nhuận chủ yếu cho ngân hàng là các doanh nghiệp và dân số ở thành thị. Thêm nữa, thị trường chứng khoán Việt Nam từ năm 2008 đến nay không còn sôi động và có sức hấp dẫn các nhà đầu tư như một vài năm trước. Hiện tại, cổ phiếu của không ít ngân hàng thương mại cổ phần trên thị trường chứng khoán đã thấp hơn mệnh giá. Do đó, việc ngân hàng phát hành thêm cổ phiếu ra công chúng để tăng vốn điều lệ khó mang lại thành công như trước đây do nhà đầu tư đang thiếu vốn hoặc/và mất niềm tin vào khả năng phục hồi, tăng trưởng của thị trường chứng khoán Việt Nam. Vì vậy, việc các ngân hàng yếu kém sáp nhập lại với nhau hoặc sáp nhập vào ngân hàng lớn hay ngân hàng mạnh hơn mua lại một/một số ngân hàng yếu kém, quy mô nhỏ hơn để đạt mục tiêu tăng trưởng kinh doanh bền vững, đáp ứng nhu cầu của các cổ đông/chủ sở hữu được xem như là giải pháp có tính khả thi và mang lại lợi ích cho các bên tham gia.

Ðối với ngân hàng bị mua lại hoặc bị sáp nhập, hoạt động mua bán hoặc sáp nhập là một giải pháp tối ưu để bảo vệ quyền lợi của các cổ đông nói riêng và nhà đầu tư nói chung, không làm ảnh hưởng đến quyền lợi của khách hàng (các chủ nợ), nhất là quyền lợi của người gửi tiền cũng như bảo đảm được tính ổn định của hệ thống ngân hàng. Trong bối cảnh nền kinh tế khó khăn và chỉ số giao dịch chứng khoán còn thấp thì hoạt động mua bán và sáp nhập có lợi hơn so với thời điểm thị trường chứng khoán lên cao do chi phí vốn thấp. Cho nên, các ngân hàng bị sáp nhập và mua lại nên xem đây là cơ hội để tái cơ cấu, qua đó giúp ngân hàng hoạt động hiệu quả hơn và khả năng sinh lời tốt hơn. Ðối với ngân hàng mua lại hoặc nhận sáp nhập, hoạt động mua bán hoặc sáp nhập sẽ tận dụng được lợi thế kinh doanh trên quy mô, rút ngắn thời gian tham gia thị trường và giảm đáng kể chi phí so với thành lập doanh nghiệp mới, kế thừa được mạng lưới và khách hàng sẵn có để cung cấp các sản phẩm dịch vụ tốt hơn hoặc sản phẩm dịch vụ mới mà trước đây ngân hàng bị sáp nhập/mua lại chưa có, giúp tăng cường quan hệ với khách hàng và bổ sung nguồn thu cho ngân hàng thôn tính. Chính vì vậy, nếu tận dụng được các lợi thế và giá trị của ngân hàng bị sáp nhập/mua lại thì ngân hàng nhận sáp nhập/mua lại sẽ nhận được giá trị cộng hưởng (gia tăng khách hàng, phát triển mạng lưới kinh doanh, mở rộng thị phần…).

2. Thực trạng của pháp luật Việt Nam điều chỉnh hoạt động mua bán và sáp nhập

Kể từ khi chuyển đổi cơ chế quản lý tập trung bao cấp sang cơ chế thị trường, thay vì quản lý bằng các chỉ tiêu và quyết định hành chính, Nhà nước đã thực hiện chức năng quản lý các quan hệ xã hội bằng pháp luật. Do đó, mỗi lĩnh vực hoạt động của doanh nghiệp có thể được điều chỉnh bởi nhiều văn bản quy phạm pháp luật khác nhau (văn bản quy phạm pháp luật chung và văn bản quy phạm pháp luật chuyên ngành, văn bản luật và văn bản dưới luật…). Hiện nay, hoạt động mua bán và sáp nhập doanh nghiệp ở Việt Nam được quy định và điều chỉnh bởi nhiều văn bản quy phạm pháp luật khác nhau. Việc quy định phân tán và không cụ thể trong nhiều văn bản quy phạm khác nhau đã làm các doanh nghiệp khó vận dụng vào hoạt động mua bán và sáp nhập trong lĩnh vực hoạt động của mình, đặc biệt là các ngân hàng thương mại. Hơn nữa, mục tiêu điều chỉnh hoạt động mua bán và sáp nhập doanh nghiệp trong các văn bản quy phạm pháp luật khác nhau cũng không giống nhau. Ðiển hình là một số văn bản quy phạm pháp luật dưới đây:

- Luật Cạnh tranh 2004 đề cập đến hoạt động sáp nhập, mua lại doanh nghiệp như một hình thức tập trung kinh tế thông qua những quy định sau: Sáp nhập doanh nghiệp là việc một hoặc một số doanh nghiệp chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của mình sang một doanh nghiệp khác, đồng thời chấm dứt sự tồn tại của doanh nghiệp bị sáp nhập. Mua lại doanh nghiệp là việc một doanh nghiệp mua lại toàn bộ hoặc một phần tài sản của doanh nghiệp khác để kiểm soát, chi phối toàn bộ hoặc một ngành nghề của doanh nghiệp bị mua lại. Hợp nhất doanh nghiệp được xem xét dưới hình thức là việc hai hoặc nhiều doanh nghiệp chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của mình để hình thành một doanh nghiệp mới, đồng thời chấm dứt sự tồn tại của các doanh nghiệp bị hợp nhất (khoản 1 và 2 Ðiều 17).

- Luật Doanh nghiệp 2005 không đề cập đến hoạt động mua lại doanh nghiệp nói chung mà chỉ quy định việc bán doanh nghiệp tư nhân (Ðiều 145) và xem xét sáp nhập, hợp nhất doanh nghiệp như là hình thức tổ chức lại doanh nghiệp xuất phát từ nhu cầu tự nguyện của doanh nghiệp (Ðiều 152 và 153).

- Luật Ðầu tư 2005 coi việc sáp nhập và mua lại doanh nghiệp như một trong các hình thức đầu tư trực tiếp (Ðiều 21).

Trong lĩnh vực ngân hàng, Ngân hàng Nhà nước đã ban hành Thông tư số 04/2010/TT-NHNN ngày 11/02/2010 hướng dẫn về hoạt động sáp nhập, hợp nhất, mua lại tổ chức tín dụng. Nhưng đến nay, Thông tư số 04 nêu trên đã bộc lộ nhiều hạn chế, bất cập, đặc biệt là Thông tư số 04 được ban hành trước khi Luật Các tổ chức tín dụng được Quốc hội thông qua ngày 16/06/2010 và có hiệu lực thi hành ngày 01/01/2011, trong đó cho phép tổ chức tín dụng được tổ chức lại dưới hình thức chia, tách, hợp nhất, sáp nhập, chuyển đổi hình thức pháp lý sau khi được Ngân hàng Nhà nước chấp thuận bằng văn bản; đồng thời giao Ngân hàng Nhà nước quy định cụ thể điều kiện, hồ sơ, trình tự, thủ tục chấp thuận việc tổ chức lại tổ chức tín dụng⁽⁵⁾.

Mặt khác, theo yêu cầu của Luật Ban hành các văn bản quy phạm pháp luật, văn bản quy phạm pháp luật phải được quy định cụ thể để khi văn bản đó có hiệu lực thì thi hành được ngay; trường hợp trong văn bản có điều, khoản mà nội dung liên quan đến quy trình, quy chuẩn kỹ thuật, những vấn đề chưa có tính ổn định cao thì ngay tại điều, khoản đó có thể giao cho cơ quan nhà nước có thẩm quyền quy định chi tiết. Văn bản quy định chi tiết phải quy định cụ thể, không lặp lại quy định của văn bản được quy định chi tiết và phải được ban hành để có hiệu lực cùng thời điểm có hiệu lực của văn bản hoặc điều, khoản, điểm được quy định chi tiết⁽⁶⁾. Mặc dù Ngân hàng Nhà nước đã xây dựng Thông tư hướng dẫn thực hiện Ðiều 153 Luật Các tổ chức tín dụng 2010 để thay thế Thông tư số 04 nêu trên nhưng cho đến nay, dự thảo Thông tư này vẫn đang trong giai đoạn hoàn thiện để trình Thống đốc Ngân hàng Nhà nước ban hành. Do đó, tính thi hành kịp thời Ðiều 153 Luật Các tổ chức tín dụng 2010 và tuân thủ Ðiều 8 Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm 2008 đã không được bảo đảm trên thực tế. Chính vì thế, hoạt động mua bán và sáp nhập ngân hàng đang thiếu văn bản quy phạm pháp luật chuyên ngành hướng dẫn cụ thể các thủ tục, quy trình có liên quan để tạo hành lang pháp lý an toàn và điều kiện thuận tiện cho các ngân hàng tham gia, thực hiện.

3. Một số đề xuất, kiến nghị

Từ các vấn đề về hoạt động mua bán và sáp nhập ngân hàng nêu trên, người viết xin có một số đề xuất, kiến nghị như sau:

(i) Cần sớm xây dựng, hoàn thiện và ban hành Thông tư thay thế Thông tư số 04/2010/TT-NHNN ngày 11 tháng 02 năm 2010 của Ngân hàng Nhà nước. Ngân hàng thương mại là loại hình doanh nghiệp đặc thù, hoạt động trong lĩnh vực, ngành nghề kinh doanh có điều kiện. Khác với các doanh nghiệp hoạt động kinh doanh trong lĩnh vực khác, ngân hàng là định chế tài chính trung gian với chức năng thường xuyên và chủ yếu là nhận tiền gửi, cấp tín dụng, cung cấp dịch vụ thanh toán qua tài khoản. Ðối tượng kinh doanh của ngân hàng không phải là hàng hóa, dịch vụ thông thường như các doanh nghiệp khác mà là hàng hóa đặc biệt (tiền mặt, vàng, giấy tờ có giá và các dịch vụ thanh toán…), dùng để đo lường và biểu hiện giá trị của tất cả các loại hàng hóa khác. Xuất phát từ đặc thù đó, hoạt động huy động vốn tiền gửi tiết kiệm và cấp tín dụng của ngân hàng được kiểm soát và điều chỉnh rất chặt chẽ bằng các văn bản quy phạm pháp luật chuyên ngành trong từng thời kỳ. Do đó, như đã nêu ở trên, vì mục tiêu điều chỉnh hoạt động mua bán và sáp nhập tại các văn bản quy phạm pháp luật khác nhau là không giống nhau, nên việc ngân hàng vận dụng những quy định của pháp luật chung để tham gia hoạt động mua bán và sáp nhập là không phù hợp. Vì vậy, hoạt động mua bán và sáp nhập ngân hàng cần có văn bản quy phạm pháp luật chuyên biệt hướng dẫn, điều chỉnh cho phù hợp với lĩnh vực kinh doanh đặc thù này, đáp ứng yêu cầu tại Ðiều 153 Luật Các tổ chức tín dụng 2010 và bảo đảm phù hợp với thông lệ quốc tế.

Thời gian qua, sau khi xây dựng, Ngân hàng Nhà nước đã tổ chức lấy ý kiến các tổ chức tín dụng về Dự thảo Thông tư thay thế Thông tư số 04/2010/TT-NHNN ngày 11 tháng 02 năm 2010 (sau đây gọi tắt là Dự thảo Thông tư). Qua xem xét Dự thảo Thông tư đính kèm Công văn số 3157/NHNN-TTGSNH ngày 29/05/2012 của Ngân hàng Nhà nước, chúng tôi đã có những ý kiến đóng góp cụ thể, chi tiết để ban soạn thảo tham khảo. Ngoài ra, chúng tôi có ý kiến thêm về các nội dung dưới đây của Dự thảo Thông tư cho phù hợp với tình hình mới:

- Thứ nhất, về đối tượng mua bán và sáp nhập: Dự thảo Thông tư chỉ quy định về hình thức hợp nhất, sáp nhập tổ chức tín dụng cùng hình thức pháp lý mà không áp dụng đối với các tổ chức tín dụng có hình thức pháp lý khác nhau. Việc bó hẹp đối tượng hợp nhất, sáp nhập và hình thức tổ chức lại tổ chức tín dụng (không có hoạt động mua lại) của Dự thảo Thông tư sẽ ngăn cản các tổ chức tín dụng không cùng hình thức pháp lý (loại hình công ty cổ phần hoặc công ty trách nhiệm hữu hạn) sáp nhập, hợp nhất với nhau và thiếu cơ sở pháp lý phù hợp để tổ chức tín dụng tham gia mua một phần hoặc toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ, lợi ích hợp pháp của tổ chức tín dụng khác. Quy định nêu trên của Dự thảo Thông tư cũng không phù hợp với “Ðề án Cơ cấu lại hệ thống các tổ chức tín dụng”, trong đó cho phép tổ chức tín dụng nước ngoài mua lại, sáp nhập tổ chức tín dụng yếu kém của Việt Nam. Pháp luật hiện hành của nước ta chỉ cho phép tổ chức tín dụng nước ngoài được thành lập và hoạt động ở Việt Nam dưới hình thức công ty trách nhiệm hữu hạn 1 thành viên hoặc 2 thành viên trở lên (ngân hàng 100% vốn nước ngoài hoặc ngân hàng liên doanh), trong khi các ngân hàng thương mại trong nước hầu như được thành lập hoặc được chuyển đổi sang hoạt động dưới hình thức công ty cổ phần (ngoại trừ Agribank đang hoạt động dưới hình thức công ty TNHH 1 thành viên). Do vậy, việc mở rộng đối tượng mua bán và sáp nhập ngân hàng trong Dự thảo Thông tư không chỉ nâng cao hiệu quả hoạt động mua bán và sáp nhập ngân hàng tại Việt Nam trong thời gian tới mà còn bảo đảm phù hợp với chỉ đạo của Thủ tướng Chính phủ tại “Ðề án Cơ cấu lại hệ thống các tổ chức tín dụng”.

- Thứ hai, thủ tục xử lý các giao dịch với người gửi tiền và người vay trước khi giao dịch mua bán và sáp nhập được xác lập. Vấn đề này chưa được hướng dẫn rõ trong cả văn bản quy phạm pháp luật hiện hành và Dự thảo Thông tư. Cho nên, khi tham gia mua bán và sáp nhập, các ngân hàng không tránh khỏi bị thụ động và lúng túng vì thiếu cơ sở pháp lý rõ ràng. Ðiều này thể hiện ở chỗ ngân hàng bị sáp nhập đang thực hiện giao dịch với khách hàng trong quan hệ tiền gửi hoặc tín dụng sẽ chấm dứt tư cách pháp lý sau khi giao dịch mua bán và sáp nhập thành công, có hiệu lực. Mặc dù chủ thể mua lại hoặc nhận sáp nhập cam kết kế thừa tất cả các quyền, nghĩa vụ của chủ thể bị sáp nhập/mua lại, nhưng mỗi ngân hàng có một chính sách, kế hoạch kinh doanh khác nhau (lãi suất tiền gửi, lãi suất cho vay… trong phạm vi lãi suất trần do Ngân hàng Nhà nước quy định) và trong mối quan hệ cụ thể (tiền gửi hoặc tín dụng), cần xác định rõ chủ thể tham gia và quyền, nghĩa vụ của từng bên (lãi suất tiền gửi khi kết thúc kỳ hạn gửi tiền, lãi suất không kỳ hạn hoặc lãi suất cho vay bắt buộc, lãi suất cho vay quá hạn được xử lý như thế nào sau khi ngân hàng nhận sáp nhập, mua lại tiếp nhận các quyền, nghĩa vụ từ ngân hàng bị sáp nhập, mua lại theo các hợp đồng đã xác lập trước đó với người gửi tiền, người vay…). Hợp đồng được coi là “luật” do các bên tham gia xác lập và có hiệu lực thi hành đối với các bên, nên khi một bên tham gia không còn tồn tại nữa và phải chuyển giao quyền, nghĩa vụ cho bên khác thì bên kế thừa đó có thể phải ký lại hợp đồng hoặc phát hành một văn bản có tính chất tương tự như hợp đồng cam kết tuân thủ các hợp đồng đã xác lập với người gửi tiền, người vay với tư cách là một bên thay thế cho ngân hàng bị sáp nhập/mua lại, trừ khi pháp luật có hướng dẫn cụ thể khác. Vì vậy, với quy định hiện hành của pháp luật có tính chất định khung như đã nói ở trên, cần thiết có văn bản hướng dẫn chi tiết, rõ ràng thủ tục xử lý các giao dịch với người gửi tiền và người vay trước khi giao dịch mua bán và sáp nhập được xác lập để bảo vệ quyền lợi của người gửi tiền và cổ đông của ngân hàng bị sáp nhập/mua lại.

- Thứ ba, công bố thông tin về việc mua bán và sáp nhập. Khoản 4 Ðiều 8 Thông tư số 04/2010/TT-NHNN ngày 11/02/2010 của Ngân hàng Nhà nước yêu cầu hợp đồng mua bán, sáp nhập phải được gửi đến các chủ nợ và thông báo cho người lao động biết trong thời hạn 15 ngày kể từ ngày được Thống đốc Ngân hàng Nhà nước chấp thuận nguyên tắc. Song, đối với các ngân hàng thương mại, thì yêu cầu này khó thực hiện trên thực tế vì chủ nợ của ngân hàng có đến hàng chục nghìn cá nhân, tổ chức ở trong nước và nước ngoài (những người gửi tiền, người mua trái phiếu, người chấp nhận thanh toán bằng L/C do ngân hàng phát hành, người nhận bảo lãnh…). Thêm nữa, hợp đồng mua bán, sáp nhận có thể có điều khoản ràng buộc về nghĩa vụ bảo mật thông tin giữa các bên, nên không nhất thiết phải công bố toàn bộ nội dung hợp đồng mua bán, sáp nhập bằng cách sao chụp để gửi cho các chủ nợ. Ðiều này làm phát sinh các chi phí không cần thiết, tốn nhiều thời gian, làm ảnh hưởng đến lợi ích của người lao động, các cổ đông và không phù hợp với thực tế.

Ðiều 11 Dự thảo Thông tư cũng có quy định việc công bố thông tin hoạt động mua bán và sáp nhập, nhưng nội dung quan trọng mà các chủ nợ, tổ chức, cá nhân có quan hệ dân sự – kinh doanh thương mại với ngân hàng quan tâm đã không được quy định trong thông tin công bố (như giá trị giao dịch, giá mua, thời hạn dự kiến hoàn thành giao dịch…). Ngoài ra, việc xác định vốn chủ sở hữu trong hồ sơ trình Ngân hàng Nhà nước quy định tại Ðiều 11 Dự thảo Thông tư là chưa rõ ràng (tự xác định hay ghi nhận trong văn bản nào?). Bởi vì nếu vốn chủ sở hữu do ngân hàng tự xác định thì số liệu này không bảo đảm tính khách quan và không đáng tin cậy. Trường hợp vốn chủ sở hữu được một công ty kiểm toán xác nhận thì cần có thời gian để thực hiện các thủ tục kiểm toán theo quy định của pháp luật về kiểm toán và yêu cầu của công ty kiểm toán độc lập. Do đó, số liệu vốn chủ sở hữu của ngân hàng trong hồ sơ trình Ngân hàng Nhà nước chấp thuận nguyên tắc hoặc quyết định chấp thuận mua bán và sáp nhập có khả năng không cùng số liệu vốn chủ sở hữu của ngân hàng đó tại thời điểm có quyết định chấp thuận nguyên tắc/quyết định chấp thuận chính thức của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước (từ thời điểm có số liệu vốn chủ sở hữu, lập hồ sơ trình Ngân hàng Nhà nước đến lúc có quyết định của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước thường không dưới 30 ngày). Vì vậy, quy định về công bố thông tin tại Dự thảo Thông tư cần khắc phục được hạn chế, khiếm khuyết của Thông tư số 04/2010/TT-NHNN nêu trên và đáp ứng được yêu cầu của thực tế, nguyện vọng chính đáng các chủ nợ, tổ chức, cá nhân có quan hệ dân sự – kinh doanh thương mại với ngân hàng tham gia mua bán và sáp nhập.

(ii) Cần minh bạch và công khai thông tin tài chính của các tổ chức tín dụng. Theo quy định hiện hành của Bộ Tài chính, các công ty đại chúng phải công bố thông tin tài chính định kỳ hàng quý, bán niên và hàng năm. Thông tin tài chính được thể hiện trong báo cáo tài chính hàng quý, bán niên và báo cáo tài chính năm. Báo cáo tài chính bán niên phải được soát xét bởi công ty kiểm toán độc lập và báo cáo tài chính năm phải được kiểm toán. Các báo cáo công bố thông tin định kỳ nêu trên phải được đăng tải trên website của từng ngân hàng và gửi cho Ủy ban Chứng khoán Nhà nước, Sở Giao dịch chứng khoán nơi niêm yết cổ phiếu để công bố ra công chúng. Việc công khai, minh bạch thông tin tài chính nêu trên của các công ty đại chúng tạo điều kiện cho các cổ đông giám sát hoạt động quản trị, điều hành của Hội đồng quản trị, Ban điều hành và giúp các nhà đầu tư có được thông tin, số liệu chính xác, kịp thời để đánh giá cổ phiếu của công ty đó trước khi quyết định đầu tư/không đầu tư; đồng thời tạo áp lực để Hội đồng quản trị, Ban điều hành không ngừng nâng cao năng lực quản trị, điều hành, tuân thủ nghị quyết của Ðại hội đồng cổ đông và quy định của pháp luật, tăng tính cạnh tranh trên thị trường nhằm mang lại lợi ích, cổ tức ngày càng tốt hơn cho các cổ đông. Tuy nhiên, hiện nay chỉ có 9 trong tổng số 84 ngân hàng thương mại có cổ phiếu niêm yết trên Sở Giao dịch chứng khoán phải thực hiện công bố thông tin tài chính theo quy định nêu trên của Bộ Tài chính. Do đó, việc nhà đầu tư tìm kiếm thông tin, tìm hiểu tình hình tài chính của phần đông các ngân hàng thương mại còn lại (các ngân hàng chưa niêm yết cổ phiếu trên thị trường chứng khoán) là rất khó khăn hoặc thông tin không được công bố đầy đủ, kịp thời dẫn đến việc đánh giá tình hình tài chính của các ngân hàng này không toàn diện, đầy đủ, chính xác. Vì vậy, Ngân hàng Nhà nước cần xây dựng và ban hành văn bản quy phạm pháp luật quy định về công bố thông tin (trong đó có các chế tài thích hợp nếu không tuân thủ) áp dụng đối với tất cả các ngân hàng thương mại nhằm bảo đảm tính công khai, minh bạch về thông tin tài chính như các ngân hàng có cổ phiếu niêm yết trên Sở Giao dịch chứng khoán.

(iii) Cần nâng tỷ lệ sở hữu cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài trong các ngân hàng thương mại Việt Nam. Hiện tại, mức sở hữu cổ phần của nhà đầu tư chiến lược nước ngoài và người có liên quan của nhà đầu tư chiến lược nước ngoài đó không vượt quá 15% vốn điều lệ của một ngân hàng thương mại Việt Nam. Trường hợp đặc biệt, Thủ tướng Chính phủ căn cứ đề nghị của Ngân hàng Nhà nước Việt Nam, quyết định mức sở hữu cổ phần của một nhà đầu tư chiến lược nước ngoài và người có liên quan của nhà đầu tư chiến lược nước ngoài đó vượt quá 15%, nhưng không được vượt quá 20% vốn điều lệ của một ngân hàng thương mại Việt Nam⁽⁷⁾.

Thực tế, có nhiều tổ chức tín dụng nước ngoài đã mua cổ phần của ngân hàng thương mại Việt Nam với tỷ lệ sở hữu từ 15% – 20% vốn điều lệ và trở thành cổ đông chiến lược nước ngoài của ngân hàng thương mại Việt Nam. Tuy nhiên, do tỷ lệ sở hữu cổ phần chiếm tỷ lệ thấp so với phần còn lại, nên tiếng nói của người đại điện do nhà đầu tư nước ngoài cử tham gia Hội đồng quản trị hoặc/và Ban điều hành không gây được ảnh hưởng lớn để nâng cao năng lực quản trị, điều hành của ngân hàng thương mại Việt Nam. Do đó, hiệu quả kinh doanh ở một số tổ chức tín dụng Việt Nam có cổ đông chiến lược nước ngoài đã không mang lại như mong đợi. Ðiển hình như Habubank có cổ đông chiến lược nước ngoài là Deutsche Bank hoặc trường hợp cổ đông chiến lược nước ngoài ANZ Bank tại Sacombank đã đăng ký thoái vốn khỏi Sacombank từ đầu năm 2012 hoặc cổ đông chiến lược nước ngoài HSBC tại Tập đoàn Bảo Việt dường như đã có sự chuẩn bị bài bản cho cuộc thoái vốn khỏi Tập đoàn Bảo Việt để kết thúc thời hạn 5 năm cam kết không chuyển nhượng cổ phần⁽⁸⁾… Chính vì vậy, để đạt được mục đích bán cổ phần cho nhà đầu tư chiến lược nước ngoài (nâng cao năng lực tài chính, năng lực quản trị điều hành và tận dụng công nghệ tiên tiến, hiện đại, kinh nghiệm quản lý của đối tác…) và bảo đảm phù hợp với chỉ đạo của Thủ tướng Chính phủ “… tăng giới hạn sở hữu cổ phần của tổ chức tín dụng nước ngoài tại các ngân hàng thương mại cổ phần yếu kém được cơ cấu lại…” tại “Ðề án Cơ cấu lại hệ thống các tổ chức tín dụng”⁽⁹⁾, Ngân hàng Nhà nước cần sớm xây dựng, trình cấp có thẩm quyền ban hành văn bản quy phạm pháp luật cho phép tổ chức tín dụng nước ngoài được góp vốn, mua cổ phần tại các ngân hàng thương mại Việt Nam với một tỷ lệ cao hơn mức sở hữu hiện nay (cao hơn 20% vốn điều lệ).

(iv) Cần có văn bản hướng dẫn về quy trình, thủ tục mua bán và sáp nhập. Pháp luật hiện hành mới chỉ xác lập nguyên tắc và hình thức pháp lý cho các hoạt động mua bán và sáp nhập, theo đó, ngân hàng thương mại phải thực hiện các thủ tục liên quan để giao dịch mua bán và sáp nhập có hiệu lực và các thủ tục, trình tự tại các cơ quan/bộ phận có thẩm quyền của cơ quan chức năng trong quá trình thẩm định, phê duyệt giao dịch mua bán và sáp nhập ngân hàng. Trong khi đó, quy trình, thủ tục mua bán và sáp nhập ngân hàng dường như chưa được hướng dẫn hoặc được quy định cụ thể trong các văn bản quy phạm pháp luật để tạo điều kiện thuận lợi cho các ngân hàng tham gia thực hiện. Do đó, các ngân hàng thương mại Việt Nam thiếu cơ sở để chủ động tham gia quá trình mua bán và sáp nhập với đối tác, nhất là đối tác mua lại là tổ chức tín dụng nước ngoài. Một số trường hợp doanh nghiệp Việt Nam đã không tuân thủ đầy đủ các giai đoạn của một thương vụ mua bán và sáp nhập doanh nghiệp theo thông lệ quốc tế. Ví dụ, thông lệ quốc tế yêu cầu giao dịch mua bán và sáp nhập doanh nghiệp phải được thực hiện qua 4 giai đoạn, bao gồm: giai đoạn đấu thầu, giai đoạn lựa chọn nhà đầu tư, giai đoạn thương thảo – ký kết hợp đồng và giai đoạn hoàn tất. Trong giai đoạn đấu thầu, bên bán cổ phần cần thẩm định pháp lý (legal due diligence) để xác định tư cách pháp lý, thẩm quyền tham gia giao dịch (thông qua hồ sơ pháp lý) của các bên tham gia dự thầu. Do chưa nhận thức đầy đủ tầm quan trọng có tính chất quyết định đến sự thành công của thương vụ mua bán và sáp nhập, nên một số doanh nghiệp Việt Nam đã bỏ qua bước “legal due diligence” hoặc chưa coi trọng đúng mức yếu tố pháp lý. Hậu quả là, các yếu tố rủi ro của doanh nghiệp mục tiêu không được nhận biết đầy đủ và doanh nghiệp thâu tóm đã quyết định thực hiện giao dịch mua bán và sáp nhập một cách không an toàn.

Trong giai đoạn đầu của hội nhập quốc tế, do các ngân hàng thương mại Việt Nam chưa có nhiều kinh nghiệm về giao dịch mua bán và sáp nhập, nên chúng ta cần có sự hỗ trợ, tư vấn của các tổ chức tư vấn tài chính quốc tế. Vì thế, khi cổ phần hóa các ngân hàng thương mại nhà nước (các ngân hàng này giữ vai trò nòng cốt, chi phối và định hướng cho hoạt động của hệ thống ngân hàng Việt Nam), Thủ tướng Chính phủ đã phê duyệt chọn tổ chức tư vấn tài chính quốc tế để tư vấn cho kế hoạch cổ phần hóa mà trọng tâm là tư vấn lựa chọn nhà đầu tư chiến lược và bán cổ phần cho nhà đầu tư chiến lược nước ngoài, như: JPMorgan Chase được chọn làm tư vấn tài chính quốc tế cho Vietinbank, Morgan Stanley được chọn làm tư vấn tài chính quốc tế cho BIDV, Credit Suisse được chọn làm tư vấn tài chính quốc tế cho Vietcombank, Deutchbank AG được chọn làm tư vấn tài chính quốc tế cho MHB. Ðến đầu năm nay, Vietcombank và Vietinbank đã lựa chọn xong nhà đầu tư chiến lược nước ngoài Mizuho, IFC. Do đó, Việt Nam đã có được những bài học, kinh nghiệm quý báu từ thực tiễn hoạt động mua bán và sáp nhập ngân hàng với sự hỗ trợ, giúp đỡ của các tổ chức tài chính lớn, có uy tín trên thế giới. Vì vậy, cần thiết sớm xây dựng và ban hành văn bản chuyên ngành hướng dẫn quy trình, thủ tục mua bán và sáp nhập ngân hàng làm cơ sở cho bên Việt Nam chủ động thực hiện, góp phần giảm thiểu rủi ro, chi phí, tự bảo vệ mình trong quá trình thương thảo, đàm phán hợp đồng và tăng khả năng thành công của giao dịch.

(v) Cần hướng dẫn chi tiết về thủ tục sau hợp nhất và sáp nhật để bảo vệ quyền lợi của các cổ đông. Cho đến nay, pháp luật nước ta vẫn chưa hướng dẫn cụ thể các thủ tục sau mua bán và sáp nhập để bảo vệ quyền lợi của cổ đông bên bị sáp nhập, bên mua lại. Trong hoạt động sáp nhập, sau sáp nhập, vốn cổ phần của ngân hàng nhận sáp nhập tăng lên và tỷ lệ sở hữu cổ phần của các cổ đông ngân hàng bị sáp nhập giảm xuống dẫn đến tiếng nói của họ tại các kỳ họp Ðại hội đồng cổ đông không còn được coi trọng, có tính chất quyết định như trước đây nữa. Ðể tiếp tục duy trì vai trò và bảo vệ lợi ích của mình tại ngân hàng mới (ngân hàng nhận sáp nhập), cổ đông của ngân hàng bị sáp nhập có thể phải chấp nhận các điều kiện, yêu cầu của ngân hàng nhận sáp nhập. Ðiển hình là vụ HabuBank sáp nhập vào SHB, từ chỗ là cổ đông chiến lược sở hữu 10% vốn cổ phần của HabuBank, sau sáp nhập tỷ lệ sở hữu cổ phần của Deutsche Bank bị pha loãng giảm xuống còn khoản hơn 3% vốn điều lệ của ngân hàng nhận sáp nhập. Với tỷ lệ sở hữu cổ phần này, Deutsche Bank có thể phải chấp nhận một trong hai phương án theo đề xuất của ngân hàng nhận sáp nhập: bán lại cổ phần sở hữu cho các cổ đông hiện hữu hoặc được mua thêm cổ phần, tăng tỷ lệ sở hữu lên 10% vốn điều lệ để duy trì tư cách cổ đông chiến lược tại ngân hàng nhận sáp nhập, kèm theo điều kiện phải cam kết gắn bó lâu dài với ngân hàng nhận sáp nhập, hỗ trợ chiến lược phát triển, công nghệ, đào tạo nhân sự… Rõ ràng cả hai phương án này đều khó xử đối với Deutsche Bank vì nếu bán hết phần vốn góp thì Deutsche Bank phải chịu khoản lỗ lớn (khi sáp nhập, 1 cổ phần HabuBank hoán đổi bằng 0,75 cổ phần SHB mới), trong khi tiếp tục góp thêm vốn thì Deutsche Bank cũng khó thực hiện.

Trong giao dịch mua lại, sau khi mua lại, bên bán phải nhanh chóng hoàn thành các thủ tục liên quan để bảo đảm các điều kiện cho bên mua trở thành cổ đông của bên bán, bao gồm cả việc tổ chức họp Ðại hội đồng cổ đông để bầu người của bên mua vào Hội đồng quản trị. Tuy nhiên, theo quy định tại Ðiều 79 Luật Doanh nghiệp, cổ đông sở hữu trên 10% tổng số cổ phần phổ thông trong thời hạn liên tục ít nhất 6 tháng mới có quyền đề cử người vào Hội đồng quản trị. Hơn nữa, quyết định của Ðại hội đồng cổ đông bầu thành viên Hội đồng quản trị chỉ được thông qua tại cuộc họp khi được số cổ đông đại diện trên 51% tổng số cổ phiếu biểu quyết của tất cả các cổ đông dự họp chấp thuận. Do đó, việc đề cử và bầu người của bên mua vào Hội đồng quản trị hoàn toàn phụ thuộc vào ý chí của các cổ đông khác. Xét ở khía cạnh pháp lý, khi bầu thành viên Hội đồng quản trị, cổ đông có quyền độc lập xem xét, lựa chọn và quyết định bằng phiếu biểu quyết của mình mà không phụ thuộc vào nội dung cam kết của bên bán (pháp nhân ngân hàng) trong hợp đồng mua cổ phần đã ký với bên mua nếu như hợp đồng này không trình Ðại hội đồng cổ đông thông qua theo thẩm quyền (hợp đồng có giá trị trên 20% vốn điều lệ của ngân hàng được ghi trong báo cáo tài chính đã được kiểm toán gần nhất của ngân hàng mới phải trình Ðại hội đồng cổ đông thông qua)⁽¹⁰⁾. Trong khi, như đã nói ở trên, tỷ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài và người có liên quan tại một ngân hàng thương mại Việt Nam ngay cả trường hợp được Thủ tướng Chính phủ phê duyệt tối đa chỉ bằng 20% vốn điều lệ của ngân hàng. Do vậy, căn cứ quy định hiện hành của pháp luật, không có bất kỳ hợp đồng mua cổ phần nào giữa ngân hàng thương mại Việt Nam với nhà đầu tư chiến lược nước ngoài phải trình Ðại hội đồng cổ đông thông qua.

Trên đây chỉ là một số vấn đề trong cả quá trình triển khai nhiều thủ tục sau mua bán và sáp nhập ngân hàng (thu hồi giấy phép, chuyển nhượng cổ phần của các cổ đông trong gian đoạn thực hiện thủ tục mua bán và sáp nhập, xây dựng và thông qua điều lệ, xác định và đăng ký lại vốn điều lệ, xác định giá và tỷ lệ hoán đổi cổ phiếu…). Chính vì lẽ đó, cơ quan có thẩm quyền cần xây dựng, ban hành văn bản hướng dẫn các thủ tục, quy trình sau mua bán và sáp nhập để tạo điều kiện cho các bên thực hiện, bảo vệ quyền lợi của cổ đông ngân hàng bị sáp nhập hoặc ngân hàng thâu tóm.

Tóm lại, hoạt động mua bán và sáp nhập là một xu thế phát triển tất yếu mang tính khách quan và là một trong các giải pháp có tính chiến lược góp phần nâng cao năng lực cạnh tranh của các ngân hàng thương mại Việt Nam trong điều kiện hội nhập quốc tế. Sự bất cập của pháp luật hiện hành và tính đặc thù của hoạt động ngân hàng rất cần các văn bản quy phạm pháp luật chuyên ngành hướng dẫn cụ thể điều chỉnh hoạt động mua bán và sáp nhập ngân hàng. Do vậy, các cơ quan nhà nước có thẩm quyền cần sớm xây dựng, hoàn thiện và ban hành các văn bản hướng dẫn chuyên ngành phù hợp với các văn bản quy phạm pháp luật của cơ quan nhà nước cấp trên được ban hành gần đây và thông lệ quốc tế để tạo hành lang pháp lý an toàn cho các ngân hàng thương mại Việt Nam tham gia hoạt động mua bán và sáp nhập.

Chú thích:

¹Thủ tướng Chính phủ nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam – Nguyễn Tấn Dũng: “Đề án cơ cấu lại hệ thống các tổ chức tín dụng giai đoạn 2011 – 2015” ban hành kèm theo Quyết định số 254/QĐ-TTg ngày 01/03/2012, trang 6 – điểm 4 mục II Phần B.

²Nguồn: Công ty thống kê tài chính Thomson Financial

³Hiện tại, Agribank là ngân hàng có vốn điều lệ lớn nhất với 29.606 tỷ đồng, tiếp đến là Vietinbank với 26.217 tỷ đồng.

⁴Với giả thiết: BaoViet Bank đã tăng đủ vốn điều lệ từ 1.500 lên 3.150 tỷ đồng và Petrolimex Bank đã tăng đủ vốn điều lệ từ 2.000 lên 3.500 tỷ đồng như đã công bố.

⁵Quốc hội nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam khoán XII: Điều 153 Luật Các tổ chức tín dụng được thông qua tại kỳ họp thứ 7 ngày 16/06/2010, trang 79.

⁶Quốc hội nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam khoán XII: Điều 8 Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật các tổ chức tín dụng được thông qua tại kỳ họp thứ 3 ngày 03/06/2008, trang 4.

⁷Chính phủ nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam: khoản 4 Điều 4 Nghị định số 69/2007/NĐ-CP ngày 20/04/2007 về việc nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần của ngân hàng thương mại Việt Nam.

⁸Quang Minh: “Lối đi mới cho Bảo Việt nếu HSBC chia tay”, trang thông tin “Tiền tệ và Đầu tư”, Báo Lao động số 82/2012 ra ngày 23/07/2012.

⁹Thủ tướng Chính phủ nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam – Nguyễn Tấn Dũng: điểm 4 mục II phần B Đề án “Cơ cấu lại hệ thống các tổ chức tín dụng giai đoạn năm 2011 – 2015” được phê duyệt theo Quyết định số 254/QĐ-TTg ngày 01/03/2012.

¹⁰Quốc hội khoá XII nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam: điểm q khoản 2 Điều 59 Luật Các tổ chức tín dụng được thông qua ngày 16/06/2010.

---

Nguồn: TẠP CHÍ NGÂN HÀNG 

QUYỀN ƯU TIÊN THANH TOÁN CỦA BÊN NHẬN THẾ CHẤP QUYỀN ĐÒI NỢ

Thế chấp quyền đòi nợ là một loại hình giao dịch bảo đảm ngày càng được sử dụng rộng rãi trong khuôn khổ các hợp đồng tín dụng. Giao dịch bảo đảm này trao cho bên nhận thế chấp quyền ưu tiên thanh toán đối với quyền đòi nợ được thế chấp. Thực vậy, điều 355 của Bộ luật dân sự về xử lý tài sản thế chấp nói chung dẫn chiếu tới việc áp dụng điều 336 về xử lý tài sản cầm cố của bộ luật này. Theo đó, khi xử lý tài sản thế chấp, bên nhận thế chấp được ưu tiên thanh toán từ số tiền bán tài sản thế chấp. Cho dù khi áp dụng vào thế chấp quyền đòi nợ, quy định này còn bộc lộ hạn chế ở chỗ thông thường bên nhận thế chấp sẽ nhận thanh toán quyền đòi nợ chứ không phải bán quyền đòi nợ này sau đó bên nhận thế chấp mới được ưu tiên thanh toán.

Tuy vậy, tinh thần chung của Bộ luật dân sự là bên nhận thế chấp quyền đòi nợ có quyền ưu tiên thanh toán đối với tài sản bảo đảm là quyền đòi nợ. Một vấn đề đặt ra là do quyền của bên nhận thế chấp quyền đòi nợ chỉ là quyền ưu tiên thanh toán chứ không phải là quyền độc quyền (exclusive right) trong việc nhận thanh toán quyền đòi nợ cho nên về lý thuyết có thể có các xung đột về lợi ích giữa bên nhận thế chấp quyền đòi nợ và các chủ nợ khác của bên thế chấp.

1. Xung đột lợi ích với bên nhận chuyển giao quyền đòi nợ

Khoản 4, điều 22, Nghị định 163 quy định về thứ tự ưu tiên giữa bên nhận chuyển giao quyền đòi nợ và bên nhận thế chấp quyền đòi nợ, theo đó « trong trường hợp quyền đòi nợ được chuyển giao theo quy định tại điều 309 Bộ luật dân sự thì thứ tự ưu tiên thanh toán giữa bên nhận chuyển giao quyền đòi nợ và bên nhận thế chấp quyền đòi nợ được xác định theo thời điểm đăng ký các giao dịch đó tại cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm có thẩm quyền ». Như vậy, nhà làm luật trao quyền được ưu tiên thanh toán cho bên nào đăng ký trước giao dịch đã được xác lập đối với quyền đòi nợ. Tuy nhiên, quy định này dường như lại mâu thuẫn với quy định của Bộ luật dân sự.

Một mặt nó gián tiếp thừa nhận quyền của bên thế chấp được chuyển giao quyền đòi nợ sau khi đã xác lập giao dịch thế chấp đối với quyền đòi nợ này tức là trái với tinh thần của Bộ luật dân sự mặc dù Nghị định 163 chỉ là văn bản hướng dẫn thi hành các quy định của Bộ luật dân sự về giao dịch bảo đảm. Thực vậy, theo quy định tại khoản 3 và khoản 4, điều 349 của Bộ luật dân sự, bên thế chấp chỉ có một quyền định đoạt có điều kiện đối với tài sản thế chấp bởi vì ngoại trừ trường hợp tài sản thế chấp là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất kinh doanh, bên thế chấp chỉ được bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp nếu được bên nhận thế chấp đồng ý[2]. Điều đó có nghĩa là về nguyên tắc sau khi thế chấp quyền đòi nợ, bên thế chấp không được tự ý chuyển giao quyền đòi nợ cho bất cứ bên thứ ba nào khi chưa được bên nhận thế chấp đồng ý và tất nhiên chẳng có bên nhận thế chấp nào lại cho phép bên thế chấp chuyển giao quyền đòi nợ làm mất đối tượng của hợp đồng thế chấp đã được xác lập. Hợp đồng mua bán quyền đòi nợ xác lập sau khi quyền đòi nợ được thế chấp sẽ đương nhiên vô hiệu do vi phạm điều cấm của pháp luật (điều 128, Bộ luật dân sự).

Cũng như chuyển giao quyền đòi nợ, bao thanh toán (factoring) là một cách thức cho phép huy động trước giá trị của quyền đòi nợ. Khoản 6, điều 19, quyết định 1096/2004/QĐ-NHNN của Ngân hàng Nhà nước ngày 6 tháng 9 năm 2004 ban hành quy chế hoạt động bao thanh toán của các tổ chức tín dụng được bổ sung, sửa đổi năm 2008 và năm 2011 quy định rõ ràng là không được thực hiện bao thanh toán đối với các khoản phải thu đã được thế chấp. Có thể thấy nguyên tắc định đoạt có điều kiện tài sản thế chấp và quy định cấm thực hiện bao thanh toán các khoản phải thu đã được thế chấp đều hướng tới mục đích chung là bảo vệ quyền của bên nhận thế chấp quyền đòi nợ.

Có thể lập luận rằng nhà làm luật dành khoản 4, điều 22, Nghị định 163 để giải quyết xung đột lợi ích giữa bên nhận thế chấp quyền đòi nợ với bên thứ ba đã nhận chuyển giao quyền đòi nợ trước thời điểm xác lập giao dịch thế chấp đối với chính quyền đòi nợ đã được chuyển giao. Tuy thế, không có cơ sở pháp lý nào khác tại Nghị định 163 nêu trên cho phép khẳng định cách hiểu này. Hơn nữa, theo quy định tại khoản 2, điều 309, Bộ luật dân sự, hệ quả của việc chuyển giao quyền đòi nợ là bên nhận chuyển giao quyền đòi nợ trở thành bên có quyền đòi nợ, hay nói cách khác trở thành chủ sở hữu mới của quyền đòi nợ được chuyển giao. Điều 320 và khoản 1, điều 342 đặt ra nguyên tắc là tài sản thế chấp phải thuộc sở hữu của bên thế chấp, tức là sau khi chuyển giao quyền đòi nợ bên có quyền ban đầu không được xác lập giao dịch thế chấp quyền đòi nợ nữa.

Mặt khác, các điều từ điều 309 đến điều 314 của Bộ luật dân sự về chuyển giao quyền yêu cầu[3] không đặt ra yêu cầu phải thực hiện thủ tục đăng ký giao dịch chuyển giao quyền đòi nợ để giao dịch này có hiệu lực giữa các bên hay có giá trị pháp lý đối với các bên thứ ba. Cho dù theo quy định tại điểm 4, khoản 2, điều 2, Thông tư số 05/2011/TT-BTP của Bộ Tư pháp ngày 16/02/2011 hướng dẫn một số vấn đề về đăng ký, cung cấp thông tin về giao dịch bảo đảm, hợp đồng, thông báo việc kê biên tài sản thi hành án theo phương thức trực tiếp, bưu điện, fax, thư điện tử tại Trung tâm Đăng ký giao dịch, tài sản của Cục Đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm thuộc Bộ Tư pháp, thì hợp đồng chuyển giao quyền đòi nợ có thể được đăng ký tại Trung tâm Đăng ký giao dịch, tài sản, thì quy định tại khoản 4, điều 22 nêu trên dường như « ép » bên nhận chuyển giao quyền đòi nợ phải thực hiện đăng ký giao dịch chuyển giao quyền đòi nợ nếu không sẽ không được bên có nghĩa vụ trả nợ thanh toán dù việc chuyển giao quyền đòi nợ được xác lập trước thời điểm thế chấp quyền đòi nợ. Đây là một thủ tục hành chính rườm rà, không thực sự tạo điều kiện cho việc thực hiện các giao dịch thương mại và đặc biệt đi ngược lại với quy định chung của Bộ luật dân sự về chuyển giao quyền yêu cầu.

2. Xung đột lợi ích với bên có quyền trong giao dịch thực hiện nghĩa vụ dân sự thông qua người thứ ba

Theo quy định tại điều 293, Bộ luật dân sự, khi được bên có quyền đồng ý, bên có nghĩa vụ có thể ủy quyền cho người thứ ba thay mình thực hiện nghĩa vụ. Mô hình này có thể áp dụng trong lĩnh vực cho vay bất động sản. Chẳng hạn, khi ký hợp đồng vay vốn để mua một công trình xây dựng sử dụng vào mục đích cho thuê, bên đi vay (chủ sở hữu của công trình xây dựng này) có thể đảm bảo việc hoàn trả khoản vay cho ngân hàng bằng cách ủy quyền cho người thuê công trình xây dựng thay mình trả nợ bằng tiền thuê (rental receivables). Dù Bộ luật dân sự không quy định rõ nhưng giao dịch này trong thực tế phải được bên thuê công trình xây dựng chấp nhận bởi vì nó kéo theo việc bên thuê trở thành bên có nghĩa vụ đối với ngân hàng[4].

Nếu giao dịch thực hiện nghĩa vụ thông qua bên thứ ba được xác lập sau thời điểm giao kết, đăng ký giao dịch thế chấp quyền đòi nợ và hoàn tất việc thông báo cho bên có nghĩa vụ trả nợ, thì hiển nhiên bên có quyền trong giao dịch thực hiện nghĩa vụ thông qua bên thứ ba đơn thuần chỉ là một chủ nợ không có bảo đảm trong khi bên nhận thế chấp quyền đòi nợ là chủ nợ có bảo đảm đối với tài sản là quyền đòi nợ đó. Vì thế quyền của bên nhận thế chấp quyền đòi nợ được đặt lên trên quyền của bên có quyền trong giao dịch thực hiện nghĩa vụ thông qua bên thứ ba.

3. Xung đột lợi ích với các chủ nợ thực hiện việc kê biên

Pháp luật hiện nay còn chưa quy định cách thức tiến hành kê biên tài sản là quyền đòi nợ. Thực vậy, cho dù khoản 5, điều 71, Luật thi hành án dân sự quy định có thể thực hiện biện pháp cưỡng chế thi hành án là buộc chuyển giao quyền tài sản, văn bản luật này cũng chỉ đề cập phương thức kê biên quyền sở hữu trí tuệ (điều 84 đến điều 86), kê biên quyền sử dụng đất (điều 89 và các điều từ 110 đến điều 113), kê biên phần vốn góp (điều 92) và kê biên (khấu trừ) tiền trong tài khoản (điều 76). Điều đó có nghĩa là vẫn thiếu cơ chế pháp lý cho việc thực hiện kê biên đối với quyền đòi nợ trừ trường hợp kê biên số dư tài khoản ngân hàng. Đây vẫn còn là một khoảng trống pháp luật cần được khắc phục.

Theo quy định tại khoản 4, điều 4, Nghị định 163, trong trường hợp giao dịch bảo đảm được giao kết hợp pháp và có giá trị pháp lý với người thứ ba thì Tòa án, cơ quan Nhà nước có thẩm quyền khác không được kê biên tài sản bảo đảm để thực hiện nghĩa vụ khác của bên bảo đảm, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác. Như vậy, về nguyên tắc sau khi ký kết, bên nhận thế chấp nên thực hiện ngay việc đăng ký ngay giao dịch thế chấp quyền đòi nợ tại Trung tâm Đăng ký giao dịch, tài sản để ngăn chặn mọi ý định kê biên tài sản là quyền đòi nợ được thế chấp. Pháp luật về thi hành án đặt ra một ngoại lệ liên quan đến việc kê biên tài sản đã thế chấp. Đó là có thể thực hiện việc kê biên trong trường hợp bên thế chấp là người phải thi hành án không còn tài sản nào khác ngoài tài sản thế chấp hay có tài sản nhưng không đủ để thi hành án, và giá trị của tài sản thế chấp lớn hơn giá trị của nghĩa vụ được bảo đảm và chi phí cưỡng chế thi hành án. Tuy vậy, trong trường hợp này khi xử lý tài sản kê biên, người nhận thế chấp được ưu tiên thanh toán toán sau khi trừ các chi phí về thi hành án (khoản 3, điều 47 và điều 90, Luật thi hành dân sự). Nói cách khác trong mọi trường hợp quyền lợi của bên nhận thế chấp tài sản vẫn được đặt lên trước quyền lợi của chủ nợ kê biên.

4. Xung đột lợi ích giữa các bên cùng nhận thế chấp quyền đòi nợ

Xung đột lợi ích giữa các bên nhận thế chấp cùng một quyền đòi nợ được giải quyết bằng quy định tại điều 325 Bộ luật dân sự theo đó thứ tự ưu tiên thanh toán được xác định theo thứ tự đăng ký giao dịch thế chấp và nếu như các giao dịch này không được đăng ký thì theo thứ tự xác lập chúng.

Giải pháp này vẫn chưa thực sự khả thi vì nó chưa tính đến việc thông báo cho bên có nghĩa vụ trả nợ về việc xác lập giao dịch thế chấp quyền đòi nợ vốn là một yếu tố then chốt của chế định thế chấp quyền đòi nợ. Pháp luật hiện hành vẫn đánh đồng giá trị pháp lý của giao dịch thế chấp quyền đòi nợ với các bên thứ ba và tính đối kháng của giao dịch này với bên có nghĩa vụ trả nợ[5].Thực vậy, nếu sau khi thế chấp quyền đòi nợ để bảo đảm cho khoản vay A, bên thế chấp lại dùng chính quyền đòi nợ này để bảo đảm cho một khoản vay B, dù giao dịch thế chấp quyền đòi nợ thứ nhất đã được đăng ký, nếu các bên còn chưa thông báo với bên có nghĩa vụ trả nợ hay không muốn thông báo ngay vì một số lý do nhất định (chẳng hạn bên có nghĩa vụ trả nợ có thể nghi ngờ khả năng tài chính của đối tác), thì vẫn có thể xảy ra trường hợp bên có nghĩa vụ trả nợ thực hiện việc thanh toán quyền đòi nợ cho bên nhận thế chấp thứ hai là bên đã thực hiện việc thông báo. Nguyên nhân là do bên có nghĩa vụ trả nợ không biết việc xác lập giao dịch thế chấp quyền đòi nợ thứ nhất. Có thể lập luận rằng do giao dịch thế chấp quyền đòi nợ thứ nhất đã được đăng ký thì bên có nghĩa vụ trả nợ phải tìm hiểu thông tin về thế chấp tại cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm. Song cần phải thấy bên có nghĩa vụ trả nợ chỉ là một chủ thể bị động phải thực hiện nghĩa vụ thanh toán. Hơn nữa, đặc thù của giao dịch thế chấp quyền đòi nợ là được thiết lập trên một mối quan hệ ba bên (bên thế chấp, bên nhận thế chấp và bên có nghĩa vụ trả nợ) và việc thông báo cho bên có nghĩa vụ trả nợ có chức năng thông tin cho bên này như trong trường hợp đăng ký. Trong thực tế, nếu cẩn trọng, trong văn bản thông báo về việc thế chấp quyền đòi nợ, bên nhận thế chấp quyền đòi nợ thường yêu cầu bên có nghĩa vụ trả nợ xác nhận xem đã có giao dịch bảo đảm nào được xác lập đối với quyền đòi nợ đó chưa.

Nếu áp dụng quy định hiện hành vào trong ví dụ đang xét thì bên có nghĩa vụ trả nợ phải tiếp tục thanh toán cho bên nhận thế chấp quyền đòi nợ ban đầu và truy đòi (có thể thông qua khởi kiện) bên nhận thế chấp thứ hai. Cách tiếp cận này không thỏa đáng và ảnh hưởng nghiêm trọng tới quyền lợi của bên có nghĩa vụ trả nợ.

Thực ra, thứ tự ưu tiên thanh toán giữa các bên cùng nhận thế chấp một quyền đòi nợ cần được xác định trên cơ sở thứ tự thông báo cho bên có nghĩa vụ trả nợ chứ không phải trên cơ sở thứ tự đăng ký hay xác lập giao dịch bảo đảm như hiện nay[6].

5. Xung đột lợi ích với các chủ nợ khác

Một số chủ nợ khác của bên thế chấp quyền đòi nợ cũng có thể có xung đột lợi ích với bên nhận thế chấp quyền đòi nợ như cơ quan thuế, kho bạc, người lao động, cơ quan bảo hiểm xã hội, v.v… Các quy định của Bộ luật dân sự về giao dịch bảo đảm cũng như các văn bản pháp quy hướng dẫn áp dụng vẫn còn bỏ ngỏ vấn đề thứ tự ưu tiên giữa bên nhận thế chấp quyền đòi nợ nói riêng (và rộng ra là các chủ nợ có bảo đảm) và các chủ thể này.

Có thể đi tìm câu trả lời trong quy định pháp luật chuyên ngành. Điều 35, Luật phá sản xác lập nguyên tắc ưu tiên thanh toán các chủ nợ nhận bảo đảm bằng cầm cố, thế chấp tài sản[7] xác lập trước khi Tòa án thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản trong thủ tục thanh lý tài sản doanh nghiệp. Theo quy định tại điều 36 và điều 37 của luật này, trong thủ tục thanh lý tài sản, việc phân chia giá trị tài sản của doanh nghiệp được thực hiện theo thứ tự sau đây:

- Thanh toán cho Nhà nước giá trị tài sản đã được áp dụng biện pháp đặc biệt trong trường hợp doanh nghiệp Nhà nước đã được áp dụng biện pháp đặc biệt về tài sản;

- Phí phá sản ;

- Các khoản nợ lương, trợ cấp thôi việc, bảo hiểm xã hội theo quy định của pháp luật và các quyền lợi khác theo thoả ước lao động tập thể và hợp đồng lao động đã ký kết;

- Các khoản nợ không có bảo đảm phải trả cho các chủ nợ trong danh sách chủ nợ.

Thứ tự phân chia tài sản nêu trên ngầm định rằng « pháp luật phá sản không ưu tiên giải quyết nợ thuế, tiền phạt mà giải quyết cùng với phần thanh toán nợ cho chủ nợ không có bảo đảm[8] ». Nhận định này càng có cơ sở khi khoản 1, điều 65, Luật quản lý thuế quy định một trong các trường hợp được xóa nợ tiền thuế, tiền phạt là « doanh nghiệp bị tuyên bố phá sản đã thực hiện các khoản thanh toán theo quy định của pháp luật phá sản mà không còn tài sản để nộp tiền thuế, tiền phạt ».

Như vậy, đọc kết hợp điều 35 với điều 36 và điều 37, Luật phá sản có thể thấy các chủ nợ có bảo đảm trong đó có bên nhận thế chấp quyền đòi nợ được ưu tiên thanh toán trên tất cả các chủ nợ không có bảo đảm và các chủ nợ khác nêu ở trên. Thiết nghĩ, cách tiếp cận của nhà làm luật đặc biệt có lợi cho bên nhận tài sản bảo đảm, góp phần thúc đẩy tăng trưởng tín dụng. Mặt khác do thứ tự ưu tiên thanh toán này được áp dụng cho trường hợp bên thế chấp bị phá sản – vốn là trường hợp mà về nguyên tắc quyền lợi của các chủ nợ có bảo đảm ít nhiều bị tác động – nên có thể suy ra rằng thứ tự này cũng được áp dụng cho cả trường hợp bên thế chấp hoạt động sản xuất, kinh doanh bình thường tức là không lâm vào tình trạng phá sản. Tuy vậy, Bộ luật dân sự cần quy định rõ về vấn đề này để thực sự tạo cơ sở pháp lý cho việc thực hiện quyền của bên nhận tài sản bảo đảm.

---

[1] ThS. Bùi Đức Giang, Công ty Luật Audier and Partners Vietnam LLC & NCS khoa Luật, Đại học Paris 2.

[2] Xem thêm ThS. Bùi Đức Giang, Hệ quả pháp lý của thế chấp tài sản theo quy định hiện hành, Tạp chí Ngân hàng, số 4, tháng 02/2012.

[3] Chuyển giao quyền đòi nợ được hiểu là việc mua bán quyền đòi nợ (điều 449, Bộ luật dân sự).

[4] Một trong các điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự là người tham gia giao dịch hoàn toàn tự nguyện (điểm c, khoản 1, điều 122, Bộ luật dân sự).

[5] Xem thêm : ThS. Bùi Đức Giang, Một số hạn chế của chế định thế chấp quyền đòi nợ theo quy định hiện hành, Tạp chí Ngân hàng, số 21, tháng 11/2011.

[6] Pháp luật của Hà Lan và Pháp cũng đi theo hướng này và không đặt ra quy định về việc phải đăng ký giao dịch bảo đảm đối với quyền đòi nợ : giao dịch bảo đảm đối với quyền đòi nợ có giá trị pháp lý với các bên và với các bên thứ ba (ngoài bên có nghĩa vụ trả nợ) kể từ thời điểm xác lập và có tính đối kháng với bên có nghĩa vụ trả nợ từ thời điểm thực hiện việc thông báo. Quy định về thế chấp quyền đòi nợ dưới hình thức chuyển giao quyền đòi nợ (mortgage of debts by way of assignment) của Pháp luật Anh cũng lấy thời điểm thực hiện việc thông báo làm thời điểm xác định thứ tự ưu tiên thanh toán.

[7] Nhà làm luật đã vô tình bỏ quên các chủ nợ có bảo đảm khác như bên nhận đặt cọc, bên nhận ký cược hay ký quỹ.

[8] T.S. Nguyễn Ngọc Sơn, Góp ý về Luật sửa đổi, bổ sung một số điều Luật quản lý thuế, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, số 13 (221), tháng 7/2012.

Nguồn: TẠP CHÍ NGÂN HÀNG 

MỘT SỐ VẤN ĐỀ CẦN RÚT KINH NGHIỆM TRONG XÉT XỬ CÁC VỤ ÁN HÔN NHÂN VÀ GIA ĐÌNH

Trong quá trình giải quyết các vụ án về Hôn nhân và gia đình theo thủ tục giám đốc thẩm, Tòa án nhân dân tối cao nhận thấy còn một số sai sót khiến cho việc giải quyết vụ án không đúng pháp luật. Dưới đây là một số ví dụ cụ thể:

1. Về xác định thẩm quyền: Chưa chú ý đến thẩm quyền xét xử đối với vụ án có nhân tố nước ngoài.

Ví dụ: Vụ án “chia tài sản khi ly hôn” giữa nguyên đơn là ông Nguyễn Văn Cả (Kevin Nguyễn) với Bị đơn là bà Nguyễn Thị Toàn Minh, do Tòa án nhân dân huyện ĐB, tỉnh QN xét xử sơ thẩm; TAND tỉnh QN xét xử phúc thẩm (Bản án phúc thẩm số 17/2009/HNGĐ-PT ngày 20/8/2009).

Ông Nguyễn Văn Cả (Kevin Nguyễn) và bà Nguyễn Thị Toàn Minh kết hôn năm 2006. Ngày 16/6/2008, ông Cả nộp đơn khởi kiện tại Tòa án nhân dân tỉnh QN, trong đơn khởi kiện ông đã ghi rõ ông có quốc tịch Việt Nam và Hoa Kỳ (trong hồ sơ có tài liệu thể hiện ông Cả mang hộ chiếu Hoa Kỳ). Theo xác nhận của Công an xã Điện Nam Đông, huyện ĐB thì ông Cả có đăng ký tạm trú tại địa phương từ ngày 28/02/2008 đến ngày 25/12/2008. Như vậy, tuy ông Cả có quốc tịch Việt Nam và thời điểm nộp đơn khởi kiện ông Cả cũng có mặt tại Việt Nam nhưng trường hợp này thì ông Cả vẫn là người Việt Nam định cư ở nước ngoài. Theo hướng dẫn tại tiểu mục 4.1 mục 4 phần I Nghị quyết số 01/2005/NQ- HĐTP ngày 31/3/2005 của Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao thì: “Đương sự ở nước ngoài bao gồm:… Đương sự là người Việt Nam định cư, làm ăn, học tập, công tác ở nước ngoài hoặc người nước ngoài không ở Việt Nam có mặt tại Việt Nam để nộp đơn khởi kiện vụ án dân sự…”. Theo quy định tại điểm c khoản 1 Điều 34 Bộ luật tố tụng dân sự thì vụ án này thuộc thẩm quyền giải quyết của Tòa án nhân dân cấp tỉnh. Nhưng sau khi nhận được đơn khởi của ông Cả, Tòa án nhân dân tỉnh QN lại chuyển đơn cho Tòa án nhân dân huyện ĐB thụ lý và giải quyết là không đúng. Vụ án này còn có sai sót về việc thu thập chứng cứ không đầy đủ nên chưa có căn cứ xác định nhà đất tranh chấp là tài sản riêng hay tài sản chung; ông Nguyễn Văn Cả đã có đủ điều kiện để được sở hữu nhà ở Việt Nam hay không thì chưa được làm rõ, nhưng Tòa án cấp phúc thẩm giao cho ông Cả quản lý, sử dụng nhà đất. Vì vậy, khi Chánh án TANDTC kháng nghị về phần tài sản đã phải hủy bản án phúc thẩm, sơ thẩm giao cho Tòa án nhân dân tỉnh QN xét xử sơ thẩm lại.

2. Vi phạm nghiêm trọng các quy định về thủ tục cấp, tống đạt, thông báo các văn bản tố tụng.

Ví dụ: vụ án “xin ly hôn và chia tài sản chung” có nguyên đơn là anh Nguyễn Văn Ngần với bị đơn là chị Tạ Thị Hòa, do Tòa án nhân dân tỉnh VP đình chỉ xét xử phúc thẩm tại Quyết định số 09/2007/QĐ-PT ngày 28-9-2007.

Sau khi xét xử sơ thẩm (Bản án số 06/2007/HNGĐ-ST ngày 20-7-2007, Tòa án nhân dân huyện ML, tỉnh VP) ngày 23-7-2007, anh Ngần có đơn kháng cáo về phần tài sản. Ngày 19-9-2007 và ngày 26-9-2007 Tòa án nhân dân tỉnh VP lập biên bản vắng mặt đương sự tại phiên tòa với nội dung anh Ngần đã được triệu tập hợp lệ mà vẫn không có mặt để tham gia phiên tòa phúc thẩm. Ngày 28-9-2007, Tòa án nhân dân tỉnh VP ra Quyết định số 09/2007/QĐ-PT đình chỉ xét xử phúc thẩm vụ án nêu trên với lý do: tại phiên tòa phúc thẩm các ngày 19-9-2007; 26-9-2007 nguyên đơn anh Nguyễn Văn Ngần là người kháng cáo đã được Tòa án triệu tập hợp lệ mà vẫn vắng mặt không có lý do.

Ngày 17-8-2009 anh Ngần có đơn đề nghị xem xét lại quyết định phúc thẩm nêu trên với lý do anh không được tống đạt hợp lệ giấy triệu tập đương sự để tham gia phiên tòa phúc thẩm vì khi đó anh đi làm ăn ở Miền Nam.

Xem xét các tài liệu trong hồ sơ vụ án liên quan đến việc triệu tập anh Nguyễn Văn Ngần thì thấy rằng: không có tài liệu nào trong hồ sơ thể hiện việc anh Nguyễn Văn Ngần đã được triệu tập để tham gia phiên tòa phúc thẩm theo hình thức nào (qua bưu điện hay tống đạt trực tiếp, niêm yết công khai). Nếu trong trường hợp không thể tống đạt trực tiếp giấy triệu tập tham gia phiên tòa phúc thẩm cho anh Ngần thì Tòa án nhân dân tỉnh VP phải làm thủ tục niêm yết công khai theo quy định tại Điều 154 Bộ luật tố tụng dân sự. Tuy nhiên, trong hồ sơ vụ án cũng không có tài liệu nào thể hiện việc Tòa án nhân dân tỉnh VP không thể tiến hành tống đạt trực tiếp giấy triệu tập tham gia phiên tòa cho anh Ngần và đã làm thủ tục niêm yết công khai. Như vậy, Tòa án nhân dân tỉnh VP đã vi phạm nghiêm trọng các quy định về thủ tục cấp, tống đạt, thông báo các văn bản tố tụng. Do đó, nội dung tại hai biên bản vắng mặt ngày 19-9-2007 và ngày 26-9-2007 nêu trên là không có cơ sở, dẫn đến Quyết định đình chỉ xét xử phúc thẩm vụ án dân sự là không đúng với quy định tại khoản 2 Điều 266 Bộ luật tố tụng dân sự.

Quyết định nêu trên đã bị Chánh án Tòa án nhân dân tối cao kháng nghị và đã được xét xử theo thủ tục giám đốc thẩm tại Quyết định số 888/2010/DS-GĐT ngày 23-12-2010 (hủy quyết định phúc thẩm nêu trên, giao hồ sơ vụ án cho Tòa án nhân dân tỉnh VP xét xử phúc thẩm lại).

3.Về áp dụng pháp luật:

Trường hợp thứ nhất: Chưa vận dụng đúng các quy định của pháp luật khi phân chia tài sản chung trong quan hệ hôn nhân bất hợp pháp.

Ví dụ: Trong vụ án “xin ly hôn” giữa nguyên đơn là bà Trần Thị Mỹ Dung với ông Lý Kim Bình, do TAND huyện BM, tỉnh VL xét xử sơ thẩm (Bản án sơ thẩm số 61/2008/HN-ST ngày 28/8/2008) và TAND tỉnh VL xét xử phúc thẩm (Bản án phúc thẩm số 08/2009/HNGĐ-PT ngày 18/2/2009).

Tòa án cấp sơ thẩm đã quyết định hủy hôn nhân trái pháp luật giữa bà Dung và ông Bình; Tòa án cấp phúc thẩm quyết định không công nhận bà Dung và ông Bình là vợ chồng. Tuy nhiên, khi chia tài sản chung là ngôi nhà cấp 4 gắn với diện tích đất 68,6m², thuộc thửa số 192, khóm 1, thị trấn Cái Vồn, huyện BM, tỉnh VL thì các Thẩm phán chưa chú ý đến quy định của khoản 3 Điều 17 nêu trên nên không chú ý đến việc phải xác định rõ công sức đóng góp của các bên. Cụ thể tài liệu trong hồ sơ vụ án thể hiện: Tại phiên hòa giải ngày 29-4-2008 và tại biên bản đối chất ngày 29-7-2008, ông Bình và bà Dung đều khai thống nhất là tiền mua đất 3 cây vàng do ông Bình đi làm ăn ở Campuchia mang về; tiền làm nhà hết 29 triệu đồng, trong đó: ông Bình có 17 triệu đồng và ông Bình bán 2 công ruộng của bố mẹ ông Bình để lại được 1,8 lượng vàng; bà Dung vay của gia đình bà Dung (bà Bê, chị Trang) 1,6 lượng vàng.

Như vậy, sau khi quy đổi có thể thấy rằng tiền làm nhà do ông Bình bỏ ra là chính (khoảng hơn 80%). Có nghĩa là ông Bình có công sức đóng góp nhiều hơn so với bà Dung trong việc tạo lập nên khối tài sản chung là nhà và đất. Và đây cũng là tài sản có giá trị lớn nhất trong khối tài sản chung của ông Bình và bà Dung.

Khi chia tài sản chung, có trường hợp chưa chú ý đến yếu tố quan hệ hôn nhân hợp pháp hay không hợp pháp. Theo quy định của Luật HN$GĐ và hướng dẫn tại điểm 3 TTLT số 01/2001/TTLT-TANDTC-VKSNDTC-BTP ngày 3-1-2001 thì nếu quan hệ hôn nhân hợp pháp thì khi chia tài sản chung phải căn cứ vào Điều 95; còn nếu không hợp pháp, hoặc trường hợp không được công nhận là vợ chồng thì căn cứ vào khoản 3 Điều 17 (khoản 3 Điều 17 Luật Hôn nhân và gia đình quy định về hậu quả pháp lý của việc hủy kết hôn trái pháp luật như sau: “Tài sản được giải quyết theo nguyên tắc tài sản riêng của ai thì vẫn thuộc quyền sở hữu của người đó; tài sản chung được chia theo thỏa thuận của các bên; nếu không thỏa thuận được thì yêu cầu Tòa án giải quyết có tính đến công sức đóng góp của mỗi bên; ưu tiên bảo vệ quyền lợi chính đáng của phụ nữ và con”.

Đúng ra, khi giải quyết về tài sản chung của ông Bình và bà Dung, Tòa án phải xác định công sức đóng góp của từng người trong khối tài sản chung, cụ thể là xác định công sức của ông Bình nhiều hơn bà Dung để chia tài sản chung mới phù hợp.

Tòa án các cấp không xem xét công sức đóng góp của ông Bình vào khối tài sản chung mà lại chia đôi tài sản cho mỗi bên (bà Dung nhận bằng hiện vật và phải thanh toán cho ông Bình ½ giá trị tài sản), trong khi ông Bình và bà Dung không có thoả thuận khác là không phù hợp với quy định tại khoản 3 Điều 17 Luật Hôn nhân và Gia đình.

Vì vậy, bản án phúc thẩm nêu trên đã bị Chánh án TANDTC kháng nghị và đã được xét xử theo thủ tục giám đốc thẩm, theo đó hủy bản án phúc thẩm, sơ thẩm để giải quyết sơ thẩm lại.

Trường hợp thứ hai: Khi giải quyết về tranh chấp nuôi con chung còn có trường hợp quyết định về người trực tiếp nuôi con chung không căn cứ vào các quy định của Luật Hôn nhân và Gia đình, cụ thể các quy định tại các điều 47, 48, 93.

Ví dụ: Vụ án “xin thay đổi người trực tiếp nuôi con” giữa chị Khổng Thị Hà với ông Khánh, bà Định do TAND huyện PN xét xử sơ thẩm, TAND tỉnh PT xét xử phúc thẩm (Bản án phúc thẩm số 35/2009/HNGĐ-PT ngày 10/8/2009).

Năm 2008, anh Nguyễn Đức Trung và chị Khổng Thị Hà thuận tình ly hôn và thỏa thuận việc nuôi con chung, anh Trung nuôi cháu Nguyễn Đức Thành sinh ngày 18/10/2006, chị Hà nuôi cháu Nguyễn Thị Như Phương sinh ngày 21/9/2000; những thỏa thuận này đã được Tòa án công nhận tại Quyết định sơ thẩm số 50/2008/QĐ-ST-HNGĐ ngày 01/7/2008. Sau đó, anh Trung và cháu Thành ở cùng ông Khánh, bà Định (ông bà nội của cháu Thành). Tuy nhiên, ngày 09/7/2008, anh Trung chết, chị Hà có nguyện vọng được trực tiếp nuôi cháu Thành.

Tại bản án phúc thẩm số 35/2009/HNGĐ-PT ngày 10/8/2009, Tòa án nhân dân tỉnh quyết định “công nhận” cho ông Khánh và bà Định được trực tiếp nuôi dưỡng cháu Thành.

Theo quy định tại Điều 93 Luật hôn nhân và gia đình thì: “Việc thay đổi người trực tiếp nuôi con sau khi ly hôn được thực hiện trong trường hợp người trực tiếp nuôi con không đảm bảo quyền lợi về mọi mặt của con và phải tính đến nguyện vọng của con, nếu con từ đủ chín tuổi trở lên”.

Như vậy, về mặt pháp lý, sau khi anh Trung chết thì chị Hà có quyền và nghĩa vụ chăm sóc, nuôi dưỡng, giáo dục cháu Thành. Theo quy định tại Điều 47, 48 Luật Hôn nhân và gia đình thì ông bà nội chỉ có nghĩa vụ chăm sóc, nuôi dưỡng, giáo dục cháu Thành trong trường hợp cha mẹ hoặc anh, chị em của cháu không còn hoặc không có điều kiện để nuôi dưỡng. Thực tế, khi ly hôn chị Hà được giao nuôi dưỡng cháu Phương (chị cháu Thành); hiện chưa có căn cứ khẳng định chị Hà nuôi cháu Phương là không đảm bảo được quyền lợi về mọi mặt của cháu Phương. Mặt khác, cũng chưa đủ căn cứ để khẳng định chị Hà không có điều kiện nuôi dưỡng, chăm sóc cả hai con, hoặc có sự thỏa thuận tự nguyện của cả hai bên, đồng thời ông Khánh, bà Định có đủ điều kiện chăm sóc tốt cho cháu về tất cả các mặt. Thực tế, theo tài liệu có trong hồ sơ vụ án thì cả ông Khánh và bà Định tuổi đã cao, theo ông Khánh thì bà Định lại bị bệnh tai biến mạch máu não. Vì vậy, việc Tòa án cấp phúc thẩm giao cháu Thành cho ông Khánh, bà Định nuôi dưỡng là không đúng pháp luật.

Bản án phúc thẩm nêu trên đã bị Chánh án TANDTC kháng nghị theo hướng hủy bản án phúc thẩm để xét xử phúc thẩm lại.

4. Về xác định tài sản chung, riêng:

Chưa thu thập đầy đủ chứng cứ dẫn đến không chính xác trong việc xác định tài sản chung, riêng.

Ví dụ: Vụ án “xin ly hôn giữa nguyên đơn là bà Nguyễn Thị Thùy Dương với Bị đơn là ông Đinh Trọng Nhơn (Đây), do TAND thành phố TK, tỉnh QN xét xử sơ thẩm và TAND tỉnh QN xét xử phúc thẩm.

Tài sản hai bên tranh chấp là lô đất A21 có diện tích 112,3m², đã được cấp giấy chứng nhận QSD đất đứng tên ông Nhơn.

Tài liệu trong hồ sơ thể hiện: Bà Dương khai: ông Nhơn mua đất khi nào bà không biết, chỉ khi trong nhà thiếu đi một khoản tiền mới biết là ông Nhơn lấy mua đất nên nguồn tiền mua đất là của hai vợ chồng; ông Dương khai: nguồn tiền mua đất là của bố mẹ ông, nhưng cũng có lúc ông khai lô đất này của bạn ông. Về phía bà Nga (mẹ ông Nhơn) thì cho rằng vào năm 2003, bà bán một phần ngôi nhà của bà để mua đất tại Tam Xuân, còn thừa 90.000.000 đồng nên bà nhờ con trai là ông Nhơn mua hộ lô đất trên. Vì vậy, bà Nga không đồng ý xác định lô đất nêu trên là tài sản chung của bà Dương và ông Nhơn.

TAND thành phố TK quyết định không công nhận lô đất này là tài sản chung của ông Nhơn và bà Dương; TAND tỉnh QN (Bản án phúc thẩm số 19/2008/HNGĐ-PT ngày 19/11/2008), quyết định lô đất tranh chấp nêu trên là tài sản chung của ông Nhơn và bà Dương.

Quyết định nêu trên của Tòa án các cấp là chưa đủ căn cứ vì: Lời khai của các đương sự là rất khác nhau về nguồn tiền mua đất nhưng tài liệu trong hồ sơ thể hiện chưa bên nào xuất trình được đầy đủ chứng cứ chứng minh cho lời khai của mình. Đúng ra trong trường hợp này Tòa án các cấp phải lấy lời khai, thu thập thêm chứng cứ để làm rõ thời điểm mua đất, mua của ai, quá trình sử dụng, đăng ký, kê khai. Về nguồn tiền mua đất phải lấy lời khai và xác minh về công việc, nguồn thu nhập của bà Dương và ông Nhơn; xác minh lời khai của bà Nga, ông Khôi (chồng bà Nga) về việc bán đất, cũng như có việc mua đất ở Tam Xuân không? Mua với giá bao nhiêu, còn thừa bao nhiêu tiền, và quan trọng là có chứng cứ đưa tiền cho ông Nhơn mua đất hay không, đưa bao nhiêu… cần cho đối chất để làm rõ.

Do Tòa án các cấp chưa thu thập chứng cứ làm rõ các vấn đề nêu trên nên quyết định của Tòa án cấp sơ thẩm cũng như phúc thẩm đều chưa đủ căn cứ, dẫn đến bản án phúc thẩm nêu trên đã bị Chánh án TANDTC kháng nghị theo hướng hủy bản án phúc thẩm, án sơ thẩm để giải quyết sơ thẩm lại.

b. Chưa xem xét đánh giá toàn diện các tài liệu, chứng cứ có trong hồ sơ của vụ án, dẫn đến xác định tà sản chung hay riêng chưa chính xác.

Ví dụ: Vụ án “chia tài sản sau ly hôn” giữa nguyên đơn là chị Nguyễn Thị Bích Thủy với Bị đơn là anh Nguyễn Hòa Thuận, do TAND thành phố RG xét xử sơ thẩm, TAND tỉnh KG xét xử phúc thẩm (Bản án phúc thẩm số 10/2008/DS-PT ngày 27/3/2008).

Đối  tượng tranh chấp là phần đất 360m² (đo thực tế 376,8m²), có nguồn gốc của ông trai và bà Xem (bố mẹ chị Thủy) cho chị Thủy.

Tài liệu trong hồ sơ thể hiện: Ngày 10/4/1998, ông Trai và  bà Xem đã lập bản di chúc chia cho chị Thủy phần đất này. Từ năm 1998, chị Thủy đã cùng chồng là anh Nguyễn Hòa Thuận xây dựng 02 căn nhà cùng các công trình phụ trên thửa đất này. Năm 2002, ông Trai và bà Xem đã thay thế bản di chúc bằng việc lập hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng diện tích đất trên cho chị Thủy và anh Thuận, theo đó, Tại Mục giá bán trong hợp đồng có ghi “cha ruột chuyển cho con ruột”, mục bên chuyển nhượng có chữ ký của ông Trai và bà Xem, bên nhận chuyển nhượng có chữ ký của anh Thuận và chị Thủy. Hợp đồng đã được Ủy ban nhân dân phường xác nhận với nội dung: ông Trai cho chị Thủy; hợp đồng có ý kiến cho phép chuyển nhượng của Phòng địa chính và Ủy ban nhân dân thị xã RG.

Ngày 24/8/2002, chị Thủy đã làm đơn xin cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất đối với thửa đất trên và có đề mục tên người chồng là anh Nguyễn Hòa Thuận. Do đó, ngày 13/01/2003 Ủy ban nhân dân thị xã RG đã cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất đứng tên chị Thủy và anh Thuận. Sau khi nhận được giấy chứng nhận quyền sử dụng đất đứng tên cả hai vợ chồng, chị Thủy cũng không có ý kiến gì.

Tại Bản án phúc thẩm số 10/2008/DS-PT ngày 27/3/2008, TAND tỉnh KG xác định diện tích đất nêu trên là tài sản riêng của chị Thủy (như án sơ thẩm).

Việc giải quyết như nêu trên của Tòa án cấp sơ thẩm và cấp phúc thẩm là không đúng vì có cơ sở để xác định, mặc dù ông Trai, bà Xem chỉ cho riêng chị Thủy thửa đất này như trình bày của ông Trai, bà Xem và chị Thủy, nhưng đến ngày 24/8/2002 chị Thủy đã thể hiện ý chí sáp nhập thửa đất được cho riêng vào khối tài sản chung của vợ chồng. Do đó, thửa đất có diện tích 376,8 m² tại số 11 A Trương Định, khu phố 5, phường An Bình, thành phố RG, tỉnh KG là tài sản chung của chị Thủy và anh Thuận.

Tòa án cấp sơ thẩm và Tòa án cấp phúc thẩm chỉ căn cứ vào mục giá chuyển nhượng của hợp đồng có ghi “cha ruột chuyển cho con ruột” và phần ghi ý kiến của Ủy ban nhân dân phường, Công văn số 149/UBND-NCTH ngày 08/6/2007 của Ủy ban nhân dân thành phố RG để xác định diện tích đất trên là tài sản riêng của chị Thủy là chưa đánh giá toàn diện các tình tiết khách quan của vụ án.

Bản án nêu trên cũng đã bị Chánh án TANDTC kháng nghị, theo hướng hủy bản án phúc thẩm, án sơ thẩm để giải quyết sơ thẩm lại. Tuy nhiên, do nguồn gốc thửa đất này là của bố mẹ chị Thủy cho nên công sức đóng góp của chị Thủy nhiều hơn, do đó tại kháng nghị, Chánh án TANDTC cũng đã lưu ý khi vụ án được xét xử lại thì cần  xem xét và chia cho chị Thủy phần nhiều hơn anh Thuận.

5. Chưa bám sát  những nguyên tắc chia tài sản:

Để việc giải quyết vụ án đúng pháp luật, đảm bảo quyền lợi hợp pháp của các đương sự thì ngoài việc xác định đúng khối tài sản chung vợ chồng thì tòa án cần phải lưu ý đến những nguyên tắc chia tài sản. Trong một số vụ án, Thẩm phán đã xác định đúng khối tài sản chung của vợ chồng nhưng khi chia tài sản cụ thể thì một số trường hợp vẫn có sai sót. Có trường hợp thì sai sót trong việc chia hiện vật, có trường hợp thì sai sót trong việc đánh giá công sức đóng góp của mỗi bên vào khối tài sản chung. Do đó, khi giải quyết quan hệ tài sản của vợ chồng cần xem xét toàn diện; có tính đến hoàn cảnh của mỗi bên; tình trạng tài sản; công sức đóng góp của mỗi bên trong việc tạo lập, duy trì, phát triển tài sản chung nhằm đảm bảo quyền và lợi ích hợp pháp của vợ, chồng và những người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan. Sau đây là một số sai sót cụ thể cần rút kinh nghiệm:

- Chưa chú ý đến công sức đóng góp của các bên khi chia tài sản,

Ví dụ: Vụ án “tranh chấp tài sản sau ly hôn” giữa nguyên đơn là Bà Bùi Thị Phái và Bị đơn là ông Trần Đình Khiêm.

Tài sản tranh chấp trong vụ án này là phần đất có diện tích 132,2 m², trên đất có 2 căn nhà cấp 4 tọa lạc tại 271 Phan Chu Trinh, thành phố BMT. Bà Phái cho rằng, nhà là tài sản chung còn phần đất này là tài riêng của bà do bà mua trước khi kết hôn với ông Khiêm. Ông Khiêm thì cho rằng nhà, đất đều là tài sản chung của hai người vì ông có đóng góp tiền mua cùng bà Phái.

Hồ sơ vụ án thể hiện, ngày 01/1/1990 bà Bùi Thị Phái nhận chuyển nhượng lô đất A19 có diện tích 250m², tọa lạc tại phường Thắng Lợi, thị xã BMT (nay là số 271 Phan Chu Trinh, thành phố BMT) của bà Bùi Thị Toan với giá 16 chỉ vàng. Đến ngày 29/12/1990, bà Phái kết hôn với ông Trần Đình Khiêm. Sau khi kết hôn hai người cùng xây nhà chung sống trên diện tích đất này.

Ngày 06/9/1999, bà Phái và ông Khiêm cùng viết “Giấy bán đất ở”, bán cho vợ chồng ông Phan Bính ½ lô đất (diện tích 125m²) nói trên. Diện tích đất còn lại, bà Phái làm thủ tục kê khai cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất và ngày 15/9/2006, Ủy ban nhân dân thành phố BMT đã cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất số AG871092 cho hộ bà Bùi Thị Phái và chồng là Trần Đình Khiêm đối với diện tích đất 132,2m² tại số 271 Phan Chu Trinh, thành phố BMT. Sau khi được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất có tên ông Khiêm bà Phái không có khiếu nại (do bà đứng tên kê khai).

Tại bản án sơ thẩm số 58/2008/DS-ST ngày 10/9/2008 của TAND thành phố BMT; bản án phúc thẩm số 10/2009/DS-PT ngày 12/3/2009 của TAND tỉnh ĐL xác định nhà đất số 271 Phan Chu Trinh, thành phố BMT có tổng trị giá là 2.320.742.800 đồng là tài sản chung của ông Khiêm và bà Phái và chia cho bà Phải được hưởng toàn bộ nhà, đất; bà có trách nhiệm bù chênh lệch tài sản cho ông Khiêm là 1.100.000.000 đồng.

Việc Tòa án các cấp xác định nhà tranh chấp là tài sản chung của bà Phái và ông Khiêm là đúng vì có cơ sở xác định bà Phái đã tự nguyện nhập phần đất nêu trên vào khối tài sản chung của vợ chồng.

Do có căn cứ xác định đất có nguồn gốc do bà Phái mua trước thời điểm bà và ông Khiêm kết hôn, nên phải xác định công sức đóng góp của bà Phái trong khối tài sản chung là nhà đất tại số 271 Phan Chu Trinh là chủ yếu. Vì vậy, khi chia tài sản chung, Tòa án các cấp cần phải căn cứ vào công sức đóng góp của mỗi bên để chia cho bà Phái phần tài sản nhiều hơn ông Khiêm mới phù hợp quy định của pháp luật.

Tòa án cấp sơ thẩm và Tòa án cấp phúc thẩm xác định nhà đất tại số 271 Phan Chu Trinh, thành phố BMT có tổng trị giá là 2.320.742.800đồng là tài sản chung của ông khiêm và bà Phái, nhưng lại chia cho bà Phái và ông Khiêm phần tài sản gần bằng nhau, bà Phái được hưởng 1.220.742.800đồng, ông Khiêm được hưởng 1.100.000.000đồng là không đúng, ảnh hưởng nghiêm trọng đến quyền lợi của bà Phái.

Do có sai sót trong việc đánh giá công sức đóng góp đối với khối tài sản chung vợ chồng nên bản án phúc thẩm nêu trên đã bị Chánh án TANDTC kháng nghị và đã được Hội đồng xét xử giám đốc thẩm xét xử, hủy bản án phúc thẩm để xét xử phúc thẩm lại.

6. Không xác minh thực tế dẫn đến quyết định phân chia tài sản không thi hành án được.

Ví dụ: Vụ án “xin ly hôn” giữa nguyên đơn là anh Lê Xuân Sáu với bị đơn là chị Nguyễn Thị Hoàn.

Tài sản tranh chấp là căn nhà cấp 4 và một số công trình phụ khác nằm trên diện tích đất 120 m². Theo anh Sáu, trước khi kết hôn với chị Hoàn, anh được anh trai là Lê Văn Tuyển cho mượn một căn nhà cấp 4 xây trên diện tích 120 m². Sau khi kết hôn, vợ chồng có xây thêm một gian bếp, công trình phụ, bờ kè, tường, cổng sắt. Chị Hoàn cho rằng, khi về sống chung vợ chồng có xây các công trình như anh Sáu khai, ngoài ra còn xây thêm bể nước, đổ 100 xe đất xuống mương nước vào vườn nhà, khai phá được 250 m². Chị yêu cầu anh Sáu chia cho chị một gian nhà mà vợ chồng xây thêm, ½ diện tích đất khai phá.

Tại bản án sơ thẩm số 26/2007/DS-ST ngày 19/7/2007, Tòa án nhân dân thành phố HL, tỉnh QN quyết định: “… tạm giao cho chị Hoàn sử dụng một gian nhà 7,81 m², một bể nước phía trước và phần đất 36 m² (vườn tạp) trước thửa 21, tờ bản đồ số 28 trong sổ địa chính mang tên anh Lê Văn Sáu có kích thước dài 06m sát bờ kè phía trước giáp nhà anh Trung, rộng 06m kéo từ kè sâ nhà anh Sáu ra phía bờ suối, đi theo lối sau nhà ngang phía vườn cạnh nhà anh Trung…”.

Tại bản án phúc thẩm số 31/2007/HNGĐ-PT ngày 14/9/2007 Tòa án nhân dân tỉnh QN quyết định: anh Sáu được quyền sở hữu một gian nhà 23,66 m² (nằm trong thửa 21 tờ bản đồ số 28 trong sổ địa chính mang tên anh Lê Văn Sáu… – có sơ đồ kèm theo)…; tạm giao cho chị Hoàn sử dụng một gian nhà 7,81 m² có giá trị 2.952.000 đồng và một bể nước phía trước có giá trị 5000.000 đồng; và phần đất 36 m² (vườn tạp) nằm ngoài thửa 21 tờ bản đồ số 28 trong sổ địa chính mang tên anh Lê Văn Sáu, có kích thước dài 06m sát bờ kè phía trước giáp nhà anh Trung, rộng 06m kéo từ kè sân nhà anh Sáu ra phía bờ suối, đi theo lối sau nhà ngang phía vườn cạnh nhà anh Trung; chị Hoàn có trách nhiệm liên hệ cơ quan có thẩm quyền để xin phép sử dụng đất…

Tại Công văn số 138/2008/THA ngày 25/8/2008, thi hành án dân sự thành phố HL đề nghị TANDTC xem xét lại bản án phúc thẩm nêu trên vì lý do việc giao nhà đất theo bản án tuyên không thực hiện được do không xác định được nhà, đất trên thực địa.

Xem xét đề nghị của cơ quan thi hành án cùng với các tài liệu kèm theo, cũng như các tài liệu trong hồ sơ vụ án và quyết định của Tòa án cấp sơ thẩm, cấp phúc thẩm thì thấy rằng: Khi phân chia tài sản chung là bất động sản, Tòa án cấp sơ thẩm và Tòa án cấp phúc thẩm quyết định tạm giao cho chị Hoàn sử dụng 01 gian nhà diện tích 7,81m² và 01 bể nước, nhưng không xác định cụ thể các tài sản này nằm trên phần đất ở vị trí nào. Đối với diện tích đất 36m² (vườn tạp), Tòa án tuyên tạm giao cho chị Hoàn sử dụng. Mặc dù Tòa án các cấp có tuyên vị trí, tứ cận nhưng Cơ quan Thi hành án khi thi hành án và hai bên đã không xác định được ranh giới trên thực địa, dẫn đến quyết định của bản án không thể thi hành được. Hơn nữa, Tòa án các cấp không xác định cụ thể lối đi vào phần nhà, đất mà chị Hoàn được tạm giao. Do cần phải xác định lại vị trí, tứ cận chính xác các tài sản (đất và công trình trên đất) chia cho chị Hoàn sử dụng, xác định lối đi cụ thể vào phần nhà, đất này. Ngoài ra, Tòa án các cấp không xem xét, giải quyết đối với yêu cầu của chị Hoàn về 250 m đất mà chị Hoàn sai là do vợ chồng khai hoang cũng là thiếu sót.

Do đó, bản án phúc thẩm đã bị Chánh án TANDTC kháng nghị và đã được xét xử giám đốc thẩm, hủy bản án phúc thẩm, sơ thẩm để giải quyết sơ thẩm lại.

7. Về định giá: Tại mục 12 Nghị quyết số 02/2000/NQ-HĐTP ngày 23-12-2000 của HĐTP TANDTC đã quy định “việc xác định giá trị khối tài sản chung của vợ chồng hoặc phần giá trị mà họ phải thanh toán, họ được hưởng là căn cứ vào giá giao dịch thực tế tại địa phương vào thời điểm xét xử”. Tuy nhiên, trong việc định giá còn có những sai sót sau:

- Tài sản vợ chồng gồm nhiều thửa đất với các loại đất khác nhau nhưng Thẩm phán lại xác định một giá chung cho tất cả các loại đất.

Ví dụ: Vụ án “xin ly hôn” giữa nguyên đơn là ông Võ Văn Được với Bị đơn là bà Phạm Thị Lệ.

Tài sản tranh chấp trong vụ án này có các thửa đất số 176, 177, 178, 221 thuộc tờ bản đồ số 65, ấp Bình Chiến, thị trấn Bình Đại có tổng diện tích là 5.160 m² do bà Lệ đăng ký sử dụng, chưa được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, trong đó: thửa số 176 có diện tích 2.166 m² (bao gồm:  1.866 m² đất trồng cây lâu năm, 300 m² đất ở tại nông thôn); thửa số 177 có diện tích 1.227 m² đất trồng lúa; thửa số 178 có diện tích 1.244 m² đất trồng lúa; thửa số 221 có diện tích 523m² đất nuôi trồng thủy sản.

Tại bản án dân sự số 20/2008/HNGĐ-ST ngày 23/5/2008 Tòa án nhân dân huyện BĐ, tỉnh BT và bản án phúc thẩm số 59/2008/HNGĐ-PT ngày 23/7/2008 Tòa án nhân dân tỉnh BT đều xác định quyền sử dụng đất tại các thửa đất nêu trên là tài sản chung của ông Võ Văn Được và bàn Phạm Thị Lệ. Tòa án cấp sơ thẩm đã chia đôi quyền sử dụng các thửa đất 176, 177, 178, 221 cho ông Được, bà Lệ và xác định giá đất của các thửa đất này là 15.000 đồng/m² để tính án phí. Tòa án cấp phúc thẩm cho ông Được được hưởng bằng giá trị (1/2 diện tích các thửa đất số 176, 177, 178, 221) và vẫn xác định giá đất chung cho các thửa là 15.000 đồng/m² và buộc bà Lệ phải trả cho ông Được 37.027.500 đồng đối với 2468,5 m².

Tài liệu trong hồ sơ vụ án thể hiện: Tòa án cấp sơ thẩm và Tòa án cấp phúc thẩm xác định quyền sử dụng đất tại các thửa số 176, 177, 178, 221 thuộc tờ bản đồ số 65 ấp Bình Chiến, thị trấn Bình Đại có tổng số diện tích là 5.160 m ² (đo thực tế là 4.937 m²), là tài sản chung của ông Võ Văn Được và bà Phạm Thị Lệ là có căn cứ. Tuy nhiên, vấn đề định giá tòa án các cấp có sai sót sau:

Theo “Biên bản về việc định giá tài sản quyền sử dụng đất, vật kiến trúc và tài sản khác” ngày 21/12/2007 của Hội đồng định giá – bán đấu giá tài sản huyện BĐ, thì các loại đất thuộc ấp Bình Chiến, thị trấn Bình Đại có giá cụ thể là: đất thổ cư ven tỉnh lộ 883 (từ mốc lộ giới vào 35m) có giá 650.000đ/1m²; đất trồng cây lâu năm có giá15.000đ/1m²; đất trồng cây hàng năm có giá 12.000đ/1m²; đất nuôi trồng thuỷ sản có giá 150.000đ/1m².

Các thửa đất số 176, 177, 178, 221 bao gồm nhiều loại đất khác nhau và Hội đồng định giá cũng đã xác định giá của mỗi loại đất đó, nhưng Tòa án các cấp không căn cứ vào chứng cứ do cơ quan Nhà nước cung cấp và cũng không tiến hành xác minh theo giá thị trường của từng loại đất nêu trên tại thời điểm xét xử sơ thẩm là bao nhiêu. Tòa án cấp sơ thẩm đã chia đôi quyền sử dụng đất các thửa đất số 176, 177, 178, 221 cho ông Được, bà Lệ và chỉ xác định giá đất của các thửa đất này là 15.000 đồng/1 m² để tính án phí. Tòa án cấp phúc thẩm cho ông Được được hưởng bằng giá trị (1/2 diện tích các thửa đất số 176, 177, 178, 221) và vẫn xác định giá đất chung cho các thửa là 15.000 đồng/1 m² để buộc bà Lệ phải trả cho ông Được 37.027.500 đồng đối với 2468,5 m². Như vậy, việc xác định giá chung cho các loại đất để phân chia tài sản chung như tòa án các cấp là không có căn cứ và không đảm bảo quyền lợi cho ông Được.

Ngoài ra, theo đo đạc thực tế thì toàn bộ diện tích đất thuộc tờ bản đồ số 65 nêu trên còn thiếu so với diện tích ghi trong hồ sơ địa chính là 223 m² nhưng tòa án các cấp không xác định rõ ràng phần đất thiếu là loại đất nào để tính giá trị khi chia là không đầy đủ.

Vì vậy, bản án phúc thẩm nêu trên đã bị Chánh án TANDTC kháng nghị, hủy bản án phúc thẩm, sơ thẩm để xét xử sơ thẩm lại theo quy định của pháp luật.

- Không căn cứ vào giá do Hội đồng định giá xác định

Ví dụ: Vụ án “chia tài sản chung khi ly hôn” giữa nguyên đơn là bà Trần Thị Nhự với bị đơn là ông Hà Văn Nết.

Tài sản các đương sự yêu cầu chia trong vụ án này ngoài các tài sản là động sản còn có các tài sản là bất động sản như sau:

- Một căn nhà cấp 4 tọa lạc tại ấp Thới Thuận, thị trấn Thới Lai, huyện CĐ, thành phố CT có diện tích rộng 4,8 m x dài 21,33 m, chưa có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, chưa có nhà.

- Một thửa đất cặp lề rộng 16 m x dài 5 m tọa lạc tại thị trấn Thới Lai, huyện CĐ (có một căn nhà dùng để hốt thuốc nam).

- Một thửa đất có diện tich 800 m² tọa lạc tại Thới Thuận A, thị trấn Thới Lai, huyện CĐ, thành phố CT, giấy chứng nhận quyền sử dụng đất số 00167 cấp ngày 02/10/2003 do bà Nhự đứng tên (trên đất này có căn nhà làm phòng thuốc nam).

- Một căn nhà kho tại ấp Thới Phước, thị trấn Thới Lai, diện tích rộng 8,6 m x dài 14,4 m được xây cất trên phần đất của bà Trần Thị Thủy (là em ruột bà Nhự).

Tòa án nhân dân huyện CĐ, thành phố CT (tại bản án số 56/2007/HNGĐ-ST ngày 10/9/2007) và Tòa án nhân dân thành phố CT (tại bản án số 43/2007/HNGĐ-PT ngày 27, 28/12/2007) đều xác định tài sản chung của ông Nết, bà Nhự bao gồm: căn nhà cấp 4 tọa lạc tại ấp Thới Thuận, thị trấn Thới Lai, huyện CĐ, thành phố CT; một căn nhà kho tọa lạc tại ấp Thới Phước, xã Thới Lai (cất tạm trên phần đất của bà Thủy); một mảnh đất có diện tích 800 m² (đo thực tế là 771,56 m²), cùng với một số tài sản là động sản khác; căn nhà làm phòng thuốc nam nếu phát sinh tranh chấp thì giải quyết thành vụ kiện khác. Tuy nhiên, khi định giá nhà đất nêu trên tòa án các cấp còn có các sai sót sau:

- Đối với mảnh đất có diện tích 800m² tại ấp Thới Thuận A, thị trấn Thới Lai (đo thực tế là 771,56m²): trong hồ sơ vụ án có hai Biên bản định giá. Theo Biên bản định giá ngày 20/6/2006 thì xác định giá trị mảnh đất là 53.777.732 đồng, còn Biên bản định giá ngày 14/5/2007 thì xác định giá trị mảnh đất là 46.139.288 đồng. Nhưng khi xét xử, Tòa án cấp sơ thẩm và Tòa án cấp phúc thẩm lại xác định giá trị mảnh đất là 254.460.488 đồng và cũng không nêu rõ căn cứ áp dụng giá này, là không đúng pháp luật.

- Đối với thửa đất có nhà tọa lạc tại ấp Thới Thuận A, thị trấn Thới Lai (nhà chia cho ông Nết), Tòa án chỉ định giá ngôi nhà, còn thửa đất thì chỉ định giá đối với 40,56m², phần còn lại không định giá. Đồng thời, trong phần quyết định của bản án sơ thẩm và bản án phúc thẩm chỉ quyết định giao sở hữu nhà cho ông Nết, diện tích đất không thể hiện giao cho ai sử dụng, là không đúng. Hơn nữa, trong hai lần định giá tài sản ông Nết đều không ký tên, không có mặt tại buổi định giá nhưng hồ sơ vụ án thì không thể hiện lý do vắng mặt của ông Nết.

Do có sai sót về định giá như đã nêu trên và một số sai sót khác về công nợ chưa đủ căn cứ vững chắc về việc tách căn nhà thuốc nam để giải quyết bằng một vụ án khác là giải quyết chưa triệt để và sẽ khó khăn trong thi hành án vì phần đất có căn nhà đã được giao cho bà Nhự sử dụng nên dẫn đến bản án phúc thẩm bị Chánh án TANDTC kháng nghị và đã được giải quyết theo thủ tục giám đốc thẩm hủy bản án phúc thẩm, án sơ thẩm để giải quyết sơ thẩm theo đúng pháp luật.

- Không chú ý đến vị trí đất khi định giá:

Ví dụ: Vụ án “chia tài sản chung trong thời kỳ hôn nhân” giữa nguyên đơn là bà Nguyễn Thị Niệm với bị đơn là ông Trần Văn Xự.

Tài sản chung của bà Nguyễn Thị Niệm và ông Trần Văn Xự là ngôi nhà cấp 4 (gồm 01 phòng chính và 03 phòng trọ), trên diện tích đất 72,5m², tọa lạc tại số 20/22 khu phố Thắng Lợi 1, thị trấn DA, huyện DA, tỉnh BD. Bà Niệm yêu cầu chia tài sản nêu trên, còn ông Xự không đồng ý yêu cầu chia tài sản của bà Niệm.

Tại bản án sơ thẩm số 07/2007/DS-ST ngày 29/3/2007, Tòa án nhân dân huyện DA, tỉnh BD quyết định chia cho bà Niệm và ông Xự mỗi người được hưởng ½ khối tài sản chung nêu trên, theo đó, bàn Niệm được sở hữu toàn bộ nhà, đất, đồng thời có trách nhiệm thanh toàn cho ông Xự ½ giá trị tài sản bằng tiền là 62.927.465 đồng.

Tại bản án phúc thẩm sô 28/2007/DS-PT ngày 04,11/9/2007, Tòa án nhân dân tỉnh BD quyết định: Giao cho ông Xự quản lý diện tích phần nhà chính gắn liền diện tích đất 22 m2, tổng giá trị là 46.200.000 đồng (có tuyên về tứ cận); giao cho bà Niệm quản lý 3 phòng trọ gắn liền diện tích đất 32,6 m2, tổng trị giá là 68.250.000 đồng (có tuyên về tứ cận); diện tích 18,6 m2 gồm sân và lối đi ông Xự và bà Niệm quản lý, sử dụng; bà Niệm bồi hoàn cho ông Xự phần chênh lệch diện tích 10,5 x 1.200.000 đồng (giá trị đất) x 900.000 đồng (giá trị nhà) = 22.050.000 đồng.

Tài liệu trong hồ sơ vụ án thể hiện: theo hồ sơ nhà đất thì việc Tòa án cấp phúc thẩm giao cho ông Xự quản lý diện tích phần nhà chính gắn liền phần diện tích đất 22m² là phần tiếp giáp mặt đường; giao cho bà Niệm quản lý 03 phòng trọ gắn liền diện tích đất 32,5m² là phần phía trong, không tiếp giáp mặt đường nhưng lại tính giá đất là ngang nhau. Như vậy, vị trí đất chia cho các bên so với mặt đường là khác nhau nhưng khi chia, Tòa án cấp phúc thẩm lại không chú ý đến yếu tố giá trị đất sẽ thay đổi theo vị trí của đất để xác định giá trị chính xác phần đất chia cho các bên, nhằm bảo đảm đúng quyền lợi của các đương sự.

Ngoài ra, Tòa án cấp phúc thẩm còn có sai sót trong việc xác định bà Niệm nhận phần đất nhiều hơn ông Xự 10,5 m² là không chính xác vì tổng diện tích đất của ông Xự và bà Niệm chỉ có 72,5 m², sau khi trừ đi diện tích sử dụng chung là 18,6 m² thì diện tích đất còn lại là 53,9 m². Tòa án các cấp đều nhận định tài sản chung của vợ chồng được chia đôi, theo đó bà Niệm được chia 32,5 m² là chỉ được nhiều hơn ông Xự 5,55 m² nhà gắn liền đất.

Vì vậy, bản án phúc thẩm nêu trên bị Chánh án TANDTC kháng nghị và đã được Hội đồng giám đốc thẩm xét xử, hủy bản án phúc thẩm, án sơ thẩm để giải quyết sơ thẩm lại.

- Không thành lập Hội đồng định giá

Ví dụ: Vụ án “xin ly hôn” giữa nguyên đơn là chị Nguyễn Thị Hoa với bị đơn là anh  Nguyễn Thế Phong.

Tòa án cấp sơ thẩm và Tòa án cấp phúc thẩm đã xác định tài sản chung của vợ chồng chị Nguyễn Thị Hoa và anh Nguyễn Thế Phong gồm có: 01 căn nhà tường (có kết cấu cột bê tông cốt thép, đỡ mái gỗ, vách tường, mái tole, nền gạch Ceramic có đóng trần Lamri nhựa), 01 nhà vệ sinh cất trên phần đất thổ cư (đất ở) có diện tích 78,7m², tọa lạc tại ấp Tân Thuận, xã Bình Đức, huyện CT, tỉnh TG, được Ủy ban nhân dân huyện CT cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất số AC 979525 ngày 27/9/2005; 150.000.000 đồng tiền gửi ngân hàng và một số tài sản sinh hoạt khác.

Về việc xác định giá trị quyền sử dụng 78,7m² đất: Ngày 4/7/2007, Tòa án cấp sơ thẩm đã thành lập Hội đồng định giá và xác định giá đất thổ cư là 3 triệu đồng/1m².

Sau khi có kháng cáo về giá đất, Tòa án cấp phúc thẩm không thành lập Hội đồng định giá, chỉ hỏi một cán bộ địa chính xã Bình Đức (ông Huỳnh Minh) và được cán bộ này cho biết giá chuyển nhượng đối với đất thổ cư từ 2,8 đến 2,9 triệu đồng/1m², đối với đất vườn từ 1,8 đến 2 triệu đồng/1m²; đối với phần đất của chị Hoa, anh Phong là: đất ở (đất thổ cư). Tòa án cấp phúc thẩm đã xác định 78,7m² đất thổ cư tại ấp Tân Thuận, xã Bình Đức có giá 2 triệu đồng/1m² là không đúng.

Ngoài ra, theo giấy chứng nhận quyền sử dụng đất cấp cho hộ anh Phong ngày 27/9/2005 thì trong số 78,7m² đất có 8,8m² đất lộ giới; chỉ còn 69,9m² là đất thổ cư. Nhưng Tòa án vẫn xác định giá 8,8m² đất này tương đương với giá đất thổ cư.

Như vậy, việc tòa án cấp phúc thẩm không căn cứ vào giá do Hội đồng định giá xác định mà không đưa được căn cứ để cho rằng giá do Hội đồng định giá là sai và khi xác định lại giá tòa án cấp phúc thẩm không lập Hội đồng định giá mà lại căn cứ vào giá do một cán bộ địa chính đưa ra là không đúng theo quy định của luật tố tụng về định giá.

Vì vậy, bản án phúc thẩm nêu trên đã bị Chánh án TANDTC kháng nghị và đã được giải quyết theo thủ tục giám đốc thẩm, hủy bản án phúc thẩm, sơ thẩm để giải quyết sơ thẩm lại.

- Thu thập chứng cứ để xác định giá trị tài sản tranh chấp

Ví dụ: Vụ án ly hôn giữa nguyên đơn là ông Vũ Văn Tuyến (tức Vũ Thanh Tuấn) với bị đơn là bà Dương Thị Nghĩa, các đương sự có tranh chấp tài sản chung là ngôi nhà số 84 Quang Trung, thành phố NT, cụ thể như sau:

Theo ông Tuyến khai: nhà đất là tài sản chung vợ, chồng. Mặc dù mua trước khi kết hôn (mua nhà năm 1993, kết hôn năm 1994) nhưng ông có bán nhà ở Thái Bình để góp tiền mua ngôi nhà này. Năm 1997 cả ông và bà Nghĩa làm hồ sơ xin cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất đứng tên hai vợ chồng và năm 1999 UBND thành phố NT đã cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà và quyền sử dụng đất đứng tến cả hai vợ chồng. Giá nhà đất tranh chấp trị giá 60 lượng vàng.

Theo bà Nghĩa khai: nhà đất là của bà mua trước khi kết hôn, nên là tài sản riêng của bà. Do đó, bà không đồng ý nhà đất là tài sản chung vợ chồng mà là tài sản riêng của bà có trước hôn nhân. Giá nhà đất khi tranh chấp trị giá 54 lượng vàng.

Tại bản án dân sự sơ thẩm số 560/HNGĐ-ST ngày 11/12/2001, Tòa án nhân dân thành phố NT, tỉnh KH đã quyết định phần tranh chấp nhà đất như sau: Giao cho bà Nghĩa sở hữu nhà đất và có nghĩa vụ thanh toán cho ông Tuyến 100 chỉ vàng 96%.

Ông Tuyến kháng cáo. Tại bản án phúc thẩm số 02/HNGĐ-PT ngày 25/3/2002 Tòa án nhân dân tỉnh KH đã giữ nguyên bản án sơ thẩm.

Tại quyết định số 304/2010/KN-DS ngày 15/4/2010 Chánh án TANDTC đã kháng nghị bản án phúc thẩm nêu trên.

Tại quyết định tái thẩm số 674/2010/DS-TT ngày 19/10/2010 Tòa Dân sự TANDTC đã nhận định:

Tòa án cấp sơ thẩm và tòa án cấp phúc thẩm đều nhận định căn nhà số 84 Quang Trung là tài sản chung vợ chồng là có căn cứ. Tòa án hai cấp nhận định căn nhà hẻm 84 Quang Trung là tài sản chung vợ chồng ông Tuyến và bà Nghĩa nhưng lại không phân chia tài sản này là không đúng. Lẽ ra, tòa án cấp sơ thẩm và tòa án cấp phúc thẩm cần xác minh làm rõ những vấn đề như: có việc ông Tuyến bán nhà ở Thái Bình để góp tiền mua nhà hẻm 84 Quang Trung hay không? Nếu có việc ông Tuyến góp tiền cùng mua nhà với bà Nghĩa thì ông Tuyến góp bao nhiêu tiền? Trên cơ sở đó mới có căn cứ xác định mức độ đóng góp của ông Tuyến, bà Nghĩa vào việc tạo lập tài sản chung vợ chồng. Đồng thời cần xác định giá nhà đất trên tại thời điểm xét xử sơ thẩm theo giá thị trường; từ đó mới có căn cứ phân chia nhà, đất của vợ chồng bà Nghĩa, ông Tuyến được công bằng, chính xác.

Trong khi chưa xác minh làm rõ các vấn đề nêu trên nhưng tòa án cấp sơ thẩm và tòa án cấp phúc thẩm vẫn quyết định giao toàn bộ nhà và đất của vợ chồng cho bà Nghĩa sở hữu; ghi nhận sự tự nguyện của bà Nghĩa thanh toán cho ông Tuyến 100 chỉ vàng là không có cơ sở, không bảo đảm quyền lợi hợp pháp của các đương sự vì chính bà Nghĩa xác định giá trị nhà đất là 54 lượng vàng, ông Tuyến thì xác định giá nhà đất là 60 lượng vàng. Tại biên bản định giá ngày 13/6/2000 xác định giá trị nhà, đất của vợ chồng ông Tuyến là 40.700.000 đồng; nếu quy ra vàng tại thời điểm đó là 4.635.000 đồng/lượng thì chỉ được khoảng 10 lượng vàng, thấp hơn nhiều so với giá mà các đượng sự công nhận.

Tại công văn số 2472/STC-VG ngày 25/9/2008, Sở Tài chính tỉnh KH xác định giá nhà đất khu vực đường Quang Trung, thành phố NT tại thời điểm từ tháng 4 – 12/2000 có giá trị lớn hơn nhiều so với giá nhà, đất nêu trong biên bản định giá nhà, đất ngày 13/6/2000. Công văn cung cấp giá nhà, đất nêu trên là tài liệu, chứng cứ mới rất quan trọng làm thay đổi cơ bản nội dung giải quyết vụ án; vì có xác định chính xác giá trị nhà, đất tranh chấp thì mới giải quyết đúng việc phân chia nhà đất của vợ chồng ông Tuyến bà Nghĩa. Hơn nưa, tòa án cấp sơ thẩm và tòa án cấp phúc thẩm đều có sai sót nghiêm trọng trong việc phân chia tài sản chung vợ chồng ông Tuyến, bà Nghĩa như phân tích trên. Do đó cần hủy phần chia tài sản chung vợ chồng của bản án sơ thẩm và bản án phúc thẩm để giải quyết lại vụ án theo quy định của pháp luật, phân chia tài sản chung vợ chồng đúng với công sức đóng góp của các bên vào việc tạo lập tài sản chung mới bảo đảm quyền lợi hợp pháp của các đương sự.

Nguồn: CỔNG THÔNG TIN ĐIỆN TỬ TÒA ÁN NHÂN DÂN TỐI CAO