Phan Khắc Nghiêm : tháng 8 2011

Thứ Ba, 23 tháng 8, 2011

QUYỀN KHỞI KIỆN VÀ VIỆC XÁC ĐỊNH TƯ CÁCH THAM GIA TỐ TỤNG

I. TỐ QUYỀN HAY QUYỀN ĐI KIỆN

Một số nhà nghiên cứu về tố tụng của Pháp cho rằng tố quyền là khả năng được thừa nhận đối với cá nhân được yêu cầu sự can thiệp của công lý để đạt được sự tôn trọng các quyền lợi và lợi ích chính đáng của mình[1]. Theo Từ điển thuật ngữ luật học của Pháp thì tố quyền trước công lý là khả năng được thừa nhận đối với các chủ thể được cầu viện tới công lý để đạt được sự tôn trọng các quyền lợi và lợi ích chính đáng[2].

Theo Điều 30 Bộ luật tố tụng dân sự mới của Pháp thì thuật ngữ «action» – « tố quyền » được dịch là quyền tham gia tố tụng, theo đó « Quyền tham gia tố tụng đối với người có yêu cầu là quyền được trình bày về nội dung yêu cầu của mình để thẩm phán quyết định xem yêu cầu như vậy là có căn cứ hay không có căn cứ ; đối với bên bị kiện quyền tham gia tố tụng là quyền được tranh luận về căn cứ của yêu cầu do bên kia đưa ra »[3]. Tuy nhiên, quan niệm này về tố quyền trong luật thực định cũng gây nên nhiều tranh luận trong giới nghiên cứu.

Theo nhà nghiên cứu Trần Thúc Linh thì «Tố quyền tức là có quyền đi kiện». Tố quyền đối vật, mục đích nhằm một vật gì, động sản hay bất động sản. Tố quyền đối nhân, nhằm vào một công việc phải làm, liên quan đến một người hay một trái vụ. Tố quyền hỗn hợp vừa có tính cách đối vật, vừa có tính cách đối nhân[4].

Khi nghiên cứu về mối liên hệ giữa luật nội dung và luật tố tụng, giáo sư N. FRICERO cho rằng “Mối liên hệ giữa tố quyền và quyền lợi (quyền chủ quan) là không thể phủ nhận : Quyền lợi (quyền chủ quan) là đối tượng của tố quyền, và học lý phân loại các tố quyền căn cứ vào đối tượng này : tố quyền động sản có đối tượng là một quyền lợi động sản, tố quyền bất động sản là một quyền lợi bất động sản ; tố quyền đối nhân dùng cho một quyền lợi đối nhân, tố quyền đối vật dùng cho một quyền lợi đối vật, tố quyền hỗn hợp liên quan tới một quyền lợi đối nhân và một quyền lợi đối vật được sinh ra từ cùng một hành vi pháp lý »[5]. Như vậy, quyền lợi gắn với quan hệ pháp luật dân sự, hôn nhân gia đình, thương mại, lao động chính là đối tượng của quyền khởi kiện và là cơ sở của quyền này.

II. PHÂN LOẠI QUYỀN ĐI KIỆN VÀ VIỆC XÁC ĐỊNH TƯ CÁCH ĐƯƠNG SỰ TRONG VỤ KIỆN

Vấn đề đặt ra cần phải giải quyết là xác định ai là người có thể thực hiện việc kiện, có thể kiện ai và kiện về vấn đề gì ? Theo logic thì để trả lời câu hỏi này, ta có thể đi theo một suy lý ngược : Việc kiện về vấn đề gì sẽ quyết định ai có thể thực hiện quyền kiện và việc kiện đó được thực hiện đối với chủ thể nào. Có nghĩa là dựa trên tính chất của vụ kiện hay quan hệ pháp luật có tranh chấp để xác định người có quyền khởi kiện và người có thể bị kiện. Quả thực là không dễ dàng khi nghiên cứu các luận thuyết và luật thực định về tố tụng dân sự nước ngoài để tìm kiếm giải pháp cho những vấn đề hiện tại của Việt Nam. Học lý và luật thực định của Pháp về tố tụng dân sự dường như chỉ định ra các nguyên tắc căn bản cho vấn đề xác định tư cách của các bên trong tố tụng dân sự.

2.1. Người được sử dụng tố quyền và việc xác định tư cách tham gia tố tụng của họ

Vấn đề đầu tiên đặt ra khi nghiên cứu là chủ thể có quyền khởi kiện có đồng nhất với chủ thể của quyền lợi hay không ?

Giáo sư Serge Guinchard – một tố tụng gia đầu ngành của Pháp cho rằng, cần phân biệt các bên đương sự trong vụ kiện với chủ thể của tố quyền, những chủ thể có tố quyền chỉ trở thành đương sự trong tố tụng, kể từ ngày họ thực hiện quyền đi kiện của mình bằng một đơn kiện; ngược lại, người ta có thể là một bên đương sự trong vụ kiện mà không là chủ thể của tố quyền, đó là trường hợp nguyên đơn kiện nhưng sau đó bị phủ nhận quyền khởi kiện bằng một bản án, do không có lợi ích trong việc kiện, hoặc trường hợp người bị đòi ra toà với tư cách là bị đơn trong vụ kiện, nhưng vụ kiện này kết thúc bởi một phán quyết bác bỏ tư cách bị đơn của họ[6].

Có thể nhận xét rằng về phương diện học lý, một số nhà nghiên cứu về tố tụng của Việt Nam cũng có cùng chung quan niệm với các tố tụng gia Pháp trong việc xác định tư cách đương sự trong tố tụng dân sự. Theo các tác giả này, thì nguyên đơn là người được giả thiết có quyền hoặc lợi ích hợp pháp bị vi phạm hay tranh chấp nên khởi kiện nhằm bảo vệ những quyền và lợi ích đó. Bị đơn là người tham gia tố tụng theo yêu cầu của nguyên đơn do giả thiết đã vi phạm quyền hoặc tranh chấp với nguyên đơn[7].

Theo truyền thống, nhiều quy định về tố tụng dân sự Pháp có nguồn gốc từ Luật La mã. Do vậy, các tố quyền liên quan tới tài sản được phân chia làm hai loại cơ bản là tố quyền đối nhân và tố quyền đối vật. Theo một số tác giả (Hevé Croze, Christian Morel, Olivier Fradin) thì tố quyền đối vật liên quan tới vật, trong khi đó tố quyền đối nhân chỉ gắn với người. Việc phân loại tố quyền này có ý nghĩa quan trọng để xác định các bên đương sự trong vụ kiện. Đối với tố quyền đối nhân, tư cách nguyên đơn chỉ thuộc về chủ thể có quyền và tư cách bị đơn thuộc về chủ thể có nghĩa vụ, trong khi đó, đối với tố quyền đối vật chỉ có thể đệ đơn bởi người cho rằng mình thực thụ có một quyền lợi đối vật, tố quyền này có thể được hành xử để chống lại tất cả các chủ thể có tranh chấp về sự hiện hữu của quyền đối vật[8].

Giáo sư Serge Guinchard đã phân tích rõ hơn về vấn đề này, theo ông tố quyền đối vật có thể được thực hiện bởi tất cả các chủ thể thực thụ có quyền đối vật (chính xác hơn là người tự cho là mình thực thụ là chủ thể có một quyền đối vật) chống lại tất cả những người đang chiếm giữ vật, là đối tượng của quyền đối vật hoặc chống lại những người có tranh chấp về quyền được viện dẫn, trừ trường hợp kiện đòi động sản theo Điều 2279 BLDSP[9]. Theo quy định này, người chiếm hữu động sản được coi là chủ sở hữu. Chủ sở hữu đầu tiên chỉ có thể kiện đòi vật trong trường hợp vật bị đánh mất hoặc bị mất trộm. Nếu người đang chiếm hữu mua vật đó ở chợ, hội chợ, đấu giá công khai thì chủ sở hữu đầu tiên chỉ có thể kiện đòi vật bị đánh mất hoặc bị mất trộm sau khi đã thanh toán cho người chiếm hữu số tiền đã bỏ ra mua vật.

Cũng theo các tác giả này, tố quyền được coi là đối nhân khi tố quyền này tương ứng với việc thực hiện một quan hệ nghĩa vụ, một trái quyền, nhằm thi hành quan hệ nghĩa vụ hoặc trái quyền đó. Trên thực tế, các trái quyền hay nghĩa vụ phải thực hiện là rất rộng, bởi vì dựa trên quyền tự do giao kết được pháp luật thừa nhận, các trái quyền có thể được thiết lập mà không bị hạn chế, do vậy các tố quyền nhằm thực hiện các trái quyền này cũng không bị giới hạn. Các trái quyền hay nghĩa vụ có thể có nguồn gốc từ hợp đồng, hành vi gây thiệt hại ngoài hợp đồng hoặc do luật định và đối tượng của trái quyền hay nghĩa vụ phải thực hiện có thể là phải làm hay không được làm một công việc hoặc thực hiện một dịch vụ. Tố quyền đối nhân chỉ có thể do trái chủ hoặc những người kế thừa quyền của họ thực hiện và chỉ được sử dụng đối với một số người hạn chế, là các chủ thể có nghĩa vụ và những người kế thừa nghĩa vụ của họ[10]. Về phương diện học thuật, luận thuyết này thực sự có giá trị tham khảo trong việc xác định người có quyền khởi kiện và tư cách đương sự trong tố tụng dân sự Việt Nam.

Vậy tố quyền nhân thân phi tài sản thuộc tố quyền đối nhân hay tố quyền đối vật ? Cách phân loại tố quyền truyền thống nói trên, có nguồn gốc từ Luật La mã nên chỉ chú trọng tới các quyền về tài sản. Các tố quyền thân trạng và khái quát hơn nữa là các tố quyền nhân thân, không thuộc cách phân loại này. Tuy nhiên, các học giả đương đại đã đồng nhất hoá các tố quyền nhân thân này với các tố quyền đối nhân vì lý do sự tiện lợi về thủ tục và vì quan niệm các tố quyền đối nhân được mở rộng đối với tất cả các tố quyền không là tố quyền đối vật[11]. Theo suy luận của chúng ta, thì tuy các tố quyền nhân thân được đồng nhất hoá với các tố quyền đối nhân nhưng cần nhận thức rằng, các tố quyền đối nhân có thể do trái chủ hoặc những người kế thừa quyền của họ thực hiện, còn việc sử dụng tố quyền nhân thân chỉ hạn chế với một số chủ thể mang quyền mà nhà lập pháp ấn định. Đây cũng là góc nhìn rất quan trọng trong việc xác định người có quyền khởi kiện và tư cách tố tụng của họ. Chúng ta lần lượt xét tới hai trường hợp: Quyền khởi kiện của các chủ thể có quyền lợi tranh chấp hay bị vi phạm (2.1.1) và quyền khởi kiện của các chủ thể không có quyền lợi trong vụ việc (2.1.2).

2.1.1. Quyền khởi kiện của các chủ thể có quyền lợi tranh chấp hay vi phạm

Theo logic, hai vấn đề cần phải xem xét là quyền khởi kiện thuộc về chủ thể của quan hệ pháp luật có tranh chấp (a) và quyền khởi kiện thuộc về chủ thể có quyền lợi nhưng không phải là chủ thể của quan hệ pháp luật có tranh chấp (b):

a) Quyền khởi kiện của các chủ thể trong quan hệ pháp luật có tranh chấp

Trong trường hợp này quyền khởi kiện thuộc về chủ thể của quan hệ tài sản và quan hệ nhân thân :

- Quyền khởi kiện của chủ thể có quyền đối nhân, quyền đối vật trong các quan hệ tài sản

Theo đường lối xét xử (hay án lệ) về dân sự của Toà án nhân dân tối cao trước đây thì, « Địa vị tố tụng của mỗi đương sự trong một vụ kiện phản ánh quan hệ giữa các đương sự với nhau trong một quan hệ pháp luật nhất định nào đó: người có quyền lợi bị xâm phạm ra trước Toà án với tư cách là nguyên đơn và người có nghĩa vụ liên quan hoặc phải chịu trách nhiệm tham gia vụ kiện ở vị trí bị đơn »[12].

Như vậy, đối với các tố quyền đối nhân, do tính cách đối nhân của nghĩa vụ, người có quyền chỉ có thể yêu cầu người có nghĩa vụ thi hành nghĩa vụ, và về nguyên tắc thì ngoài trái chủ ra không một người nào khác có thể có yêu cầu đó đối với người có nghĩa vụ. Nói cách khác, nghĩa vụ không có hiệu lực với những người thứ ba. Cơ sở của tố quyền đối nhân chính là quan hệ về nghĩa vụ, mà trong đó bên có nghĩa vụ đã không thực hiện nghĩa vụ của mình dẫn tới bên chủ thể có quyền phải cầu viện tới sự can thiệp của công lý để buộc bên có nghĩa vụ phải thi hành nghĩa vụ của họ. Các nghĩa vụ này có thể có nguồn gốc từ hợp đồng, hoặc do pháp luật quy định như hành vi pháp lý đơn phương, gây thiệt hại do hành vi trái pháp luật, thực hiện công việc không có uỷ quyền.

Khi thực hiện tố quyền đối nhân, việc kiện của người có quyền nhằm hướng tới hành vi thi hành nghĩa vụ của chính bản thân người có nghĩa vụ, cho nên việc kiện này còn gọi là kiện trái quyền. Do vậy, khi chủ thể mang quyền trong các quan hệ về hợp đồng, bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng hoặc các quan hệ khác về nghĩa vụ thực hiện việc khởi kiện thì họ sẽ trở thành nguyên đơn dân sự trong vụ kiện.

Tuy nhiên, một ngoại lệ đặt ra khi nghiên cứu về tố quyền gián tiếp (action oblique) trong tố tụng dân sự Pháp là, nhà lập pháp cho phép chủ nợ (người có quyền) có thể kiện người mắc nợ của người có nghĩa vụ đối với mình (kiện người thứ ba), với điều kiện chứng minh được người có nghĩa vụ là chủ của một món nợ đã đến hạn và việc người này trì hoãn không kiện đòi nợ đã gây khó khăn cho chủ nợ trong việc thu hồi nợ. Về học lý, vấn đề người chủ nợ có một tố quyền riêng biệt với tư cách nguyên đơn hay chỉ là người đại diện, thay mặt người có nghĩa vụ với mình để đứng ra khởi kiện là chủ đề gây nhiều tranh luận giữa các nhà nghiên cứu của Pháp. Án lệ thương mại ngày 7/3/1956 đã khẳng định quyền khởi kiện của chủ nợ với tư cách nguyên đơn chứ không phải với tư cách đại diện cho người có nghĩa vụ của mình. Học lý tố tụng Pháp ngày nay đi theo chủ thuyết về quyền khởi kiện riêng biệt của chủ nợ đối với người thứ ba chứ không phải là kiện với tư cách người đại diện của người có nghĩa vụ nữa[13]. Xét ở Việt Nam, luật thực định dường như mới chỉ thừa nhận quyền của người được thi hành án trong việc yêu cầu kê biên tài sản của người thứ ba có nghĩa vụ trả nợ với người phải thi hành án nếu khoản nợ đó đã được xác định bằng bản án, quyết định có hiệu lực pháp luật[14]. Quyền khởi kiện trực tiếp của người được thi hành án đối với người thứ ba có nghĩa vụ với người phải thi hành án (hay suy rộng ra thì quyền khởi kiện của người có quyền đối với người thứ ba có nghĩa vụ với người có nghĩa vụ) chưa được pháp luật ghi nhận.

Đối với các tố quyền đối vật, việc kiện của chủ thể có quyền nhằm chống lại người đang chiếm giữ bất hợp pháp vật để thực thi quyền của mình đối với vật, hay còn gọi là kiện vật quyền. Việc kiện có thể được thực hiện bởi chủ sở hữu hay người có quyền chiếm hữu hợp pháp vật trong quan hệ sở hữu, chiếm hữu tài sản hoặc chủ thể có quyền sử dụng đất trong quan hệ sử dụng đất. Chủ sở hữu, người có quyền chiếm hữu hợp pháp tài sản, người có quyền sử dụng đất thực hiện quyền khởi kiện người đang chiếm hữu bất hợp pháp để đòi lại tài sản hoặc thực hiện quyền chiếm hữu của mình với tư cách là nguyên đơn dân sự. Ngoài ra, chủ sở hữu, người có quyền chiếm hữu hợp pháp tài sản cũng được coi là nguyên đơn, trong trường hợp họ khởi kiện yêu cầu ngăn chặn hoặc chấm dứt hành vi cản trở trái pháp luật việc thực thi quyền của mình đối với tài sản[15]. Theo cách phân loại trong tố tụng dân sự Pháp và học lý trước đây ở Việt Nam thì việc kiện yêu cầu ngăn chặn hoặc chấm dứt hành vi cản trở trái pháp luật việc thực thi quyền sở hữu, quyền chiếm hữu hợp pháp đối với tài sản cũng được coi là kiện vật quyền[16]. Có lẽ cũng cần phải mở rộng hơn khái niệm kiện vật quyền, có nghĩa là kiện vật quyền không chỉ giới hạn ở việc kiện đòi lại vật mà còn bao hàm cả việc kiện nhằm thực thi quyền sở hữu, quyền chiếm hữu đối với vật như yêu cầu ngăn chặn hoặc chấm dứt hành vi cản trở trái pháp luật việc thực thi quyền của mình đối với tài sản.

- Quyền khởi kiện của chủ thể có quyền nhân thân trong các quan hệ nhân thân:

Như đã phân tích ở trên, các tố quyền nhân thân được các tố tụng gia Pháp đồng nhất với các tố quyền đối nhân vì lý do sự tiện lợi về thủ tục và vì quan niệm các tố quyền đối nhân được mở rộng đối với tất cả các tố quyền không là tố quyền đối vật. Xét thực tiễn lập pháp của Việt Nam thì tố quyền này thông thường gắn liền với những cá nhân nhất định là chủ thể của quan hệ nhân thân. Trong một số trường hợp nhà làm luật có thể mở rộng tố quyền nhân thân đối với một số chủ thể xác định. Song cần nhìn nhận rằng, chỉ những chủ thể mang quyền trong quan hệ nhân thân mới có thể trở thành đương sự với tư cách là nguyên đơn dân sự trong vụ kiện dân sự hay người có yêu cầu trong các việc dân sự thuộc loại này (thuật ngữ nguyên đơn, người có yêu cầu ở đây được sử dụng theo tinh thần của luật thực định).

Theo quan niệm này, nguyên đơn trong vụ kiện yêu cầu ly hôn là vợ hoặc người chồng ; người có yêu cầu trong việc huỷ hôn nhân trái pháp luật, không công nhận quan hệ vợ chồng chỉ thuộc về các bên có quan hệ hôn nhân; người yêu cầu thực thụ với tư cách là đương sự trong việc chấm dứt quan hệ nuôi con nuôi là người con nuôi đã thành niên hoặc cha, mẹ nuôi ; nguyên đơn trong vụ kiện xác định cha, mẹ cho con là người con và ngược lại, nguyên đơn là người cha, người mẹ trong vụ kiện xác định con cho cha, mẹ ; người con chưa thành niên là đương sự với tư cách người có yêu cầu trong việc yêu cầu hạn chế quyền của mẹ, cha đối với con chưa thành niên.

b) Quyền khởi kiện của chủ thể có quyền lợi nhưng không phải là chủ thể của quan hệ pháp luật có tranh chấp :

Chúng ta lần lượt xét tới quyền khởi kiện của người thế quyền, người kế quyền và các chủ thể khác trong các vụ việc liên quan đến quan hệ tài sản.

- Quyền khởi kiện của chủ thể thế quyền

Về học lý, trong các quan hệ về tài sản, do tính chất đối nhân của nghĩa vụ nên người ta không thể tự ý thay đổi chủ thể của quan hệ nghĩa vụ. Tuy nhiên, cần phải xét tới các trường hợp ngoại lệ, liên quan tới việc chuyển quyền theo quy định của pháp luật dân sự. Pháp luật cho phép bên có quyền yêu cầu thực hiện nghĩa vụ dân sự có thể chuyển giao quyền yêu cầu cho người thế quyền. Khi bên có quyền yêu cầu chuyển giao quyền yêu cầu cho người thế quyền thì người thế quyền trở thành bên có quyền yêu cầu và có thể đứng đơn kiện với tư cách là nguyên đơn dân sự để yêu cầu bên có nghĩa vụ thực hiện nghĩa vụ.

Tuy nhiên, pháp luật cũng hạn định những trường hợp, theo đó chỉ những chủ thể có quyền lợi trong quan hệ nguyên thuỷ với người có nghĩa vụ mới có quyền yêu cầu thực hiện nghĩa vụ và như vậy, chỉ có những chủ thể này mới có thể khởi kiện với tư cách nguyên đơn. Cụ thể là người có quyền được cấp dưỡng đối với các yêu cầu cấp dưỡng ; người thân thích thuộc hàng thừa kế thứ nhất của người bị thiệt hại, người mà người bị thiệt hại đã trực tiếp nuôi dưỡng hoặc người đã trực tiếp nuôi dưỡng người bị thiệt hại đối với các yêu cầu bồi thường tổn thất về tinh thần do xâm phạm đến tính mạng ; người bị thiệt hại về sức khoẻ, danh dự, nhân phẩm, uy tín hoặc người có quyền trong trường hợp bên có quyền và bên có nghĩa vụ có thoả thuận không được chuyển giao quyền yêu cầu (Điều 309, 609, 610 BLDS).

- Quyền khởi kiện của các chủ thể kế quyền

Việc kế thừa các quyền và nghĩa vụ trong các quan hệ tài sản được đặt ra đối với các trường hợp hợp nhất pháp nhân, sáp nhập pháp nhân, chia tách pháp nhân (các điều 94, 95, 96 BLDS 2005). Pháp nhân mới được kế thừa các quyền của pháp nhân trước đó có quyền khởi kiện đối với các chủ thể có nghĩa vụ để bảo vệ các quyền lợi của mình. Đối với trường hợp chủ sở hữu, người có quyền sử dụng đất hoặc chủ thể của các quan hệ hợp đồng, bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng đã chết thì những người thừa kế của họ có quyền khởi kiện đối với các chủ thể chiếm hữu bất hợp pháp tài sản hoặc có nghĩa vụ. Đối với các trường hợp nêu trên, chủ thể kế quyền thực hiện việc khởi kiện với tư cách là nguyên đơn trong vụ kiện.

Ngoài ra, trường hợp nguyên đơn là cá nhân chết khi đang tham gia vụ kiện hoặc đương sự là cơ quan, tổ chức đang tham gia tố tụng phải chấm dứt hoạt động, bị giải thể, hợp nhất, sáp nhập, chia, tách, chuyển đổi hình thức tổ chức thì các chủ thể có quyền kế thừa sẽ tiếp tục tham gia tố tụng với tư cách là nguyên đơn[17].

- Quyền khởi kiện của chủ thể mang quyền đối với người thứ ba

Theo quy định của pháp luật thi hành án dân sự hiện nay thì, trong trường hợp cần xác định quyền sở hữu của người phải thi hành án trong khối tài sản chung với người khác mà các bên không thoả thuận được thì người được thi hành án có quyền khởi kiện yêu cầu Toà án xác định phần tài của người phải thi hành án[18].

Theo hướng dẫn trước đây thì, đối với trường hợp sau khi có bản án, quyết định của Toà án, người phải thi hành án đã chuyển nhượng các tài sản thuộc quyền sở hữu của mình thì người được thi hành án, người có quyền lợi nghĩa vụ liên quan có quyền khởi kiện yêu cầu Toà án huỷ bỏ giao dịch đó[19]. Rất tiếc là sau khi có Pháp lệnh thi hành án dân sự 2004 (PLTHADS) thì, cơ quan có thẩm quyền chưa có văn bản hướng dẫn về vấn đề này. Thế nhưng, xét theo quy định tại Điều 129 BLDS thì, « Trong trường hợp xác lập giao dịch giả tạo nhằm trốn tránh nghĩa vụ với người thứ ba thì giao dịch đó vô hiệu ». Như vậy, người phải thi hành án có quyền khởi kiện với tư cách nguyên đơn để yêu cầu Toà án huỷ bỏ giao dịch mà người phải thi hành án đã ký kết với người khác nhằm trốn tránh nghĩa vụ thi hành án. Kết quả nghiên cứu cho thấy quy định này trong pháp luật Việt Nam có nhiều điểm tương đồng với tố quyền phế bãi hay kiện yêu cầu huỷ bỏ giao dịch trong học thuyết về tố quyền của Pháp. Nếu nhìn rộng ra thì vấn đề này cũng đã từng được ứng dụng trong việc xây dựng các quy định về thủ tục phá sản doanh nghiệp ở Việt Nam (xem các điều 43, 44 Luật Phá sản 2004).

2.1.2. Quyền khởi kiện của các chủ thể không có quyền lợi trong vụ kiện

- Quyền khởi kiện với tư cách là người đại diện hợp pháp của nguyên đơn

Về nguyên tắc chủ thể có quyền lợi trong vụ kiện đã thực hiện việc khởi kiện hay được người khác khởi kiện để bảo vệ quyền lợi cho họ được coi là nguyên đơn. Người khởi kiện để bảo vệ quyền lợi ích của người khác, tuỳ trường hợp sẽ tham gia tố tụng với tư cách là người đại diện theo pháp luật hay đại diện theo uỷ quyền.

Như đã phân tích ở trên, trong các quan hệ nhân thân chủ thể mang quyền có thể khởi kiện với tư cách là nguyên đơn trong vụ kiện, hoặc người yêu cầu trong việc dân sự không có tranh chấp, trong khi đó các chủ thể khác không phải là chủ thể của quan hệ nhân thân thì mặc dù được nhà lập pháp thừa nhận có quyền khởi kiện hay quyền yêu cầu cũng chỉ có thể tham gia tố tụng với tư cách là người đại diện theo pháp luật của đương sự mà thôi. Như vậy, những cá nhân sau đây sẽ tham gia tố tụng với tư cách là người đại diện theo pháp luật của đương sự : Cha, mẹ của người kết hôn trái pháp luật có yêu cầu huỷ việc kết hôn trái pháp luật (Điều 15 LHN); cha, mẹ của người con nuôi chưa thành niên có yêu cầu chấm dứt việc nuôi con nuôi (Điều 77 LHN); mẹ, cha hoặc người giám hộ có yêu cầu xác định cha, mẹ cho con chưa thành niên hoặc mất năng lực hành vi…(Điều 66 LHN) ; cha, mẹ, người thân thích của con chưa thành niên có yêu cầu hạn chế quyền của mẹ, cha đối với con chưa thành niên.

Về học lý, người đại diện theo pháp luật của đương sự phải là một cá nhân cụ thể có năng lực hành vi dân sự. Thế nhưng, luật thực định và thực tiễn xét xử lại thừa nhận tư cách đại diện theo pháp luật của đương sự đối với các tổ chức khởi kiện để bảo vệ lợi ích hợp pháp của người khác như công đoàn cấp trên của công đoàn cơ sở khởi kiện vụ án tranh chấp về lao động để bảo vệ quyền lợi hợp pháp của tập thể người lao động ; uỷ ban về dân số – gia đình và trẻ em, hội liên hiệp phụ nữ khởi kiện trong các vụ kiện về cấp dưỡng ; xác định cha, mẹ, con hoặc yêu cầu giải quyết các việc về hôn nhân gia đình như huỷ việc kết hôn trái pháp luật, chấm dứt việc nuôi con nuôi hạn chế quyền của mẹ, cha đối với con chưa thành niên. Như vậy, trong trường hợp công đoàn cấp trên, cơ quan dân số – gia đình và trẻ em, hội liên hiệp phụ nữ có yêu cầu Toà án giải quyết các vụ việc nêu trên thì các chủ thể này tham gia tố tụng với tư cách là người đại diện theo pháp luật của đương sự.

Một vướng mắc đặt ra là, đối với các chủ thể có quyền yêu cầu Toà án giải quyết việc dân sự vì lợi ích của pháp luật (cơ quan dân số – gia đình và trẻ em, hội liên hiệp phụ nữ) yêu cầu huỷ hôn nhân trái luật giữa những người có cùng dòng máu về trực hệ, hôn nhân vi phạm độ tuổi hoặc chế độ một vợ, một chồng mà người được bảo vệ lại khước từ quyền được bảo vệ thì việc xác định tư cách tham gia tố tụng của các chủ thể này như thế nào, họ tham gia tố tụng với tư cách là người đại diện theo pháp luật của đương sự hay có tư cách tố tụng độc lập khác ? Có lẽ, đây vẫn là một lỗ hổng trong pháp luật tố tụng dân sự Việt Nam. Để giải quyết vấn đề này, chúng ta tiếp tục xét tới quyền khởi kiện hay quyền yêu cầu của các chủ thể không có quyền lợi trong vụ việc với tư cách nguyên đơn.

- Quyền khởi kiện của các chủ thể không có quyền lợi trong vụ việc với tư cách nguyên đơn

Về nguyên tắc, nguyên đơn phải là chủ thể được giả thiết có quyền lợi bị tranh chấp hay vi phạm. Tuy nhiên, luật thực định thừa nhận quyền khởi kiện vụ án dân sự của các cơ quan, tổ chức trong phạm vi nhiệm vụ, quyền hạn của mình để bảo vệ lợi ích công cộng, lợi ích của Nhà nước thuộc lĩnh vực mình phụ trách và tư cách nguyên đơn của các chủ thể này (các điều 56, 162 BLTTDS). Theo cách giải thích của Toà án nhân dân tối cao thì cơ quan, tổ chức có quyền khởi kiện vụ án dân sự để yêu cầu Toà án bảo vệ lợi ích công cộng, lợi ích của Nhà nước là cơ quan, tổ chức có những nhiệm vụ, quyền hạn trong việc thực hiện chức năng quản lý nhà nước, quản lý xã hội về một lĩnh vực nhất định. Chẳng hạn, cơ quan Tài nguyên và Môi trường có quyền khởi kiện vụ án dân sự để yêu cầu Toà án buộc cá nhân, cơ quan, tổ chức có hành vi gây ô nhiễm môi trường phải bồi thường thiệt hại, khắc phục sự cố gây ô nhiễm môi trường công cộng; cơ quan Văn hoá – Thông tin có quyền khởi kiện vụ án dân sự để yêu cầu Toà án buộc cá nhân, cơ quan, tổ chức có hành vi xâm phạm di sản văn hoá thuộc sở hữu toàn dân phải bồi thường thiệt hại do hành vi xâm phạm gây ra[20].

Có thể nhận thấy rằng, trong trường hợp cơ quan dân số – gia đình và trẻ em, hội liên hiệp phụ nữ yêu cầu huỷ hôn nhân trái luật giữa những người có cùng dòng máu về trực hệ, hôn nhân vi phạm độ tuổi hoặc chế độ một vợ, một chồng (ngay cả khi người được bảo vệ khước từ quyền được bảo vệ) thì thực chất việc thực hiện quyền yêu cầu của các cơ quan này là vì lợi ích của pháp luật. Do vậy, trong trường hợp này, các tố quyền hay quyền yêu cầu Toà án của các chủ thể này có cùng bản chất với quyền khởi kiện của các cơ quan, tổ chức để bảo vệ lợi ích công cộng, lợi ích của Nhà nước theo khoản 3 Điều 162 BLTTDS. Vậy trong những trường hợp này có thể coi cơ quan dân số – gia đình và trẻ em, hội liên hiệp phụ nữ là nguyên đơn trong việc dân sự hay không?

Từ trước tới nay, chúng ta vẫn theo quan niệm đương sự trong tố tụng dân sự được đồng nhất hoá với chủ thể của các quan hệ pháp luật có tranh chấp. Tuy nhiên, vấn đề sẽ trở nên đơn giản hơn nếu chúng ta có một góc nhìn khác : nguyên đơn trong tố tụng, bao gồm nguyên đơn dân sự là người khởi kiện hoặc được người khác khởi kiện để bảo vệ các quyền lợi của họ đang bị tranh chấp hoặc vi phạm và nguyên đơn hay nguyên đơn theo nghĩa tố tụng là người khởi kiện vì lợi ích công cộng, lợi ích của Nhà nước hoặc vì lợi ích của pháp luật. Đối với các việc dân sự không có tranh chấp chúng ta vẫn có thể sử dụng thuật ngữ « nguyên đơn dân sự » để chỉ những chủ thể có quyền lợi trong vụ việc và có đơn yêu cầu giải quyết việc dân sự. Chủ thể này thoả mãn hai điều kiện hiện hữu, theo nguyên nghĩa hán việt của từ là có đơn yêu cầu (không phải là đơn kiện) và có quyền lợi liên quan. Đối với các chủ thể có yêu cầu giải quyết việc dân sự nhưng không có quyền lợi liên quan có thể được xác định là « nguyên đơn » hay nguyên đơn theo nghĩa tố tụng. Theo quan niệm này có thể xếp các chủ thể có tố quyền vì lợi ích của pháp luật (cơ quan dân số – gia đình và trẻ em, hội liên hiệp phụ nữ) yêu cầu huỷ hôn nhân trái luật giữa những người có cùng dòng máu về trực hệ, hôn nhân vi phạm độ tuổi hoặc chế độ một vợ, một chồng mà người được bảo vệ lại khước từ quyền được bảo vệ và các chủ thể khởi kiện vì lợi ích công cộng, lợi ích của Nhà nước tham gia tố tụng với tư cách là nguyên đơn hay nguyên đơn theo nghĩa tố tụng.

Luật thực định hiện nay sử dụng thuật ngữ « Người có đơn yêu cầu »[21] trong việc dân sự, trong khi đó, về phương diện lý thuyết, đa số các tác giả đều tán đồng quan điểm của nhà lập pháp với quan niệm rằng, trong việc dân sự không có tranh chấp thì chủ thể có đơn yêu cầu tham gia tố tụng với tư cách « người yêu cầu » trong việc dân sự[22]. Việc sử dụng thuật ngữ « Người có đơn yêu cầu » hay « người yêu cầu » trong việc dân sự là nhằm phân biệt với « nguyên đơn » trong vụ kiện dân sự. Tuy nhiên, theo phân tích trên, nếu xét theo nguyên nghĩa hán việt của từ, tuỳ theo trường hợp có thể sử dụng thuật ngữ « nguyên đơn dân sự » hay « nguyên đơn » để chỉ những chủ thể có yêu cầu giải quyết việc dân sự. Có thể nhận thấy rằng, trước khi nhà lập pháp xây dựng thủ tục giải quyết việc dân sự trong BLTTDS 2004 thì, theo quan niệm truyền thống, trong một vụ kiện có thể hình thành hai bên đương sự đối lập là nguyên đơn và bị đơn, trong việc dân sự không hình hai bên nguyên đơn và bị đơn[23] mà chỉ có nguyên đơn. Như vậy, hoàn toàn có thể quan niệm trong một việc dân sự không có tranh chấp, tuỳ theo trường hợp, chủ thể có yêu cầu giải quyết việc dân sự có thể tham gia tố tụng với tư cách « nguyên đơn dân sự » hay « nguyên đơn ».

Một biệt lệ trong pháp luật thi hành án Việt Nam, là nhà làm luật cho phép trong trường hợp cần xác định quyền sở hữu của người phải thi hành án trong khối tài sản chung với người khác mà các bên không thoả thuận được thì chấp hành viên có quyền yêu cầu Toà án giải quyết (Đ 41 PLTHA). Quy định này dường như xâm lấn quyền tự định đoạt của người được thi hành án và có lẽ sẽ gây ra không ít tranh luận về việc xác định tư cách tố tụng của chấp hành viên trong vụ kiện ! Thiết nghĩ, quy định này chỉ có tính hợp lý nếu việc kê biên tài sản là nhằm thi hành các khoản về án phí hoặc các khoản phải thu về cho ngân sách nhà nước. Như vậy, về học lý thì chỉ cơ quan thi hành án mới được coi là chủ thể có quyền khởi kiện với tư cách nguyên đơn để bảo vệ lợi ích của Nhà nước thuộc lĩnh vực thi hành án chứ không phải là chấp hành viên.

2.2. Người bị kiện và việc xác định tư cách tham gia tố tụng của họ

Trên đây, chúng ta đã phân tích về việc phân loại tố quyền trong tố tụng dân sự Việt Nam và Pháp. Việc xác định người đi kiện có quyền kiện ai là trên cơ sở họ kiện theo quan hệ pháp luật nào, kiện về vấn đề gì. Như vậy, bản chất của tố quyền sẽ là cơ sở xác định bị đơn trong vụ kiện.

Đối với kiện trái quyền, việc kiện của người có quyền nhằm hướng tới hành vi thi hành nghĩa vụ của chính bản thân người có nghĩa vụ đối với mình. Do vậy, chủ thể mang quyền chỉ có thể kiện người có nghĩa vụ trong các quan hệ về hợp đồng, bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng hoặc các quan hệ khác về nghĩa vụ và người bị kiện sẽ tham gia tố tụng với tư cách bị đơn. Trái lại, đối với kiện vật quyền thì người cho rằng mình thực thụ có một quyền lợi đối vật có thể kiện để chống lại tất cả các chủ thể có hành vi xâm phạm tới vật. Chủ sở hữu, người có quyền chiếm hữu hợp pháp tài sản, người có quyền sử dụng đất thực hiện quyền khởi kiện người đang chiếm hữu bất hợp pháp để đòi lại tài sản hoặc khởi kiện người có hành vi cản trở trái pháp luật việc thực thi quyền của mình đối với tài sản. Người bị khởi kiện trong những trường hợp này tham gia tố tụng với tư cách bị đơn trong vụ kiện.

Luận thuyết này từ lâu cũng đã được khẳng định trong đường lối xét xử (hay án lệ) về dân sự của Toà án nhân dân tối cao « Địa vị tố tụng của mỗi đương sự trong một vụ kiện phản ánh quan hệ giữa các đương sự với nhau trong một quan hệ pháp luật nhất định nào đó: người có quyền lợi bị xâm phạm ra trước Toà án với tư cách là nguyên đơn và người có nghĩa vụ liên quan hoặc phải chịu trách nhiệm tham gia vụ kiện ở vị trí bị đơn »[24]. Thế nhưng theo pháp luật tố tụng dân sự hiện hành thì, « Bị đơn trong vụ án dân sự là người bị nguyên đơn khởi kiện hoặc cá nhân, cơ quan, tổ chức khác do Bộ luật này quy định khởi kiện để yêu cầu Toà án giải quyết vụ án dân sự khi cho rằng quyền và lợi ích hợp pháp của nguyên đơn bị người đó xâm phạm » (khoản 3 Điều 56 BLTTDS 2004). Như vậy, nhà lập pháp dường như đã đồng nhất bị đơn với người bị kiện. Có lẽ sẽ hợp lý hơn khi quan niệm rằng bị đơn trong vụ án dân sự là người bị khởi kiện do giả thiết đã xâm phạm tới quyền lợi của nguyên đơn theo quy định của pháp luật hoặc có tranh chấp với nguyên đơn.

Theo phân tích ở trên, người cho rằng mình có quyền lợi bị tranh chấp hay vi phạm có quyền khởi kiện nhưng không có nghĩa là họ có quyền khởi kiện bất kỳ ai. Việc kiện của nguyên đơn, giả thiết của họ về ai là người xâm phạm tới quyền và lợi ích hợp pháp của mình phải dựa trên cơ sở một quan hệ pháp luật nhất định, căn cứ vào các quy phạm pháp luật điều chỉnh quan hệ pháp luật này để xác định người mà họ có quyền đi kiện. Về học lý, điều này chính là sự phản ánh mối quan hệ giữa pháp luật nội dung và pháp luật tố tụng dân sự – điều mà các học giả của cả Đông Âu và Tây Âu đã khẳng định[25]. Dù dưới góc nhìn học thuật, lập pháp hay thực tiễn thì cũng cần phải xoay quanh mối liên hệ cơ bản này, với chủ đích là đạt tới sự tiệm cận giữa pháp luật tố tụng và pháp luật nội dung. Tuy việc kiện của nguyên đơn chỉ là một suy đoán về việc người bị kiện có hành vi trái pháp luật hay trách nhiệm nhưng suy đoán đó không phải là một giả tưởng mà phải là một suy đoán có căn cứ dựa trên cơ sở pháp luật.

Trong thực tiễn tố tụng dân sự Việt Nam, đôi khi do trình độ hiểu biết về pháp luật còn hạn chế nên người đi kiện đã xác định và khởi kiện không đúng người mà mình có quyền khởi kiện theo quy định của pháp luật. Chẳng hạn, nguyên đơn kiện về hợp đồng ký kết với công ty nhưng lại không khởi kiện công ty – chủ thể có quyền, nghĩa vụ theo hợp đồng mà khởi kiện chi nhánh của công ty ; chủ sở hữu kiện đòi động sản phải đăng ký quyền sở hữu đang bị người thứ ba chiếm hữu trái pháp luật nhưng lại không khởi kiện người đang chiếm hữu mà khởi kiện người được chủ sở hữu giao quản lý tài sản ; người bị thiệt hại kiện yêu cầu bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng nhưng lại khởi kiện người không có trách nhiệm phải bồi thường…v.v. Trong những trường hợp đặc biệt này, với tư cách là cơ quan bảo vệ công lý và cầm cân nảy mực thì vai trò đôn đốc và hướng dẫn thủ tục tố tụng của Toà án là hết sức cần thiết. Khi nhận đơn khởi kiện thì bên cạnh việc kiểm tra các điều kiện thụ lý, Toà án có thể định hướng cho nguyên đơn xác định lại chủ thể mà họ có quyền khởi kiện. Việc định hướng của Tòa án sẽ tránh được thời gian giải quyết vụ kiện bị kéo dài và các tổn phí tố tụng không đáng có mà nguyên đơn phải gánh chịu do hậu quả của việc xác định không đúng bị đơn trong vụ kiện.

Có thể kết luận là việc xác định tư cách bị đơn trong vụ kiện phải căn cứ vào những nguyên tắc mà chúng ta đã phân tích ở trên. Sau đây là một số trường hợp đặc biệt, cần được lưu tâm :

• Về kiện vật quyền : Theo đường lối xét xử về dân sự trước đây của Toà án nhân dân tối cao, đối với việc xác định ai là bị đơn trong vụ kiện đòi quyền sở hữu tài sản mà tài sản đó đã được chuyển nhượng qua nhiều người thì cần chú ý là « Khi bị người khác chiếm hữu bất hợp pháp tài sản thuộc quyền sở hữu của mình, chủ sở hữu tài sản có quyền khởi kiện đối với người đang chiếm hữu hoặc người mà chủ sở hữu đã giao quyền chiếm hữu tài sản đó. Trong trường hợp này bị đơn là người bị chủ sở hữu tài sản khởi kiện, còn những người khác có liên quan đến tài sản tranh chấp thì Toà án đưa họ vào tham gia tố tụng với tư cách là người có quyền lợi liên quan… »[26]. Như vậy, đường lối vận dụng trong thực tiễn đôi khi tỏ ra mềm dẻo và không hoàn toàn đi theo học thuyết về kiện vật quyền.

Thế nhưng, xét theo pháp luật dân sự hiện hành thì, đối với động sản không phải đăng ký quyền sở hữu, chủ sở hữu chỉ có quyền kiện người chiếm hữu ngay tình để đòi lại tài sản trong trường hợp người chiếm hữu ngay tình có được động sản này thông qua hợp đồng không có đền bù với người không có quyền định đoạt tài sản; trong trường hợp hợp đồng này là hợp đồng có đền bù thì chủ sở hữu có quyền đòi lại động sản nếu động sản đó bị lấy cắp, bị mất hoặc trường hợp khác bị chiếm hữu ngoài ý chí của chủ sở hữu (kiện vật quyền). Như vậy, trong trường hợp người chiếm hữu ngay tình có được động sản này thông qua hợp đồng có đền bù thì chủ sở hữu không có quyền kiện người chiếm hữu để đòi lại tài sản mà phải kiện người đã được chủ sở hữu giao quyền chiếm hữu tài sản để yêu cầu bồi thường theo hợp đồng (kiện trái quyền) (các điều 257, 258 BLDS). Có thể kết luận là riêng đối với động sản không phải đăng ký quyền sở hữu thì tuỳ theo việc kiện là vật quyền hay trái quyền mà bị đơn là người chiếm hữu không có căn cứ pháp luật hoặc người được chủ sở hữu giao quyền chiếm hữu. Về điểm này Điều 2279 BLDS Pháp cho phép chủ sở hữu đầu tiên có thể kiện đòi vật ngay cả khi vật bị đánh mất hoặc bị mất trộm sau khi đã thanh toán cho người chiếm hữu số tiền đã bỏ ra mua vật.

• Đối với kiện trái quyền, việc kiện của người có quyền nhằm hướng tới hành vi thi hành nghĩa vụ của chính bản thân người có nghĩa vụ có nguồn gốc từ các quan hệ về hợp đồng, bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng hoặc các quan hệ khác về nghĩa vụ và người bị kiện sẽ tham gia tố tụng với tư cách bị đơn. Tuy nhiên, đối với việc thực hiện nghĩa vụ dân sự liên đới thì bên có quyền có thể yêu cầu bất cứ ai trong số những người có nghĩa vụ phải thực hiện toàn bộ nghĩa vụ (Điều 298 BLDS). Trong trường hợp này, bị đơn trong vụ kiện là một trong số những người có nghĩa vụ liên đới bị nguyên đơn khởi kiện, những người có nghĩa vụ liên đới còn lại sẽ tham gia tố tụng với tư cách người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan.

- Đối với các quan hệ bảo lãnh thì chủ nợ có thể khởi kiện bên bảo lãnh để yêu cầu họ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ, nếu khi đến thời hạn mà bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Trong trường hợp các bên có thoả thuận thì chủ nợ có thể khởi kiện bên bảo lãnh để yêu cầu họ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ, nếu khi đến thời hạn mà bên có nghĩa vụ không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình. (Điều 361 BLDS). Như vậy, việc chủ nợ khởi kiện người có nghĩa vụ theo quan hệ hợp đồng hay khởi kiện người bảo lãnh theo quan hệ bảo lãnh để yêu cầu thực hiện nghĩa vụ phải căn cứ vào các điều kiện luật định. Điều kiện này là cơ sở pháp lý để xác định bị đơn trong vụ kiện. Bị đơn sẽ là người bảo lãnh nếu nghĩa vụ đến hạn phải thực hiện nhưng bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ hoặc không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình. Nếu không thỏa mãn các điều kiện này thì người bị kiện hay bị đơn phải là người có nghĩa vụ theo quan hệ hợp đồng.

- Trong các quan hệ nghĩa vụ về tài sản thì, về nguyên tắc người có quyền chỉ có thể khởi kiện người có nghĩa vụ đối với mình, thế nhưng cũng cần phải xét tới trường hợp chuyển nghĩa vụ. Bên có nghĩa vụ chỉ có thể chuyển giao nghĩa vụ dân sự cho người thế nghĩa vụ với điều kiện được bên có quyền đồng ý. Khi được chuyển giao nghĩa vụ thì người thế nghĩa vụ trở thành bên có nghĩa vụ (Điều 309, Điều 315 BLDS). Trong trường hợp này, người có quyền đã đồng ý cho bên có nghĩa vụ chuyển nghĩa vụ cho người thứ ba thì về nguyên tắc chỉ có thể khởi kiện người người thế nghĩa vụ mà không thể khởi kiện người có nghĩa vụ trước đó.

- Đối với việc kiện yêu cầu bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng thì người bị thiệt hại phải khởi kiện người có trách nhiệm bồi thường theo quy định của pháp luật dân sự và trong trường hợp này người bị khởi kiện là bị đơn. Việc xác định ai là người có trách nhiệm bồi thường phải căn cứ vào quy định của pháp luật dân sự đối với từng trường hợp cụ thể. Riêng đối với việc kiện yêu cầu bồi thường thiệt hại do người chưa thành niên gây ra, việc xác định tư cách đương sự đã được hướng dẫn rất cụ thể trong Nghị quyết 03/2006/NQ-HĐTP ngày 8/7/2006 về hướng dẫn áp dụng một số quy định của BLDS về bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng [27]. Đối với thiệt hại do nguồn nguy hiểm cao độ gây ra cũng cần căn cứ vào nghị quyết này để xác định người có trách nhiệm trong quan hệ bồi thường và tư cách bị đơn sẽ thuộc về người có trách nhiệm bồi thường bị khởi kiện.

Trên đây, là một vài suy nghĩ cá nhân về quyền khởi kiện và việc xác định tư cách tham gia tố tụng trong tố tụng dân sự. Đây là một vấn đề phức tạp cần được tiếp tục nghiên cứu thêm, với tấm lòng thành thật, tôi rất mong nhận được sự trao đổi, đóng góp ý kiến của các nhà nghiên cứu, các bạn sinh viên xung quanh vấn đề này.

[1] Serge Guinchard et Frédérique Ferrand, Procédure civile, Droit interne et droit communautaire, Dalloz, 28 édition 2006, p. 128.

[2] Raymond Guillien et Jean Vincent, Lexique des termes juridiques, édition Dalloz 2001, p. 17.

[3] Bộ luật tố tụng dân sự của nước Cộng hoà Pháp, Nxb Chính trị quốc gia 1998.

[4] Trần Thúc Linh, Danh từ pháp luật lược giải, Nhà sách Khai Trí, Sài Gòn 1964, tr. 46.

[5] N. FRICERO, Procédure civile, 5 édition Gualino éditeur, 2007, p. 26.

[6] Serge Guinchard et Frédérique Ferrand, sách đã dẫn (sđd), tr. 506.

[7] Phan Hữu Thư, Giáo trình luật tố tụng dân sự Việt Nam, Đại học pháp lý Hà Nội, 1991, tr. 67 ; Nguyễn Công Bình, Giáo trình luật tố tụng dân sự Việt Nam, Đại học Luật Hà Nội, Nxb CAND 2003, tr. 52, 53.

[8] Hervé CROZE, Christian MOREL, Olivier FRADIN, Procédure civile, édition Litec 2001, p. 123.

[9] Serge Guinchard et Frédérique Ferrand, sđd, tr. 127

[10] Serge Guinchard et Frédérique Ferrand, sđd, tr. 127.

[11] Serge Guinchard et Frédérique Ferrand, sđd, tr. 138

[12] Công văn số 5 NCPL ngày 29/6/1966 của Toà án nhân dân tối cao về tư cách bị đơn trong vụ kiện dân sự.

[13] Serge Guinchard et Frédérique Ferrand, sđd, tr. 166.

[14] Khoản 4 Điều 21 Nghi định 173 ngày 30/9/2004 Quy định về thủ tục, cưỡng chế và xử phạt vi phạm hành chính trong thi hành án dân sự.

[15] Phó giáo sư. Tiến sĩ. Đinh Văn Thanh, Giáo trình luật dân sự Việt Nam, Nxb CAND, 2006, tập 1, tr. 282 tới tr. 288.

[16] Serge Guinchard et Frédérique Ferrand, sđd, tr. 137, 143, 148, 149 ; Nguyễn Huy Đẩu, Luật dân sự tố tụng Việt Nam, Xuất bản dưới sự bảo trợ của Bộ Tư pháp, Sài Gòn 1962, tr. 72, 73, 81, 82, 88.

[17] Điều 62 BLTTDS 2004.

[18] Điều 41 Pháp lệnh thi hành án dân sự 2004.

[19] Mục IV, Thông tư liên tịch số 12/2001/TTLT- BTP – VKSTC ngày 26/2/2001.

[20] Mục I. 2 Nghị quyết 02/2006/NQ-HĐTP ngày 12/5/2006 của Hội đồng thẩm phán Toà án nhân dân tối cao.

[21] Các Điều 313, 319, 324, 330, 335 BLTTDS 2004

[22] ThS. Bùi Thị Huyền, TS. Lê Thu Hà, Giáo trình Luật tố tụng dân sự, Học viện Tư pháp, Nxb CAND 2007, tr. 464, 474, 498 ; TS. Nguyễn Công Bình, Giáo trình Luật tố tụng dân sự Việt Nam, Đại học Luật Hà Nội, Nxb CAND 2008, tr. 109.

[23] Hoàng Ngọc Thỉnh, Giáo trình Luật tố tụng dân sự Việt Nam, Đại học Luật Hà Nội, Nxb CAND 1998, tr. 8.

[24] Công văn số 5 NCPL ngày 29/6/1966 của Toà án nhân dân tối cao về tư cách bị đơn trong vụ kiện dân sự.

[25] Mác – Ănghen, tập 1, 1955, tr. 158 ; Serge Guinchard et Frédérique Ferrand, sđd, tr. 129.

[26] Công văn số 35/1999/KHXX ngày 26-4-1999 của TANDTC.

[27] Vấn đề này trước đây đã được hướng dẫn trong Bản hướng dẫn về trình tự xét xử sơ thẩm về dân sự kèm theo Thông tư số 96 NCPL ngày 8/2/1977 của TANDTC.

Nguồn: TẠP CHÍ TÒA ÁN NHÂN DÂN SỐ 23, THÁNG 12 NĂM 2008

CHẾ TÀI PHẠT VI PHẠM HỢP ĐỒNG THEO LUẬT THƯƠNG MẠI NĂM 2005

1. Chế tài phạt vi phạm đã được quy định trong các văn bản pháp luật như Luật Thương mại 1997, Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế 1989, Bộ luật Dân sự 2005… Và với sự ra đời của chế tài phạt vi phạm được quy định trong Luật Thương mại 2005 thì phạt vi phạm thực sự trở thành một chế định quan trọng để bảo vệ các bên trong quan hệ thương mại. Hiện nay, chế định này ngày càng được các bên sử dụng nhiều hơn như một biện pháp hữu hiệu để bảo vệ quyền lợi của mình trong các quan hệ hợp đồng hợp tác kinh tế.

Luật Thương mại 2005 quy định: “Phạt vi phạm là việc bên bị vi phạm yêu cầu bên vi phạm trả một khoản tiền phạt do vi phạm hợp đồng nếu trong hợp đồng có thoả thuận”¹. Theo quy định trên thì chủ thể có quyền đòi phạt vi phạm là bên bị vi phạm, chủ thể có nghĩa vụ là bên vi phạm, khách thể trong quan hệ này mà các bên hướng đến là một khoản tiền phạt vi phạm.

Phạt vi phạm chỉ có thể xảy ra trong trường hợp các bên đã có thỏa thuận cụ thể trong hợp đồng. Điều này có nghĩa phạt vi phạm là sự thỏa thuận giữa các bên nên một bên không thể yêu cầu bên kia phải chịu phạt vi phạm nếu các bên không có thỏa thuận trong hợp đồng về vấn đề này. Tuy nhiên trên thực tế, vẫn có những trường hợp một bên đòi được phạt vi phạm mặc dù các bên không hề có quy định gì về vấn đề này, đơn giản chỉ vì nghĩ rằng mình có quyền được pháp luật bảo vệ trong trường hợp quyền và lợi ích của mình đã không được bên kia tuân thủ theo hợp đồng. Do không am hiểu về pháp luật mà các bên đã không phân biệt được các biện pháp chế tài theo quy định của pháp luật và không bảo vệ được quyền lợi chính đáng của mình một cách chính xác và triệt để nhất. Vì thế, trước hết chúng ta phải xác định được như thế nào là vi phạm hợp đồng? Mức độ vi phạm như thế nào thì các bên có thể áp dụng chế tài phạt vi phạm?

2. “Vi phạm hợp đồng là việc một bên không thực hiện, thực hiện không đầy đủ hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ theo thoả thuận giữa các bên hoặc theo quy định của Luật này”². Theo quan điểm của đa số các luật gia thì vi phạm hợp đồng để có thể phạt vi phạm là những vi phạm cơ bản, ảnh hưởng nghiêm trọng đến quyền và lợi ích của một bên trong quan hệ hợp đồng. Đó là “sự vi phạm hợp đồng của một bên gây thiệt hại cho bên kia đến mức làm cho bên kia không đạt được mục đích của việc giao kết hợp đồng”³. Tuy nhiên, cũng cần phải nhấn mạnh rằng, việc vi phạm hợp đồng này có thể đã hoặc chưa gây ra thiệt hại thực tế thì bên bị vi phạm đều có quyền yêu cầu bên vi phạm hợp đồng chịu phạt vi phạm.

Vì vậy, để chế định phạt vi phạm có thể phát huy hết khả năng trong việc bảo vệ quyền lợi hợp pháp trong hợp đồng thì khi soạn thảo các thỏa thuận trong hợp đồng, các bên cần có quy định về các trường hợp phạt vi phạm cũng như điều kiện để tiến hành phạt vi phạm một cách chi tiết và cụ thể nhất. Để khi có vi phạm xảy ra, các bên không phải lúng túng trong việc xác định tính đúng sai của sự việc, cũng như xảy ra các tranh chấp không đáng có trong quan hệ hợp tác, dẫn đến những hậu quả không mong muốn trong quan hệ làm ăn hiện tại cũng như trong tương lai. Trong thực tế đã có những sự việc đáng tiếc dẫn đến tranh chấp không đáng có giữa các bên do sự không am hiểu về pháp luật thương mại nói chung cũng như chế tài phạt vi phạm nói riêng.

Theo quy định của Luật Thương mại 2005 thì việc thoả thuận về phạt vi phạm chỉ xảy ra nếu trong hợp đồng có thỏa thuận⁴. Điều này có thể hiểu là phải có thỏa thuận từ trước trong hợp đồng. Nhưng quy định như trên của pháp luật là chưa thỏa đáng. Bởi lẽ, hợp đồng là sự thỏa thuận của các bên, nếu như các bên chưa quy định về phạt vi phạm trong hợp đồng thì họ vẫn có quyền quy định một điều khoản ngoài hợp đồng, độc lập với hợp đồng và có thể giao kết sau khi hợp đồng được ký kết thì vẫn có hiệu lực thi hành bình thường như đã được quy định trong hợp đồng từ trước. Quy định trên của pháp luật đã làm hạn chế quyền tự thỏa thuận của các bên trong các quan hệ hợp tác.

3. Tiếp theo, để có thể áp dụng chế tài phạt vi phạm một cách chính xác thì một vấn đề được đặt ra là cần phải phân biệt được giữa chế tài này với chế tài trách nhiệm bồi thường thiệt hại. Sở dĩ, chúng tôi đặt ra vấn đề này là vì, khi một hợp đồng phát sinh tranh chấp, tuy các bên không có thỏa thuận phạt vi phạm nhưng các bên vẫn đòi phạt vi phạm do đã có sự nhầm lẫn với chế tài bồi thường thiệt hại. Theo quy định của Luật Thương mại 2005 thì: “Bồi thường thiệt hại là việc bên vi phạm bồi thường những tổn thất do hành vi vi phạm hợp đồng gây ra cho bên bị vi phạm”⁵. Để có thể được bồi thường thiệt hại thì chủ thể đòi bồi thường phải chứng minh được rằng có thiệt hại thực thực tế xảy ra, có hành vi vi phạm hợp đồng, hành vi vi phạm hợp đồng là nguyên nhân trực tiếp gây ra thiệt hại⁶. Đồng thời, bên yêu cầu bồi thường thiệt hại phải áp dụng các biện pháp hợp lý để hạn chế tổn thất⁷. Và tất nhiên là, chủ thể vi phạm không rơi vào các trường hợp miễn trách được quy định của pháp luật thương mại⁸. Theo các quy định này thì để được bồi thường thiệt hại, chủ thể bị vi phạm phải trải qua một quá trình chứng minh những tổn thất, mức độ tổn thất do hành vi vi phạm hợp đồng gây ra⁹. Tuy nhiên, vấn đề đặt ra là cần phải làm rõ điểm khác biệt giữa hai biện pháp chế tài này. Theo đó, phạt vi phạm phải được thỏa thuận trong hợp đồng, còn trách nhiệm bồi thường thiệt hại không cần có sự thỏa thuận, tự nó sẽ phát sinh khi hội đủ các điều kiện đã nêu ở trên. Mục đích của biện pháp này là khắc phục hậu quả do hành vi vi phạm gây nên, vì thế thiệt hại bao nhiêu thì sẽ bồi thường bấy nhiêu. Giá trị bồi thường thiệt hại bao gồm giá trị tổn thất thực tế, trực tiếp mà bên bị vi phạm phải chịu do bên vi phạm gây ra và khoản lợi trực tiếp mà bên bị vi phạm đáng lẽ được hưởng nếu không có hành vi vi phạm¹⁰. Do bản chất của phạt vi phạm là phải có thỏa thuận trong hợp đồng, nên khi có vi phạm xảy ra mà các bên không có thỏa thuận phạt vi phạm thì các bên chỉ có thể yêu cầu bồi thường thiệt hại mà thôi. Trong trường hợp các bên có thỏa thuận phạt vi phạm thì bên bị vi phạm có quyền áp dụng cả chế tài phạt vi phạm và buộc bồi thường thiệt hại. Quy định này của các nhà làm luật là một quy định hợp lý, phù hợp với quan hệ thương mại đang phát triển không ngừng hiện nay. Xuất phát từ bản chất của hai chế định này là khác nhau, chế định phạt vi phạm nhằm ngăn ngừa các vi phạm có thể xảy ra trong hợp đồng, còn chế định bồi thường thiệt hại nhằm vào việc khắc phục thiệt hại do hậu quả của hành vi vi phạm xảy ra. Một chế định xuất phát từ sự dự liệu về quan hệ của các bên khi tiến hành ký kết hợp đồng, còn một chế định xuất phát từ yêu cầu bù đắp những tổn thất do hành vi vi phạm gây ra. Vì thế, chế tài phạt vi phạm có thể áp dụng cho dù chưa có thiệt hại xảy ra hoặc thiệt hại nhỏ hơn mức phạt vi phạm. Trong khi đó, chế tài bồi thường thiệt hại nhằm bù đắp tổn thất nên sẽ chỉ bằng thiệt hại đã xảy ra hoặc thậm chí nhỏ hơn thiệt hại đã xảy ra. Các bên khi tham gia vào quan hệ hợp đồng, tùy thuộc vào vị trí pháp lý của mình để có thể thỏa thuận những điều khoản hợp lý nhất. Nhưng ở đây có sự không thống nhất giữa quy định về chế tài phạt vi phạm theo quy định của Luật Thương mại 2005 và chế tài phạt vi phạm trong Bộ luật Dân sự 2005. Theo Bộ luật Dân sự 2005 thì: “trong trường hợp các bên không có thỏa thuận về bồi thường thiệt hại thì bên vi phạm nghĩa vụ chỉ phải nộp tiền phạt vi phạm”¹¹. Điều này có nghĩa là chế định bồi thường thiệt hại chỉ được đặt ra trong trường hợp các bên có thỏa thuận trước.

4. Vấn đề tiếp theo mà chúng tôi muốn đề cập là giới hạn của mức phạt vi phạm. “Mức phạt đối với vi phạm nghĩa vụ hợp đồng hoặc tổng mức phạt đối với nhiều vi phạm do các bên thoả thuận trong hợp đồng, nhưng không quá 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm”¹². Theo quy định hiện hành của pháp luật Việt Nam, có hai văn bản pháp luật có giá trị điều chỉnh quan hệ về chế tài phạt vi phạm là Bộ luật Dân sự 2005 và Luật Thương mại 2005. Theo quy định của Bộ luật Dân sự 2005 về mức phạt vi phạm được áp dụng cho các quan hệ dân sự thì mức phạt vi phạm do các bên tự thỏa thuận¹³. Điều này có thể được hiểu là các bên có quyền tự ý lựa chọn mức phạt vi phạm mà không hề bị khống chế bởi quy định của pháp luật. Quy định này xuất phát từ nguyên tắc tự do thỏa thuận theo quy định của luật dân sự. Tuy nhiên, đó chỉ là những quan hệ mang tính chất dân sự theo nghĩa hẹp. Còn đối với những quan hệ dân sự theo nghĩa rộng, mà cụ thể là các quan hệ được Luật Thương mại 2005 điều chỉnh thì mức phạt vi phạm bị hạn chế ở mức 8%. Ở đây có sự khác biệt giữa hai văn bản khi cùng điều chỉnh một vấn đề. Vì thế, chúng ta phải phân biệt được những quan hệ nào được Luật Dân sự điều chỉnh, những quan hệ nào được Luật Thương mại điều chỉnh để có thể áp dụng một cách chính xác. Theo Luật Thương mại 2005 thì hoạt động thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác¹⁴. Những quan hệ này khi có tranh chấp xảy ra và có điều khoản về phạt vi phạm thì sẽ áp dụng mức phạt vi phạm tối đa là 8%. Vậy quy định này của pháp luật có hợp lý hay không và có làm hạn chế quyền tự do thỏa thuận của các bên hay không?

Một vấn đề đặt ra, nếu trong hợp đồng hai bên thỏa thuận mức phạt vượt quá 8% giá trị hợp đồng, ví dụ: hai bên thỏa thuận, mức phạt 30%, 200%… thì sẽ xử lý như thế nào? Liên quan đến vấn đề này, có hai quan điểm như sau: Quan điểm thứ nhất cho rằng, việc thỏa thuận này là vô hiệu, vì vậy khi giải quyết tranh chấp về yêu cầu phạt vi phạm hợp đồng, không chấp nhận yêu cầu này bởi vì xem như hai bên không có thỏa thuận. Quan điểm thứ hai cho rằng, việc thỏa thuận vượt quá 8% chỉ vô hiệu một phần đối với mức phạt vượt quá 8% còn điều khoản phạt vi phạm hợp đồng hoàn toàn có hiệu lực, trong trường hợp này có thể áp dụng mức tối đa 8% yêu cầu của bên bị vi phạm, phần vượt quá không được chấp nhận. Từ thực tiễn xét xử các vụ tranh chấp kinh doanh, thương mại, các Tòa án thường chấp nhận quan điểm thứ hai, nghĩa là nếu hai bên thỏa thuận vượt quá 8% thì sẽ áp dụng mức phạt từ 8% trở xuống để giải quyết yêu cầu bồi thường cho bên bị vi phạm¹⁵. Chúng tôi cho rằng, điều này hoàn toàn hợp lý, bởi vì, bản chất hợp đồng là ý chí của các bên, trong trường hợp này các bên hoàn toàn chấp nhận sẽ chịu phạt nếu vi phạm hợp đồng, còn việc thỏa thuận mức phạt vượt quá giá trị hợp đồng là do hai bên chưa hiểu biết đầy đủ quy định của Luật Thương mại 2005 chứ không có nghĩa là không có điều khoản về phạt vi phạm.

Liên quan đến vấn đề này, chúng tôi cho rằng cần phải xem xét lại mức giới hạn tối đa mức phạt 8%; sửa đổi theo hướng tăng giới hạn mức phạt vi phạm hợp đồng hoặc không giới hạn mức phạt tối đa. Cơ sở để đưa ra đề xuất này, xuất phát từ những căn cứ sau:

i. Thứ nhất, bản chất của hợp đồng là sự thỏa thuận giữa các bên. Vì vậy, các bên hoàn toàn chịu trách nhiệm khi thỏa thuận chọn mức phạt;

ii. Thứ hai, không nên giới hạn mức phạt, nhằm mục đích răn đe buộc các bên thực hiện đúng hợp đồng. Việc giới hạn mức phạt sẽ phần nào gây khó khăn cho các doanh nghiệp trong việc lựa chọn mức phạt;

iii. Thứ ba, chế tài bồi thường thiệt hại rất ít khi được tòa án và trọng tài chấp nhận khi bên bị vi phạm yêu cầu bồi thường. Vì vậy, việc cho phép các bên có quyền thỏa thuận mức phạt không hạn chế nhằm bảo vệ phần nào lợi ích cho bên bị vi phạm hợp đồng.

Để có thể lý giải vấn đề này, đầu tiên chúng tôi muốn đề cập đến bản chất của chế định “phạt vi phạm”. Phạt vi phạm cho đến nay vẫn có nhiều quan điểm khác nhau, có người cho rằng phạt vi phạm là một biện pháp để bảo đảm thực hiện hợp đồng hay để nhằm khắc phục những thiệt hại do hành vi vi phạm gây ra¹⁶. Hoặc, phạt vi phạm là biện pháp nhằm “khống chế” để cho các bên không dám vi phạm hợp đồng, thậm chí là một biện pháp nhằm “trừng phạt” bên vi phạm hợp đồng. Nhưng theo chúng tôi, chế tài phạt vi phạm được hiểu là một biện pháp ngăn ngừa hành vi vi phạm. Bởi lẽ, nếu cho rằng phạt vi phạm là một biện pháp để khắc phục hậu quả và bù đắp thiệt hại cho người bị vi phạm thì đã có chế tài bồi thường thiệt hại. Nếu được hiểu là một biện pháp bảo đảm thì đã có biện pháp Đặt cọc. Và nếu hiểu chế tài phạt vi phạm là một biện pháp ngăn ngừa vi phạm trong hợp đồng thì pháp luật phải để cho các bên tự thỏa thuận, sao cho mức phạt vi phạm có thể phát huy được đầy đủ ý nghĩa của mình. Tuy nhiên, chúng tôi cũng đồng ý với việc nhà làm luật đã quy định một mức giới hạn nhất định cho mức phạt vi phạm. Bởi lẽ, nếu như cứ để cho các bên tự do thỏa thuận như quy định của pháp luật dân sự thì các bên có thể thỏa thuận một mức phạt “trên trời dưới đất”, rất khó để các bên có thể thực hiện nghĩa vụ khi vi phạm xảy ra và sẽ dẫn đến việc chế định này sẽ không phát huy được hiệu quả trên thực tế. Tuy nhiên, mức hạn chế này cũng cần được nới rộng ra để cho các bên có thể tự do thỏa thuận phù hợp với tình hình thực tế hiện nay.

5. Cũng theo quy định này thì mức phạt vi phạm là 8% trên giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm¹⁷. Có thể hiểu quy định này là mức phạt thực tế mà các bên có thể đưa ra là 8% nhưng phải là trên phần nghĩa vụ bị vi phạm. Vì vậy, phải xác định được phần nghĩa vụ bị vi phạm là bao nhiêu để có thể tính toán ra số tiền phạt vi phạm thực tế. Việc hiểu và chứng minh thế nào là “giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm” hoàn toàn không đơn giản. Chưa kể việc đánh giá, kết luận trong trường hợp phải đưa ra Tòa án giải quyết thì hoàn toàn phụ thuộc vào nhận thức chủ quan của Thẩm phán hoặc Hội đồng xét xử.

Chẳng hạn như trường hợp sau đây: Công ty Hưng Thịnh ký hợp đồng bán 3.000 tấn khoai lang vụ hè năm 2009 cho công ty TNHH chế biến nông sản Vạn An. Theo hợp đồng, Hưng Thịnh sẽ giao khoai cho Vạn An thành ba đợt vào các ngày 15/04/2009, 01/05/2009 và 14/05/2009, mỗi đợt 1.000 tấn. Hưng Thịnh đã thực hiện nghĩa vụ trên vào đợt 1 và đợt 2 theo như hợp đồng. Tuy nhiên, đến lần giao hàng thứ 3 thì Hưng Thịnh đã không thực hiện hợp đồng. Nếu theo quy định tại Điều 301 thì Vạn An chỉ có thể phạt vi phạm Hưng Thịnh trên phần hợp đồng bị vi phạm là 1.000 tấn chứ không phải là 3.000 tấn là cả hợp đồng.

Đối với những hợp đồng mà phần vi phạm có thể được tính cụ thể như ví dụ trên thì quy định này không mấy khó khăn cho việc thực thi. Nhưng trên thực tế về quan hệ hợp đồng hợp tác thì không phải hợp đồng nào cũng có thể tính toán rõ ràng phần hợp đồng bị vi phạm. Nếu như đó là một hợp đồng dịch vụ hay một công việc phải thực hiện như vụ việc sau đây thì việc xác định sẽ khó khăn hơn nhiều: Công ty cổ phần Thành Công ký hợp đồng với công ty TNHH Quảng cáo Sông Xanh để thực hiện một chương trình quảng cáo cho dòng sản phẩm mới của Thành Công với tổng giá trị hợp đồng là 01 tỷ VNĐ trong thời hạn 01 năm. Tuy nhiên, khi đang thực hiện hợp đồng, Sông Xanh đã tự ý không thực hiện tiếp. Trong hợp đồng giữa Thành Công và Sông Xanh có điều khoản phạt vi phạm là 8% giá trị nghĩa vụ bị vi phạm. Nhưng để có thể xác định giá trị nghĩa vụ bị vi phạm trong trường hợp này thì không hề dễ dàng.

Để không bị vướng mắc trong các quy định trên của pháp luật, không ít các trường hợp, các bên đã ký kết hợp đồng với điều khoản phạt vi phạm như sau: “Nếu bên nào vi phạm hợp đồng thì ngoài việc phải bồi thường thiệt hại theo qui định còn phải trả cho bên kia một số tiền gọi là tiền phạt vi phạm hợp đồng tương đương 8% giá trị hợp đồng”. Vậy khi có tranh chấp xảy ra thì Tòa án có chấp nhận thỏa thuận phạt vi phạm này hay không? Vì mặc dù đây là thỏa thuận tự nguyện của các bên, nhưng nó lại trái quy định của pháp luật. Vậy liệu pháp luật có nên quy định một mức phạt vi phạm trên tổng giá trị hợp đồng như trên để đơn giản hóa vấn đề không?

6. Vấn đề tiếp theo mà chúng tôi muốn đề cập đến, đó là mức phạt vi phạm hợp đồng trên thực tế xét xử của Tòa án. Trên thực tế của các hợp đồng hợp tác thì các bên sử dụng biện pháp phạt vi phạm như là một chế định để “phòng ngừa” và “trừng phạt” bên vi phạm hợp đồng. Vì thế, các bên có thể thỏa thuận mức phạt vi phạm rất cao, thậm chí lên đến 100% hay 200% giá trị nghĩa vụ bị vi phạm. Tuy nhiên, theo những phân tích ở trên thì đây là thỏa thuận trái với quy định của pháp luật. Theo quy định thì những thỏa thuận trái với quy định của pháp luật sẽ vô hiệu. Vậy, thỏa thuận phạt vi phạm lớn hơn 8% có bị vô hiệu hay không? Nếu nó bị vô hiệu thì đồng nghĩa với việc là không có điều khoản về phạt vi phạm và bên vi phạm sẽ không phải chịu phạt vi phạm. Tuy nhiên, trên thực tế xét xử của Tòa án thì Tòa án lại đưa mức phạt vi phạm về khung đã được quy định của pháp luật thương mại là không quá 8%. Quyết định trên của Tòa án có đúng hay không, có cơ sở pháp lý hay không thì vẫn đang còn bỏ ngỏ. Thiết nghĩ, cần phải quy định rõ ràng hơn về vấn đề này để các chủ thể tham gia vào quan hệ hợp đồng sẽ biết được chính xác quyền và nghĩa vụ của mình, từ đó có thể đưa ra những thỏa thuận hợp lý và hợp pháp nhất.

Do quy định pháp luật vẫn tồn tại những bất cập như đã được phân tích ở trên, vì vậy, trong thời gian chờ đợi để có những quy định hợp lý và phù hợp với thực tế hơn, chúng tôi thiết nghĩ, các chủ thể tham gia vào quan hệ hợp đồng nên chủ động trong việc bảo vệ quyền và lợi ích của mình. Đặc biệt, bằng biện pháp thỏa thuận cụ thể trong hợp đồng, các chủ thể có thể hạn chế được một phần các rủi ro có thể xảy ra với mình trong quá trình thực hiện hợp đồng. Chẳng hạn như, các bên có thể thỏa thuận cả điều khoản về phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại trong hợp đồng. Trong đó, các điều khoản về phạt vi phạm nên được quy định rõ ràng và nằm trong giới hạn pháp luật quy định, để khi có tranh chấp xảy ra thì Tòa án có thể chấp nhận thỏa thuận trên một cách dễ dàng với tư cách là sự thỏa thuận của các bên theo quy định của pháp luật. Điều khoản bồi thường thiệt hại trên thực tế rất khó được thực thi do phải chứng minh các điều kiện để được bồi thường. Khi có tranh chấp xảy ra thì Tòa án cũng sẽ cân nhắc rất kỹ vấn đề này. Vì vậy, các bên có thể hạn chế rủi ro bằng các quy định cụ thể về quyền và nghĩa vụ của các bên, càng chi tiết, càng cụ thể bao nhiêu thì sẽ hạn chế việc vi phạm hợp đồng bấy nhiêu. Đồng thời cũng dễ dàng cho việc xác định thiệt hại cũng như các điều kiện khác khi có vi phạm xảy ra để có thể được bồi thường thiệt hại một cách chính đáng nhất.

Sự ra đời của Luật Thương mại 2005 là một bước tiến quan trọng, thúc đẩy hoạt động kinh doanh thương mại giữa các chủ thể, tạo ra một môi trường kinh doanh lành mạnh. Tuy nhiên, văn bản này vẫn tồn tại những bất cập làm hạn chế đi phần nào quyền tự do kinh doanh, tự do thỏa thuận của các chủ thể. Vì thế, các chủ thể khi tham gia vào môi trường kinh doanh cần chủ động bảo vệ quyền lợi của mình một cách tích cực hơn, từ đó thúc đẩy cho nền kinh tế phát triển lành mạnh hơn.

Chú thích:

(1) Xem Điều 300 Luật Thương mại năm 2005.

(2) Xem Khoản 12 Điều 3 Luật Thương mại 2005.

(3) Xem khoản 13 Điều 3 Luật Thương mại 2005.

(4) Xem Điều 300 Luật Thương mại 2005.

(5) Xem Điều 302 Luật Thương mại 2005.

(6) Xem Điều 303 Luật Thương mại 2005.

(7) Xem Điều 305 Luật Thương mại 2005.

(8) Xem Điều 294 Luật thương mại 2005.

(9) Xem Điều 304 Luật Thương mại 2005.

(10) Xem Khoản 2 Điều 302 Luật Thương mại 2005.

(11) Xem khoản 3 Điều 422 Bộ luật Dân sự 2005.

(12) Xem Điều 301 Luật Thương mại 2005.

(13) Xem khoản 2 Điều 422 Bộ luật Dân sự 2005.

(14) Xem khoản 1 Điều 3 Luật Thương mại 2005.

(15) Quyết định Giám đốc thẩm số 03/2009/KDTM-GĐT ngày 09/04/2009 về vụ tranh chấp về hợp đồng mua bán hàng hóa.

(16) Dương Anh Sơn- Lê Thị Bích Thọ, Một số ý kiến về phạt vi phạm do vi phạm pháp luật hợp đồng theo pháp luật Việt Nam, Thông tin pháp luật dân sự.

(17) Xem Điều 301 Luật Thương mại 2005.

Nguồn: TẠP CHÍ NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP ĐIỆN TỬ

VIỆT NAM VỚI VIỆC PHÊ CHUẨN NGHỊ ĐỊNH THƯ SỬA ĐỔI HIỆP ĐỊNH TRIPS

Hiệp định về các khía cạnh liên quan tới thương mại của quyền sở hữu trí tuệ (Hiệp định TRIPS) được ký kết ngày 15/4/1994 và bắt đầu có hiệu lực từ 01/01/19951 cùng với sự ra đời của Tổ chức Thương mại thế giới (WTO). Hiệp định TRIPS là một điều ước quốc tế đa phương quan trọng trong lĩnh vực sở hữu trí tuệ (SHTT) và bên cạnh Hiệp định WTO, Hiệp định TRIPS phải được tất cả các nước thành viên WTO tuân thủ và thi hành.

Trong lĩnh vực sáng chế, Hiệp định TRIPS yêu cầucác quốc gia thành viên phải bảo hộ sáng chế trong tất cả các lĩnh vực côngnghệ², trong đó có bảo hộ sáng chế dược phẩm. Nhiều quốc gia thànhviên WTO là các nước đang và kém phát triển đã gặp nhiều khó khăn trong việcgiải quyết các vấn đề sức khỏe cộng đồng cho nhân dân mình, đặc biệt đối vớiviệc tiếp cận các dược phẩm thiết yếu khi thực hiện quy định trên của Hiệp địnhTRIPS. Nhằm giúp các quốc gia thành viên giải quyết vấn đề này, ngày06/12/2005, Đại hội đồng WTO đã ban hành Quyết định thông qua Nghị định thưsửa đổi Hiệp định TRIPS. Theo đó, Điều 31bis sẽ được bổ sung vào Hiệp địnhsau điều 31 và một Phụ lục sẽ được bổ sung vào sau điều 73 của Hiệp địnhTRIPS. Theo Quyết định ngày 06/12/2005, Nghị định thư được mở cho các nướcthành viên đến ngày 01/12/2005 và có hiệu lực theo quy định của Khoản 3, Điều XHiệp định WTO là phải được ít nhất hai phần ba các quốc gia thành viênphê chuẩn. Tuy nhiên, Quyết định ngày 18/12/2007 của Hội đồng TRIPS đã kéo dàithời hạn này đến ngày 31/12/2009. Nhưng đến thời điểm tháng 12/2009 sốlượng thành viên phê chuẩn vẫn chưa đủ để Nghị định thư sửa đổi Hiệp địnhTRIPS có hiệu lực. Do đó, ngày 17/12/2009 Hội đồng TRIPS đã kéo dài thời hạnnày đến ngày 31/12/2011. Việt Namcũng như nhiều quốc gia đang phát triển và kém phát triển khác đang xem xét khảnăng phê chuẩn Nghị định thư này.

1. Hoàn cảnh ra đời của Nghị định thư sửa đổi Hiệpđịnh TRIPS

Việc thực hiện Hiệp định TRIPS, đặc biệt đối vớiviệc bảo hộ sáng chế dược phẩm đã đặt ra rất nhiều thách thức đối với các quốcgia đang phát triển và quốc gia kém phát triển. Bảo hộ sáng chế dược phẩm làmột lĩnh vực mới đối với rất nhiều quốc gia trên thế giới. Tại thời điểm đàmphán Hiệp định TRIPS năm 1986, 49 trong tổng số 98 thành viên Công ước Paris chưabảo hộ sáng chế đối với dược phẩm. Ngay tại các quốc gia phát triển, nơi màquyền SHTT nói chung, sáng chế nói riêng được bảo hộ đã hàng trăm năm thì việcbảo hộ sáng chế đối với dược phẩm cũng chỉ mới bắt đầu trong những năm cuối củathế kỷ XX. Ví dụ: Pháp (năm 1960), Thụy Sỹ (năm 1977), Nhật Bản (năm 1976), Italy, ThụyĐiển (năm 1978), Tây Ban Nha, Bồ Đào Nha, Hy Lạp và Na Uy (năm 1992)³.Lý do để dược phẩm không được bảo hộ sáng chế là xuất phát từ “tính quan trọngvề mặt xã hội của dược phẩm cũng như sự tin tưởng rằng, việc bảo hộ sáng chếdược phẩm sẽ dẫn đến sự lạm dụng độc quyền của chủ sở hữu”⁴ ảnhhưởng đến phúc lợi chung của xã hội. Trong quá trình đàm phán Hiệp định TRIPS,một số quốc gia đang phát triển không ủng hộ việc bảo hộ sáng chế dược phẩmnhưng đã không thành công. Quy định tại Điều 27 Hiệp định đã ràng buộc các quốcgia thành viên của WTO phải bảo hộ sáng chế trong cả lĩnh vực dược phẩm⁵.

Việc bảo hộ sáng chế dược phẩm tác động mạnh đếnvấn đề bảo vệ, chăm sóc sức khỏe cộng đồng cả dưới góc độ tích cực và tiêu cực.Ở khía cạnh tích cực, việc bảo hộ sáng chế khuyến khích hoạt động nghiên cứu vàtriển khai (R&D) các sản phẩm và quy trình mới trong lĩnh vực dược phẩm, cógiá trị lớn trong phòng, chữa bệnh cho con người. Nhằm khuyến khích sự sángtạo, trong suốt thời hạn bảo hộ sáng chế (thường là 20 năm⁶), Nhànước – bằng pháp luật – ghi nhận và bằng hệ thống thực thi – đảm bảo chủ sở hữusáng chế là người có các độc quyền sử dụng, cho phép người khác sử dụng sángchế, độc quyền ngăn cấm người khác sử dụng sáng chế⁷ và quyền địnhđoạt sáng chế. Việc trao cho người nắm độc quyền sáng chế các độc quyền dù làtạm thời nhưng cũng tạo cho họ vị thế độc quyền đối với sản phẩm hoặc quy trìnhđược bảo hộ, đặc biệt trong trường hợp dược phẩm không có hoạt chất thay thế.Chính các lợi nhuận thu được từ các quyền độc quyền này đã khuyến khích việcphát triển các loại thuốc mới. Đặc biệt đối với ngành công nghiệp dược phẩm, thờigian nghiên cứu lâu, chi phí lớn⁸, thời gian thử nghiệm thuốc trướckhi được đưa ra thị trường chính thức để khai thác khá dài, khả năng sao chépcông nghệ lớn. Do đó, việc nghiên cứu để tìm ra các loại thuốc mới tốn kém tàichính và thời gian, rủi ro kinh tế cao. Vì vậy, sự phát triển của ngành côngnghiệp dược phẩm phụ thuộc nhiều vào hệ thống SHTT và bằng độc quyền sáng chếđược coi như là một công cụ khuyến khích việc nghiên cứu, phát triển các loạidược phẩm mới. Bên cạnh đó, bảo hộ sáng chế cũng khuyến khích việc bộc lộ côngnghệ mới và chuyển giao, phổ biến công nghệ nói chung, trong lĩnh vực dược phẩmnói riêng.

Ngược lại, việc bảo hộ sáng chế các dược phẩm cũnglàm tăng đáng kể giá thuốc. Chi phí cho bảo hộ SHTT các sản phẩm dược chắc chắnsẽ được cộng vào giá thuốc. Bên cạnh đó, việc không có sản phẩm cạnh tranh sẽtạo vị thế độc quyền cho người nắm độc quyền sáng chế và họ thường tìm cách để khaithác tối đa các độc quyền của mình từ các loại thuốc được cấp bằng độc quyềnsáng chế. Đặc biệt đối với các quốc gia đang phát triển và các quốc gia kémphát triển, việc bảo hộ sáng chế dược phẩm đã mang lại nhiều tác động tiêu cựchơn là tích cực đến việc tiếp cận các dược phẩm quan trọng. Trên thực tế, hiệnnay phần lớn các sáng chế quan trọng đều thuộc về công dân, pháp nhân của cácnước phát triển. Bên cạnh đó, rất nhiều quốc gia đang phát triển là những quốcgia có nền công nghiệp dược phẩm non trẻ và phụ thuộc nhiều vào nguồn nguyênliệu dược nhập khẩu, thậm chí có một số quốc gia đang và kém phát triển khôngcó ngành công nghiệp dược phẩm. Trong khi đó, tại các quốc gia đang phát triển,với tỷ lệ dân số rất cao, chiếm khoảng 80% dân số thế giới, các dịch bệnh – đặcbiệt là bệnh lây nhiễm – rất cao. Theo báo cáo của WHO, tỷ lệ này ở các quốcgia Châu Phi là 71,7%, các quốc gia Đông Nam Á là 39,3%. Có đến 58% tỷ lệ bệnhsốt rét trong khoảng 20% dân số nghèo nhất thế giới, 80% trẻ em chết vìrotavirus trên toàn thế giới thuộc về các quốc gia nghèo nhất. Bệnh lao vàHIV-SIDA mặc dù tồn tại ở cả các quốc gia phát triển và đang phát triển nhưngđến 90% là ở các quốc gia đang phát triển. Ngoài ra, có một số bệnh chỉ tồn tạiở các quốc gia đang phát triển, ví dụ: African sleeping sickness, African riverblindness… Tại các quốc gia phát triển, đầu tư cho nghiên cứu và triển khai cácloại thuốc cho các bệnh này là rất ít vì các nhà đầu tư không nhìn thấy lợinhuận to lớn ở các thị trường này vì các quốc gia đang phát triển cũng thườngđược xem là các thị trường nhỏ. Ví dụ, theo thống kê của WHO, với hơn 80% dânsố thế giới nhưng thị phần bán hàng ở các quốc gia đang phát triển chỉ chiếmkhoảng 10% trên thị trường thế giới⁹.

Tất cả những vấn đề trên đã góp phần làm cho vấn đềtiếp cận thuốc nhằm giải quyết vấn đề sức khỏe cho người dân ở các quốc gia nàytrở nên khó khăn hơn. Tuy nhiên, cũng cần nhìn nhận khách quan là việc tiếp cậnvới dược phẩm không chỉ phụ thuộc vào giá thuốc, mà còn phụ thuộc vào ngân sáchnhà nước, vào cơ sở hạ tầng y tế và chăm sóc sức khỏe, vào sự quản lý của nhànước đối với dược phẩm nói riêng, vấn đề chăm sóc sức khỏe nói chung. Nhưngviệc bảo hộ sáng chế dược phẩm cũng góp phần quan trọng trong việc làm tăng giáthuốc. Nghiên cứu tình huống về Ấn Độ áp dụng bằng độc quyền sáng chế theo camkết trong Hiệp định TRIPS, tập trung vào 20 loại thuốc, ước tính giá của cácsản phẩm đó tại quốc gia này có thể tăng từ 0 đến 64% với chi phí khoảng 33triệu USD – tương đương với 3% doanh số bán thuốc tại Ấn Độ¹⁰. Báocáo của WHO cũng chỉ ra rằng: “Tại Hoa Kỳ, khi bằng độc quyền sáng chế hết hiệulực, giá thuốc bán sỉ sẽ giảm còn 60% khi chỉ có một nhà cạnh tranh sản xuất thuốcGeneric, giảm còn 29% khi có mười nhà cạnh tranh”¹¹. UNCTAD cũngnhấn mạnh: “Các nghiên cứu hiện hành ước tính việc bảo hộ sáng chế dược phẩmtại các quốc gia đang phát triển có thu nhập trung bình hoặc thấp sẽ làm tănggiá thuốc từ 12% đến 200%, từ đó sẽ ảnh hưởng đến sự tiếp cận y tế ở những quốcgia này”¹².

Trong bối cảnh đó, các quốc gia đang phát triển đãcố gắng để thiết lập một giải pháp đơn giản và nhanh chóng, dựa trên cả haiĐiều 30¹³ và 31 của Hiệp định TRIPS nhằm giải quyết vấn đề y tế cộngcộng tại quốc gia mình. Bắt buộc chuyển giao quyền sử dụng sáng chế (BBCGQSDSC) được xem là một công cụ hữu hiệu để góp phần giải quyết tình trạng trên.

BBCG QSDSC (hay còn gọi là li xăng không tự nguyện)hiểu theo nghĩa chung nhất là việc cơ quan nhà nước có thẩm quyền cho phép tổchức, cá nhân không phải là người nắm độc quyền sáng chế được phép sử dụng sángchế trong một thời hạn nhất định với các điều kiện được pháp luật quy định màkhông cần sự cho phép của người nắm độc quyền sáng chế. Trong khoa học pháp lýcũng như trong thực tiễn tại nhiều quốc gia, BBCH QSDSC “được công nhận như mộtcông cụ quan trọng nhất cho việc hạn chế các tác động tiêu cực của việc bảo hộsáng chế đến phúc lợi xã hội”¹⁴.

Tuy nhiên, trong toàn văn Hiệp định TRIPS thuật ngữ BBCG QSDSC hay thuật ngữ li-xăng không tự nguyện không được sử dụng. Điều 31Hiệp định chỉ quy định về “Các hình thức sử dụng khác không được phép của ngườinắm giữ quyền”. Trong phần chú thích của Hiệp định TRIPS tại mục 7 giải thích“các hình thức “sử dụng khác” có nghĩa là hình thức sử dụng không thuộc trườnghợp cho phép tại Điều 30”¹⁵. Trong khi đó, như trên đã khẳng định,hiểu theo nghĩa chung nhất BBCGQSDSC là việc cơ quan có thẩm quyền của một quốcgia cho phép bên thứ ba sử dụng sáng chế mà không cần sự cho phép của người nắmđộc quyền sáng chế. Theo cách hiểu đó, kết hợp với quy định tại Điều 2 của Hiệpđịnh TRIPS¹⁶ công nhận quyền của quốc gia thành viên trong việc BBCGQSDSC theo Điều 5 Công ước Paris và quy định tại Điều 7, Điều 8 của Hiệp địnhTRIPS có thể giải thích quy định tại Điều 31 của Hiệp định TRIPS cho phép quốc giathành viên sử dụng BBCGQSDSC như một trong các hình thức “sử dụng khác” khôngcần sự cho phép của người nắm giữ độc quyền sáng chế.

Quy định của Điều 31 Hiệp định TRIPS được xem là không rõ ràng và không ghi nhận trực tiếp quyền của quốc gia thành viên trongviệc cấp BBCG QSDSC. Sự quy định không rõ ràng này được lý giải vì BBCG QSDSClà vấn đề gây nhiều tranh cãi nhất trong quá trình đàm phán ký kết Hiệp địnhTRIPS¹⁷. Sự quy định không rõ ràng của Hiệp định TRIPS về BBCG QSDSCđã dẫn đến các cách hiểu khác nhau về sử dụng sự linh hoạt của Hiệp định TRIPSliên quan đến vấn đề này. Các quốc gia đang phát triển cho rằng, Hiệp định TRIPSkhông hạn chế chủ quyền của họ trong việc giải quyết các vấn đề sức khỏe cộngđồng, rằng Hiệp định TRIPS thừa nhận quyền của quốc gia thành viên trong BBCGQSDSC. Do đó, việc sử dụng BBCG QSDSC không vi phạm quy định của Hiệp địnhTRIPS. Các quốc gia phát triển cho rằng, sự linh hoạt của TRIPS chỉ thể hiện ởgiai đoạn chuyển tiếp, theo đó, thời hạn thực hiện nghĩa vụ đối với các quốcgia đang phát triển và quốc gia phát triển được kéo dài¹⁸. Điều nàyđòi hỏi cần phải giải thích chính thức các linh hoạt của TRIPS dành cho cácquốc gia thành viên đến đâu, đặc biệt đối với vấn đề BBCG QSDSC. Vì việc mộtquốc gia đơn phương giải thích quy định của điều ước quốc tế sẽ không có giátrị ràng buộc các quốc gia thành viên khác. Bên cạnh đó, ngay cả trong trườnghợp Điều 31 Hiệp định TRIPS được giải thích theo hướng công nhận quyền của quốcgia thành viên trong việc BBCG QSDSC thì các quốc gia thành viên là những quốcgia đang phát triển và quốc gia kém phát triển cũng khó có thể vận dụng các quyđịnh linh hoạt này. Khoản f, Điều 31 Hiệp định quy định rằng, việc sử dụng sángchế không cần sự cho phép của người nắm độc quyền sáng chế chỉ được sử dụng“chủ yếu để cung cấp cho thị trường trong nước”. Mặc dù thuật ngữ “chủ yếu”được sử dụng ở đây, nhưng không thành viên nào có thể giải thích khác đi. Điềunày có nghĩa là, những nước không có năng lực sản xuất hoặc không có đủ nănglực sản xuất sẽ không thể vận dụng BBCG QSDSC một cách có hiệu quả vì nhữngnước này có thể cấp quyết định BBCG QSDSC nhưng không thể sản xuất được sản phẩmvà các nước này cũng không thể chuyển giao quyền sử dụng sáng chế cho nhữngquốc gia khác vì các quyền đối với sáng chế mang tính chất lãnh thổ. Đặcbiệt, đối với dược phẩm là lĩnh vực mới trong việc bảo hộ sáng chế đốivới rất nhiều quốc gia thành viên của WTO.

Tháng 6/2001, Hội đồng TRIPS đã tổ chức một cuộchọp đặc biệt để thảo luận về việc giải thích quy định của Hiệp định TRIPS. Mụcđích của cuộc họp này là nhằm chỉ ra mối liên hệ giữa việc bảo hộ quyền SHTT vàsự tiếp cận đến các loại thuốc quan trọng nhằm giải quyết vấn đề sức khỏe cộngđồng. Hội đồng TRIPS đã nghe hơn 40 bài phát biểu trong ngày 20/6/2001. Hoa Kỳkhẳng định một chế độ SHTT mạnh sẽ mang lại lợi ích cho tất cả các nước, trongđó có cả lợi ích đối với các nước đang phát triển trong việc tiếp cận các loạidược phẩm quan trọng. Các nước đang phát triển tiếp tục khẳng định việc giảithích Hiệp định TRIPS đã hạn chế khả năng của họ trong việc giải quyết các vấnđề y tế công cộng khẩn cấp, ví dụ như đại dịch AIDS¹⁹. Thách thức màcác nước này đang phải đối mặt là sự cần thiết có cơ sở pháp lý để giải quyếtđại dịch HIV/AIDS mà không sợ vi phạm các quy định của Hiệp định TRIPS. Trongcuộc họp không chính thức của Hội đồng TRIPS được tổ chức sau đó vào ngày25/7/2001, Hoa Kỳ và Thụy Sỹ tuyên bố, họ sẽ không tán thành bất cứ sự đề xuấtnào tại Hội nghị Hội đồng bộ trưởng của WTO tại Doha xác nhận Hiệp định TRIPScho phép các nước thành viên được quyền áp dụng các biện pháp để tiếp cận vớicác dược phẩm thiết yếu²⁰. Các nước đang phát triển – dẫn đầu bởinhóm các nước châu Phi – đề xuất sáu điểm sẽ đưa vào tranh luận tại Doha, bao gồm:

Thứ nhất, sử dụng Điều 7 và Điều 8 của Hiệp định TRIPStrong sự giải thích tất cả các quy định của Hiệp định TRIPS;

Thứ hai, quyền của các quốc gia thành viên trong việc xácđịnh các lý do cho việc cấp quyết định BBCG QSDSC;

Thứ ba, thừa nhận việc áp dụng BBCG QSDSC đối với sángchế do các chủ thể nước ngoài nắm độc quyền;

Thứ tư, quyền nhập khẩu song song;

Thứ năm, đình chỉ tất cả các tranh chấp với mục đích ngăncản hoặc hạn chế việc tiếp cận y tế và bảo vệ sức khỏe cộng đồng;

Thứ sáu, kéo dài thời hạn chuyển tiếp đối với các nướcđang phát triển và các nước kém phát triển.

Khi Hội đồng TRIPS họp vào ngày 19/9/2001, hai bảndự thảo đã được xem xét. Bản dự thảo của các nước đang phát triển²¹ khẳngđịnh rằng, Hiệp định TRIPS không ngăn cản các nước thành viên có các biện phápđể bảo vệ sức khỏe cộng đồng, do đó, Hiệp định TRIPS không loại bỏ chủ quyềnquốc gia của các thành viên trong giải quyết các vấn đề cấp bách về sức khỏecộng đồng trong lãnh thổ nước họ. Dự thảo của các quốc gia phát triển²²chỉ ra rằng, chiến lược hiệu quả nhất cho việc giải quyết các vấn đề sức khỏecông cộng là sự kết hợp giữa kinh tế, xã hội và chính sách sức khỏe. Các chínhsách này đòi hỏi phải có một chế độ bảo hộ sáng chế mạnh để có thể khuyến khíchsự phát triển các loại thuốc mới.

Kết quả của quá trình đàm phán trên là vào ngày14/11/2001, Tuyên bố hộiđồng bộ trưởng về Hiệp định TRIPS và sức khỏe cộng đồng đã được toàn thể các thànhviên của WTO thông qua tại hội nghị Bộ trưởng.

Ngay tại khoản 1 Tuyên bố của Hội nghị Bộ trưởng tại DOHA ngày 14/11/2001 về Hiệp định TRIPS và sức khỏe cộng đồng (sau đây gọi tắt là Tuyên bố DOHA) đã thừa nhận rằng, nhiều quốc gia thành viên là cácquốc gia đang phát triển và kém phát triển phải đối mặt với những vấnđề nghiêm trọng về sức khỏe của cộng đồng, đặc biệt các bệnh HIV-AIDS,bệnh lao, sốt rét và các dịch bệnh khác. Tuyên bố DOHA thừa nhận tầmquan trọng của việc bảo hộ sáng chế dược phẩm đối với sự phát triển cácloại thuốc mới và khẳng định ảnh hưởng của việc bảo hộ sáng chế đếngiá của dược phẩm. Đồng thời, Tuyên bố DOHA nhấn mạnh sự cần thiết phải có các giải pháp từ góc độ quốc gia và quốc tế cho việc giảiquyết vấn đề sức khỏe cộng đồng. Tuyên bố DOHA khẳng định, Hiệp địnhTRIPS không và sẽ không ngăn cản các quốc gia thành viên được áp dụng cácbiện pháp cần thiết để bảo vệ sức khỏe cộng đồng và tái khẳngđịnh quyền của quốc gia thành viên WTO sử dụng một cách đầy đủ nhữngquy định linh hoạt của Hiệp định TRIPS cho mục đích trên.

Đặc biệt đối với vấn đề BBCG QSDSC, Tuyên bố DOHAđã cố gắng làm rõ những linh hoạt mà Hiệp định TRIPS dành cho cácthành viên WTO, trong đó có quyền cấp quyết định BBCG QSDSC và quyền tựdo xác định các lý do cho việc BBCG QSDSC. Các quốc gia thành viên cũngcó quyền xác định tình trạng khẩn cấp hoặc tình trạng đặc biệt khẩn cấp, liên quan đến sức khỏe cộng đồng. Các dịch bệnh HIV-AIDS,bệnh lao, sốt rét và các dịch bệnh khác có thể được xem là tình trạng khẩn cấp hoặc đặc biệt khẩn cấp. Đồng thời, Tuyên bố DOHAcũng quy định thời hạn để các quốc gia thành viên là các quốc gia kémphát triển thực hiện nghĩa vụ bảo hộ sáng chế dược phẩm là “ít nhấtđến ngày 01/01/2016”.

Tuy nhiên, Tuyên bố DOHA đã không giải quyếtđược vấn đề gây nhiều tranh cãi là các quốc gia thành viên có thể cấpBBCG QSDSC nhằm sản xuất dược phẩm để xuất khẩu tới các quốc giathành viên không có hoặc không có đủ năng lực để sản xuất dược phẩm theo BBCG QSDSC hay không? Trên thực tế, rất nhiều quốc gia thành viên của WTO là các quốc gia đang và kém phát triển vào thời điểm này đã không thể sản xuất được dược phẩm vì thiếu công nghệ, trang thiết bị, nguồn nhân lực vàcả tiềm năng tài chính. Khoản 6 Tuyên bố chỉ thừa nhận rằng, các quốc gia không có đủ khả năng sản xuất có thể sẽ gặp những vấn đề khó khăn khi sử dụng BBCGQSDSC trong việc giải quyết vấn đề sức khỏe cộng đồng; yêu cầu Hội đồng TRIPS cần tìm ra giải pháp nhanh chóng để giải quyết vấn đề này và báo cáo choĐại hội đồng trước khi kết thúc năm 2002.

Ngày 30/8/2003, Hội đồng đã ban hành Quyết địnhthi hành Đoạn 6 Tuyên bố DOHA về Hiệp định TRIPS và sức khỏe cộng đồng (Quyết định ngày 30/8/2003). Quyết định trên đã thiết lập một cơ chế cho việc sử dụng BBCG QSDSC cho mục đích xuấtkhẩu dược phẩm đến các quốc gia thành viên của WTO là những quốc gia không cóhoặc không có đủ năng lực sản xuất dược phẩm nhằm giải quyết các vấn đề sức khỏe cộng đồng tại các quốc gia này. Tuy nhiên, Quyết định ngày 30/8/2003 chỉcó hiệu lực tạm thời. Khoản 11 Quyết định khẳng định, Quyết định này (bao gồm cả những miễn trừ được cấp cho mỗi thành viên) sẽ chấm dứt hiệu lực vàongày văn bản sửa đổi bổ sung Hiệp định TRIPS thay thế cho Quyết định có hiệu lựcđối với Thành viên đó. Hội đồng TRIPS sẽ bắt đầu chuẩn bị cho sự sửa đổi bổsung Hiệp định TRIPS và sẽ ban hành trong vòng 06 tháng, với điều kiện là sựsửa đổi bổ sung sẽ phải căn cứ vào những điều thích hợp của Quyết định này vàvới điều kiện xa hơn, là sẽ không tách những cuộc thương lượng được quy địnhtrong Tuyên bố Hội nghị Bộ trưởng tại Doha.

Với quy định trên, Nghị định thư sửa đổi Hiệpđịnh TRIPS đã được Đại hội đồng WTO ban hành vào ngày 06/12/2005. Nội dung của các Phụ lục kèm theo Nghị định thư này thực chất là sự tái khẳng định lại cácnội dung trong Quyết định ngày 30/8/2003. Theo quyết định ngày 06/12/2005, Nghị định thư được mở cho các nước thành viên đến ngày 01/12/2005 và có hiệu lựctheo quy định của Khoản 3, Điều X Hiệp định WTO Tuy nhiên, đến thời điểm tháng 12/2009 số lượng thành viên phê chuẩn vẫn chưa đủ để Nghị định thưsửa đổi Hiệp định TRIPS có hiệu lực. Do đó, ngày 17/12/2009, Hội đồng TRIPSđã kéo dài thời hạn này đến ngày 31/12/2011. Như vậy, Nghị định thư sửa đổi Hiệp định TRIPS cùng Điều 31bis và phụ lục hiện nay chưa có hiệu lực.

2. Nội dung cơ bản của Nghị định thư sửa đổi Hiệp định TRIPS

Theo Nghị định thư sửa đổi Hiệp định TRIPS, Điều 31bis sẽ được bổ sung vào Hiệp định sau Điều 31 và một Phụ lục sẽ được bổ sung vào Hiệp định sau Điều 73. Quy định của Điều 31bis cùng Phụ lục của Hiệp định TRIPS là những quy định bổ sung cho các quy định của Hiệp định TRIPS về BBCG QSDSC và chỉ được áp dụng cho lĩnh vực dược phẩm nhằm giúp các thành viên WTO giải quyết các khó khăn về sức khỏe cộng đồng chứ không được áp dụng cho sáng chế trong tất cả các lĩnh vực công nghệ. Các quy định trên không làm ảnh hưởng đến quyền, nghĩa vụ và sự linh hoạt mà những thành viên WTO có được theo những quy định của Hiệp định TRIPS ngoại trừ Điểm (f)²³và (h)²⁴ của Điều 31, bao gồm cả những vấn đề đã được xác định lại bởi Tuyên bố DOHA. Điều này cũng không ảnh hưởng đến phạm vi sử dụng dược phẩm được sản xuất theo quyết định BBCG QSDSC theo những quy định hiện hành của Điều 31 của Hiệp định TRIPS. Khái niệm “dược phẩm” được hiểu theo nghĩa rất rộng, bao gồm bất kỳ sản phẩm đã được cấp bằng sáng chế, hoặc sản phẩm được sản xuất theo một quy trình được cấp bằng sáng chế của ngành dược phẩm nhằm giải quyết những vấn đề sức khỏe cộng đồng như đã được thừa nhận tại Khoản 1 của Tuyên bố DOHA. Chúng được hiểu bao gồm cả những hoạt chất cần thiết cho việc sản xuất, các công thức thuốc, chất đồng phân, chất đa hình… và những trang bị cần thiết cho việc chẩn đoán²⁵.

Sử dụng cơ chế BBCG QSDSC được thiết lập trong Điều 31bis và Phụ lục của Hiệp định TRIPS là các quốc gia thành viên đủ tư cách nhập khẩu và các quốc gia thành viên đủ tư cách xuất khẩu. Thành viên đủ điều kiện nhập khẩu trước hết là các quốc gia thành viên kém phát triển vì những quốc gia này được xem như là không đủ hay không có khả năng sản xuất trong ngành dược phẩm²⁶. Ngoài ra, bất kỳ thành viên nào khác đã thông báo²⁷ đến Hội đồng TRIPS ý định sử dụng cơ chế theo Điều 31bis Hiệp định TRIPS và Phụ lục kèm theo như là một nhà nhập khẩu cũng được coi là thành viên đủ tư cách nhập khẩu. Điều này được hiểu là một thành viên có thể thông báo tại bất kỳ thời điểm nào rằng mình sẽ sử dụng toàn bộ hoặc một cách hạn chế cơ chế (ví dụ chỉ trong trường hợp tình trạng khẩn cấp quốc gia hoặc những trường hợp đặc biệt cấp bách khác hoặc trong những trường hợp sử dụng vào mục đích công cộng, không nhằm mục đích thương mại). Việc chứng minh không có đủ hay không có khả năng sản xuất dược phẩm được thực hiện theo một trong những cách thức sau:

- Thành viên chứng minh mình không có khả năng sản xuất trong lĩnh vực dược phẩm;

- Khi thành viên có một số khả năng sản xuất trong lĩnh vực dược phẩm, đã được kiểm tra khả năng này và nhận thấy rằng, ngoại trừ khả năng của chính mình hoặc theo sự kiểm soát của chủ sở hữu sáng chế, hiện tại không đủ khả năng đáp ứng những nhu cầu của mình. Khi được xác minh rằng khả năng này trở nên đủ để thỏa mãn nhu cầu của Thành viên, cơ chế được thiết lập theo Điều 31bis Hiệp định TRIPS và Phụ lục kèm theo sẽ không được áp dụng nữa²⁸.

Với quy định trên, tất cả các quốc gia thành viên WTO đều có thể sử dụng các quy định trong quyết định để trở thành thành viên nhập khẩu. Tuy nhiên, một số quốc gia thành viên phát triển đã tự nguyện tuyên bố không sử dụng tư cách là thành viên nhập khẩu theo Nghị định thư²⁹. Một số thành viên khác, tuyên bố sẽ chỉ sử dụng tư cách thành viên nhập khẩu trong tình trạng khẩn cấp quốc gia hoặc cực kỳ khẩn cấp.

Thành viên đủ tư cách xuất khẩu là bất kỳ một thành viên nào sử dụng cơ chế được thiết lập theo Điều 31bis cùng Phụ lục của Hiệp định TRIPS để sản xuất dược phẩm và xuất khẩu chúng đến thành viên có đủ điều kiện nhập khẩu³⁰.

Bắt buộc chuyển giao quyền sử dụng sáng chế theo cơ chế được thiết lập theo Nghị định thư sửa đổi Hiệp định TRIPS phải đáp ứng các điều kiện sau:

Thứ nhất, các quốc gia thành viên đủ điều kiện nhập khẩu phải thông báo³¹ đến Hội đồng TRIPS, trong thông báo phải có các nội dung³²:

- Tên và số lượng cần được đáp ứng của sản phẩm³³.

- Xác nhận thành viên có đủ điều kiện nhập khẩu và thành viên này không đủ hoặc không có khả năng sản xuất dược phẩm theo một trong những cách thức được thiết lập trong Phụ lục Hiệp định TRIPS. Yêu cầu này không đặt ra đối với thành viên là quốc gia kém phát triển.

- Xác nhận rằng, việc cấp hay có ý định cấp quyết định BBCG QSDSC đối với một dược phẩm đã được bảo hộ sáng chế tại thị trường nội địa của thành viên này phải phù hợp với Điều 31 và Phụ lục của Hiệp định TRIPS.

Thứ hai, quyết định BBCG QSDSC được cấp bởi thành viên xuất khẩu phải chứa đựng những điều kiện sau đây³⁴:

1. Chỉ với số lượng cần thiết nhằm đáp ứng nhu cầu của thành viên có đủ điều kiện nhập khẩu và toàn bộ sản phẩm này phải được xuất khẩu đến thành viên đã thông báo nhu cầu của mình tới Hội đồng TRIPS. Yêu cầu này được đưa ra nhằm tránh tình trạng lạm dụng BBCG QSDSC để sản xuất quá nhu cầu cần thiết nhằm mục đích thương mại hay các mục đích khác.

2. Sản phẩm được sản xuất theo quyết định BBCG QSDSC phải được nhận biết một cách rõ ràng là sản phẩm được sản xuất theo cơ chế được thiết lập thông qua nhãn hiệu hay dấu hiệu cụ thể. Bên cạnh đó, sản phẩm cần phải được phân biệt thông qua cách đóng gói cụ thể và/hoặc màu sắc, hình dáng cụ thể của những sản phẩm này. Sự phân biệt cần mang tính khả thi và không tác động đáng kể lên giá sản phẩm.

3. Trước khi việc gửi hàng lên tàu được bắt đầu, người được cấp quyết định BBCG QSDSC phải thông báo lên website³⁵ thông tin sau đây:

- Số lượng sản phẩm được cung cấp đến mỗi địa điểm được chỉ dẫn trong đơn đặt hàng.

- Những đặc điểm phân biệt của sản phẩm được chỉ dẫn trong đơn đặt hàng.

Thứ ba, Thành viên xuất khẩu cần thông báo cho Hội đồng TRIPS về việc cấp quyết định BBCG QSDSC bao gồm các điều kiện kèm theo. Các thông tin cần cung cấp bao gồm tên và địa chỉ của người được quyền sử dụng sáng chế theo quyết định BBCG QSDSC, sản phẩm được sản xuất, số lượng sản phẩm được sản xuất theo quyết định BBCG QSDSC. Thông báo cũng cần chỉ rõ thời hạn có hiệu lực của quyết định BBCG QSDSC cũng như tên của quốc gia mà sản phẩm được xuất khẩu tới³⁶.

Cũng như đối với tất cả các trường hợp BBCG QSDSC, BBCG QSDSC theo cơ chế trên, người nắm độc quyền sáng chế phải được đền bù thỏa đáng theo giá trị kinh tế của việc sử dụng theo Điều 31(h) của Hiệp định TRIPS từ thành viên nhập khẩu. Trường hợp BBCG QSDSC đối với những sản phẩm tương tự cho thành viên đủ điều kiện nhập khẩu, nghĩa vụ đền bù của thành viên nhập khẩu theo Điều 31(h) sẽ được từ bỏ nhằm tránh việc trả tiền đền bù hai lần.

Để đảm bảo những sản phẩm được nhập khẩu theo BBCG QSDSC được sử dụng chỉ cho những mục đích vì sức khỏe cộng đồng, những thành viên đủ điều kiện nhập khẩu phải thực hiện những biện pháp phù hợp với khả năng kinh tế của mình, tương xứng với những khả năng quản lý hành chính và cân nhắc đến mức độ rủi ro của sự chệch hướng thương mại để ngăn chặn sự tái xuất khẩu những sản phẩm mà trên thực tế đã được nhập khẩu vào lãnh thổ của mình theo cơ chế trên. Trong trường hợp thành viên đủ điều kiện nhập khẩu là quốc gia đang phát triển hay kém phát triển gặp khó khăn trong việc thi hành quy định này, các quốc gia phát triển phải cung cấp sự hỗ trợ về kỹ thuật và tài chính để thi hành các biện pháp trên. Tuy nhiên, nếu các thành viên thuộc các hiệp định thương mại khu vực trong đó có ít nhất một nửa số thành viên là các quốc gia kém phát triển thì trong các trường hợp cần thiết, dược phẩm được sản xuất hoặc được nhập khẩu theo quyết định BBCG QSDSC được phép tái xuất khẩu đến những thị trường của những quốc gia kém phát triển khác là thành viên các Hiệp định khu vực có chung vấn đề về sức khỏe.

Một số nhà quan sát chỉ trích thủ tục áp dụng cho việc quản lý BBCG QSDSC được cấp bởi các nước nhập khẩu và xuất khẩu, cũng như các điều kiện và yêu cầu thông báo liên quan đến việc cấp quyết định BBCG QSDSC tạo thành những trở ngại tiềm năng đối với việc sử dụng hiệu quả BBCG QSDSC theo Điều 31bis và Phụ lục của Hiệp định TRIPS, thủ tục này là quá phức tạp, không có tính khả thi. Ở đây, có đến hai loại thông báo cần phải có, thông báo của quốc gia nhập khẩu và thông báo của quốc gia xuất khẩu. Ngoài ra, việc xác định chính xác số lượng sản phẩm cần nhập khẩu là điều không dễ dàng vì số lượng này có thể thay đổi trên thực tế. Trở ngại khác đối với các nhà xuất khẩu tiềm năng là yêu cầu việc sản xuất chỉ với một số lượng cần thiết để đáp ứng các yêu cầu của quốc gia nhập khẩu khi thông báo cho Hội đồng TRIPS. Điều này không thu hút được các doanh nghiệp sản xuất dược phẩm để xuất khẩu vì lợi nhuận thu được từ việc sản xuất sản phẩm theo quyết định BBCG QSDSC là rất thấp. Có vẻ như quy định về BBCG QSDSC theo Nghị định thư sửa đổi Hiệp định TRIPS thực sự chỉ có lợi cho các nước có ngành công nghiệp dược phẩm phát triển là các nước có tiềm năng xuất khẩu dược phẩm chứ chưa thực sự mang lại lợi ích thiết thực cho các quốc gia thành viên WTO là những quốc gia kém phát triển hay quốc gia đang phát triển không có khả năng hoặc không đủ khả năng sản xuất dược phẩm. Trên thực tế, rất nhiều quốc gia đang phát triển và kém phát triển không có khả năng hoặc không đủ khả năng sản xuất dược phẩm đã chưa phê chuẩn Nghị định thư sửa đổi Hiệp định TRIPS, vì chưa thực sự tin tưởng vào hiệu quả sử dụng trên thực tế của nó.

3. Việt Nam với vấn đề phê chuẩn Nghị định thư sửa đổi Hiệp định TRIPS

Khá nhiều quốc gia đang phát triển trong đó có Việt Nam đang xem xét khả năng phê chuẩn Nghị định thư sửa đổi Hiệp định TRIPS. Việc phê chuẩn Nghị định thư sửa đổi Hiệp định TRIPS sẽ mang đến cho Việt Nam những lợi ích nhất định, nhưng đồng thời cũng đặt ra rất nhiều thách thức để có thể đạt được những lợi ích đó.

Với tư cách là quốc gia nhập khẩu, việc phê chuẩn Nghị định thư sẽ mang lại cho Việt Nam những cơ hội và thách thức sau:

Thứ nhất, BBCG QSDSC theo Nghị định thư sửa đổi Hiệp định TRIPS chỉ áp dụng cho lĩnh vực dược phẩm chứ không áp dụng cho tất cả các lĩnh vực công nghệ được bảo hộ sáng chế. Nếu Việt Nam tham gia với tư cách là thành viên nhập khẩu thì Việt Nam có thể áp dụng các quy định tại Điều 31bis và Phụ lục của Hiệp định TRIPS cho BBCG QSDSC nhằm nhập khẩu các dược phẩm để giải quyết các vấn đề sức khỏe cộng đồng tại Việt Nam. Việt Nam là một quốc gia đang phát triển và là nước chịu rất nhiều các dịch bệnh như cúm gia cầm, cúm heo, HIV/AIDS, lao, sốt rét cũng như các bệnh tiểu đường, ung thư… Việt Nam cũng là một trong mười quốc gia trên thế giới chịu ảnh hưởng nặng nề nhất của việc biến đổi khí hậu. Trên thực tế, nhu cầu chữa bệnh của người dân là rất lớn, nhưng chi phí cho chữa bệnh của người dân còn thấp. Trong năm 2009, tiền thuốc chi phí trung bình là 19,77 USD/đầu người (năm 2008 con số này là 16.45 USD/đầu người)³⁷. Trong đó, chi phí chủ yếu từ người dân chứ không phải từ Chính phủ. Theo báo cáo của Tổ chức Y tế thế giới, trong năm 2007, chi phí cho chăm sóc sức khỏe tại Việt Nam, bao gồm cả dược phẩm từ Chính phủ chỉ chiếm 39,3%, từ khu vực tư nhân là 60,7%³⁸. Thu nhập bình quân tính trên đầu người tại Việt Nam còn thấp, nhưng giá dược phẩm còn cao so với thế giới trong khi dược phẩm là một loại hàng hóa đặc biệt, có ý nghĩa quan trong đến cuộc sống của con người. Điều này đòi hỏi phải có sự tham gia tích cực từ phía Chính phủ Việt Nam nhằm giúp người dân có thể tăng khả năng tiếp cận dược phẩm, khả năng chữa bệnh, phòng bệnh. Hiện nay, tại Việt Nam, một số lượng lớn thuốc chữa các bệnh lây nhiễm như HIV/AIDS, lao, sốt rét, cúm gia cầm, cúm heo… là dựa vào nguồn cung cấp miễn phí của WHO và từ một số tổ chức nhân đạo. Tuy nhiên, chúng ta không thể chỉ dựa vào nguồn thuốc viện trợ này. Hơn nữa, số thuốc viện trợ thường không đáp ứng đủ nhu cầu của nhân dân khi có dịch bệnh. Đối với những loại thuốc mà doanh nghiệp Việt Nam có thể sản xuất được, có thể BBCG QSDSC theo quy định của Điều 31 Hiệp định TRIPS và Điều 5 Công ước Paris nhằm tăng cường khả năng cung cấp thuốc cho nhu cầu của nhân dân. Tuy nhiên, với những loại thuốc mà doanh nghiệp trong nước chưa thể sản xuất được, cần nhập khẩu thì việc phê chuẩn Nghị định thư sửa đổi Hiệp định TRIPS sẽ là cơ sở pháp lý cần thiết cho việc cấp quyết định BBCG QSDSC nhằm nhập khẩu các dược phẩm đã được bảo hộ sáng chế vào Việt Nam với giá thấp hơn giá thị trường, phù hợp với điều kiện của Việt Nam.

Thứ hai, muốn trở thành thành viên nhập khẩu, Việt Nam cần thực hiện một số thủ tục hành chính như thủ tục thông báo đến Hội đồng TRIPS theo quy định tại Đoạn 1(b) Phụ lục của Hiệp định TRIPS. Vì Việt Nam không phải là quốc gia kém phát triển, do đó, cùng với việc thông báo, Việt Nam phải chứng minh là không có năng lực sản xuất hoặc không có đủ năng lực sản xuất dược phẩm theo một trong những cách thức được quy định trong Phụ lục của Hiệp định TRIPS. Khi đưa ra yêu cầu trên, Phụ lục Hiệp định TRIPS đã không xác định và không đưa ra tiêu chí xác định thế nào là “không đủ năng lực sản xuất”. Theo Ủy ban thương mại Thụy Điển, năng lực sản xuất có thể hiểu là năng lực về kỹ thuật (thông qua kỹ thuật, bí quyết kỹ thuật, trang thiết bị) hoặc tính khả thi về kinh tế của việc sản xuất (thông qua quy mô sản xuất) hoặc cả hai. Việc giải thích sẽ ảnh hưởng đến chủ thể có thể sử dụng hệ thống được quy định trong các Phụ lục kèm theo Nghị định thư sửa đổi Hiệp định TRIPS. Tại Việt Nam, ngành công nghiệp dược phẩm đã có thể sản xuất được sản phẩm cuối cùng, dù còn phụ thuộc nhiều vào nguồn nguyên liệu nhập khẩu. Ngành công nghiệp dược phẩm cũng đã đáp ứng được khoảng trên 50% nhu cầu trong nước³⁹. Như vậy, Việt Nam không phải là nước không có khả năng sản xuất dược phẩm, mà chúng ta chỉ có thể chứng minh là nước “không có đủ năng lực sản xuất dược phẩm”. Ngay cả trong trường hợp chúng ta chứng minh được thì khi ngành công nghiệp dược phẩm của Việt Nam được xác định là có đủ khả năng sản xuất dược phẩm thì tư cách thành viên nhập khẩu cũng tự động mất đi.

Thứ ba, ngay cả khi đã được thừa nhận là thành viên có đủ tư cách nhập khẩu, trên thực tế, Việt Nam có thể nhập khẩu dược phẩm theo quyết định BBCG QSDSC hay không cũng là vấn đề cần xem xét. Vì đối với BBCG QSDSC, theo quy định của Hiệp định TRIPS hiện hành, các doanh nghiệp trong nước hoặc bản thân Chính phủ sẽ là nhà sản xuất nhằm giải quyết các vấn đề kinh tế – xã hội trong nội bộ của quốc gia. Trong trường hợp này, vấn đề lợi nhuận của doanh nghiệp không được đặt ra vì lợi ích của cộng đồng được xem là lớn hơn “lợi ích tư” của người nắm độc quyền sáng chế hoặc của nhà sản xuất. Tuy nhiên, vấn đề hoàn toàn khác với việc BBCG QSDSC theo Nghị định thư sửa đổi Hiệp định TRIPS vì nhà sản xuất trong trường hợp này là doanh nghiệp của quốc gia nước ngoài. Họ không có nghĩa vụ phải đáp ứng nhu cầu giải quyết các vấn đề xã hội của Chính phủ một nước khác. Do đó, họ chỉ tham gia sản xuất nếu có lợi nhuận. Mặc dù mục đích mà Nghị định thư sửa đổi Hiệp định TRIPS đưa ra là nhằm mục đích nhân đạo, nhằm giúp các quốc gia có thu nhập thấp hoặc thu nhập trung bình giải quyết các vấn đề sức khỏe cộng đồng của mình. Tuy nhiên, doanh nghiệp sẽ không tham gia sản xuất nếu không thu được lợi nhuận, vì mục tiêu của doanh nghiệp là thu lợi nhuận chứ không phải là hoạt động nhân đạo. Do đó, mức giá đối với dược phẩm được sản xuất theo quyết định BBCGQSDSC phải là mức giá thấp hơn thị trường nhưng phải đảm bảo được mức lợi nhuận tối thiểu cho nhà sản xuất. Đây không phải là vấn đề đơn giản. Đặc biệt, đối với các loại bệnh nhiệt đới hoặc các loại bệnh chỉ có ở các quốc gia nghèo hoặc các quốc gia có thu nhập trung bình, thường không thu hút được sự quan tâm của các nhà sản xuất dược phẩm tại các nước phát triển. Trong trường hợp này, có thể Việt Nam sẽ khó để tìm được nhà sản xuất sẵn sàng sản xuất dược phẩm theo quyết định BBCG QSDSC để xuất khẩu sang thị trường Việt Nam.

Đặt giả thiết Việt Nam là nước xuất khẩu, việc phê chuẩn Nghị định thư là cần thiết nhằm tạo cơ sở pháp lý cho việc cấp quyết định BBCG QSDSC nhằm sản xuất dược phẩm xuất khẩu sang thị trường các thành viên WTO không có hoặc không có đủ năng lực sản xuất dược phẩm nhằm giúp các quốc gia này giải quyết các vấn đề sức khỏe cộng đồng. Tuy nhiên, để có thể sử dụng các quy định của Điều 31bis và Phụ lục của Hiệp định TRIPS với tư cách là thành viên xuất khẩu, ngành công nghiệp dược phẩm của Việt Nam cần đạt được trình độ phát triển đến mức có thể sản xuất được dược phẩm thiết yếu đủ tiêu chuẩn cho việc xuất khẩu sang thị trường nước ngoài. Trên thực tế, tổng trị giá thuốc sản xuất trong nước hiện nay tăng trưởng đều hàng năm. Số lượng các doanh nghiệp trực tiếp sản xuất dược phẩm tại Việt Nam cũng tăng đáng kể trong thời gian qua. Nếu trong năm 2001, cả nước có 121 doanh nghiệp sản xuất dược phẩm (trong đó có 30 doanh nghiệp nhà nước; 13 doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài, 78 doanh nghiệp tư nhân) thì trong năm 2005 đã có 205 doanh nghiệp (trong đó có 19 doanh nghiệp nhà nước; 22 doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài, 164 doanh nghiệp tư nhân)⁴⁰. Trong năm 2009, theo báo cáo của Bộ Y tế, có 178 doanh nghiệp trực tiếp tham gia sản xuất thuốc, trong đó 98 doanh nghiệp sản xuất thuốc tân dược và 80 doanh nghiệp chỉ sản xuất thuốc từ dược liệu. Trong năm 2009, có 98 doanh nghiệp đạt GMP (năm 2008 con số này là 77), đáp ứng khoảng 49,01% nhu cầu sử dụng thuốc trong nước⁴¹. Trị giá thuốc sản xuất trong nước trong năm 2009 là 831,205 triệu USD (tăng 16,18% so với năm 2008), đáp ứng 49,01% nhu cầu trong nước (năm 2008 con số này là 52,86). Từ năm 2003 đến tháng 8/2008, tốc độ tăng trưởng của thị phần dược phẩm tại Việt Nam là 24%. Dự báo tốc độ tăng trưởng của thị trường dược phẩm Việt Nam là 17-19%⁴².

Thuốc sản xuất trong nước không chỉ cung cấp cho thị trường Việt Nam mà còn xuất khẩu ra thị trường nước ngoài.Trong năm 2008, tổng trị giá tiền thuốc xuất khẩu đạt 33,32 triệu USD⁴³. Trong năm 2009, tổng giá trị xuất khẩu thuốc đạt 39,96 triệu USD (tăng 19,93% so với năm 2008)⁴⁴ Tuy nhiên, so với trị giá nhập khẩu thuốc năm 2009 là 1.170,828 nghìn USD⁴⁵ thì trị giá thuốc xuất khẩu còn quá ít.

Phân tích thực trạng sản xuất dược phẩm tại Việt Nam cho thấy, mặc dù tổng trị giá thuốc xuất khẩu còn rất khiêm tốn, nhưng Việt Nam hoàn toàn có khả năng sản xuất dược phẩm để xuất khẩu. Do đó, việc phê chuẩn Nghị định thư sửa đổi Hiệp định TRIPS là cần thiết nhằm tạo cơ sở pháp lý cho Việt Nam trong việc BBCG QDSC nhằm mục đích xuất khẩu dược phẩm. Đây cũng là cơ hội cho Việt Nam tiếp thu các công nghệ của nước ngoài, phát triển ngành công nghiệp dược phẩm trong nước. Tuy nhiên, để có thể sử dụng hiệu quả các quy định của Điều 31bis và Phụ lục Hiệp định TRIPS với tư cách là thành viên xuất khẩu, ngành công nghiệp dược phẩm Việt Nam cần phát triển hơn nữa, đặc biệt tăng cường đầu tư và phát triển sản xuất các dược phẩm thiết yếu như nhóm thuốc kháng sinh, thuốc chữa ung thư… Bên cạnh đó, doanh nghiệp Việt Nam cần nâng cao trình độ công nghệ và phải có năng lực tài chính để có thể sử dụng hiệu quả BBCG QSDSC. Vì một trong những điều kiện tiên quyết cho việc sử dụng hiệu quả BBCG QSDSC chính là khả năng công nghệ để có thể sản xuất được sản phẩm theo quyết định bắt buộc chuyển giao.

Cũng cần nhấn mạnh, trong thời điểm hiện nay, khi mà Việt Nam chưa phê chuẩn Nghị định thư sửa đổi Hiệp định TRIPS thì Việt Nam cũng như các thành viên khác của WTO vẫn có thể sử dụng tư cách thành viên nhập khẩu hoặc thành viên xuất khẩu theo Quyết định ngày 30/8/2003. Tuy nhiên, Quyết định ngày 30/8/2003 chỉ có hiệu lực đến khi Nghị định thư sửa đổi Hiệp định TRIPS có hiệu lực. Điều đó đòi hỏi về lâu dài, Việt Nam cần phê chuẩn Nghị định thư sửa đổi Hiệp định TRIPS.

Các phân tích trên cho thấy, có thể trước mắt, việc phê chuẩn Nghị định thư sửa đổi Hiệp định TRIPS chưa mang lại nhiều lợi ích cho Việt Nam kể cả với tư cách là thành viên nhập khẩu hay xuất khẩu. Hơn nữa, việc sửa đổi Hiệp định TRIPS thực sự mang lại lợi ích cho các quốc gia có nền công nghiệp dược phẩm phát triển, thường là các quốc gia phát triển hơn là các nước đang phát triển và kém phát triển. Tuy nhiên, việc phê chuẩn Nghị định thư này sẽ tạo cơ hội cho Việt Nam trong tương lai. Chính vì vậy, Chính phủ Việt Nam cần phê chuẩn Nghị định thư sửa đổi Hiệp định TRIPS.

Cùng với việc phê chuẩn Nghị định thư sửa đổi Hiệp định TRIPS, Việt Nam cần sửa đổi pháp luật trong nước theo hướng cho phép BBCG QSDSC nhằm mục đích xuất khẩu dược phẩm và ban hành văn bản pháp luật “nội luật hóa” các quy định của Điều 31bis và Phụ lục của Hiệp định TRIPS. Vì pháp luật Việt Nam hiện hành cho phép BBCG QSDSC nhằm cung cấp “chủ yếu cho thị trường trong nước”⁴⁶. Mặc dù thuật ngữ “chủ yếu” được sử dụng ở đây (theo đúng thuật ngữ được dùng trong Điều 31 Khoản f Hiệp định TRIPS) nhưng điều này không tạo cơ sở pháp lý vững chắc cho việc xuất khẩu sản phẩm được sản xuất theo quyết định BBCG QSDSC. Nghị định thư sửa đổi Hiệp định TRIPS không yêu cầu các thành viên phải sửa đổi pháp luật trong nước nhưng hầu hết các quốc gia quy định BBCG QSDSC “chủ yếu cung cấp cho thị trường trong nước” nên một số thành viên, sau khi phê chuẩn Nghị định thư sửa đổi Hiệp định TRIPS, đã tiến hành sửa đổi pháp luật trong nước cho phù hợp. Bên cạnh đó, Việt Nam cũng cần ban hành văn bản pháp luật quy định chi tiết các quy định của Điều 31bis và Phụ lục Hiệp định TRIPS. Vì một số quy định tại Điều 31bis và Phụ lục mang tính tùy nghi, dành quyền quyết định cho quốc gia thành viên, một số quy định còn là quy định khung chưa thể áp dụng trực tiếp tại quốc gia thành viên.

Thực tiễn pháp lý tại các nước cho thấy, một số quốc gia đã quy định chi tiết về BBCG QSDSC theo Nghị định thư sửa đổi Hiệp định TRIPS theo hướng sửa đổi Luật Sáng chế của mình như Thụy Sỹ, Canada⁴⁷, Pháp, Hàn Quốc⁴⁸, Ấn Độ⁴⁹, NaUy⁵⁰,… hoặc ban hành một văn bản pháp luật điều chỉnh vấn đề này như EU⁵¹… Một số quốc gia khác như Trung Quốc vừa sửa đổi Luật Sáng chế của mình theo hướng cho phép BBCG QSDSC nhằm mục đích xuất khẩu dược phẩm vừa ban hành một văn bản pháp luật cụ thể hóa các quy định của Điều 31bis và Phụ lục của Hiệp định TRIPS⁵².

Chú thích:

(1) Hiệp địnhTrips có hiệu lực từ 1/1/1995. Tuy nhiên, Hiệp định có quy định về giaiđoạn chuyển tiếp đối với các quốc gia thành viên là các quốc gia đangphát triển và các quốc gia kém phát riển. Cụ thể, Hiệp định có hiệulực đối với các quốc gia đang phát triển từ thời điểm 2000, đối với cácquốc gia kém phát triển từ 2005. Đối với việc bảo hộ sáng chế các dượcphẩm, thời hạn này là ngày 01/01/2005. Sau đó, Tuyên bố Hội đồng bộtrưởng tại DOHA đã kéo dài thời gian thực hiện Hiệp định đối với bảo hộsáng chế dược phẩm tại các quốc gia kém phát triển tới năm 2016.
(2) Điều 27(2) Hiệp định TRIPS quyđịnh “bằng độc quyền sáng chế phải được cấp cho bất kỳ một sáng chế nào, dù làsản phẩm hay là quy trình, thuộc mọi lĩnh vực công nghệ”
(3) Xem EllenF.M.’t Hoen, The global politics of pharmaceutical monopoly power, 2009, athttp://www.msfaccess.org/ fileadmin/user_upload/medinnov_accesspatents/01-05_BOOK_tHoen_PoliticsofPharmaPower_defnet.pdf.(truy cập ngày 27/6/2010).
(4) Alberto doAmaral Junior, Compulsory Licensing and Access to Medicine in DevelopingCountries, SELA 2005 Panel 5: Poverty and the International Order, trang 3.
(5) Xem chúthích số 2.
(6) Điều 33 Hiệp định Trips yêu cầu các quốc giathành viên WTO phải bảo hộ sáng chế với thời hạn ít nhất là 20 năm kể từ ngàynộp đơn
(7) Tại VIệt Nam vấn đề này được quy định tại Điều 124, 125Luật SHTT Việt Nam.
(8) Có nhiều nghiên cứu khác nhau vềchi phí cho việc nghiên cứu và phát triển một loại thuốc mới. Các nghiên cứutại Tufts đánh giá chi phí cho phát triển một loại thuốc mới khoảng 802 triệuUSD. Theo Boston Consulting Group đánh giá chi phí phát triển này là khoảng 880triệu USD, trong đó, 165 triệu USD cho nhiệm vụ nhận dạng, 205 triệu USD cho nhiệmvụ thông qua (validation), 40 triệu USD cho thử nghiệm, 120 triệu USD chosự hoàn thiện để đạt hiệu quả tối ưu và 90 triệu USD cho chuẩn bị pháttriển trên bệnh nhân và 260 triệu USD cho phát triển (http:/www.bcg.com/ publications/file/eng_genomicsgenetics_rep_11_01.pdf). TheoChristopher P. Adams, Van V. Brantner, (tháng3/2008) chi phí cho phát triển mộtloại thuốc mới từ ngành công nghiệp dược phẩm trong năm 2009 là $49 tỷ cộngthêm khoảng $25 tỷ từ ngân quỹ liên bang.
(9) WHO,Public health, innovation and IPRs, report of the commission on intellectualproperty rights, innovation and public health, 2006 (có thể xem tạiwww.who.int).
(10) Tác độngcủa các Hiệp định của WTO đối với các nước đang phát triển, tài liệu của Vănphòng ủy ban quốc gia về hợp tác kinh tế quốc tế và Ủy ban thương mại quốc giaThụy Điển, trang 206.
(11)Workingpaper by Andrew Creese and Jonathan Quick, Differential Pricing Arrangementsand Feasibility: Context Setting Paper, World Health Organization, 21 Jan.2001. (trích dẫn bởi Fredeick. M. Abbot. WTO TRIPS agreement and itsimplications for access to medicines in developing countries. Commision onintellectual property rights).
(12) XemUnited Nation Conference on Trade and Development: Using intellectual propertyrights to stimulate pharmaceutical production in developing countries: areference guide, Advanced working draft 07/11/2008.
(13) Điều 30HIệp định Trips quy định về ngoại lệ đối với các quyền được cấp, theo đó: “CácThành viên có thể quy định một số ngoại lệ nhất định đối với các độc quyền đượccấp trên cơ sở patent với điều kiện là các ngoại lệ đó không mâu thuẫn với việckhai thác bình thường patent đó và không làm tổn hại một cách bất hợp lý tớilợi ích hợp pháp của chủ sở hữu patent, và lợi ích hợp pháp của bên thứ ba”.
(14) Abbot, Fredeick. M., Commisionon intellectual property rights, “WTO TRIPS agreement and its implications foraccess to medicines in developing countries”.
(15) Xemchú thích số 13.
(16) TạiĐiều 2 đã yêu cầu các quốc gia thành viên phải tuân thủ các quy định củaCông ước Paristừ Điều 1 đến Điều 12 và Điều 19. Như vậy, đối với vấn đề BBCGQSDSC Hiệpđịnh TRIPS đã yêu cầu các quốc gia thành viên phải tuân thủ Điều 5A Côngước Paris. Bêncạnh đó, BBCG QSDSC còn được quy định trong Điều 31 của Hiệp định TRIPS.
(17) TheNational Board of Trade of Sweden,The WTO Decision on Compulsory Licensing, Does it enable import of medicinesfor developing countries with grave public health problems?
(18) James Thuo Gathii (2002),“The Legal Status of The DOHA Declaration on TRIPS andPublic Health under The Vienna Convention on The Lawof Treaties”, Harvard Journal of Law & Technology Vol. 15 (2), pp.291-317.
(19) XemCecilia Oh, Developing countries call for action on TRIPS at Doha WTO ministerial conference.
(20) Cecilia Oh, USopposed to moves to address public – health concerns about TRIPS.
(21) Các nướcđang phát triển bao gồm: nhóm các nước châu Phi, Bangladesh, Barbador, Bolivia,Brazil, Cuba, Dominican Republic, Ecuador, Haiti, Honduras, India, Indonesia,Jamaica, Pakistan, Paraguay, Philipines, Peru, Sir.Lanka, Thailand, Venezuela.Draft Ministerial Declaration, Proposal from a Group of Developing Countries,xem tại www.wto.org/english/tratop_e/trips_e/mindecdraft_w312_e.htm.
(22) Các nước phát triển bao gồm: Australia, Canada,Japan, Switzeland and United States.Draft Ministerial Declaration, Proposal from a Group of Developed Countries,xem tạiwww.wto.org/english/tratope/trips_e/mindecdraft_w313_e.htm.
(23) Điểm f Điều 31 Hiệp định TRIPS quy định “thành viên chỉ được cấp phép sử dụng chủ yếu cho thị trường nội địa của quốc gia thành viên cấp phép”
(2) Điểm h Điều 31 Hiệp định TRIPS quy định “trong mọi trường hợp, người nắm giữ quyền phải được trả tiền đền bù thỏa đáng tùy theo giá trị kinh tế của quyền sử dụng đã cấp”.
(3) Được quy định tại Khoản 1 Điểm a Phụ lục của Hiệp định TRIPS.
(4) Được quy định tại Khoản 1 Điểm b Phụ lục của Hiệp định TRIPS.
(5) Được hiểu là việc thông báo không cần thiết phải được sự chấp thuận của cơ quan của WTO để có thể sử dụng cơ chế được thiết lập trong Điều 31bis và Phụ lục của Hiệp định TRIPS.
(6) Được quy định trong Phụ lục kèm theo Nghị định thư sửa đổi Hiệp định TRIPS
(7) Các quốc gia này bao gồm: Úc, Canada, các quốc gia thành viên Liên minh Châu Âu, Iceland, Nhật Bản, New Zealand, Na Uy, Thụy Sĩ, Hợp chúng quốc Hoa Kỳ.
(8) Được quy định tại Khoản 1 Điểm c Phụ lục của Hiệp định TRIPS
(9) Thông báo này không cần được sự phê chuẩn của bất kỳ một cơ quan nào của WTO để sử dụng cơ chế này.
(10) Được quy định tại Khoản 2 Phụ lục Hiệp định TRIPS
(11) Thông báo sẽ được công khai bởi Tổng thư ký của WTO thông qua một trang web của WTO được dành riêng cho vấn đề này.
(12) Được quy định tại Khoản 2 Phụ lục Hiệp định TRIPS.
(13) Người được cấp quyết định BBCG QSDSC có thể sử dụng website riêng của họ cho mục đích này hoặc, với sự giúp đỡ của Tổng thư ký WTO, trên trang web của WTO được dành riêng cho vấn đề này.
(14) Được quy định tại Khoản 2 Phụ lục của Hiệp định TRIPS.
(15) Bộ Y tế, Báo cáo Tổng quan về đầu tư trong lĩnh vực dược: Thực trạng, cơ hội, thách thức và triển vọng, Tài liệu hội nghị Định hướng đầu tư trong lĩnh vực dược giai đoạn đến năm 2020, Hà Nội, ngày 26/7/2010 Cục Quản lý dược, Báo cáo tổng kết công tác dược năm 2008, triển khai kế hoạch năm 2009
(16) www.who.int (Truy cập ngày 17/6/ 2010)
(17) Cục Quản lý dược, báo cáo tổng kết công tác dược năm 2008, triển khai kế hoạch năm 2009.
(18) Cục quản lý dược, Báo cáo kết quả nghiên cứu “Pháp luật cạnh tranh trong điều chỉnh các hành vi hạn chế cạnh tranh trong phân phối dược phẩm”, năm 2009.
(19) Cục quản lý dược, báo cáo phát triển công nghiệp dược, các giải pháp quân bình cung-cầu ổn định thị trường dược phẩm Việt Nam tại Hội nghị ngành dược năm 2008
(20) Cao Minh Quang, Tổng quan về đầu tư trong lĩnh vực dược: thực trạng, cơ hội, thách thức và triển vọng, báo cáo tại Hội nghị định hướng đầu tư trong lĩnh vực dược: thực trạng, cơ hội, thách thức và triển vọng, Hà Nội ngày 26/7/2010
(21) Bộ Y tế, Báo cáo Tổng quan về đầu tư trong lĩnh vực dược: thực trạng, cơ hội, thách thức và triển vọng, Tlđd.
(22) Bộ Y tế, Báo cáo Tổng quan về đầu tư trong lĩnh vực dược: thực trạng, cơ hội, thách thức và triển vọng, Tlđd.
(23) Bộ Y tế, Báo cáo Tổng quan về đầu tư trong lĩnh vực dược: thực trạng, cơ hội, thách thức và triển vọng, Tlđd.
(24) Luật SHTT Điều 146 Khoản 1 Điểm b
(25) Bill C-9, An Act to amend the Patent Act and the Food and Drug Act (5/2004).
(26) Amendment to in articles 106-116 of the Patent Act (12/2005).
(27) A new section 92A and amendment of section 90(1) in the Patent (Amendments) Act, 2005.
(28) Regulation amending the Patent Regulations of 20 December 1996, Section 107-109 (6/2004).
(29) REGULATION (EC) No 816/2006 Of The European Parliament And Of The Council of 17 May 2006 on compulsory licensing of patents relating to the manufacture of pharmaceutical products for export to countries with public health problems.
(30) China’s State IP Office Order 37 (01/2006).

Nguồn: TẠP CHÍ NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP ĐIỆN TỬ