CẢNH GIÁC CÁC HỢP ĐỒNG TẠM TÍNH TRONG LĨNH VỰC ĐỊA ỐC

Vừa qua một thân chủ của tôi là giảng viên đại học đề nghị luật sư của VPLS Quang Trung tư vấn về “hợp đồng mua bán nhà của một dự án” ở địa bàn P.11, Q.3, TP.HCM mà hiện nay chủ đầu tư dự án đang có nhiều văn bản thúc hối anh ta phải nhanh chóng “chia sẻ” chi phí phát sinh lên đến 50% trị giá căn hộ đã đặt mua theo hợp đồng từ tháng 10/2003, nếu không sẽ hoàn trả tiền đặt cọc đã trên 50% trị giá căn hộ.

Qua nghiên cứu nội dung hợp đồng, cho thấy bên A (chủ đầu tư) rào đón rất chặt chẽ bằng các điều khoản như: Điều 2: về giá trị hợp đồng tạm tính  của căn hộ đặt mua là 353.600.136 đồng. Điều 5: về trách nhiệm bên B (tức khách hàng, người đặt mua căn hộ chung cư) nếu không thực hiện đúng hợp đồng, không đóng đủ tiền theo từng giai đoạn, thì bên A sẽ đương nhiên hủy bỏ hợp đồng và trả lại tiền đã nộp của bên B mà không tính lãi. Trong khi phần qui định về trách nhiệm của bên A (chủ đầu tư) lại rất đơn giản là: “giao cho bên B toàn bộ hồ sơ hợp lệ về nhà ở” (Điều 4), thậm chí còn lẫn lộn giữa trách nhiệm và quyền khi qui định: “không chấp nhận việc trả lại nhà ở sau khi bên B đã nhận” (ở Điều 4 khoản 2). Hậu quả của việc qui định ràng buộc trách nhiệm bên A không rõ ràng, chặt chẽ dẫn đến chủ đầu tư (bên A) đòi bên B phải đóng bổ sung thêm đến 189.400.000đ (trên 50% trị giá căn hộ tạm tính ban đầu) với nhiều lý do được nại ra (trong đó có không ít lý do không chính đáng, chẳng hợp lý chút nào) như: do công ty (bên A) phải làm nghĩa vụ tài chính với thành phố (nộp tiền sử dụng đất), do phải chuẩn bị công tác đầu tư (khảo sát, thiết kế, giải phóng mặt bằng vv…), do mua sắm vật tư phục vụ thi công chung cư, do giá cả vật tư, nguyên liệu biến động tăng cao gấp 3 lần so với năm 2003, do trượt giá nhân công, do lãi vay ngân hàng hàng tháng, do lạm phát. Đúng là có những lý do bên A nại ra rất  “kỳ cục” nếu nhìn ở góc độ nhà đầu tư, chủ dự án. Nhưng khách hàng đành “ngậm bồ hòn”, bị bắt buộc, miễn cưỡng phải mở hầu bao chi thêm, nếu không sẽ bị hoàn trả lại tiền không được tính lãi. Rõ ràng bên B (khách hàng cần nhà để ổn định cư trú) đã gánh hết hậu quả từ việc đàm phán thiếu bình đẳng và quá hời hợt trong đàm phán, ký kết hợp đồng với bên A ngay từ đầu. Bên A đã cầm đằng cán, còn bên B nắm phải đằng lưỡi với quá nhiều rủi ro. Một dự thảo hợp đồng nguyên tắc chuyển nhượng đất xây dựng trường học khác (do anh bạn nhà giáo nhờ tư vấn), bên A (chủ dự án) còn chủ động đưa ra điều kiện tạm tính cả về diện tích chuyển nhượng và điều kiện bên B phải thanh toán chặt chẽ làm 4 đợt trong thời gian có 2 tháng (hai tháng) mà không hề ràng buộc mỗi đợt thanh toán, bên A phải đáp ứng cụ thể về tiến độ bàn giao quyền sử dụng đất và đầu tư hạ tầng kỹ thuật như thế nào.

Từ kinh nghiệm hợp đồng mua bán nhà trong các dự án trên, cho thấy các rủi ro đều đẩy về phía khách hàng. Chính vì vậy, mà các khách hàng mua căn hộ tại các dự án nhà ở, chung cư phải cảnh giác, để phòng ngừa các rủi ro, mà hậu quả thiệt hại thường đẩy về phía người mua (khi dự án đang trong quá trình đầu tư) . Các rủi ro của khách hàng mua căn hộ tại các dự án trong thực tế tại Việt Nam là khá phổ biến. Gần đây dư luận báo chí và trên các mạng về kinh doanh bất động sản cũng thường xuyên cảnh báo tình trạng rủi ro, phức tạp tương tự, mà phần thiệt hại rơi về phía khách hàng. Cụ thể như dự án căn hộ Horizon (ở quận 1, TP.HCM) đã bị chậm trễ trên 5 năm mới chỉ xong phần móng, mà chủ đầu tư đã đơn phương thông báo cho các khách hàng đòi tăng thêm 4.000.000đ trên 1m2, cũng với việc nại ra các lý do trượt giá xây dựng, chi phí điều chỉnh dự án, lãi suất ngân hàng và trích lập quỹ dự phòng. Rõ ràng trong lĩnh vực địa ốc ở Việt Nam, khách hàng không phải là “thượng đế” mà là các đối tượng bị đì, bị gây phiền hà. Đặc biệt đối với các căn hộ có giá trung bình từ 1 tỷ đồng trở xuống, thì sức cầu của khách hàng cao hơn nhiều so với khả năng cung ứng của các dự án nhà ở, nên thường chủ đầu tư luôn đứng ở thế thượng phong trong việc đàm phán ký kết hợp đồng mua căn hộ, kể cả ràng buộc nhiều thứ đối với khách hàng, cho nên hầu hết các rủi ro, do khách quan và cả chủ quan đưa đến, đều đổ lên đầu người mua nếu hợp đồng không được đàm phán, ký kết bình đẳng và thiếu chặt chẽ về nghĩa vụ của các bên, nhất là bên chủ đầu tư.

Do đó, các khách hàng mua căn hộ ở các dự án nhà ở, qua kinh nghiệm thực tiễn này, cần phải cảnh giác trong việc chọn lựa chủ đầu tư (như chọn chủ đầu tư có uy tín, đã có quá trình được tín nhiệm trên thị trường địa ốc), đàm phán kỹ càng, bình đẳng trước khi đặt bút ký kết hợp đồng, chú ý đặc biệt dự phòng các trường hợp hủy hợp đồng dẫn đến thiệt hại cho mình (chủ đầu tư phải cam kết bồi thường trong những trường hợp cụ thể). Nếu sơ hở lỏng lẻo, hời hợt trong việc thành lập và ký kết hợp đồng, thì trong thực tế phần thua thiệt từ các rủi ro sẽ thuộc về khách hàng, mà rất khó khởi kiện đối với chủ đầu tư. Rõ ràng cụm từ “thận trọng , cảnh giác” về hợp đồng trên lĩnh vực địa ốc là cụm từ không bao giờ thừa mà các khách hàng phải luôn luôn ghi nhớ vậy.

Nguồn: CỔNG THÔNG TIN ĐIỆN TỬ ĐOÀN LUẬT SƯ TPHCM

VỀ CÁCH TÍNH LÃI SUẤT TRONG CÁC HỢP ĐỒNG VAY TÀI SẢN

Các Toà án thường phải giải quyết rất nhiều vụ tranh chấp về hợp đồng vay tài sản mà trong đó, lãi suất là một trong những vấn đề vướng mắc hay xảy ra. Tuy đã có một số văn bản hướng dẫn, giải thích của các cơ quan pháp luật, nhưng vẫn chưa giải đáp được rõ ràng và chính xác một số quy định về lãi suất. Nguyên nhân là do các quy định liên quan đến lãi suất còn quá phức tạp, không đồng bộ, thiếu cụ thể và thường xuyên thay đổi. Bài viết này xin nêu ra một số vấn đề về mức lãi suất tương ứng, về lãi suất cho vay trong hạn và về lãi suất cho vay quá hạn trong các hợp đồng vay tài sản.

1- Về “mức lãi suất tương ứng” trong hợp đồng vay tài sản

Điểm thứ 19, phần III, Công văn số 16/1999/KHXX ngày 1-2-1999 của TANDTC đã giải thích về mức lãi suất tương ứng trong hợp đồng vay tài sản như sau: Tuy hướng dẫn tại điểm a và b, khoản 4, mục I, Thông tư liên tịch số 01/TTLT ngày 19-6-1997 của TANDTC, VKSNDTC, Bộ Tư pháp, Bộ Tài chính “Hướng dẫn việc xét xử và thi hành án về tài sản” không nêu cụ thể, nhưng trong ví dụ theo điểm này đã hướng dẫn cách tính cụ thể là: Khi tính lãi phải áp dụng mức lãi suất tương ứng (mức lãi suất cho vay cùng loại) của Ngân hàng Nhà nước công bố tại thời điểm xác lập hợp đồng (thời điểm vay), được ghi trên hợp đồng tín dụng hay khế ước vay tiền.

Tuy nhiên, trong ví dụ đó đưa ra một trường hợp cho vay, mà thời điểm xác định việc trả nợ tính từ ngày vay cho đến ngày xét xử sơ thẩm là 8 tháng nhưng lại áp dụng “mức lãi phải trả là mức lãi suất nợ quá hạn của loại vay trung hạn vì thời gian phải trả lãi quá 6 tháng”. Thực ra, trong trường hợp trên, thời hạn cho vay chưa quá 12 tháng, thì phải áp dụng “mức lãi suất tương ứng” là lãi suất ngắn hạn mới đúng. Như vậy, khái niệm “mức lãi suất tương ứng” hay mức lãi suất cho vay cùng loại được hướng dẫn trong Thông tư liên tịch 01/TTLT nói trên vừa không cụ thể, vừa không chính xác. Cho đến Công văn giải đáp số 16/1999/KHXX nói trên cũng vẫn chưa thực sự làm rõ được “mức lãi suất tương ứng của Ngân hàng Nhà nước công bố tại thời điểm xác lập hợp đồng (thời điểm vay)” là mức lãi suất nào. Cụ thể, nếu trong một vụ tranh chấp mà thời hạn tính lãi là 8 tháng, thì áp dụng mức lãi suất tương đương của loại cho vay ngắn hạn hay trung-dài hạn?

Đến thời điểm hiện nay, việc “áp dụng mức lãi suất tương ứng của Ngân hàng Nhà nước” lại càng trở lên phức tạp hơn. Trước ngày 1-10-1998, theo quy định của Ngân hàng Nhà nước, thì có sự phân biệt rõ ràng giữa hai mức lãi suất tương ứng với hai loại cho vay ngắn hạn (không quá 12 tháng) và cho vay trung-dài hạn (trên 12 tháng). Nhưng đến “Quy chế cho vay của tổ chức tín dụng đối với khách hàng”, ban hành kèm theo Quyết định số 324/1998/QĐ-NHNN1 ngày 30-9-1998 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước, thì lại có sự trùng nhau tại thời điểm 12 tháng (cho vay ngắn hạn đến 12 tháng, cho vay trung-dài hạn từ 12 tháng trở lên). Đối với các ngân hàng thì sẽ không xảy ra sự lẫn lộn về thời hạn này, vì bao giờ trong hợp đồng tín dụng cũng ghi rõ các yếu tố cần thiết thể hiện đó là loại cho vay ngắn hạn hay trung-dài hạn. Nhưng đối với các quan hệ cho vay khác, thì sẽ nảy sinh vấn đề phức tạp. Giả sử trong một hợp đồng cho vay giữa các cá nhân với nhau, ghi thời hạn vay đúng 12 tháng, thì phải hiểu nó tương ứng với loại cho vay ngắn hạn hay trung-dài hạn và Toà án phải áp dụng loại lãi suất tương ứng (cùng loại) nào để giải quyết tranh chấp?

Đặc biệt, theo Quyết định số 189/1999/QĐ-NHNN1 ngày 29-5-1999 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước về “quy định trần lãi suất cho vay bằng đồng Việt Nam của các tổ chức tín dụng đối với khách hàng”, thì cũng sẽ không thể xác định được “lãi suất tương ứng” với thời hạn cho vay. Vì nếu như trước đây Ngân hàng Nhà nước luôn quy định hai mức lãi suất ngắn hạn và trung-dài hạn khác nhau, thì cho đến Quyết định số 189/1999/QĐ-NHNN1 chỉ còn quy định một mức trần lãi suất duy nhất đối với cả hai loại cho vay này.

Được biết, thay vì quy định các mức lãi suất cụ thể như thời gian qua, sắp tới Ngân hàng Nhà nước sẽ “xác định và công bố lãi suất cơ bản” theo quy định tại Điều 18, Luật Ngân hàng Nhà nước Việt Nam, thì Toà án sẽ càng khó khăn hơn, thậm chí không thể áp dụng được các mức lãi suất để xét xử các tranh chấp về hợp đồng vay tài sản giữa các cá nhân với nhau.

Những vấn đề trên cần phải được các cơ quan hữu quan hướng dẫn, giải thích kịp thời.

2- Về lãi suất cho vay trong hạn

Công văn số 16/1999/KHXX của TANDTC nêu lên một vướng mắc thực tế là, nếu áp dụng mức lãi suất tại thời điểm xác lập hợp đồng thì đối với những hợp đồng được xác lập rất lâu sẽ có mức lãi suất quá cao so với mấy năm gần đây[1]. Để giải quyết vướng mắc đó, Công văn đã hướng dẫn: Đối với những hợp đồng vay tài sản được xác lập đã lâu có mức lãi suất cao so với mức lãi suất đang áp dụng, thì khi giải quyết tranh chấp, Toà án áp dụng Quyết định số 79/QĐ-NH1 ngày 16-4-1993 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước về điều chỉnh lãi suất tiền gửi và tiền vay. Theo quy định tại Quyết định này thì: “Số dư tiền gửi không kỳ hạn của các tổ chức kinh tế, tiền gửi tiết kiệm không kỳ hạn của dân cư và dư nợ vay Ngân hàng đến cuối ngày 19-4-1993 chuyển sang đều áp dụng theo lãi suất tại Quyết định này”. Do đó, các khoản vay được xác lập trước ngày 19-4-1993 mà đến ngày 19-4-1993 chưa trả và phát sinh tranh chấp, thì Toà án áp dụng mức lãi suất theo Quyết định số 79/QĐ-NH1 trên đây của Ngân hàng Nhà nước để giải quyết, nghĩa là lãi suất cho vay cùng loại ở đây được xác định là mức lãi suất cho vay cùng loại tại thời điểm vay vốn được ghi trên hợp đồng hay khế ước vay tiền đến ngày 19-4-1993, còn từ ngày 19-4-1993 trở về sau thì lãi suất được xác định theo mức lãi suất cho vay cùng loại theo quy định tại Quyết định số 79/QĐ-NH1 nói trên.

Qua hướng dẫn trên, có hai vấn đề cần rất quan trọng được làm rõ là:

- Tại sao các khoản vay được xác lập trước ngày 19-4-1993[2] thì Toà án lại đều thống nhất “áp dụng mức lãi suất theo Quyết định số 79/QĐ-NH1”?

- Và tại sao “từ ngày 19-4-1993 trở về sau thì lãi suất được xác định theo mức lãi suất cho vay cùng loại theo quy định tại Quyết định số 79/QĐ-NH1”.

Sở dĩ có việc lấy mốc thời điểm để áp dụng lãi suất theo Quyết định số 79/QĐ-NH1 là vì, trong các Quyết định trước đây, Ngân hàng Nhà nước không quy định những số tiền vay nợ cũ được chuyển sang áp dụng theo lãi suất mới, mà vẫn áp dụng theo lãi suất tại các thời điểm cũ. Nhưng vấn đề đặt ra là: Nếu Toà án đã áp dụng lãi suất theo quy định trên của Ngân hàng Nhà nước thì tại sao lại không tiếp tục áp dụng theo các quy định khác, trong khi từ thời điểm tháng 4 năm 1993 đến nay, đã có tới 9 Quyết định của Ngân hàng Nhà nước quy định về lãi suất (không kể các quyết định về lãi suất ngoại tệ và điều chỉnh riêng lẻ) và có những điểm quy định khác nhau như sau:

- Quyết định số 184/QĐ-NH1 ngày 28-9-1993: “Số dư tiền gửi không kỳ hạn của tổ chức kinh tế, tiền gửi tiết kiệm không kỳ hạn của dân cư và dư nợ vay ngân hàng đến cuối ngày 30-9-1993 chuyển sang đều áp dụng theo lãi suất tại Quyết định này”.

- Quyết định số 381/QĐ-NH1 ngày 28-12-1995: “Số dư tiền gửi không kỳ hạn của tổ chức kinh tế, tiết kiệm không kỳ hạn của dân cư và dư nợ vay ngân hàng đến cuối ngày 31-12-1995 chuyển sang đều áp dụng theo lãi suất tại Quyết định này”.

- Quyết định số 191/QĐ-NH1 ngày 15-7-1996: “Các khoản cho vay phát sinh từ ngày 16 tháng 7 năm 1996 thi hành theo mức trần lãi suất quy định tại Quyết định này”.

- Quyết định số 225/QĐ-NH1 ngày 27-8-1996: “Các khoản cho vay phát sinh từ ngày 1 tháng 9 năm 1996 thi hành theo mức trần lãi suất quy định tại Quyết định này”.

- Quyết định số 266/QĐ-NH1 ngày 27-9-1996: “Các khoản cho vay của các tổ chức tín dụng phát sinh từ ngày 01 tháng 10 năm 1996 thi hành theo mức trần lãi suất tại Quyết định này”.

- Quyết định số 197/QĐ-NH1 ngày 28-6-1997: “Số dư các loại nợ quá hạn không phải là nợ quá hạn của tổ chức tín dụng đối với tổ chức kinh tế và dân cư phát sinh kể từ ngày 30 tháng 06 năm 1997 chuyển sang vẫn giữ mức lãi suất ghi trên hợp đồng vay vốn.

Các khoản cho vay của các tổ chức tín dụng đối với tổ chức kinh tế và dân cư phát sinh kể từ ngày 01 tháng 07 năm 1997 thi hành theo mức trần lãi suất cho vay tại Quyết định này”.

- Quyết định số 39/1998/QĐ-NHNN1 ngày 17-1-1998: “Mức trần lãi suất cho vay bằng đồng Việt Nam nói trên áp dụng cho cả khu vực thành thị và nông thôn đối với các khoản cho vay phát sinh kể từ ngày 21 tháng 01 năm 1998. Số dư nợ cho vay ngắn hạn, trung hạn và dài hạn đến cuối ngày 20 tháng 01 năm 1998 tiếp tục thực hiện theo lãi suất cho vay ghi trên hợp đồng tín dụng (khế ước vay tiền)”.

- Quyết định số 189/1999/QĐ-NHNN1 ngày 29-5-1999: “Số dư nợ đã cho vay và các hợp đồng tín dụng chưa giải ngân đến hết ngày 31-5-1999 chuyển sang được tiếp tục thực hiện theo mức lãi suất đã thoả thuận trên hợp đồng”.

- Quyết định số 266/1999/QĐ-NHNN1 ngày 30-7-1999: “Số dư nợ đã cho vay và các hợp đồng tín dụng đã ký kết nhưng chưa giải ngân hết hoặc chưa giải ngân đến hết ngày 31-7-1999 chuyển sang được tiếp tục thực hiện theo mức lãi suất đã thoả thuận giữa khách hàng và tổ chức tín dụng trong hợp đồng tín dụng. Việc xem xét điều chỉnh giảm lãi suất của các khoản vay này theo trần lãi suất mới do Tổng Giám đốc (Giám đốc) tổ chức tín dụng quyết định”.

Như vậy, theo các Quyết định về lãi suất nói trên, những khoản nợ vay tồn tại từ trước ngày 20-4-1993 đến nay phải được điều chỉnh lãi suất theo từng giai đoạn, trong đó có một số thời điểm được chuyển sang áp dụng theo mức lãi suất mới và có một số thời điểm thì vẫn giữ nguyên mức lãi suất cũ. Nếu căn cứ vào Quyết định số 79/QĐ-NH1, thì các khoản vay được xác lập trước ngày 19-4-1993 đều được chuyển sang áp dụng mức lãi suất theo Quyết định số 79/QĐ-NH1. Vậy sau đó không có lý do gì các khoản nợ cũ lại không được chuyển sang áp dụng theo các mức lãi suất cho vay đã được Ngân hàng Nhà nước quy định tại ít nhất là 3 mốc thời gian như sau:

- Từ ngày 01-10-1993: Đều chuyển sang áp dụng mức lãi suất theo Quyết định số 184/QĐ-NH1;

- Từ ngày 01-01-1996: Đều chuyển sang áp dụng mức lãi suất theo Quyết định số 381/QĐ-NH1;

- Từ ngày 01-06-1999: Đều chuyển sang áp dụng mức lãi suất theo Quyết định số 189/1999/QĐ-NHNN1;

Các mốc thời gian còn lại vào các ngày 16-7-1996, theo Quyết định số 191/QĐ-NH1; ngày 1-9-1996, theo Quyết định số 225/QĐ-NH1; ngày 1-10-1996 theo Quyết định số 266/QĐ-NH1; ngày 1-7-1997, theo Quyết định số 197/QĐ-NH1 và ngày 21-1-1998, theo Quyết định số 39/1998/QĐ-NHNN1 thì không chuyển sang áp dụng mức lãi suất theo quy định mới mà vẫn áp dụng theo các mức cũ. Riêng mốc thời gian từ ngày 1-8-1999 theo Quyết định số 266/1999/QĐ-NHNN1 ngày 30-7-1999, thì việc xem xét điều chỉnh giảm hay không giảm lãi suất của các khoản vay thuộc quyền quyết định của các tổ chức tín dụng.

Trong khi đó, Công văn nói trên lại hướng dẫn: “còn từ ngày 19-4-1993 trở về sau thì lãi suất được xác định theo mức lãi suất cho vay cùng loại theo quy định tại Quyết định số 79/QĐ-NH1 nói trên”. Như vậy, giải thích trên không dựa trên cơ sở các quy định của Ngân hàng Nhà nước. Đoạn này đã làm cho đa số mọi người hiểu theo hai cách như sau:

- Từ ngày 19-4-1993 trở đi, lãi suất sẽ được tính cố định theo mức lãi suất cho vay cùng loại đã quy định trong Quyết định số 79/QĐ-NH1;

- Từ ngày 19-4-1993 trở đi, lãi suất sẽ đương nhiên được chuyển sang mức lãi suất mới mỗi khi Ngân hàng Nhà nước có quy định thay đổi lãi suất.

Cả hai cách hiểu trên đều không hợp lý và thiếu cơ sở pháp lý cũng như cơ sở thực tế . Vậy điều này rất cần được các cơ quan có trách nhiệm làm rõ.

3- Về lãi suất cho vay quá hạn

Hiện nay Khoản 2, Điều 313; khoản 5, Điều 471 Bộ luật Dân sự; Điều 233, Luật Thương mại; Điểm e, khoản 2, điều 13 Nghị định số 17-HĐBT ngày 16-1-1990 của HĐBT quy định chi tiết thi hành Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế và Thông tư liên tịch số 01/TTLT ngày 19-6-1997 nói trên đều có quy định về việc nếu người có nghĩa vụ chậm thanh toán tiền vay (tiền gốc và lãi), thì phải trả lãi cho số tiền chậm thanh toán theo lãi suất nợ quá hạn do Ngân hàng Nhà nước quy định. Các quy định đó có lẽ xuất phát từ thực tế nhiều năm trước đây, lãi suất nợ quá hạn do Ngân hàng Nhà nước luôn quy định với một mức cố định bằng 150% của lãi suất trong hạn.

Nhưng kể từ ngày 1-6-1999 trở đi, theo Quyết định số 189/1999/QĐ-NHNN1 ngày 29-5-1999 nói trên, quy định về lãi suất quá hạn đã được thay đổi cơ bản như sau: “Lãi suất nợ quá hạn được thoả thuận cụ thể trong hợp đồng tín dụng giữa bên cho vay và bên đi vay, nhưng tối đa không quá 150% mức lãi suất cho vay trong hạn cùng loại”. Điều đó có nghĩa là, lãi suất quá hạn trên có thể thay đổi trong khoảng bằng từ 100% cho đến < 150% lãi suất trong hạn. Vậy lãi suất quá hạn làm căn cứ để Toà án áp dụng xét xử các tranh chấp cho vay tiền sẽ là mức lãi suất tối đa (bằng 1,5 lần) hay mức lãi suất tối thiểu (bằng 1 lần) hay mức trung bình (bằng 1,25 lần) trong khoảng trên?

Đó cũng là vấn đề cần được các cơ quan chức năng làm rõ.

---

[1] Năm 1987 lãi suất cho vay của ngân hàng đã lên tới 9,9%/tháng và lãi suất nợ quá hạn lên tới 21%/tháng. Năm 1989 lãi suất huy động của ngân hàng cũng đã từng lên tới 12%/tháng

[2] Đúng ra, phải là “trước ngày 20-4-1993” và tương tự, đối với vấn đề thứ hai, phải là “từ ngày 20-4-1993”.

Nguồn: TẠP CHÍ TÒA ÁN SỐ NHÂN DÂN

MỘT VÀI HẠN CHẾ VƯỚNG MẮC TRONG VIỆC THỰC HIỆN CÁC QUY ĐỊNH CỦA LUẬT ĐẤT ĐAI VỀ VIỆC BẢO VỆ QUYỀN LỢI CỦA NGƯỜI SỬ DỤNG ĐẤT

Luật Đất đai năm 2003 là một bước tiến bộ trong chính sách quản lý về đất đai, sử dụng đất đai của Nhà nước; quy định đầy đủ, rõ ràng và chặt chẽ hơn các quyền và nghĩa vụ của người sử dụng đất. Tuy nhiên trong thực tế thi hành Luật Đất đai còn một số tồn tại vướng mắc có ảnh hưởng đến  quyền lợi của người sử dụng đất.

1- Những tồn tại trong thực tế và vướng mắc của pháp luật

- Về việc giao đất có mồ mả: Trước đây theo phong tục, tập quán của từng địa phương, người dân thường chôn cất người chết trong vườn nhà hoặc trên phần đất ruộng trồng lúa, hoa màu của gia đình mình. Mặc dù đã có Nghị định số 64/1993/NĐ-CP ngày 27/9/1993 của Chính phủ ban hành Bản quy định về việc giao đất nông nghiệp cho hộ gia đình, cá nhân sử dụng ổn định, lâu dài vào mục đích sản xuất nông nghiệp. Nhưng đến nay vẫn chưa có hướng dẫn cụ thể về việc giao đất có mồ mả của chủ mồ mả cho người khác sử dụng; cũng chưa có quy định cụ thể người có quyền sử dụng đất có mồ mả được phép trồng cây lâu năm, xây cất công trình kiến trúc cách mộ là bao nhiêu mét? nhằm tránh gây ảnh hưởng đến phần mộ của người khác và tâm linh của người chết. Chính vì vậy, khi thực hiện việc giao đất theo hiện trạng cho người sử dụng và phân chia lại đất thì đất do hộ này canh tác lại được giao cho hộ khác nên đã xảy ra tranh chấp đất gần mộ và đất trồng cây lâu năm trên đất gần mộ của chủ khác.

- Về quy định của Luật Đất đai đối với thời hạn sử dụng đất và gia hạn thời hạn sử dụng đất: Trên thực tế quy định về thời hạn sử dụng đất không đạt được ý nghĩa vì rất nhiều người dân chưa sử dụng hết thời hạn sử dụng đất được Nhà nước giao đã chuyển nhượng lại cho người khác; cũng rất ít trường hợp khi thời hạn sử dụng đất đã hết mà người dân cầm giấy chứng nhận quyền sử dụng đất đến cơ quan có thẩm quyền xin gia hạn thời hạn sử dụng đất.

- Về vấn đề bồi thường giải phóng mặt bằng khi thu hồi đất: Trong quá trình thu hồi đất, bồi thường giải phóng mặt bằng để xây dựng hạ tầng cơ sở, thực hiện các dự án đầu tư của Nhà nước, của các doanh nghiệp thuộc các thành phần kinh tế… Người sử dụng đất có quyền được bồi thường  nhưng việc thu hồi giải phóng mặt bằng nhiều khi không tuân thủ trình tự do pháp luật quy định, giá đất bồi thường và giá đất thực tế chênh nhau quá lớn không đảm bảo quyền lợi cho người sử dụng đất.

- Về việc cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất: Khoản 1 Điều 105 Luật Đất đai quy định người sử dụng đất : “được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất”. Đây là quyền của người sử dụng đất, nhưng trên thực tế quyền này của người sử dụng đất bị xem như là nghĩa vụ. Để được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, người sử dụng đất phải qua nhiều thủ tục phức tạp, vì vậy dẫn đến tiến độ triển khai việc cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất nhìn chung còn chậm làm ảnh hưởng đến quyền của người sử dụng đất trong việc thực hiện quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, vay vốn…

- Trường hợp chủ sử dụng đất là người đi làm ăn ở những vùng kinh tế mới hoặc tham gia kháng chiến, sau giải phóng vì điều kiện công tác, học tập, làm ăn ở xa nên không đăng ký quyền sử dụng đất. Vì vậy, đã bị người khác tự ý kê khai đăng ký và được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất. Nay họ trở về đòi lại quyền sử dụng đất thì giải quyết tranh chấp như thế nào? Việc này cần có các quy định cụ thể của pháp luật.

-Về việc thế chấp quyền sử dụng đất để vay tiền: Khoản 7 Điều 113 Luật Đất đai quy định, hộ gia đình và cá nhân chỉ được thế chấp bằng quyền sử dụng đất “để vay vốn sản xuất , kinh doanh” mà không được thế chấp để phục vụ nhu cầu  đời sống như vay vốn để học tập hay chữa bệnh cứu người… Như vậy, nếu hộ gia đình, cá nhân sử dụng tiền vay để phục vụ nhu cầu đời sống thì có thể bị xem là vi phạm hợp đồng để phía cho vay khởi kiện. Quy định này đã ảnh hưởng đến quyền và lợi ích của bên vay.

- Về thời hiệu khởi kiện: Khoản 5 điều 105 Luật đất đai 2003 quy định về quyền của người sử dụng đất “Được Nhà nước bảo hộ khi bị người khác xâm phạm đến quyền sử dụng đất hợp pháp của mình”. Tuy nhiên lại có quy định về thời hiệu khởi kiện, như vậy đã làm hạn chế về quyền của người sử dụng đất. Hiện nay, theo quy định tại Điều 159 Bộ luật Tố tụng dân sự  thì thời hiệu khởi kiện để yêu cầu Tòa án giải quyết vụ án dân sự là 2 năm đãlàm ảnh hưởng đến quyền lợi của người sử dụng đất và dẫn đến không có cơ quan nhà nước có thẩm quyền giải quyết tranh chấp. Việc quy định thời hiệu khởi kiện như hiện nay là chưa hợp lý và mâu thuẫn với chức năng của nhà nước là giải quyết tranh chấp, ổn định xã hội. Đây là một trong những chức năng quan trọng của Nhà nước, nhưng nếu quy định thời hiệu để Nhà nước không giải quyết tranh chấp , thì ai sẽ giải quyết và sẽ giải quyết thế nào nếu mâu thuẫn tiếp tục phát sinh gây bất ổn xã hội.

- Quyền của người sử dụng đất còn bị ảnh hưởng do chưa có các quy định đầy đủ để đảm bảo thực hiện các nghĩa vụ phát sinh từ các quan hệ hợp đồng kinh doanh thương mại, đặc biệt là việc xử lý quyền sử dụng đất trong các vụ phá sản. Tại khoản 2 Điều 38 Luật Đất đai năm 2003 quy định Nhà nước thu hồi đất trong các trường hợp sau đây: “Tổ chức được nhà nước giao đất không thu tiền sử dụng đất, được nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất có nguồn gốc từ ngân sách Nhà nước hoặc cho thuê đất thu tiền thuê đất hàng năm bị giải thể, phá sản, chuyển đi nơi khác, giảm hoặc không còn nhu cầu sử dụng đất” và tại điểm a khoản 1 Điều 43 Luật này có quy định: Nhà nước thu hồi đất mà không bồi thường về đất trong các trường hợp quy định tại khoản 2 Điều 38 của luật này. Trên thực tế khi doanh nghiệp bị phá sản, Ủy ban nhân dân tỉnh ra quyết định thu hồi đất của doanh nghiệp nhất là doanh nghiệp Nhà nước mà không có bồi thường, đồng thời lại giao đất cho đơn vị khác; còn tài sản trên đất như trụ sở, nhà xưởng lại phải đưa ra trung tâm bán đấu giá tài sản để đấu thầu, nên rất khó để thanh lý tài sản vì nếu bất động sản bị tách rời quyền sử dụng đất thì bất động sản đó bị giảm giá trị rất lớn.

2-Kiến nghị:

Đất đai thuộc sở hữu toàn dân do Nhà nước là đại diện chủ sở hữu và thống nhất quản lý, Nhà nước cần phải trao quyền nhiều hơn nữa  cho người dân đối với đất đai để người dân thấy được rằng mình là người chủ thực sự của mảnh đất mà mình đã gắn bó vào nó. Vì vậy cần xóa bỏ thời hạn mà người dân được sử dụng đất khi cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất và giao đất không xác định thời hạn sử dụng đất cho người dân. Bởi vì khi cần thiết , Nhà nước vẫn có quyền thu hồi đất thì tại sao lại không giao cho người dân quyền sử dụng đất ổn định lâu dài. Nếu làm được điều này sẽ tạo ra sự an tâm và tin tưởng của người dân vào Đảng và Nhà nước, đồng thời không gây tốn kém cho Nhà nước khi phải cấp đổi lại giấy chứng nhận quyền sử dụng đất mới khi hết thời hạn giao đất.

- Cần xem xét, quy định lại thời hiệu khởi kiện ít nhất là 10 năm ( giống như thời hiệu khởi kiện của thừa kế ) tính kể từ ngày quyền lợi bị xâm phạm, hoặc có thể kéo dài thời hiệu hơn nữa. Với thời gian kéo dài thêm, các tranh chấp sẽ dần giảm đi tính căng thẳng và khi đó áp dụng hết thời hiệu khởi kiện mới đem lại hiệu quả cao nhất.

-Nhà nước cần rà soát và loại bỏ các thủ tục hành chính không cần thiết trong việc chuyển quyền sử dụng đất để  người dân thực hiện các quyền: chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê quyền sử dụng đất…tạo điều kiện cho thị trường bất động sản hoạt động lành mạnh.

-Cần tạo thuận lợi hơn nữa cho người dân khi làm thủ tục xin cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, hạn chế những thủ tục rườm rà không cần thiết. Đồng thời phải tuyên truyền cho người dân biết được quyền và nghĩa vụ của mình do pháp luật quy định để thực hiện cho đúng. Tiến hành niêm yết công khai các thủ tục để người dân biết và thực hiện, điều này góp phần hạn chế những tranh chấp đất đai không đáng có xảy ra.

- Phải xây dựng giá đất, giá cả đền bù đảm bảo lợi ích thỏa đáng của người bị thu hồi đất. Trong đó người dân cần được đền bù theo giá thị trường trong điều kiện bình thường. Không nên áp giá do chính quyền địa phương quy định mà nên cho phép các doanh nghiệp thỏa thuận đền bù đất với người sử dụng để có thể linh hoạt hơn, thuận lợi hơn cho công tác giải phóng mặt bằng. Nếu làm được như vậy sẽ hạn chế và giải quyết được rất nhiều những tranh chấp, khiếu kiện liên quan đến công tác giải phòng mặt bằng, tranh chấp đất đai.

- Cần sửa đổi những quy định của Luật Đất đai năm 2003  theo hướng:  Nếu đơn vị nào trúng thầu mua lại bất động sản là nhà xưởng, công trình gắn liền với đất của doanh nghiệp bị phá sản thì sẽ được tiếp tục thuê đất của Nhà nước ở nơi có bất động sản của doanh nghiệp bị phá sản gắn liền với đất đó.

- Nhà nước cần có quy định cụ thể diện tích một ngôi mộ tối đa là bao nhiêu  để chủ được giao quyền sử dụng đất mà trên đó có mồ mả của người khác có quyền trồng cây hoặc xây dựng công trình kiến trúc trên đất có mộ.

- Để đảm bảo tính thống nhất trong việc giải quyết khiếu nại các quyết định hành chính, hành vi hành chính trong các lĩnh vực thuộc quản lý hành chính Nhà nước, cần điều chỉnh thống nhất giữa Luật Đất đai với các Luật khác có liên quan để không còn những bất cập, chồng chéo. Đồng thời các văn bản luật, hướng dẫn áp dụng luật cần rõ ràng,  tránh trường hợp nhiều văn bản khi nghiên cứu áp dụng vào thực tiễn để giải quyết  từng vụ việc cụ thể lại có nhiều cách hiểu khác nhau , dẫn đến việc áp dụng thực thi cũng khác nhau gây khó khăn trong công tác xét xử.

Nguồn: TẠP CHÍ NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP

MỘT SỐ BẤT CẬP TRONG THI HÀNH PHÁP LUẬT VỀ BẢO HIỂM THẤT NGHIỆP

Trong công cuộc đổi mới, phát triển nền kinh tế thị trường theo định hướng xã hội chủ nghĩa, Đảng và Nhà nước ta đã ban hành nhiều chính sách để tạo việc làm và bảo đảm việc làm cho người lao động như đẩy mạnh, tạo điều kiện thu hút đầu tư trong và ngoài nước; xây dựng các đề án, các chương trình giáo dục đào tạo nghề nghiệp cho người lao động; đưa người lao động đi làm việc ở nước ngoài… Đặc biệt, Nhà nước ta đã ban hành pháp luật về bảo hiểm thất nghiệp (BHTN) nhằm bảo vệ quyền lợi cho người lao động. Tuy nhiên, trong quá trình thực thi pháp luật, vẫn còn những hạn chế, bất cập nhất định cần được hoàn thiện để bảo vệ quyền lợi cho người lao động và góp phần ổn định và phát triển kinh tế đất nước.

1. Thực trạng và những hạn chế của pháp luật về BHTN ở Việt Nam

Thất nghiệp là hiện tượng người lao động bị ngừng thu nhập do không tìm được một việc làm thích hợp trong trường hợp người đó có khả năng làm việc và sẵn sàng làm việc¹. BHTN là sự bảo đảm bù đắp một phần thu nhập của người lao động khi họ bị mất việc theo quy định của pháp luật, trên cơ sở đóng vào quỹ BHTN. BHTN là một bộ phận quan trọng cấu thành hệ thống pháp luật về an sinh xã hội, là một trong những trụ cột, một phần không thể thiếu của bảo hiểm xã hội (BHXH). Khi Nhà nước ta tiến hành sự nghiệp đổi mới, mở cửa phát triển nền kinh tế thị trường, để đảm bảo quyền lợi cho người lao động và đảm bảo phát triển kinh tế hài hòa với xã hội, Quốc hội đã ban hành Bộ luật Lao động (BLLĐ) năm 1994 (sửa đổi, bổ sung vào các năm 2002, 2006, 2007). BLLĐ năm 1994 mặc dù đã có quy định nhằm bảo vệ quyền lợi cho người lao động khi thôi việc hoặc mất việc làm thì được hưởng chế độ trợ cấp thôi việc (Điều 42 BLLĐ 1994) và trợ cấp mất việc (Điều 17 BLLĐ 1994), nhưng chưa có quy định về BHTN. Do vậy, một trong những sửa đổi, bổ sung quan trọng trong BLLĐ sửa đổi, bổ sung năm 2002 là việc quy định về chế độ BHTN² (Điều 140). Đây là một quy định rất chính xác và kịp thời, bởi thực ra, BHTN là một loại hình bảo hiểm chuyên biệt dành cho những người lao động thôi việc hoặc mất việc làm theo quy định pháp luật đã được nhiều quốc gia trên thế giới áp dụng có hiệu quả. Ở nước ta, BHTN ra đời đã tạo thêm một lưới an sinh nhằm hỗ trợ cho người lao động khi bị mất việc có thể vượt qua khó khăn và có cơ hội tìm được việc làm mới. Hơn nữa, BHTN tích hợp trong nó rất nhiều sự ưu đãi, người lao động đủ điều kiện luật định khi bị mất việc có thể được hưởng chế độ trợ cấp thất nghiệp, hưởng bảo hiểm y tế khi bị ốm đau và trong thời gian thất nghiệp còn được hỗ trợ học nghề, tìm kiếm việc làm. Do vậy, BHTN góp phần bảo vệ quyền lợi cho người lao động, đảm bảo công bằng xã hội và phát triển xã hội cân bằng.

Luật Bảo hiểm xã hội ra đời năm 2006. Ngày 12/12/2008, Chính phủ ban hành Nghị định số 127/2008/NĐ-CP quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật BHXH về BHTN; ngày 22/01/2009, Bộ Lao động – Thương binh và Xã hội (LĐTBVXH) có Thông tư số 04/2009/TT-BLDTBXH cụ thể hóa các quy định về chế độ BHTN. Đến ngày 16/10/2009, Bộ LĐTBVXH ban hành Thông tư số 34/2009/TT-BLDTBXH sửa đổi một số quy định của Thông tư 04//2009. Ngoài ra, Bộ Tài chính có Thông tư số 96/2009/TT-BTC ngày 20/5/2009 hướng dẫn chế độ tài chính đối với Quỹ BHTN. Các văn bản pháp luật trên đã quy định cụ thể về phạm vi và đối tượng áp dụng BHTN; nguyên tắc của BHTN, điều kiện, trình tự, thủ tục hưởng BHTN, về các chế độ của BHTN, mức, thời gian hưởng BHTN… Những quy định này đã tạo điều kiện thuận lợi cho người lao động, người sử dụng lao động và Nhà nước thực hiện quyền lợi cũng như trách nhiệm của mình trong việc tham gia đóng và chi trả BHTN cho người lao động.

Theo quy định của Luật BHXH năm 2006, chế độ BHTN chính thức có hiệu lực từ ngày 01/01/2009, nhưng để được hưởng BHTN thì phải bắt đầu từ ngày 01/01/2010 do điều kiện đóng BHTN phải từ đủ 12 tháng trở lên³. Từ khi Luật BHXH về BHTN có hiệu lực đến nay, theo thống kê của Cục Việc làm, Bộ LĐTBVXH thì từ ngày 04/01/2010 đến ngày 29/01/2010 cả nước có 5.866 người đến đăng ký thất nghiệp, tuy nhiên số người được hưởng BHTN trên thực tế chỉ được 583 người⁴, một tỷ lệ rất nhỏ, chưa bằng 10% số người đăng ký thất nghiệp. Trong khi đó, số tiền thu được từ BHTN là rất lớn (tính đến đầu tháng 4/2010 là khoảng 3.066 tỷ đồng, với số lượng người tham gia là 5,4 triệu)⁵. Tại sao số người được hưởng chế độ BHTN ít, trong khi số người nộp đơn đăng ký thì lại rất lớn? Nguyên nhân có nhiều, song dưới góc độ pháp lý, chúng ta thấy pháp luật về BHTN vẫn còn những tồn tại, hạn chế nhất định cần phải được nghiên cứu hoàn thiện.

- Đối tượng được áp dụng BHTN

Theo quy định của pháp luật hiện hành thì BHTN áp dụng bắt buộc đối người lao động là công dân Việt Nam làm việc theo hợp đồng lao động hoặc hợp đồng làm việc mà các hợp đồng này không xác định thời hạn hoặc xác định thời hạn từ đủ mười hai tháng đến ba mươi sáu tháng với người sử dụng lao động tham gia BHTN theo quy định của Luật BHXH có sử dụng từ mười lao động trở lên (xem khoản 3, 4 Điều 2 Luật BHXH 2006). Như vậy, đối tượng áp dụng BHTN là những công dân Việt Nam, nhưng không phải là công dân nào cũng được tham gia mà chỉ những công dân đạt điều kiện luật định mới được tham gia BHTN. Việc quy định như trên cho thấy đối tượng được tham gia BHTN theo pháp luật hiện hành của nước ta rất hẹp. Những người có quốc tịch nước ngoài hoặc không có quốc tịch sang Việt Nam làm việc trong thời gian dài thì không được đóng và hưởng trợ cấp BHTN; những người lao động nông nghiệp cũng không được tham gia BHTN, trong khi họ là một lực lượng đông đảo; Luật BHXH quy định chỉ áp dụng BHTN với người lao động làm việc theo hợp đồng xác định thời hạn từ đủ 12 tháng đến dưới 36 tháng hoặc hợp đồng không xác định thời hạn, trong khi Nghị định 127/2008/NĐ-CP của Chính phủ lại quy định rõ ngoài các trường hợp trên thì những người ký hợp đồng làm việc không xác định thời hạn, kể cả những người được tuyển dụng vào làm việc tại các đơn vị sự nghiệp của Nhà nước lại được tham gia BHTN.

- Điều kiện đối với hưởng BHTN

Điều 81 Luật BHXH năm 2006 và Điều 15 Nghị định 127/2008/NĐ-CP của Chính phủ ngày 12/12/2008 quy định và hướng dẫn chi tiết thi hành một số điều của Luật BHXH về BHTN có 3 điều kiện⁶, một trong những điều kiện cần phải được nghiên cứu làm rõ hơn là người lao động đã đóng BHTN đủ 12 tháng trở lên trong vòng hai mươi bốn tháng trước khi bị mất việc. Vấn đề đặt ra là trong vòng 24 tháng trước ngày người lao động bị mất nghiệp, họ mới chỉ đóng được 11 tháng BHTN thì họ có được hưởng chế độ BHTN không? Hơn nữa, BLLĐ hiện hành vẫn quy định về chế độ trợ cấp thôi việc cũng như trợ cấp mất việc đối với người lao động khi họ thôi việc hoặc mất việc làm, nhưng sẽ không áp dụng các trợ cấp này với những đối tượng được hưởng chế độ BHTN. Do vậy về mối quan hệ giữa hưởng BHTN và các chế độ trợ cấp trên cũng cần được làm rõ. Vẫn có quan điểm cho rằng, vẫn nên giữ cả chế độ trợ cấp thôi việc và mất việc bên cạnh chế độ BHTN, nhưng quan điểm khác lại đề nghị khi đã áp dụng chế độ BHTN thì thôi không áp dụng các chế độ về trợ cấp thôi việc hoặc mất việc nữa, bởi chế độ BHTN có nhiều điểm tối ưu và bao quát hơn.

- Căn cứ tính đóng quỹ BHTN

Việc đóng BHTN được chia theo tỷ lệ người lao động đóng 1% tiền lương, tiền công/tháng; người sử dụng lao động đóng 1% quỹ tiền lương, tiền công/tháng của những người tham gia BHTN và Nhà nước hỗ trợ 1% quỹ tiền lương, tiền công đóng BHTN của những người lao động tham gia BHTN và mỗi năm chuyển một lần (Nghị định 127/2008/NĐ-CP ngày 12/12/2008, Điều 25). Thực hiện quy định này cho thấy, có hiện tượng người sử dụng lao động trả tiền lương thực tế cho người lao động cao hơn mức ghi trong hợp đồng lao động và sử dụng mức tiền lương thấp ghi trong hợp đồng làm căn cứ tính đóng BHTN cho người lao động; hoặc có trường hợp cả người lao động và người sử dụng lao động cùng thỏa thuận với nhau về vấn đề này, gây thất thoát nguồn thu cho BHXH, ảnh hưởng đến quyền lợi của người lao động cũng như sự minh bạch trong việc tham gia nộp và chi trả BHTN.

- Thủ tục tham gia và hưởng BHTN

Khi người lao động bị mất việc làm hoặc bị chấm dứt hợp đồng lao động, hợp đồng làm việc trong thời hạn bảy ngày, người lao động phải trực tiếp đến đăng ký thất nghiệp tại Trung tâm giới thiệu việc làm thuộc Sở LĐTBXH⁷ nơi đang làm việc. Tiếp đó trong vòng 15 ngày kể từ ngày đăng ký thất nghiệp, người lao động phải nộp đủ hồ sơ hưởng BHTN bao gồm: đơn đề nghị hưởng BHTN theo mẫu quy định tại Thông tư 04/2009/TT-BLĐTBXH ngày 22/01/2009 của Bộ LĐTBXH (sửa đổi, bổ sung tại Thông tư 34/2009/TT-BLĐTBXH ngày 16/10/2009); bản sao hợp đồng lao động hoặc làm việc đã hết hạn hoặc thỏa thuận chấm dứt hợp đồng hoặc xác nhận của đơn vị cuối cùng trước khi thất nghiệp về việc đơn phương chấm dứt hợp đồng đúng pháp luật và xuất trình Sổ BHXH. Trong thời hạn 20 ngày kể từ ngày nhận đủ hồ sơ, Sở LĐTBXH phải ra quyết định về việc hưởng trợ cấp thất nghiệp.

Như vậy, thời gian giải quyết chế độ BHTN cho người lao động là tương đối nhanh. Tuy nhiên, khi thực hiện thì thủ tục giải quyết cho người lao động hưởng BHTN gặp nhiều khó khăn từ mọi phía: một là, từ chính các quy định của pháp luật chưa được chặt chẽ, ví dụ pháp luật quy định khi đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động, để được hưởng các chế độ của BHTN, người lao động phải có giấy xác nhận của đơn vị cuối cùng trước khi thất nghiệp về việc đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động là hợp pháp. Vấn đề khó ở đây là một mặt pháp luật yêu cầu người đơn phương chấm dứt hợp đồng có giấy xác nhận của doanh nghiệp là đơn phương chấm dứt hợp đồng hợp pháp là bắt buộc trong hồ sơ, nhưng luật lại không quy định việc xác nhận cho những người này là nghĩa vụ bắt buộc của doanh nghiệp. Hơn nữa, khi người lao động đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động thì về tâm lý, người sử dụng lao động cũng không dễ dàng chấp nhận vì họ cho rằng người lao động đã vi phạm hợp đồng và không xác nhận cũng chẳng sao, vì không có chế tài nào áp dụng với họ… Vì thế, doanh nghiệp thường gây khó dễ cho người lao động bằng cách trây ỳ hoặc kéo dài thời gian không xác nhận cho người lao động. Không những thế, người sử dụng lao động cũng chậm trả sổ bảo hiểm cho người lao động. Do vậy, đã có nhiều trường hợp người lao động không thể được nhận BHTN do hết thời gian mà thiếu hồ sơ để làm thủ tục.

- Xây dựng các văn bản pháp luật BHTN

Đến nay, các văn bản hướng dẫn về BHTN vẫn chưa đáp ứng được nhu cầu của thực tiễn, được ban hành nhanh và sửa đổi, bổ sung, thay thế, chấm dứt cũng rất nhanh. Tuy nhiên, công tác tuyên truyền, phổ biến pháp luật về vấn đề này lại quá chậm nên người dân không biết sẽ phải áp dụng văn bản nào để kiểm tra, đối chiếu và để thực hiện quyền lợi của mình.

2. Kiến nghị hoàn thiện pháp luật về BHTN ở Việt Nam

Việc nghiên cứu hoàn thiện pháp luật về lao động, BHXH nói chung và pháp luật về BHTN nói riêng trong mối quan hệ với vấn đề bảo đảm an sinh xã hội là rất cần thiết. Để giải quyết được nạn thất nghiệp, cần thiết phải có những giải pháp mang tính tổng thể. Nhà nước cần xây dựng các chương trình hỗ trợ học nghề, tạo việc làm cho người lao động trên cơ sở phù hợp với nhu cầu cũng như đòi hỏi của thực tiễn; đẩy mạnh thu hút đầu tư trong nước và nước ngoài và đưa người lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài… Bên cạnh đó, Nhà nước cũng cần hoàn thiện hơn nữa hệ thống an sinh xã hội trong đó có BHXH và BHTN, giúp người lao động vượt qua khó khăn khi có sự biến động về việc làm và thu nhập.

Đối với pháp luật về BHTN, cần hoàn thiện những vấn đề sau:

Thứ nhất, cần nghiên cứu mở rộng đối tượng được tham gia BHTN, không chỉ là những công dân Việt Nam theo quy định của pháp luật hiện hành⁸ mà cần mở rộng thêm đối với người nước ngoài, người không quốc tịch khi làm việc cho các cơ quan, tổ chức, các doanh nghiệp ở Việt Nam phù hợp với Luật Lao động Việt Nam cũng được tham gia loại hình bảo hiểm này. Điều này càng trở nên cần thiết khi xây dựng thị trường lao động chung ASEAN. Thực tế cho thấy, lao động nước ngoài sang nước ta làm việc cũng ngày càng nhiều. Năm 2009, đã có khoảng 75.000 lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam⁹ và sẽ nhiều hơn nữa trong thời gian tới. Việc quy định quyền được tham gia BHTN của những đối tượng này hầu như không ảnh hưởng đến quyền lợi của lao động Việt Nam. Nếu mở rộng cho các đối tượng này được tham gia BHTN sẽ góp phần tạo ra sự bình đẳng giữa lao động trong nước và quốc tế, đảm bảo được nguyên tắc đối xử quốc gia và việc tham gia BHTN cũng sẽ làm tăng nguồn thu cho quỹ BHTN.

Bên cạnh đó, trước mắt chúng ta có thể tiến hành vận động thành lập các Công ty Cổ phần nông nghiệp để tạo điều kiện thuận lợi cho hoạt động sản xuất, phân phối sản phẩm, tăng lợi nhuận cho nông dân; đồng thời nông dân có thể được tham gia BHTN theo pháp luật hiện hành. Về lâu dài, cũng cần nghiên cứu quy định nông dân cũng là đối tượng của BHTN bởi ở nước ta, nông dân là lực lượng đóng vai trò đặc biệt quan trọng trong quá trình phát triển kinh tế và hội nhập quốc tế những năm vừa qua. Tuy nhiên, nông dân mới chỉ được tham gia BHXH tự nguyện (mà Nhà nước mới chỉ hỗ trợ cho những người nghèo hoặc cận nghèo khi tham gia loại hình bảo hiểm này, chứ chưa phải hỗ trợ rộng rãi). Thực tế cho thấy, với quỹ đất nông nghiệp như hiện nay chỉ đáp ứng được nhu cầu của hơn ½ số lao động nông nghiệp làm việc không thường xuyên (bán thất nghiệp), số còn lại là không có việc làm hoặc mất việc làm (thất nghiệp)¹⁰. Do vậy, các đối tượng này cũng muốn được tham gia BHTN và muốn được đảm bảo an sinh xã hội từ phía Nhà nước thông qua hỗ trợ về đào tạo nghề, tìm kiếm việc làm và trợ cấp thất nghiệp. Chúng tôi cho rằng, về lâu dài nhất thiết phải nghiên cứu mở rộng quy định nông dân cũng là đối tượng được tham gia BHTN.

Thứ hai, về điều kiện hưởng BHTN, có thể nghiên cứu quy định những trường hợp người lao động đủ điều kiện luật định đã đóng BHTN dưới 12 tháng trong vòng 24 tháng trước khi bị mất việc làm vẫn có thể được hưởng BHTN. Tuy nhiên, người lao động trong trường hợp này đã tham gia đóng BHTN có thể được tính thành 12 tháng để làm cơ sở tính mức trợ cấp BHTN cho người lao động, dù người lao động bị mất việc làm hoặc thôi việc thì theo quy định của BLLĐ vẫn được hưởng các chế độ trợ cấp mất việc hoặc trợ cấp thôi việc nếu không được hưởng chế độ BHTN. Bởi quy định như vậy sẽ tạo điều kiện thuận lợi hơn cho người lao động khi họ bị mất việc làm có thể tìm được việc làm mới do họ vừa đươc hưởng trợ cấp thất nghiệp vừa được hỗ trợ học nghề, tìm việc làm…

Thứ ba, căn cứ tính quỹ BHTN cần được tính trên cơ sở tiền lương, tiền công thực tế trả cho người người lao động, để tránh trường hợp người sử dụng lao động tự mình hoặc phối hợp với người lao động trốn tránh, bớt tiền đóng vào quỹ BHTN. Để làm được điều này, thiết nghĩ cần có sự kết hợp nhiều giải pháp như thanh tra, kiểm tra về tiền lương ở các doanh nghiệp, xử lý nghiêm các hành vi trốn tránh nghĩa vụ đóng BHTN hoặc đóng không đầy đủ BHTN; tuyên truyền cho người lao động và người sử dụng lao động biết tầm quan trọng của việc đóng quỹ BHTN gắn liền với việc đảm bảo quyền lợi của họ¹¹; cần nghiên cứu làm rõ cách thức sử dụng quỹ BHTN trên cơ sở nguyên tắc đảm bảo công bằng giữa đóng và hưởng. Ví dụ việc lập ra một tài khoản danh nghĩa¹² cho người lao động đóng BHTN, nếu khi họ thất nghiệp họ sẽ được hưởng các chế độ của BHTN. Trong trường hợp họ không thất nghiệp thì khi về hưu có thể được trả lại số tiền mà họ đã đóng, còn số tiền doanh nghiệp và Nhà nước đóng và hỗ trợ sẽ được sử dụng đưa vào quỹ BHTN. Đây là một giải pháp khá hữu ích, nếu triển khai được giải pháp này thì số người có nhu cầu tham gia đóng BHTN sẽ rất nhiều và tạo ra sự hấp dẫn của BHTN đối với những người được tuyển dụng vào làm việc trong các đơn vị sự nghiệp của Nhà nước.

Thứ tư, tăng cường sự phối hợp giữa các Sở LĐTBXH với các cơ quan BHXH trong việc tạo điều kiện chi chế độ BHTN cho người lao động đủ điều kiện, đồng thời nâng cao hơn nữa vai trò của thanh tra trong việc kiểm tra đóng BHTN ở các cơ quan, các tổ chức và các doanh nghiệp theo quy định của pháp luật về BHTN cho người lao động. Mặt khác cần quy định việc xác nhận của doanh nghiệp cho người lao động trong trường hợp đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động là một nghĩa vụ bắt buộc đối với các doanh nghiệp để tránh trường hợp gây khó khăn cho người lao động.

CHÚ THÍCH:

(1) Xem Điều 20 Công ước số 102 của Tổ chức Lao động quốc tế (ILO) về Quy phạm tối thiểu về an toàn xã hội, năm 1952.

(2) Điều 140 BLLĐ sửa đổi năm 2002 quy định: “1- Nhà nước quy định chính sách BHXH nhằm từng bước mở rộng và nâng cao việc bảo đảm vật chất, chăm sóc, phục hồi sức khoẻ, góp phần ổn định đời sống cho người lao động và gia đình trong các trường hợp người lao động ốm đau, thai sản, hết tuổi lao động, chết, bị tai nạn lao động, bệnh nghề nghiệp, thất nghiệp, gặp rủi ro hoặc các khó khăn khác.

Chính phủ quy định cụ thể việc đào tạo lại đối với người lao động thất nghiệp, tỷ lệ đóng BHTN, điều kiện và mức trợ cấp thất nghiệp, việc thành lập, quản lý và sử dụng Quỹ BHTN”.

(3) Xem Phạm Thị Thuý Nga, Chính sách, pháp luật về BHTN ở Việt Nam hiện nay, Kỷ yếu Hội thảo “Chính sách, pháp luật về an sinh xã hội ở Việt Nam hiện nay” do Viện Nhà nước và Pháp luật phối hợp với Viện KAS – Cộng hòa Liên bang Đức tổ chức tại Hà Nội ngày 19, 20/4/2010, tr 15.

(4) Xem Báo cáo tình hình thực hiện BHTN tháng 1/2010

http://www.vieclamvietnam.gov.vn/Qu%E1%BA%A3ntr%E1%BB%8B/Th%C3%B4ngtinti%E1%BB%87n%C3%ADch/Tint%E1%BB%A9c/tabid/82/CatID/43/ContentID/1522/Default.aspx.

(5) Xem Văn Hoàng “BHTN: Đăng ký ít vẫn vướng nhiều”, http://www.vietnamplus.vn/Home/Bao-hiem-that-nghiep-Dang-ky-it-van-vuong-nhieu/20101/31066.vnplus

(6) Có 3 điều kiện hưởng BHTN (Điều 81 Luật BHXH 2006):

1. Đã đóng BHTN đủ mười hai tháng trở lên trong thời gian hai mươi bốn tháng trước khi thất nghiệp;

2. Đã đăng ký thất nghiệp với tổ chức BHXH;

3. Chưa tìm được việc làm sau mười lăm ngày kể từ ngày đăng ký thất nghiệp theo quy định tại khoản 2 Điều này.

(7) Xem Thông tư 34/2009/TT-BLĐTBXH sửa đổi, bổ sung Thông tư số 04/2009/TT-BLĐTBXH.

(8) Xem thêm khoản 3, 4 Điều 2 Luật BHXH năm 2006 và Điều 2 Nghị định số 127/2008/ND-CP ngày 12/12/2008 về hướng dẫn chi tiết một số điều của Luật BHXH về BHTN.

(9) Xem Trung Nguyên: “Lao động Việt Nam ra nước ngoài: “ngọc thô” và rào cản”, 28/02/2010 06:47. http://www.hanoimoi.com.vn/newsdetail/xa_hoi/310639/lao-dong-viet-nam-ra-nuoc-ngoai-ngoc-tho-va-rao can.htm.

(10) Xem Xuân Hương: Nông thôn “bội thực” lao động dư thừa.; Nhịp cầu đầu tư 12/01/2009; http://www.nhipcaudautu.vn/article.aspx?id=223.

(11) Bởi xét cho cùng thì việc người sử dụng lao động khi không đúng đủ tiền BHXH trên cơ sở lương thực tế của người lao động, họ có thể tránh những thiệt hại trước mắt, nhưng lâu dài họ sẽ làm giảm niềm tin của người lao động, ảnh hưởng đến chất lượng công việc bởi việc làm đó của chủ sử dụng lao động làm ảnh hưởng đến phúc lợi của người lao động sau này, ảnh hưởng tới mục tiêu bảo đảm an sinh xã hội của Nhà nước.

(12) Tài khoản danh nghĩa là tài khoản ghi nhận số tiền mà người tham gia BHTN đã đóng góp, tuy nhiên họ lại không thể rút ra khi họ đang làm việc mà khi họ về hưu mà không bị thất nghiệp trong quá trình làm việc thì họ được BHTN trả lại số tiền mà họ đã tham gia đóng góp. Trên thế giới có nhiều quốc gia đã áp dụng tài khoản danh nghĩa đối với BHTN và cho thất rất hiệu quả.

Nguồn: TẠP CHÍ NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP ĐIỆN TỬ

CÔNG VĂN SỐ 1154/LĐTBXH-LĐTL NGÀY 18 THÁNG 04 NĂM 2011 CỦA BỘ LAO ĐỘNG, THƯƠNG BINH VÀ XÃ HỘI HƯỚNG DẪN CHẾ ĐỘ TRỢ CẤP THÔI VIỆC

Kính gửi:

Tổng công ty cổ phần Xuất nhập khẩu và Xây dựng Việt Nam.
(Đ/c: Tòa nhà Vinaconex, 34 Láng Hạ, Đống Đa, Hà Nội)

Trả lời công văn số 0830A/2011/CV-PTNL ngày 31/3/2011 của Tổng công ty cổ phần Xuất nhập khẩu và Xây dựng Việt Nam về việc hướng dẫn chi trả trợ cấp thôi việc cho người lao động, Bộ Lao động – Thương binh và Xã hội có ý kiến như sau:

1. Bộ luật Lao động có hiệu lực thi hành kể từ ngày 01/01/1995, theo đó kể từ ngày này, khi người lao động thôi việc ở doanh nghiệp nào thì thực hiện chấm dứt hợp đồng lao động ở doanh nghiệp đó, khi chuyển sang làm việc ở doanh nghiệp khác thì thực hiện giao kết hợp đồng lao động mới.

Trường hợp ông Trương Trần Hiển làm việc tại Công ty Thăng Long – Talimex (trước đây là Xí nghiệp sản xuất máy khâu Hà Nội), đến tháng 8/1997 ông Hiển thôi việc (chấm dứt hợp đồng lao động) để chuyển sang Tổng công ty Xuất nhập khẩu và Xây dựng Việt Nam thì tại thời điểm thôi việc (tháng 8/1997, sau ngày Bộ luật Lao động có hiệu lực thi hành), Công ty Thăng Long – Talimex có trách nhiệm giải quyết chế độ trợ cấp thôi việc theo quy định tại điểm c, khoản 3, Điều 10 Nghị định số 198/CP ngày 31/12/1994 của Chính phủ. Tổng công ty cổ phần Xuất nhập khẩu và Xây dựng Việt Nam không có trách nhiệm trả trợ cấp thôi việc cho thời gian ông Hiển làm việc ở doanh nghiệp từ tháng 8/1997 trở về trước.

2. Theo quy định tại điểm c, khoản 3, mục III Thông tư số 20/2007/TT-LĐTBXH ngày 04/10/2007 của Bộ Lao động – Thương binh và Xã hội thì công ty cổ phần có trách nhiệm trả trợ cấp thôi việc cho người lao động từ doanh nghiệp 100% vốn nhà nước chuyển sang khi người lao động đó thôi việc tại công ty cổ phần, kể cả khoản trợ cấp cho thời gian thực tế làm việc tại doanh nghiệp 100% vốn nhà nước trước đó và thời gian người lao động làm việc tại công ty, đơn vị khác thuộc khu vực nhà nước nhưng chuyển đến công ty 100% vốn nhà nước trước ngày 01 tháng 01 năm 1995 mà chưa nhận trợ cấp thôi việc.

Như vậy, đối với thời gian từ tháng 9/1997, ông Hiển làm việc theo hợp đồng lao động tại Tổng công ty Xuất nhập khẩu và Xây dựng Việt Nam nay chuyển thành Tổng công ty cổ phần Xuất nhập khẩu và Xây dựng Việt Nam thì khi chấm dứt hợp đồng lao động, Tổng công ty cổ phần Xuất nhập khẩu và Xây dựng Việt Nam có trách nhiệm giải quyết trợ cấp thôi việc theo quy định tại Nghị định số 44/2003/NĐ-CP ngày 09/5/2003 của Chính phủ đối với thời gian làm việc tại Tổng công ty cổ phần Xuất nhập khẩu và Xây dựng Việt Nam (kể cả thời gian làm việc theo hợp đồng lao động tại Tổng công ty trước khi cổ phần hóa).

3. Đối với thời gian ông Hiển làm việc tại Liên danh Vikowa thì căn cứ vào hợp đồng lao động đã giao kết giữa ông Hiển và Liên danh Vikowa, đề nghị Tổng công ty cổ phần Xuất nhập khẩu và Xây dựng Việt Nam chủ trì, phối hợp với Liên danh Vikowa giải quyết chế độ trợ cấp thôi việc cho ông Hiển theo quy định tại khoản 1, Điều 42 Bộ luật Lao động.

Đề nghị Tổng công ty cổ phần Xuất nhập khẩu và Xây dựng Việt Nam thực hiện theo đúng quy định của Nhà nước./.

TL. BỘ TRƯỞNG
KT. VỤ TRƯỞNG VỤ LAO ĐỘNG – TIỀN LƯƠNG
PHÓ VỤ TRƯỞNG
Hoàng Minh Hào

THỰC TIỄN ÁP DỤNG PHÁP LUẬT VỀ BỒI THƯỜNG THIỆT HẠI: BỒI THƯỜNG TRONG TAI NẠN GIAO THÔNG – RỐI RẮM!

Theo luật, ôtô, xe máy là nguồn nguy hiểm cao độ và chủ sở hữu, người được chủ sở hữu giao chiếm hữu, sử dụng phải bồi thường thiệt hại cả khi không có lỗi.

Luật là vậy nhưng thực tiễn giải quyết các tranh chấp bồi thường thiệt hại do ôtô, xe máy gây ra ở các tòa, nhiều vướng mắc đã nảy sinh…

Để công bằng, cần quy định theo hướng nếu thiệt hại xảy ra hoàn toàn do lỗi của người bị thiệt hại thì sẽ không được bồi thường?

Nhiều chuyên gia nhận xét việc xác định trách nhiệm bồi thường trong các tai nạn giao thông hiện nay có lẽ phức tạp, rắc rối chỉ sau các tranh chấp về đất đai. Thực tiễn xét xử đã chứng minh điều đó, khi rất nhiều bản án của tòa cấp dưới bị cấp trên hủy, sửa vì khác quan điểm vận dụng pháp luật.

Làm sao cho công bằng?

NVA ngụ quận 11 (TP.HCM) mua một chiếc xe tải nhẹ rồi cho B thuê xe theo một hợp đồng dài hạn. B thuê C lái xe để chở hàng hóa. Ngày 25-11-2010, C chạy xe trên đường một chiều đúng quy định. D đang đạp xe, do không rành đường, không để ý nên vô tình đi ngược chiều, đụng phải chiếc xe tải này và bị thương nặng.

Sau đó, D khởi kiện yêu cầu A. và B cùng liên đới bồi thường thiệt hại. Vụ việc đã làm phát sinh hai luồng quan điểm về hướng giải quyết.

Theo quan điểm thứ nhất, khoản 3 Điều 623 BLDS quy định trường hợp người gây thiệt hại không có lỗi thì chủ sở hữu, người được chủ sở hữu giao chiếm hữu, sử dụng phương tiện giao thông vận tải cơ giới cũng phải bồi thường. Trách nhiệm này chỉ được miễn trừ nếu thiệt hại xảy ra hoàn toàn do lỗi cố ý của người bị thiệt hại. Như vậy A. (chủ sở hữu xe) và B (người được A. giao chiếm hữu, sử dụng xe) phải liên đới bồi thường cho D vì thiệt hại của D xảy ra không phải là do lỗi cố ý của D.

Ngược lại, quan điểm thứ hai cho rằng người lái xe hoàn toàn không có lỗi trong vụ tai nạn nên không đủ yếu tố làm phát sinh trách nhiệm bồi thường. Nếu tòa bắt A. và B phải liên đới bồi thường cho D sẽ không đảm bảo tính công bằng. Theo một thẩm phán TAND TP.HCM, quy định tại khoản 3 Điều 623 BLDS nhằm bảo vệ quyền lợi hợp pháp của người bị thiệt hại, tránh việc chủ sở hữu, người được chủ sở hữu giao chiếm hữu, sử dụng xe máy, ôtô thoái thác trách nhiệm bồi thường với lý do không có lỗi trong việc quản lý, sử dụng xe. Điều luật cũng đặt ra các trường hợp miễn trừ trách nhiệm là khi thiệt hại xảy ra hoàn toàn do lỗi cố ý của người bị thiệt hại hay thiệt hại xảy ra trong trường hợp bất khả kháng hoặc tình thế cấp thiết (trừ trường hợp pháp luật có quy định khác). Chẳng hạn một người bất ngờ lao vào ôtô tự tử thì chủ ôtô, người được giao chiếm hữu, sử dụng ôtô sẽ không phải bồi thường.

Tuy nhiên, pháp luật chưa bao quát được hết các tình huống xảy ra. Chẳng hạn tình huống chủ sở hữu, người được chủ sở hữu giao chiếm hữu, sử dụng phương tiện không có lỗi trong việc quản lý, sử dụng phương tiện, người điều khiển phương tiện không có lỗi trong tai nạn nhưng thiệt hại xảy ra không phải do lỗi cố ý của người bị thiệt hại thì sao? Để công bằng, cần phải quy định theo hướng một khi chủ sở hữu, người được chủ sở hữu giao chiếm hữu, sử dụng phương tiện, người điều khiển phương tiện không có lỗi thì không phải bồi thường.

Nhiều tình huống phức tạp

Một thẩm phán tòa quận ở TP.HCM đang nhức đầu với một vụ kiện đòi bồi thường vì tai nạn giao thông mà ông được giao giải quyết.

Theo hồ sơ, A và B biết C không uống được rượu. Nhằm thỏa mãn thú vui, A và B đã cưỡng bức C phải uống rượu cho đến khi C bị say mèm, mất khả năng nhận thức và làm chủ hành vi. Sau đó, C chạy xe máy của mình gây tai nạn làm một người đi đường bị thương.

Theo khoản 2 Điều 615 BLDS, người do uống rượu hoặc do dùng chất kích thích khác mà lâm vào tình trạng mất khả năng nhận thức và làm chủ được hành vi của mình, gây thiệt hại cho người khác thì phải bồi thường. Tuy nhiên, trong trường hợp này, C uống rượu đến say mèm là do bị cưỡng bức, vậy bắt C bồi thường có công bằng? Mặt khác, có thể xác định A và B là những người cùng gây ra thiệt hại để buộc cùng liên đới bồi thường theo quy định tại Điều 616 BLDS? Ở đây, họ chỉ ép C uống rượu chứ đâu có ép C chạy xe máy dẫn đến tai nạn?

Một thẩm phán khác cũng đang mệt mỏi với một vụ tai nạn giao thông mà cả bên gây thiệt hại và bên bị thiệt hại đều có lỗi bởi chưa có hướng dẫn để xác định mức độ lỗi.

Ngày 25-6-2010, ông P. say rượu chạy xe quá tốc độ, đụng phải bà E. đang cố ý đi ngược chiều cho tiện đường làm bà E. bị thương nặng. Theo Điều 617 BLDS, khi người bị thiệt hại cũng có lỗi thì người gây thiệt hại chỉ phải bồi thường phần thiệt hại tương ứng với mức độ lỗi của mình. Tuy nhiên, làm sao để xác định được chính xác mức độ lỗi của ông P., bà E. để đảm bảo “phần bồi thường tương ứng”?

Một vụ việc, bốn hướng giải quyết

Em NTL ngụ quận Tân Bình (TP.HCM), 14 tuổi, học lớp 9. Thời gian học tại trường, L. lẻn ra ngoài lấy xe máy của chú chạy, lấn trái gây tai nạn làm một người bị thương nặng. Khi giải quyết vụ đòi bồi thường của nạn nhân, tòa rất mệt mỏi bởi phải xác định trách nhiệm của nhiều bên với nhiều tình huống:

- Nếu người chú không có lỗi trong việc để cho em L. lấy xe, trường học có lỗi trong việc quản lý em thì trường học phải bồi thường.

- Nếu người chú không có lỗi trong việc để cho em L. lấy xe, trường học không có lỗi trong việc quản lý em thì cha mẹ hoặc người giám hộ của em phải bồi thường.

- Nếu người chú có lỗi trong việc để cho em L. lấy xe, trường học không có lỗi trong việc quản lý em thì người chú phải liên đới với cha mẹ hoặc người giám hộ của em để bồi thường.

- Nếu người chú có lỗi để cho em L. lấy xe, trường học cũng có lỗi trong việc quản lý thì người chú phải liên đới với trường học để bồi thường.

Thẩm phán phải bao quát

Trách nhiệm bồi thường thiệt hại do nguồn nguy hiểm cao độ gây ra là một trong những trường hợp cụ thể của trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng, được quy định trong Chương XXI Bộ luật Dân sự (từ Điều 604 đến 629).

Theo Bộ luật Dân sự và hướng dẫn tại Nghị quyết số 03 ngày 8-7-2006 của Hội đồng Thẩm phán TAND Tối cao thì trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng chỉ phát sinh khi có đầy đủ bốn yếu tố:

1. Phải có thiệt hại xảy ra;

2. Phải có hành vi trái pháp luật;

3. Phải có mối quan hệ nhân quả giữa thiệt hại xảy ra và hành vi trái pháp luật;

4. Phải có lỗi cố ý hoặc vô ý của người gây thiệt hại.

Yếu tố thứ tư (phải lỗi của người gây thiệt hại) chỉ được loại trừ trong trường hợp pháp luật có quy định. Trong Bộ luật Dân sự hiện hành, duy nhất chỉ có trường hợp bồi thường thiệt hại do làm ô nhiễm môi trường (quy định tại Điều 624) là không cần yếu tố lỗi của người gây thiệt hại cũng có thể làm phát sinh trách nhiệm bồi thường.

Thực tế, việc xác định trách nhiệm bồi thường thiệt hại do nguồn nguy hiểm cao độ, trong đó có phương tiện giao thông vận tải cơ giới gây ra là khá rắc rối bởi các tình huống đa dạng, phức tạp. Khi giải quyết án loại này, thẩm phán cần phải có tầm nhìn bao quát, phải căn cứ vào đặc điểm của người gây thiệt hại, đối tượng bị xâm hại, tính chất lỗi vi phạm của các bên liên quan… để áp dụng những điều luật tương ứng thì mới có thể xác định được chính xác người phải bồi thường.

Một thẩm phán TAND Tối cao

Nguồn: BÁO PHÁP LUẬT TPHCM

ÁN LỆ TRONG HỆ THỐNG PHÁP LUẬT DÂN SỰ CÁC NƯỚC PHÁP, ĐỨC VÀ VIỆC SỬ DỤNG ÁN LỆ Ở VIỆT NAM

Lịch sử áp dụng án lệ ở các hệ thống dân luật thành văn ở Châu Âu đã trải qua các thời kỳ từ chỗ thừa nhận án lệ đến thời kỳ vai trò của án lệ bị từ bỏ trong xu hướng pháp điển hoá pháp luật trong thế kỷ XIX. Nhưng trong suốt thế kỷ XX và đến nay, vai trò của án lệ ngày càng được đề cao trong các hệ thống pháp luật dân sự thành văn ở Châu Âu. Bài viết này cho thấy, án lệ đã có một lịch sử tồn tại và phát triển trong hệ thống pháp luật dân luật thành văn của nước Pháp và Đức ở Châu Âu.

I. Án lệ trong truyền thống dân luật của Pháp và Đức

1. Án lệ trong truyền thống dân luật La Mã trước thế kỷ XIX

Sẽ thú vị nếu chúng ta biết rằng, án lệ đã được nhận thức là có một vai trò quan trọng trong pháp luật La Mã, bằng chứng là việc Hoàng đế Severus (cai trị La Mã từ năm 193 đến năm 211) đã cho phép các thẩm phán bổ sung những lỗ hổng của luật thành văn bằng tập quán và thực tiễn xét xử của các vụ việc tương tự (có thể coi như là hình thức án lệ). Nhưng đến năm 529, Hoàng đế Justinian đã cấm các thẩm phán La Mã quyết định các vụ việc mà không dựa vào luật thành văn. Bốn năm sau, Justinian đã khôi phục lại chính sách của Severus bằng việc cho phép các thẩm phán bổ sung những kẽ hở của pháp luật thành văn khi áp dụng nó. Vì vậy mà trong lịch sử pháp luật La Mã, các văn bản tập hợp các bản án và lời phân tích nó (Digest) được coi là có giá trị pháp lý như là luật khi thẩm phán sử dụng nó¹.

Vào thế kỷ XIV, Toà án tối cao của giáo hội Công giáo (Rota Romana) ở Roma đã vận dụng các án lệ vào hoạt động xét xử và các án lệ của nó đã được toà án cấp dưới tuân thủ. Cho đến thế kỷ XVIII, khi luật La Mã được hồi sinh ở Châu Âu lục địa, hình thức pháp luật chung ở Châu Âu ra đời (jus commune)² thì án lệ vẫn được áp dụng phổ biến ở hệ thống pháp luật các nước Châu Âu sử dụng luật La Mã. Nhưng thực tiễn áp dụng án lệ đã từng bị đánh giá thấp khi xu hướng pháp điển hoá pháp luật diễn ra mạnh mẽ ở Châu Âu bắt đầu từ đầu thế kỷ XIX.

2. Vai trò ngày càng quan trọng của án lệ ở Pháp và CHLB Đức sau thời kỳ pháp điển hoá ở Châu Âu thế kỷ XIX

2.1. Án lệ trong pháp luật Cộng hoà Pháp

Dưới ảnh hưởng của Cách mạng tư sản Pháp và các quan điểm tiến tiến của chủ nghĩa triết học khai sáng, nước Pháp đã mở đầu cho xu hướng pháp điển hoá pháp luật ở Châu Âu. Bộ luật Dân sự (BLDS) Pháp 1804 (còn được gọi là BLDS Napoleon), được xem là một sản phẩm lập pháp nổi tiếng của tiến trình pháp điển hoá pháp luật ở Pháp. Tuy nhiên, sự đề cao quá mức vai trò của các bộ luật được pháp điển hoá đã dẫn đến việc xem nhẹ vai trò của toà án trong phát triển án lệ. Điều 5 BLDS Pháp 1804 đã quy định “Cấm các thẩm phán đặt ra những quy định chung có tính chất quy chế để tuyên án đối với những vụ kiện được giao xét xử”. Điều luật này đã gián tiếp cấm việc sử dụng án lệ trong hoạt động xét xử của các thẩm phán ở Pháp. Các thẩm phán Pháp đã gặp rất nhiều trở ngại trong việc áp dụng những quy định mang tính chất khái quát và nguyên tắc trong BLDS 1804. Các học giả Pháp đã chỉ ra, bên cạnh những ưu việt mà pháp điển hoá đem lại như tính thống nhất, bao quát, tính dễ tiếp cận, pháp điển các bộ luật còn bộc lộ các hạn chế cố hữu như: tính không khả thi do các qui định mang tính chung chung, không rõ; tính lạc hậu do không được cập nhật³. Bản chất và lợi ích của việc thừa nhận án lệ đã được nghiên cứu rất nhiều trong luật học của nước Pháp kể từ khi BLDS 1804 ra đời. Portalis là một luật gia có công tham gia xây dựng BLDS năm 1804 đã cho rằng ‘cần phải có án lệ vì luật không thể giải quyết hết mọi vấn đề của BLDS”⁴. René David nhận xét: bắt đầu từ đầu thế kỷ XX, ảo tưởng về giá trị của luật thành văn là nguồn luật thuần nhất đã dần bị xoá bỏ⁵. Trong điều kiện như vậy, vai trò giải thích pháp luật của thẩm phán đã được đề cao để bổ sung những kẽ hở của pháp luật. Một số học giả cho rằng, về bản chất, việc làm luật của thẩm phán là có thể chấp nhận được. “Thật là không thực tế khi nói rằng thẩm phán tuyên bố pháp luật mà không được tạo ra luật. Chúng ta biết rằng, việc áp dụng pháp luật không thể bỏ qua việc giải thích pháp luật”⁶.

Án lệ trong lĩnh vực luật dân sự là yếu bổ sung cho sự trường tồn của BLDS Pháp. Nhìn chung, sẽ là sai lầm nếu ai đó cho rằng, BLDS nước Pháp được pháp điển hoá rất chi tiết và đầy đủ, nó sẽ là cơ sở để giải quyết được tất cả những vấn đề pháp luật dân sự nảy sinh trong xã hội. Theo Portalis “luật pháp đứng yên trong khi đời sống xã hội của con người luôn thay đổi, vì lý do đó mà không ai có thể qui định tất cả mọi vấn đề có thể phát sinh”⁷. Trên cơ sở lý luận như vậy, Portalis đã đưa ra quan điểm rất thực tế về chức năng của BLDS 1804, nó không thể bao quát toàn bộ các vấn đề mà nhà làm luật có thể tiên đoán. Ông thừa nhận “chức năng của hoạt động lập pháp là tạo lập cái nhìn bao quát trong các ngôn từ chung của pháp luật; là việc đặt ra các nguyên tắc cho nhiều trường hợp cụ thể hơn là chi tiết hoá trong mọi câu hỏi về các tình huống có thể nảy sinh”⁸. Phạm vi bao quát trong các quy định của BLDS Pháp là rất rộng. Thực tiễn đã cho thấy, án lệ trong lĩnh vực luật dân sự đã và đang đóng một vai trò quan trọng cho sự phát triển pháp luật dân sự ở Pháp. Điều này có thể hiểu là, các thẩm phán nên giải thích các qui định, nguyên tắc của BLDS Pháp một cách linh hoạt để nó phù hợp với sự thay đổi của đời sống xã hội. Thực sự thì Portalis đã tiên đoán được việc BLDS Pháp sẽ không thể tồn tại tách rời với những án lệ của các vụ án dân sự. Án lệ trong luật dân sự chính là nguồn luật bổ trợ cho luật thành văn. Nhiều điều luật trong BLDS được giải thích bởi các toà án. Điều này làm cho các án lệ trong lĩnh vực luật dân sự trở thành phương tiện để hiểu được BLDS. Những án lệ quan trọng nhất trong lĩnh vực luật dân sự ở Pháp được thiết lập bởi Toà phá án⁹.

Án lệ trong lĩnh vực luật hành chính: Không giống như lĩnh vực luật dân sự, luật hành chính của Pháp không được pháp điển hoá. Thực tiễn cho thấy, luật hành chính ở Pháp được phát triển trên cơ sở án lệ. Cũng có thể nói rằng, án lệ đóng vai trò quan trọng cho sự phát triển ngành luật hành chính hơn bất cứ ngành luật nào trong hệ thống pháp luật của Pháp. Với tư cách là toà án cấp cao nhất trong ngạch toà hành chính, Tham chính viện (Conseil d’Etat)đã đưa ra rất nhiều quyết định được coi là những án lệ của luật hành chính. Khi không có văn bản pháp luật điều chỉnh những vấn đề cụ thể, các toà hành chính ở Pháp đã tự đặt ra những quy tắc, giải pháp đối với các tranh chấp hành chính trước toà. Các cơ quan hành chính nhà nước luôn tôn trọng các quyết định của Tham chính viện và coi đó như là nguồn của luật hành chính. Thực tế pháp luật hành chính ở Pháp thừa nhận “mặc dù ngày càng có sự gia tăng các văn bản quy phạm luật hành chính, nhưng án lệ vẫn là nguồn quan trọng của luật hành chính”¹⁰. Tuy nhiên cần lưu ý rằng, mặc dù án lệ được thừa nhận và một nguồn của luật hành chính, nhưng nó không có giá trị bắt buộc. Án lệ trong luật hành chính được sử dụng rất linh hoạt để nó thích hợp với sự phát triển của các quan hệ pháp luật hành chính. Trong mối quan hệ giữa các văn bản quy phạm pháp luật hành chính và án lệ, thì văn bản luật bao giờ cũng có hiệu lực cao hơn. Nhưng trong một số rất ít trường hợp, các án lệ hành chính lại có hiệu lực cao hơn văn bản quy phạm. Ví dụ, Tham chính viện đã tạo ra án lệ nổi tiếng trong bản án Koné ngày 03/07/1996 về vấn đề “Nhà nước phải từ chối dẫn độ người nước ngoài trong trường hợp việc dẫn độ được yêu cầu vì mục đích chính trị”¹¹.

2.2. Án lệ trong hệ thống pháp luật CHLB Đức

Không giống với nước Pháp, cho đến năm 1871, nước Đức vẫn chưa có một hệ thống pháp luật thống nhất¹². Trong khi BLDS 1804 của Pháp đã có những thành quả và tạo ra sự ảnh hưởng đến các nước Châu Âu thì quá trình pháp điển hoá pháp luật ở nước Đức vẫn chưa phát triển. Phải đến năm 1900, BLDS Đức mới chính thức ra đời. Việc pháp điển hoá pháp luật nói chung và luật dân sự nói riêng ở Đức không phải là bản sao mô hình của Pháp. Trong xu hướng pháp điển hoá pháp luật ở Đức, vị trí của án lệ chưa bao giờ bị đánh giá thấp trong hệ thống pháp luật. Như chúng ta đã biết, ở Châu Âu có hình thức thông luật, nó được phát triển trong quá trình tiếp nhận luật La Mã. Trong trường hợp không có sẵn văn bản pháp luật hay tập quán, các các thẩm phán Đức đã áp dụng linh hoạt các nguyên tắc của luật La Mã trong xét xử. Vì thế có thể nói, trong khoảng thời gian từ thế kỷ thứ XVII đến thế kỷ thứ XVIII, án lệ đã đóng vai trò quan trọng trong pháp luật Đức¹³. Trong thế kỷ thứ XIX, Friedrich Carl von Savigny đã thừa nhận án lệ là một nguồn luật tồn tại cùng với những nguồn luật khác như luật thành văn, tập quán. Là người từng giảng dạy luật La Mã trong một thời gian dài, Savigny đã phản đối ý tưởng chỉ coi các bộ luật pháp điển hoá là nguồn luật duy nhất. Theo ông, nhất thiết phải có án lệ là nguồn luật hỗ trợ quy phạm trong các văn bản luật được pháp điển hoá. Ông cho rằng “luật pháp sẽ đi vào cuộc sống như những tập quán và sẽ được thừa nhận phổ biến thông qua sự vận dụng của nó, mà không phải thông qua sự độc đoán chuyên quyền của nhà làm luật”. Điều đáng chú ý là, trong xu hướng pháp điển hoá pháp luật đang thịnh hành ở Châu Âu, Savigny đã cố gắng bảo vệ quan điểm của ông về ý tưởng chấp nhận án lệ như là một nguồn luật trong số những nguồn luật khác trong hệ thống pháp luật. Trong những năm cuối thế kỷ XIX và đầu thế kỷ XX, đã có nhiều quan điểm khác nhau về vai trò của án lệ ở Đức. Cũng cần phải nhấn mạnh rằng, từ những năm giữa thế kỷ XIX, Toà án tối cao của Đức đã công bố các bản án¹⁴.

Không ai có thể phủ nhận vai trò quan trọng của các bộ luật và luật thành văn ở Đức, tuy nhiên trong rất nhiều lĩnh vực, chúng ta không thể hiểu được nội dung thực sự của các văn bản luật nếu không tìm hiểu các án lệ liên quan đến việc giải thích pháp luật. Ví dụ, từ “vũ khí” (weapon) trong Bộ luật Hình sự Đức năm 1871, đã không chi tiết hoá tất cả những loại vũ khí mà người phạm tội sử dụng khi phạm tội được qui định trong bộ luật này. Trường hợp một người dùng hydrochloric acid để tấn công người khác thì có phải là sử dụng vũ khí hay không? Toà án tối cao CHLB Đức đã giải thích về thuật ngữ này trong án lệ năm 1971 như sau: “Theo Bộ luật Hình sự Đức được ban hành năm 1871, vũ khí chỉ bao gồm các công cụ máy móc được sử dụng làm công cụ tấn công. Sau thời điểm này, khái niệm này đã thay đổi. Ngày nay, các chất hoá học dùng làm phương tiện để tấn công cũng được coi là vũ khí. Vì vậy hydrochloric acid được xếp là một loại vũ kh픹⁵.

Sự hiểu biết và thông thạo các án lệ trong lĩnh vực dân sự có lẽ là cách tốt nhất để các thẩm phán và luật sư ở Đức áp dụng đúng các qui định của BLDS Đức năm 1900. Trong BLDS Đức, các quy định về hợp đồng, bồi thường thiệt hại v.v.. đã được hỗ trợ bởi hàng loạt những án lệ. Ví dụ, Điều 181 BLDS Đức 1900 quy định một chi nhánh không được cam kết, khi không có sự đồng ý của Công ty mẹ của nó, các hợp đồng nhân danh công ty mẹ, trừ những giao dịch trong phạm vi nghĩa vụ của chi nhánh. Tòa án tối cao CHLB Đức đã giải thích điều 181 với cách hiểu là: các chi nhánh không thể tham gia các giao dịch dân sự khi không có sự cho phép, trừ trường hợp các giao dịch đó chỉ đem lại lợi ích cho công ty mẹ¹⁶. Án lệ của Tòa án tối cao CHLB Đức (về dân sự và hình sự) luôn được các toà án cấp dưới tuân theo khi áp dụng trong thực tiễn áp dụng pháp luật. Nếu toà án cấp dưới không tuân theo cách giải thích và áp dụng pháp luật của các bản án mà Tòa án tối cao CHLB Đức đã tuyên, thì các toà án cấp dưới có nghĩa vụ giải thích rõ vì sao nó không tuân theo¹⁷. Thậm chí các luật sư cũng phải thực sự quan tâm đến án lệ, bởi nếu không chú ý đến các án lệ của các toà án cấp cao, thì luật sư có thể sẽ phải bồi thường thiệt hại cho khách hàng vì tư vấn không đúng.

Trong lĩnh vực luật Hiến pháp, các án lệ của Toà án Hiến pháp CHLB Đức có hiệu lực như luật, nó bắt buộc các toà án cấp dưới phải tuân theo. Điều 31.1 của Luật Toà án Hiến pháp Đức quy định “Các quyết định của Toà án Hiến pháp CHLB Đức có hiệu lực bắt buộc với các cơ quan của chính quyền liên bang và các tiểu bang cũng như tất cả những toà án và các cơ quan nhà nước khác”. Toà án Hiến pháp CHLB Đức có vị trí đặc biệt trong hệ thống toà án của nước Đức. Các quyết định của nó có hiệu lực cao hơn luật liên bang, trừ Hiến pháp. Đây là một đặc trưng cơ bản khi đề cập tới vai trò của án lệ trong hệ thống pháp luật nước Đức hiện nay.

2.3. Tiến trình khẳng định vai trò của án lệ trong hệ thống pháp luật Pháp và Đức cho thấy, mặc dù không có truyền thống pháp luật phát triển dựa trên cơ sở các án lệ là nguồn luật cơ bản như hệ thống pháp luật các nước trong hệ thống thông luật, nhưng án lệ đã trở thành xu hướng phát triển của hai hệ thống pháp luật Pháp và Đức, là một bộ phận không thể thiếu trong pháp luật của những nước này. Tuy nhiên, cách áp dụng án lệ trong pháp luật Pháp và Đức vẫn có điểm khác biệt so với cách sử dụng án lệ ở các nước thông luật. Do bị ảnh hưởng bởi truyền thống coi trọng luật thành văn để luận giải các quyết định trong bản án, nên các phán quyết của các toà án Pháp, Đức thông thường không sử dụng phương pháp phân tích tương tự các án lệ để làm cơ sở cho các quyết định của bản án¹⁸. Hơn nữa, trong một không gian pháp luật của Liên minh Châu Âu rộng lớn hơn phạm vi pháp luật quốc gia, cách thức sử dụng và áp dụng án lệ của Toà án công lý Châu Âu đã tác động không nhỏ đến tư duy pháp luật của các thẩm phán ở Pháp và Đức. Bởi vì khi giải quyết các vấn đề có liên quan đến pháp luật của Liên minh châu Âu, thẩm phán của cả hai hệ thống pháp luật Pháp và Đức không thể tránh khỏi việc sử dụng các án lệ của Toà án công lý Châu Âu. Điều này đã tác động đến văn hoá pháp lý trong xét xử của các thẩm phán các nước thành viên. Việc vận dụng án lệ với vai trò là nguồn luật bổ trợ để tăng tính thuyết phục cho các bản án đã và đang trở thành một xu hướng nổi bật trong nội dung các bản án của Toà án các nước thuộc hệ thống pháp luật dân luật ở Châu Âu.

II. Thiết lập và sử dụng án lệ ở Việt Nam

Từ năm 2004, Toà án nhân dân tối cao (TANDTC) nước ta đã thường xuyên chọn lọc và công bố các Quyết định giám đốc thẩm của Hội đồng thẩm phán TANDTC¹⁹. Đây là điều kiện tiền đề cho việc thừa nhận án lệ ở Việt Nam. Trong bối cảnh toàn cầu hóa, với tư cách là một thành viên của Tổ chức Thương mại thế giới (WTO), Việt Nam cần phải tuân thủ các nguyên tắc về minh bạch hoá, trong đó yêu cầu các toà án cần phải công bố công khai các bản án của mình. Ở Việt Nam không tồn tại một truyền thống sử dụng các án lệ. Vì vậy, nên hay không nên chấp nhận án lệ ở Việt Nam đang là vấn đề được tranh luận. Một số luật gia cho rằng, nếu án lệ được chấp nhận trong hệ thống pháp luật, nó sẽ tạo ra một sự tuỳ tiện trong vai trò quyết định của thẩm phán, điều này sẽ làm ảnh hưởng đến nguyên tắc pháp chế xã hội chủ nghĩa (XHCN) ở Việt Nam²⁰. Một số người khác lại cho rằng, án lệ là một nguồn luật chỉ tồn tại trong hệ thống pháp luật Common – Law mà không có trong hệ thống pháp luật XHCN. Về cơ bản, án lệ được chính thức thừa nhận là một nguồn luật trong hệ thống pháp luật Common Law, nhưng sẽ là sai lầm khi cho rằng, án lệ không có vai trò gì trong những hệ thống pháp luật dân sự thành văn (Civil Law System).

Trong hệ thống pháp luật của Việt Nam hiện nay, án lệ vẫn chưa được chính thức thừa nhận và được toà án sử dụng. Tiếp thu kinh nghiệm nước ngoài trong việc xây dựng và áp dụng án lệ thực sự là cần thiết đối với hệ thống pháp luật Việt Nam hiện nay cũng như trong tương lai. Nhưng sẽ tốt hơn nếu chúng ta nhìn nhận sự phát triển một cách bao quát và chi tiết với từng hệ thống pháp luật cụ thể, thậm chí sự phát triển của án lệ trong từng lĩnh vực pháp luật cụ thể ở các nước trên thế giới.

Xét về mặt lịch sử, hệ thống pháp luật Việt Nam chưa từng bị ảnh hưởng bởi truyền thống thông luật. Những khái niệm về nguyên tắc “stare decisis” (nguyên tắc bắt buộc tuân theo án lệ) chưa từng được đánh dấu trong văn hoá pháp lý Việt Nam. Nhưng Nghị quyết số 49/NQ-TW về Chiến lược cải cách tư pháp đến năm 2020 của Bộ Chính trị ngày 02/06/2005 đã đề ra mục đích xây dựng và hoàn thiện từng bước hoạt động của Toà án nhân dân là “TANDTC có nhiệm vụ tổng kết kinh nghiệm xét xử, hướng dẫn áp dụng thống nhất pháp luật, phát triển án lệ và xét xử giám đốc thẩm và tái thẩm”²¹. Thuật ngữ “án lệ” được coi là rất mới trong Nghị quyết số 49/NQ-TW, vậy xu hướng cải cách tư pháp đến năm 2020 sẽ hướng đến việc phát triển án lệ ở Việt Nam theo mô hình nào? Mô hình các nước thông luật như Anh, Mỹ hay mô hình án lệ ở các nước Châu Âu như Pháp, Đức? Đây thực sự là một thách thức cho việc phát triển án lệ ở Việt Nam.

Có thể coi hệ thống pháp luật Việt Nam hiện nay mang nhiều đặc trưng của một hệ thống pháp luật hỗn hợp giữa những đặc trưng của hệ thống pháp luật XHCN truyền thống và những nhân tố của pháp luật nước ngoài được du nhập một cách có chọn lọc vào Việt Nam. Nhận xét của Peter de Cruz về xu hướng phát triển về hệ thống pháp luật của nước Nga sau năm 1992 theo hướng trở lại hệ thống pháp luật dân luật thành văn hay thành một hệ thống pháp luật hỗn hợp, cấy ghép (hybrid system)²² có ý nghĩa đối với việc nhận diện hệ thống pháp luật Việt Nam. Sự thay đổi quan trọng nhất trong hệ thống pháp luật Việt Nam chính là những nhân tố pháp luật nước ngoài được tiếp nhận ở Việt Nam, và sự cải cách pháp luật để phục vụ cho mục đích xây dựng hệ thống pháp luật Việt Nam phù hợp với sự phát triển nền kinh tế thị trường theo định hướng XHCN. Xét về hình thức pháp lý như tiêu chí về nguồn luật, phương pháp pháp luật, hệ thống pháp luật Việt Nam có nhiều điểm tương đồng với hệ thống pháp luật các nước dân luật thành văn như Pháp và Đức của Châu Âu lục địa hơn là hệ thống thông luật Anh-Mỹ. Tuy nhiên, trong vấn đề về án lệ, cũng giống như nhiều chủ đề nghiên cứu dưới góc độ luật so sánh, sẽ không có một giải pháp duy nhất nhằm tiếp thu kinh nghiệm nước ngoài vào Việt Nam. Những nhân tố hợp lý của án lệ trong thông luật cũng sẽ rất có giá trị khi nó được tiếp nhận phù hợp vào môi trường văn hoá pháp lý Việt Nam. Đặc biệt, nên coi án lệ ở Việt Nam là các quyết định Giám đốc thẩm của Hội đồng thẩm phán TANDTC có vai trò là nguồn luật hỗ trợ việc giải thích pháp luật khi Tòa án áp dụng pháp luật trong các vụ việc cụ thể.

Chú thích:

(1) W. Baade, Hans, Stare Decisis In Civil-law Countries: The Last Bastion, in The Themes In Comparative Law In Honour Of Bernard Rudden, Edited by Peter Birks and Arianna Pretto, Oxford University Press, 2000.p.1.

(2) Một hình thức pháp được hình thành trên nền tảng các nguyên tắc của luật La Mã.

(3) Steiner, Eva, French Legal Method, Oxford University Press, 2002.p.p.37-40.

(4) Jacques Nunez, ‘Thẩm phán và Bộ luật Dân sự Pháp’ trong Tham luận Hội thảo 200 năm Bộ Luật Dân sự Pháp,Nhà Pháp Luật Việt Pháp, Hà Nội, tháng 11, 2004, trang 87.

(5) Hans W. Baade, Stare Decisis In Civil-law Countries: The Last Bastion, in ‘The Themes In Comparative Law In Honour Of Bernard Rudden, Edited by Peter Birks and Arianna Pretto, Oxford University Press, 2000.p.4.

(6) Guy Canivet, The Court of Cassation: Looking Into The Future, Law Quarter Review, 2007, 123 (JUL), p.p. 401-416.

(7) John Bell, Sophie Boyron, and Whittaker ( with contributing authors Andrew Bell, Mark Freeland and Helen Stalford), Principles of French Law, Second Edition, Oxford University Press, 2008,p.26.

(8) J.-E.-M. Portalis, ‘Discours prộliminaire sur le project de Code civil’ in F.Ewald (ed.), Naissance du Code civil (Paris, 1989), 41. quoted by John Bell, Sophie Boyron, and Whittaker ( with contributing authors Andrew Bell, Mark Freeland and Helen Stalford), Principles of French Law, Second Edition, Oxford University Press, 2008,p.31.

(9) Tòa phá án: Pháp, cũng như các quốc gia theo dân luật khác (và cả của Việt Nam dưới thời thuộc Pháp), tổ chức một cấp Tòa phá án, có nhiệm vụ xem xét lại vấn đề áp dụng pháp luật của các tòa cấp dưới. Ở đây, Tòa Phá án Pháp (Cour de Cassation) được xem như Tòa án tối cao trong nhánh Tòa tư pháp. Trụ sở ở Pari, gồm có 6 tòa (5 tòa dân sự và 1 tòa hình sự) để xét lại những bản án chung thẩm của các tòa thượng thẩm và các tòa đại hình mà bị kháng nghị trong toàn nước Pháp và Đông Dương cùng các thuộc địa khác của Pháp. Tòa phá án không xét xử về nội dung sự việc mà chỉ xem xét bản án bị kháng nghị về 3 yếu tố để hủy án là: có vi phạm pháp luật không; có vô thẩm quyền không và có vô căn cứ pháp luật không. Nếu xét thấy có 1 trong 3 yếu tố nói trên, Tòa phá án sẽ tuyên hủy và trả về cho một cấp tòa án khác xét xử lại, Tòa phá án không có quyền giữ lại vụ án để xét xử. Nguồn: http://lawsoft. thuvienphapluat.vn/Default.aspx?ct=TVBT (Chú thích của BTV)

(10) Marine Lombard, Gilles Dumont, Pháp Luật Hành Chính Của Cộng Hòa Pháp, Nxb. Tư Pháp, Hà Nội-, 2007,tr 63.

(11) Marine Lombard and Gilles Dumont, Pháp Luật Hành Chính Của Cộng Hòa Pháp, Nxb. Tư Pháp, Hà Nội-, 2007,tr 52.

(12) Michael Bogdan, Comparative Law, Kluwer Norstedts Juridik Tano,1994.p.185.

(13) Robert Alexy, Kiel And Ralph Dreier, Precedent In The Federal Republic Of Germany, in ‘Interpreting Precedents A Comparative Study’, Edited by MacCormick and R.S. Summers, Ashgate Publishing Company, 1997, p.40.

(14) Gap-filling in judicial decision- making can be simply understood that a court can modify the gap in a statutory law in the course of applying its provision to a concrete case.

(15) Robert Alexy and Ralph Dreier, Statutory Interpretation in The Federal Republic of Germany, in ‘D. Neil MacCormick and Robert S. Summers, Interpreting Statutes A Comparative Study, Dartmouth Publishing Company Limited, 1991, p.84.’

(16) Robert Alexy and Ralph Dreier, Statutory Interpretation in The Federal Republic of Germany, in ‘D. Neil MacCormick and Robert S. Summers, Interpreting Statutes A Comparative Study, Dartmouth Publishing Company Limited, 1991, p.89.’

(17) R Alexy, A Theory of Legal Argumentation, Oxford Claredon Press, 1989.

(18) Tuy nhiên xu hướng này đang có thay đổi mạnh mẽ. Bằng chứng là hiện nay trong các phán quyết của Toà án Hiến pháp CHLB Đức, việc viện dẫn trực tiếp các án lệ đó trở nên phổ biến. Đặc biệt, Toà án Hiến pháp Đức cũng cho phép công bố các ý kiến bất đồng (dissenting oponions) của các thẩm phán trong hội đồng xét xử cùng với nội dung của bản án.

(19) TANDTC, Quyết định giám đốc thẩm của Hội đồng thẩm phán TANDTC (Đặc san của Tạp chí TAND – Quyển I, II), Hà nội 2004. Trong các năm 2005, 2006, 2009 TANDTC tiếp tục công bố các quyết định giám đốc thẩm của Hội đồng thẩm phán về Dân sự, Kinh doanh, Thương mai, Lao động và Hình sự.

(20) Xem Trường Đại học Luật Hà Nội, Giáo trình lý luận Nhà nước và pháp luật, Nxb. Tư pháp, H, 2006, tr354-355.

(21) Xem NQ 49/NQ-TW ngày 02/06/2005 về Chiến lược cải cách tư pháp đến năm 2020.

(22) Peter de Cruz, Comparative Law In A Changing World, Cavendish Publishing,1999, p.183-204.

THS. NGUYỄN VĂN NAM – Học viện An ninh nhân dân

Nguồn: TẠP CHÍ NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP ĐIỆN TỬ

THỰC TIỄN ÁP DỤNG PHÁP LUẬT VỀ ĐẠI DIỆN: AI ĐẠI DIỆN NGƯỜI TÂM THẦN KHI LY HÔN?

Khi giải quyết án ly hôn mà một bên đương sự là người bị bệnh tâm thần, nhiều tòa gặp lúng túng trong việc xác định người giám hộ cho người bệnh. Có chuyện này bởi luật pháp chưa có quy định điều chỉnh…

Gần đây, chị NTV đã nộp đơn ra TAND TP.HCM xin ly hôn với người chồng đang mắc bệnh tâm thần. Trong đơn, chị V. trình bày rằng vợ chồng chị kết hôn từ năm 2005. Ba năm sau, trong một vụ tai nạn giao thông, chồng chị bị thương nặng ở đầu, từ đó mất ý thức, phải nhập viện điều trị tâm thần dài hạn. Hiện nay đời sống hôn nhân của chị là không thể duy trì nên chị muốn được ly hôn để ổn định lại cuộc sống sau này…

Tự quyết định mọi thứ, có công bằng?

Thụ lý, TAND TP đang băn khoăn về hướng giải quyết. Có ý kiến nói tòa nên yêu cầu chị V. tiến hành làm thủ tục tuyên bố chồng chị mất năng lực hành vi dân sự vì bị bệnh tâm thần. Khi yêu cầu này được tòa án có thẩm quyền chấp nhận, TAND TP sẽ tiến hành giải quyết vụ ly hôn của chị. Lúc này, chị V. vừa là nguyên đơn, đồng thời cũng vừa là người đại diện theo pháp luật cho bị đơn – chồng chị.

Ý kiến này đã vấp phải sự phản đối bởi lẽ nếu làm như vậy, chị V. sẽ được tự ý quyết định tất tần tật mọi thứ, kể cả tài sản và con chung. Điều này không đảm bảo công bằng, có khả năng gây thiệt thòi cho người chồng đang bị tâm thần, vốn có quyền lợi đối lập với chị trong vụ ly hôn. Giả sử nếu mai này người chồng khỏi bệnh thì sao?

Cần hướng dẫn hợp lý

Theo luật, người mắc bệnh tâm thần không có khả năng nhận thức và điều khiển hành vi của mình được xem là người mất năng lực hành vi dân sự (trên cơ sở phán quyết của tòa theo yêu cầu của người có quyền lợi liên quan). Giao dịch dân sự của người mất năng lực hành vi dân sự do người giám hộ xác lập, thực hiện. Việc bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của họ tại tòa án cũng do người giám hộ thực hiện.

Luật cũng quy định trong trường hợp vợ mất năng lực hành vi dân sự thì chồng là người giám hộ và ngược lại. Như vậy, dựa vào các quy định này, chị V. sẽ làm thủ tục yêu cầu tòa tuyên bố chồng chị mất năng lực hành vi dân sự. Sau đó, chị sẽ trở thành người giám hộ đương nhiên của chồng và sẽ tham gia vụ ly hôn với cả hai tư cách nguyên đơn và đại diện bị đơn.

Tuy nhiên, ngoài việc không đảm bảo công bằng như đã nói, luật sư Nguyễn Hữu Thế Trạch (Đoàn Luật sư TP.HCM) còn phân tích một điểm chưa ổn khác. Theo ông, ly hôn là một trong các quyền nhân thân. Với quyền nhân thân, đương sự phải tự mình thực hiện, không ai có thể thay thế. Tức không thể để vợ chồng làm người giám hộ cho nhau trong vụ ly hôn của chính họ.

Một thẩm phán Tòa Dân sự TAND TP.HCM cũng nhìn nhận thực tế đang vướng mắc ở chỗ luật bắt buộc phải có người giám hộ cho người tâm thần khi tham gia vụ án ly hôn nhưng nếu để vợ chồng làm người giám hộ cho nhau thì không ổn. Mặt khác, tòa cũng không thể cử người khác làm người giám hộ bởi luật đã quy định rõ là tòa chỉ được làm việc này khi người bệnh chưa có người giám hộ đương nhiên.

Đây là một chuyện khá nhức đầu với các tòa. Nếu linh động để vợ hay chồng làm người giám hộ cho nhau và tiến hành giải quyết ly hôn thì không chặt chẽ về mặt pháp luật. Nhưng nếu cứ “ngâm án” mãi cũng không được vì một người xin ly hôn với người bạn đời bị bệnh tâm thần để lo cho tương lai, xét cho cùng là chính đáng và yêu cầu này không hề bị pháp luật cấm đoán.

Vì vậy, nhiều thẩm phán đã đề nghị TAND Tối cao có hướng dẫn chính thức là gặp trường hợp này thì xác định người giám hộ như thế nào để các tòa áp dụng thống nhất.

Cha mẹ xin ly hôn thay con cũng không được

Một vụ ly hôn khác cũng rắc rối không kém khi một bên đương sự là người bị tâm thần. Theo hồ sơ, vợ chồng chị G. lấy nhau được hơn 10 năm, có hai con chung. Trước thì người chồng hoàn toàn bình thường nhưng sau mấy năm đi làm xa về, chị thấy anh có dấu hiệu thần kinh không ổn định. Rồi chồng chị đổ bệnh, suốt ngày tưng tưng, nói năng lảm nhảm. Các bác sĩ kết luận chồng chị bị tâm thần nặng. Gia đình đưa anh đi chữa mãi nhưng bệnh không những không hết mà còn có phần nặng thêm.

Thương chị G. còn trẻ, gia đình chồng đã vận động chị ly hôn để tìm hạnh phúc mới. Chị G. không chịu. Thấy con dâu khổ, không đành lòng, cha mẹ chồng chị đã làm đơn xin ly hôn giùm cho con trai. Đơn này sau đó đã bị tòa trả lại với lý do phải đích thân chồng hay vợ đứng đơn khởi kiện và tham gia tố tụng chứ không thể nhờ ai thay mặt mình được.

Cho cha mẹ làm người giám hộ

Pháp luật dân sự cần sửa đổi, bổ sung theo hướng mở rộng quy định về người giám hộ trong các vụ án ly hôn mà chồng hoặc vợ mất năng lực hành vi dân sự. Theo tôi, trong những trường hợp này nên quy định người giám hộ cho bên mất năng lực hành vi dân sự có thể là cha hoặc mẹ của họ.

Luật sư TRẦN HẢI ĐỨC, Đoàn Luật sư TP.HCM

Chú trọng đến tài sản chung

Người bị bệnh tâm thần sẽ gặp rất nhiều khó khăn trong cuộc sống sau khi ly hôn. Vì vậy, cần có một số quy định áp dụng riêng cho việc phân chia tài sản chung sau ly hôn của họ. Mặt khác, trách nhiệm của người giám hộ trong việc phân chia tài sản chung của người bệnh cũng cần được bổ sung vào luật.

Một thẩm phán Tòa Phúc thẩm TAND Tối cao tại TP.HCM

Thiếu quy định riêng

Trong luật pháp một số nước như Mỹ, Anh, Singapore…, thẩm phán có thể bác đơn xin ly hôn người bị bệnh tâm thần nếu có đủ bằng chứng cho thấy khả năng nhận thức của người bệnh có thể được cải thiện trong một khoảng thời gian chấp nhận được. Chẳng hạn có xác nhận của bệnh viện là việc điều trị đang diễn tiến tốt đẹp… Còn ở ta, các quy định riêng về vấn đề này chưa có, kể cả trong luật lẫn các văn bản dưới luật.

Một thẩm phán TAND TP.HCM

Nguồn: BÁO PHÁP LUẬT TPHCM

Thực trạng và giải pháp nâng cao chất lượng tranh tụng trong phiên tòa hình sự

Hoạt động ngân hàng là một trong lĩnh vực hoạt động luôn tiềm ẩn nguy cơ rủi ro cao.  Vì vậy, việc quy định các biện pháp phòng ngừa và xử lý rủi ro tín dụng là rất cần thiết.  Nhưng trên thực tế, các quy định của pháp luật về phòng ngừa và xử lý rủi ro tín dụng còn nhiều bất cập, cần hoàn thiện.

 

1. Hình thức pháp lý của các quy định về phòng ngừa rủi ro tín dụng và nguyên tắc xây dựng các quy định phòng ngừa và xử lý rủi ro

 

1.1. Hình thức pháp lý của các văn bản điều chỉnh việc kiểm soát rủi ro và xử lý rủi ro

 

Hiện nay, các nội dung liên quan đến kiểm soát và xử lý rủi ro tín dụng đã được điều chỉnh tương đối toàn diện; tuy nhiên mới chỉ dừng lại ở mức độ là các quyết định do Thống đốc Ngân hàng Nhà nước, thông tư do Ngân hàng Nhà nước ban hành. Đó là các Quyết định số 493/2005/QĐ-NHNN ngày 22/4/2005 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước về phân loại nợ, trích lập và sử dụng dự phòng để xử lý rủi ro tín dụng trong hoạt động ngân hàng của tổ chức tín dụng; Thông tư số 15/2006/TT-NHNN ngày 10/8/2006 của Ngân hàng Nhà nước quy định về tỷ lệ tối đa của nguồn vốn ngắn hạn được sử dụng để cho vay trung hạn và dài hạn đối với tổ chức tín dụng; Quyết định số 457/2005/QĐ-NHNN ngày 19/4/2005 về việc ban hành quy định về các tỷ lệ đảm bảo an toàn trong hoạt động của các tổ chức tín dụng. 

 

Chúng tôi cho rằng, để đảm bảo tính hiệu lực pháp lý cao của các quy định có liên quan đến giám sát và xử lý rủi ro tín dụng, pháp luật về vấn đề này cần được tập trung trong văn bản do cơ quan Nhà nước có thẩm quyền cao hơn ban hành như: Quyết định của Thủ tướng Chính phủ; Nghị định của Chính phủ để tránh tình trạng không tương thích trong điều chỉnh cùng nội dung ở các văn bản pháp luật khác nhau, có hiệu lực pháp lý khác nhau. Ví dụ, trường hợp quy định về lãi suất cơ bản và mối quan hệ giữa lãi suất cơ bản với lãi suất cho vay trong Luật Ngân hàng Nhà nước và Bộ luật Dân sự với Thông tư 12/2010/TT-NHNN ngày 14/4/2010 của Ngân hàng Nhà nước hướng dẫn tổ chức tín dụng cho vay đồng Việt Nam đối với khách hàng vay theo lãi suất thỏa thuận. Theo Khoản 12, Điều 9 Luật Ngân hàng Nhà nước sửa đổi năm 2003 thì lãi suất cơ bản là lãi suất do Ngân hàng Nhà nước công bố làm cơ sở cho tổ chức tín dụng ấn định lãi suất kinh doanh. Điều 476, Bộ luật Dân sự 2005 quy định “lãi suất cho vay do các bên thỏa thuận nhưng không được vượt quá 150% lãi suất cơ bản do Ngân hàng Nhà nước công bố đối với loại cho vay tương ứng”. Chính vì mối quan hệ giữa Bộ luật Dân sự với Luật Ngân hàng Nhà nước mà thời gian qua, các tổ chức tín dụng tìm cách “phá trần” bằng những cách khác nhau. Ngày 14/4/2010, Ngân hàng Nhà nước ban hành Thông tư 12/2010/TT-NHNN, cho phép tổ chức tín dụng cho khách hàng vay theo lãi suất thỏa thuận mà không còn bị vướng “trần lãi suất”. Nếu xét ở góc độ kinh tế, quy định này thể hiện hướng giao dịch tín dụng trên cơ sở nhu cầu thị trường; nhưng nếu xét ở góc độ tuân thủ nguyên tắc pháp chế, thì rõ ràng có sự không đồng bộ trong quy định của các văn bản pháp luật về cùng một nội dung là lãi suất cho vay.

 

1.2. Nguyên tắc xây dựng các quy định phòng ngừa và xử lý rủi ro

 

Hiện nay, các văn bản quy định về phòng ngừa rủi ro, đảm bảo an toàn trong hoạt động cấp tín dụng đã được ban hành và áp dụng trong thời gian khá dài (từ năm 2005) nên việc xem xét, sửa đổi, bổ sung những điểm bất cập là cần thiết, nhằm tạo điều kiện, công cụ và cơ sở pháp lý thuận tiện hơn cho các tổ chức tín dụng trong việc phân loại, quản lý nợ và kiểm soát rủi ro trong hoạt động tín dụng. Về cơ bản, pháp luật cần đưa ra những quy định cụ thể nhằm nâng cao năng lực quản trị rủi ro của tổ chức tín dụng dựa trên việc yêu cầu xây dựng hệ thống lưu trữ, cập nhật và báo cáo thông tin. Đây đồng thời là yêu cầu của nguyên tắc minh bạch trong quá trình xây dựng pháp luật. Bên cạnh đó, hệ thống các quy định về phòng ngừa rủi ro và xử lý rủi ro tín dụng cũng cần định hướng cho các tổ chức tín dụng trong việc xây dựng hệ thống xếp hạng tín dụng nội bộ, chính sách quản trị rủi ro trong hoạt động tín dụng.

 

2. Các vấn đề cụ thể

 

2.1. Tiêu chí tài chính để xác lập mức dự phòng rủi ro và xử lý rủi ro

 

Pháp luật hiện hành xác định mức an toàn dựa theo nhiều căn cứ khác nhau. Chẳng hạn như để đảm bảo an toàn hoạt động cho các ngân hàng thương mại, Điều 6 của Quyết định số 13/2008/QĐ-NHNN ngày 29/4/2008 của Ngân hàng Nhà nước quy định về mạng lưới hoạt động của ngân hàng thương mại xác định cơ sở tính an toàn theo vốn điều lệ. Chúng tôi cho rằng, cách xác định như vậy là chưa thỏa đáng và chưa thực tế. Các ngân hàng thương mại phi nhà nước ở Việt Nam hiện nay đều có mức vốn điều lệ rất thấp. Chỉ có một số ít ngân hàng thương mại cổ phần có phần vốn góp của Nhà nước hoặc là các ngân hàng thương mại nhà nước được cổ phần hóa mới có mức vốn điều lệ cao. Trong khi đó, để thực hiện kiểm soát, tăng cường các tiêu chí an toàn, theo thông lệ, các nước trên thế giới đều áp dụng tiêu chí vốn tự có/vốn chủ sở hữu để xác định các tỉ lệ bảo đảm an toàn. Việc xác định tỉ lệ an toàn dựa trên tiêu chí này sẽ giúp định hướng cho ngân hàng thương mại phát triển ổn định, thực chất; gia tăng tích lũy; tăng cường huy động nguồn vốn dài hạn, có tính chất tương tự vốn chủ sở hữu để gia tăng sự an toàn trong hoạt động cho ngân hàng. Vì vậy, sẽ là phù hợp nếu sử dụng mức vốn tự có để tính các chỉ số an toàn trong phát triển hệ thống.

 

2.2. Tiêu chí nhận diện khách hàng để thiết lập dự phòng và xử lý rủi ro

 

Tiêu chí nhận diện khách hàng là nội dung quan trọng để tổ chức tín dụng quyết định có thiết lập quan hệ tín dụng hay không, đồng thời đây cũng là tiêu chí để đánh giá mức độ rủi ro khi cấp tín dụng cho khách hàng. Hiện nay, mặc dù đã có nhiều văn bản quy định về phân loại và xử lý rủi ro cấp tín dụng nhưng chưa có quy định cụ thể nào về việc nhận diện khách hàng cùng với các tiêu chí để nhận diện khách hàng. Các văn bản điều chỉnh hoạt động cấp tín dụng hiện nay như Quyết định 1627/2001/QĐ-NHNN ngày 31/12/2001 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước quy định về việc ban hành quy chế cho vay của tổ chức tín dụng đối với khách hàng, trong đó có xác định điều kiện chủ thể vay vốn; Quyết định 1906/2004/QĐ-NHNN ngày 6/9/2004 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước ban hành quy chế hoạt động bao thanh toán của các tổ chức tín dụng... mới chỉ dừng lại ở điều kiện về tình trạng pháp lý, điều kiện kinh doanh mà chưa đi sâu vào các tiêu chí gắn với rủi ro trong hoạt động cấp tín dụng. Vì vậy, cần sớm ban hành quy định cụ thể về nhận diện khách hàng để phòng ngừa rủi ro, mà trước hết là quy định các tiêu chí nhận diện khách hàng. Căn cứ xây dựng hệ thống xếp hạng tín dụng khách hàng là quan trọng, nhằm định hướng cho các tổ chức tín dụng trong việc xếp hạng và quản trị rủi ro. Mặc dù còn nhiều ý kiến khác nhau liên quan đến các tiêu chí nhận diện khách hàng; tuy nhiên, chúng tôi đề xuất một số tiêu chí sau đây:

 

- Cần chỉ ra danh mục các chỉ tiêu để chấm điểm khách hàng. Danh mục các chỉ tiêu nhằm giải quyết vấn đề pháp lý thực tiễn phát sinh là các quy định pháp luật về vấn đề này mới chỉ dừng lại các yếu tố định tính mà chưa chỉ ra được các chỉ tiêu định lượng. Các chỉ tiêu được đề cập ở đây phải là các chỉ tiêu định lượng. Để đảm bảo tính khả thi của việc ban hành các tiêu chí, cần chọn lọc có cơ sở để thu thập thông tin chính xác; bên cạnh đó, cũng cần phân loại và áp dụng cho các nhóm khách hàng khác nhau (ít nhất có thể phân loại giữa nhóm khách hàng là các doanh nghiệp lớn hay doanh nghiệp vừa và nhỏ). Giải quyết được điều này sẽ đảm bảo an toàn cho hoạt động cấp tín dụng và cũng là tạo điều kiện tiếp cận tín dụng cho khách hàng vừa và nhỏ, phù hợp với chính sách của Nhà nước đang khuyến khích cho loại hình này vay vốn.

 

- Cần xác định trọng số tính điểm của từng chỉ tiêu. Khi xác định tổng số đối với từng chỉ tiêu phải thống nhất quan điểm chia nhóm khách hàng, tránh sử dụng tiêu chí phân chia dựa trên loại hình sở hữu (dễ dẫn đến ý kiến cho rằng có sự phân biệt đối xử trong quá trình xây dựng chỉ tiêu).

 

- Về các chỉ tiêu tài chính, phi tài chính chấm điểm khách hàng doanh nghiệp cho các doanh nghiệp với các quy mô khác nhau, thì trên thực tế, các nghiên cứu thực nghiệm sử dụng các phương pháp toán thống kê cho thấy, đối với các doanh nghiệp thuộc các quy mô khác nhau, số lượng các chỉ tiêu tài chính, phi tài chính dùng để đánh giá khả năng trả nợ của khách hàng có thể không giống nhau.         

 

- Cần sử dụng bảng xếp hạng khách hàng khác nhau cho từng nhóm khách hàng (cá nhân, doanh nghiệp, tổ chức tín dụng) để tránh trường hợp đánh giá sai tình trạng của khách hàng. Thực tế cho thấy, tỷ lệ nợ quá hạn bình quân của khách hàng cá nhân thông thường sẽ cao hơn tỷ lệ nợ quá hạn bình quân của doanh nghiệp hay của tổ chức tín dụng. Chính vì vậy, có thể sẽ không chính xác nếu sử dụng một bảng xếp hạng tương ứng với thang điểm như nhau cho các đối tượng khách hàng có tính chất khác nhau.

 

2.3. Phương pháp phân loại nợ

 

Theo quy định hiện hành, các khoản nợ được chia thành năm nhóm khác nhau. Nhóm 1: nhóm đủ tiêu chuẩn; nhóm 2 (nợ chú ý): nhóm có nợ quá hạn dưới 90 ngày, các khoản nợ đã được cơ cấu lại; nhóm 3 (nợ dưới tiêu chuẩn): nhóm nợ quá hạn từ 90 ngày đến 180 ngày hoặc khoản nợ đã được cơ cấu lại nhưng nợ quá hạn vẫn dưới 90 ngày; nhóm 4 (nợ nghi ngờ): các khoản nợ quá hạn từ trên 180 ngày đến 360 ngày hoặc các khoản nợ đã được cơ cấu lại nhưng vẫn quá hạn từ 90 đến 180 ngày theo thời hạn đã được cơ cấu lại; nhóm 5: nhóm có khả năng mất vốn. Mục tiêu của việc phân chia này để áp dụng các biện pháp cần thiết trích lập dự phòng (nợ nhóm 1: 0%; nợ nhóm 2: 5%; nợ nhóm 3: 20%; nợ nhóm 4: 50%; nợ nhóm 5: 100%). Nếu xét ở góc độ an toàn tín dụng đơn thuần thì đây là biện pháp phòng ngừa và sẵn sàng xử lý rủi ro tốt. Tuy nhiên, nếu xét ở góc độ các tổ chức tín dụng, thì  cần cân nhắc quy định cho phù hợp. Nếu sử dụng phương pháp xếp hạng khách hàng cứng nhắc sẽ dẫn đến tình trạng nợ nhóm 3 đến nhóm 5 của các tổ chức tín dụng sẽ có thể ở mức rất cao, làm tăng tỷ lệ nợ quá hạn của toàn hệ thống. Chúng ta cũng có thể sử dụng các chỉ tiêu đánh giá tín nhiệm của các tổ chức định mức tín nhiệm quốc tế đã sử dụng, nhưng cần tính đến đặc thù của nền kinh tế Việt Nam, với số lượng các khách hàng có quy mô nhỏ và vừa chiếm tỷ lệ áp đảo. Thông thường, chỉ có khách hàng được xếp hạng cao (từ A đến AAA), với điều kiện khoản nợ trong hạn và quá hạn dưới 10 ngày thì mới được phân loại thành nợ nhóm 1 (trích lập dự phòng 0%). Trên thực tế, số lượng khách hàng thuộc hạng này tại tất cả các tổ chức tín dụng chiếm tỷ trọng rất nhỏ. Phần lớn khách hàng của các tổ chức tín dụng được xếp hạng chủ yếu từ BBB đến CC, nếu theo cách phân loại nợ chuẩn mực thì hầu hết số khách hàng này sẽ bị phân loại nợ nhóm 2, nhóm 3. Hệ quả của quy định này là ngay lập tức kể từ khi cho vay, dù trả đúng hạn đều bị phân loại nợ nhóm 3.  Như vậy, tỷ lệ nợ nhóm 3 đến nhóm 5 của toàn hệ thống sẽ rất cao, cao hơn nhiều so với bản chất loại nợ thực tế.

 

Như đã phân tích ở trên, việc đưa ra các tiêu chí phân loại nếu không tính tới thực tiễn áp dụng sẽ ảnh hưởng không nhỏ tới việc tiếp cận nguồn vốn tín dụng ngân hàng của đại đa số các doanh nghiệp vừa và nhỏ do các tổ chức tín dụng e ngại hoặc không thể giải ngân cho nhóm khách hàng này, ảnh hưởng đến chủ trương phát triển doanh nghiệp vừa và nhỏ của Nhà nước.

 

Bên cạnh các doanh nghiệp có quy mô lớn (các tập đoàn, tổng công ty lớn) có khả năng tiếp cận tín dụng dễ dàng (đặc biệt là các tập đoàn, tổng công ty nhà nước vì bên cạnh vị thế kinh tế vốn có của tổ chức kinh tế lớn, còn nhiều yếu tố độc quyền nhà nước đang được chuyển thành độc quyền doanh nghiệp, thể hiện trong vị thế của các tổ chức này), các tổ chức tín dụng “bán lẻ” phát triển thị phần của mình bằng con đường tiếp cận nhóm đối tượng khách hàng là doanh nghiệp vừa và nhỏ. Vì vậy, Nhà nước cần nên xem xét, điều chỉnh việc phân loại nợ vào các nhóm theo các tiêu chí phù hợp với đặc điểm của nền kinh tế và các khách hàng vay của Việt Nam. Theo đó, trừ các khách hàng xếp hạng rất thấp và rất rủi ro, các khoản vay của các khách hàng khác với điều kiện cho vay đã được thẩm định kỹ càng theo các tiêu chuẩn quy định của pháp luật, với khả năng trả nợ và nguồn tài chính đảm bảo trả nợ cho khoản vay thì cần được phân loại vào nhóm 1.

 

2.4. Các giới hạn cụ thể và các trường hợp không xác định giới hạn

 

Theo quy định hiện hành, các giới hạn cấp tín dụng được xác định riêng cho từng hình thức cấp tín dụng: cho vay, chiết khấu, bảo lãnh ngân hàng, cho thuê tài chính, bao thanh toán. Tuy nhiên, chúng tôi cho rằng, nên tiếp tục quy định theo hướng tách bạch này (Dự thảo Luật Tổ chức Tín dụng đang có hướng gộp tất cả các hình thức cấp tín dụng vào tỷ lệ duy nhất và không tăng tỷ lệ so với hiện hành). Những vấn đề như “dư nợ vốn hợp nhất”, “tỷ lệ an toàn vốn hợp nhất” cần được cân nhắc và cẩn trọng trong quá trình thực hiện.

 

Đối với trường hợp không xác định giới hạn, nghĩa là trường hợp “cho vay và bảo lãnh đã được Ngân hàng Nhà nước chấp thuận bằng văn bản”, có thể hiểu rằng, các khoản cho vay hoặc bảo lãnh này nằm trong mục tiêu, chương trình có sự kiểm soát của Ngân hàng hoặc cho vay theo chỉ định của Chính phủ (thông qua chỉ đạo của Ngân hàng Nhà nước), hoặc cho vay hỗ trợ các tổ chức tín dụng lâm vào tình trạng kiểm soát đặc biệt, thì rất cần các quy định cụ thể.

 

2.5. Giới hạn chuyển vốn ngắn hạn để cho vay trung, dài hạn

 

Tỷ lệ tối đa của nguồn vốn ngắn hạn để cho vay trung, dài hạn của tổ chức tín dụng trước đây đều được quy định cùng với các tỷ lệ bảo đảm an toàn khác trong cùng một văn bản. Tuy nhiên, các quy định này hiện đang được tách và nêu ở nhiều văn bản khác nhau, chẳng hạn như Quyết định số 457/2005/QĐ-NHNN ngày 19/4/2005 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước về việc ban hành quy định về các tỷ lệ bảo đảm an toàn trong hoạt động của tổ chức tín dụng; riêng nội dung giới hạn chuyển vốn ngắn hạn sang vốn trung hạn, dài hạn lại được tách, quy định trong một văn bản riêng là Thông tư số 15/2006/TT-NHNN ngày 10/8/2006 của Ngân hàng Nhà nước quy định về tỷ lệ tối đa của nguồn vốn ngắn hạn được sử dụng để cho vay trung hạn và dài hạn đối với tổ chức tín dụng (với mức tối đa là 40% tổng nguồn vốn ngắn hạn). Điều đó gây khó khăn cho các tổ chức tín dụng trong việc áp dụng pháp luật. Để bảo đảm tính thống nhất của hệ thống pháp luật về vấn đề này và tạo điệu kiện thuận lợi cho các tổ chức tín dụng trong quá trình áp dụng pháp luật, chúng tôi cho rằng, nên quy định các nội dung này vào một văn bản.

 

TS. Phạm Thị Giang Thu – Đại học Luật Hà Nội; ThS. Nguyễn Ngọc Lương - Đảng ủy Khối các cơ quan trung ương.

Nguồn: Tạp chí nghiên cứu lập pháp điện tử