Thứ Tư, 30 tháng 1, 2013

Bàn thêm về tội chứa chấp hoặc tiêu thụ tài sản do người khác phạm tội mà có


Tội chứa chấp hoặc tiêu thụ tài sản do người khác phạm tội mà có (Tội CCTTTS) được ghi nhận khá chi tiết, đầy đủ trong Điều 250 Bộ luật Hình sự (BLHS). Đến nay, do tình hình tội phạm diễn ra phức tạp nên một số quy định của Tội CCTTTS được vận dụng và có cách hiểu khác nhau, có quy định đã lạc hậu. Chính vì vậy, việc hiểu rõ pháp luật hình sự về tội này và làm rõ các vướng mắc, khó khăn trong thực tiễn áp dụng là cần thiết.
1. Áp dụng đúng một số yếu tố thuộc cấu thành cơ bản của tội phạm
1.1 Khách thể và đối tượng tác động của tội phạm
Cũng như các tội khác thuộc Chương XIX BLHS, Tội CCTTTS có khách thể chung là trật tự công cộng và trật tự pháp luật xã hội chủ nghĩa (XHCN); khách thể trực tiếp là trật tự quản lý nhà nước đối với tài sản do phạm tội mà có gây ảnh hưởng xấu đến công tác đấu tranh, phòng, chống tội phạm.
Đối tượng tác động của Tội CCTTTS là tài sản do người khác phạm tội mà có với đặc điểm:đó là tài sản nhưng không phải tất cả các loại tài sản theo nghĩa thông thường. Tuy vậy, Điều luật không quy định tài sản do phạm tội mà có bao gồm những loại nào, nên đã gây ra nhiều cách hiểu khác nhau. Có ý kiến cho rằng, hàng cấm đã được BLHS quy định là đối tượng của các tội phạm riêng mà không được coi là đối tượng tác động của tội này. Do đó, người chứa chấp, tiêu thụ hàng cấm do người khác phạm tội mà có vì bất k mục đích, động cơ gì sẽ không coi là phạm Tội CCTTTS[1].
Chúng tôi cho rằng, quan điểm trên chưa mang tính bao quát, vì ngoài hàng cấm, một số tài sản thuộc đối tượng tác động của một vài tội khác cũng không thuộc đối tượng điều chỉnh của tội này. Ví dụ: L trộm của N chiếc xe gắn máy rồi đem bán cho B và đòi giá 5 triệu đồng. B biết là tài sản trộm cắp nhưng vẫn ký hợp đồng mua bán và L giao xe cho B. Sau đó, B không trả tiền mà bỏ trốn cùng xe, nhằm chiếm đoạt xe. Trong trường hợp này, chiếc xe không phải là hàng cấm, B bị truy tố về Tội lạm dụng tín nhiệm chiếm đoạt tài sản theo Khoản 1 Điều 140 BLHS chứ không phải Tội tiêu thụ tài sản do người khác phạm tội mà có.
Quan điểm khác lại cho rằng, nếu tài sản do người khác phạm tội mà có là đối tượng phạm tội của tội khác thì người có hành vi chứa chấp, tiêu thụ tài sản đó bị truy cứu trách nhiệm hình sự (TCTNHS) về tội phạm tương ứng mà BLHS quy định đối với hành vi tàng trữ, tiêu thụ các loại tài sản đó[2].
Ý kiến này có tính bao quát cao: các tài sản bị loại trừ khỏi đối tượng tác động của Tội CCTTTS. Tuy nhiên, không phải tất cả các tài sản thuộc đối tượng tác động của tội phạm khác thì không phải là đối tượng tác động của Tội CCTTTS nếu chúng không đáp ứng một vài dấu hiệu đặc thù khác của tội tương ứng. Ví dụ, A có hành vi buôn lậu lô hàng trị giá 110 triệu đồng. K biết nhưng vẫn mua. Trong vụ án, lô hàng là đối tượng của Tội buôn lậu theo điểm a Khoản 1 Điều 153 BLHS. Tuy nhiên, người có hành vi mua lại (tiêu thụ) lô hàng vẫn bị truy tố về Tội tiêu thụ tài sản do người khác phạm tội mà có chứ không phạm Tội buôn lậu.
Như vậy, cả hai ý kiến trên đều chưa hợp lý. Theo khoa học luật hình sự, đối tượng tác động của tội phạm là “bộ phận của khách thể của tội phạm, bị hành vi phạm tội tác động đến để gây thiệt hại hoặc đe dọa gây thiệt hại cho những quan hệ xã hội được luật hình sự bảo vệ” và đối tượng tác động của tội phạm có thể là chủ thể của các quan hệ xã hội; nội dung của các quan hệ xã hội…; đối tượng của các quan hệ xã hội[3]. Đối với tội này, đối tượng tác động chỉ có thể là đối tượng của các quan hệ xã hội.
Do đó, có thể xác định đối tượng tác động của Tội CCTTTS là “tài sản bao gồm: vật, tiền, giấy tờ có giá và các quyền tài sản ngoại trừ những tài sản là đối tượng phạm tội của tội khác mà tội đó có hành vi cất giấu, tiêu thụ tài sản đáp ứng đầy đủ dấu hiệu hành vi trong mặt khách quan và thể hiện đúng bản chất của hành vi do cấu thành tội phạm đó quy định”.
Đối với nội dung “tài sản do người khác phạm tội mà có” và không đòi hỏi yếu tố định lượng của tài sản, có ý kiến cho rằng, Điều 250 BLHS quy định tài sản “do người khác phạm tội mà có” chứ không phải là “do vi phạm pháp luật mà có” và không nêu định lượng tài sản trong cấu thành tội cơ bản, nên sẽ dẫn đến sự không công bằng. Bởi có trường hợp, một người có hành vi chứa chấp, tiêu thụ tài sản có giá trị nhỏ vẫn bị coi là phạm tội trong khi người có hành vi chứa chấp, tiêu thụ tài sản có giá trị lớn hơn nhưng hành vi của họ không vi phạm pháp luật hình sự hoặc vì lý do nào đó họ không bị truy tố (không có lỗi, chưa đến tuổi bị TCTNHS…). Vì vậy, đề nghị bổ sung yếu tố định lượng đối với đối tượng của tội phạm này và sửa cụm từ “do người khác phạm tội mà có” trong cấu thành cơ bản của Tội CCTTTS thành “do người khác vi phạm pháp luật mà có”[4].
Lập luận trên chưa hợp lý vì chưa thấy được tính nguy hiểm của tội phạm vượt trội so với các vi phạm pháp luật khác. Trong tội này, đối tượng tác động của Tội CCTTTS có nguồn gốc từ hành vi phạm tội của người khác. Thêm nữa, trong một số tội liên quan đến tài sản thì việc không phát hiện, tìm được tài sản sẽ gây nhiều khó khăn cho quá trình điều tra, truy tố, xét xử. Cho nên, những ai có hành vi tiêu thụ, chứa chấp tài sản mà biết rõ tài sản do người khác phạm tội mà có mới phải chịu trách nhiệm hình sự (TNHS) là hợp lý. Còn vấn đề định lượng tài sản trong cấu thành cơ bản của Tội CCTTTS, chúng tôi cho rằng, với ý nghĩa là đối tượng có được do phạm tội mà có thì tài sản trong tội này có được từ bất cứ tội nào chứ không chỉ riêng đối với các tội xâm phạm sở hữu. Trong khi đó, định lượng tài sản trong mỗi tội theo BLHS là khác nhau, có tội không quy định về định lượng. Thêm nữa, giá trị pháp lý của tài sản trong Tội CCTTTS không phải ở việc nó có giá bao nhiêu mà là ở giá trị chứng minh và ý nghĩa của nó đối với tội phạm mà người khác thực hiện. Do đó, điều luật không nêu định lượng đối với tài sản trong cấu thành cơ bản của Tội CCTTTS là phù hợp.
Bên cạnh đó, về dấu hiệu tài sản phải do “người khác phạm tội”, có ý kiến xác định, cụm từ “người khác phạm tội” phải được hiểu là người đó có tội theo bản án đã có hiệu lực pháp luật của Tòa án nên việc truy tố, xét xử người tiêu thụ tài sản do người khác phạm tội mà có cùng lúc với người phạm tội là chưa phù hợp với quy định tại Điều 250 BLHS[5].
Theo chúng tôi, ý kiến trên chưa đúng, bởi “không ai bị coi là có tội và phải chịu hình phạt khi chưa có bản án kết tội của Tòa án đã có hiệu lực pháp luật” (Điều 9 Bộ luật Tố tụng hình sự). Như vậy, khái niệm người phạm tội không đồng nhất với khái niệm người có tội.
Theo khoa học luật hình sự, có tội là khái niệm chỉ thuộc tính của chủ thể mà ở đây là con người, phản ánh tính chất của con người đó. Chỉ Tòa án mới có quyền đánh giá một người là có tội. Trong khi đó, phạm tội là động từ chỉ hành vi của con người đã thực hiện một tội phạm do BLHS quy định. Vì vậy, khi nói hành vi phạm tội, tức là mới nói đến một thực trạng khách quan đã và đang xảy ra và việc ngăn chặn hành vi này là rất cần thiết. Người phạm tội chỉ được xem là người có hành vi phạm tội (người bị tình nghi) chứ chưa bị coi là có tội. Bên cạnh đó, BLHS còn đề cập đến tội phạm với ý nghĩa là một khái niệm pháp lý, là danh từ chỉ một hiện tượng xã hội tồn tại khách quan và được quy định cụ thể tại Điều 8[6]. Ngoài ra, trong khoa học luật hình sự, một hành vi được coi là tội phạm khi chúng đáp ứng đủ bốn yếu tố cấu thành tội phạm.
Đồng thời, các thuật ngữ người phạm tội trong BLHS đều thể hiện đó là người bị tình nghi thực hiện tội phạm do BLHS quy định.
Trong thực tiễn, khi hành vi chứa chấp, tiêu thụ tài sản do người khác phạm tội mà có bị phát hiện cùng với hành vi mà người phạm tội đã thực hiện để có được tài sản thì cả hai hành vi đều được khởi tố, điều tra, truy tố, xét xử trong cùng vụ án. Điều này thể hiện người phạm tội cũng chỉ là người bị tình nghi thực hiện hành vi phạm tội. Tuy nhiên, thực tiễn cũng chỉ ra rằng, Tòa án chỉ tuyên người có hành vi chứa chấp, tiêu thụ tài sản do người khác phạm tội mà có là người có tội khi người phạm tội đã bị tuyên có tội đối với hành vi liên quan đến tài sản đó (có thể trong cùng bản án, trong đó hành vi chứa chấp, tiêu thụ được nhận định sau hoặc hai bản án độc lập, trong đó hành vi chứa chấp, tiêu thụ bị xét xử sau).
Thêm vào đó, chứa chấp, tiêu thụ tài sản do người khác phạm tội mà có với hành vi phạm tội để có được tài sản là hai hành vi độc lập nhau. Do đó, nếu không có cơ sở xác định người phạm tội thực hiện hành vi phạm tội đáp ứng đầy đủ các dấu hiệu của tội phạm đó thì người có hành vi chứa chấp, tiêu thụ tài sản liên quan đến tội phạm do người phạm tội thực hiện cũng không phải là tội phạmVí dụ: N rủ nhóm H, T, C… đến một trại nuôi rắn, kỳ đà để tìm đánh một thanh niên. Đến nơi, không thấy người thanh niên, nhóm H xông vào đánh một nhân viên đang trông trại. Còn N lẻn vào bắt trộm ba con kỳ đà (trị giá gần 500.000 đồng). Sau đó, N cùng C, H, T bán lấy tiền chia nhau. Đối với N, tuy tài sản chiếm đoạt có giá trị dưới 2 triệu đồng nhưng trước đó N bị phạt hành chính về hành vi trộm cắp tài sản nên hành vi trộm kỳ đà đã đủ yếu tố cấu thành tội trộm cắp tài sản[7]. Trong trường hợp này, hành vi của H, T, C đã đáp ứng dấu hiệu hành vi trong mặt khách quan của Tội CCTTTS. Bởi vì, những dấu hiệu thuộc nhân thân của N không ảnh hưởng đến việc truy cứu hành vi của C, H và T mà việc TCTNHS C, H và T phụ thuộc vào việc N thực hiện hành vi chiếm đoạt có đáp ứng đầy đủ các yếu tố cấu thành tội phạm hay không. Nói cách khác, “nếu người khác tuy có hành vi phạm tội nhưng hành vi đó chưa tới mức bị TCTNHS thì người có hành vi chứa chấp hoặc tiêu thụ tài sản do người khác phạm tội mà có cũng chưa cấu thành tội phạm”[8].
1.2. Dấu hiệu hành vi thuộc mặt khách quan của tội phạm
Điều luật chỉ quy định “người nào không hứa hẹn trước mà chứa chấp, tiêu thụ tài sản biết rõ là do người khác phạm tội mà có…” mà không liệt kê những hành vi nào được xem là hành vi chứa chấp, tiêu thụ đã dẫn đến cách hiểu khác nhau trong thực tiễn. Có ý kiến cho rằng, “chứa chấp tài sản do người khác phạm tội mà có là trường hợp biết rõ đó là tài sản do người khác phạm tội mà có nhưng vẫn cất giữ, bảo quản; việc cất giữ, bảo quản có thể ở bất cứ địa điểm nào; có trường hợp chỉ cất giữ trong túi áo, túi quần hoặc trong người” và “tiêu thụ tài sản do người khác phạm tội mà có là biết rõ đó là tài sản do người khác phạm tội mà có nhưng vẫnnhận hoặc mua để dùng, nhận để bán lại hoặc giới thiệu người khác mua, chuyển tài sản đó cho người khác theo yêu cầu của người phạm tội[9]. Ý kiến thứ hai liệt kê: “Cho người phạm tộicất giấu tài sản tại nhà mình, tại nơi làm việc, nhận hộ là tài sản của mình để che mắt cơ quan điều tra; giúp người phạm tội cất giấu tài sản do phạm tội mà có; chuyển đổi tài sản do phạm tội mà có lấy tài sản hợp pháp; mua lại tài sản mặc dù biết đó là tài sản do phạm tội mà có; đem hộ tài sản do người phạm tội chiếm đoạt được[10]. Hoặc, chứa chấp là hành vi cất, giữ, giấu tài sản đã được lấy qua phạm tội… Hành vi cất, giữ các đối tượng này nhằm mục đích tiêu thụ. Nếu mục đích của người có hành vi cất giữ là ngăn cản các cơ quan tiến hành tố tụng phát hiện tội phạm thì hành vi của họ lại phạm Tội che giấu tội phạm theo Điều 313 BLHS. Tiêu thụ là hành vi chuyển giao tài sản này cho người khác dưới bất kỳ hình thức nào (bán, trao đổi, tặng, để cho sử dụng, cấm cố …)[11].
Từ các quan điểm trên có thể xác định, hành vi chứa chấp thể hiện qua việc: cất giữ, bảo quản; cất giấu hay cất, giữ, giấu. Trong đó, hành vi cất giấu mang tính bao quát và phù hợp hơn cả. Điều luật không quy định địa điểm, mục đích chứa chấp nên những ý kiến liệt kê địa điểm chứa chấp, mục đích chứa chấp là tiêu thụ - là không cần thiết.
Ngoài ra, hành vi chứa chấp chỉ thuộc hành vi khách quan của tội này khi người thực hiện hành vi chứa chấp nhận tài sản từ người phạm tội. Nếu như người thực hiện hành vi chứa chấp không nhận tài sản từ người phạm tội thì hành vi của họ không phạm tội này mà có thể phạm tội khác được quy định trong BLHS. Chẳng hạn, A đi ngang nhà N thấy B đang cầm một chiếc điện thoại di động (trị giá 5 triệu đồng) từ trong nhà đi ra. Do sợ bị phát hiện nên B nhét điện thoại xuống đống rơm bên hông nhà và dự định tối sẽ quay lại lấy. Thấy vậy, A đến lấy chiếc điện thoại mang về nhà và định bán để có tiền tiêu xài. Khi A đang giữ chiếc điện thoại tại nhà thì bị phát hiện. Như vậy, mặc dù A đã có hành vi giữ chiếc điện thoại mà B chiếm đoạt của N nhưng hành vi của A không phạm tội theo Điều 250 vì A không được B chuyển giao chiếc điện thoại mà hành vi của A có thể phạm Tội trộm cắp tài sản theo Điều 138 BLHS.
Đối với hành vi tiêu thụ, đa số các ý kiến đều xác định đó là các hành vi: nhận, mua để dùng, để bán lại hoặc giới thiệu người khác mua, chuyển tài sản đó cho người khác theo yêu cầu của người phạm tội; chuyển đổi, mua lại hay chuyển giao tài sản cho người khác. Tuy nhiên, điều luật không giới hạn chủ thể tiêu thụ nên có thể hiểu người thực hiện hành vi tiêu thụ có thể là chủ thể nhận chuyển giao (bên mua, bên được cho, được tặng…) hoặc bên thứ ba. Do đó, hành vi tiêu thụ bao hàm cả việc người thực hiện hành vi tiêu thụ trực tiếp giao dịch với người phạm tội hoặc nhận tài sản từ người phạm tội rồi chuyển giao cho người khác theo ý chí của người phạm tội, có thể vì lợi ích của người phạm tội hoặc của cả hai. Tuy nhiên, cần lưu ý, hành vi chứa chấp hoặc chuyển giao phải là hành vi trái pháp luật.
Do đó, hành vi chứa chấp tài sản do người khác phạm tội mà có có thể hiểu là hành vi cất giấu tài sản một cách trái pháp luật bất cứ nơi đâu với bất cứ mục đích gì sau khi được người phạm tội chuyển giao tài sản. Hành vi tiêu thụ tài sản do người khác phạm tội mà có là hành vi trực tiếp giao dịch với người phạm tội hoặc nhận tài sản từ người phạm tội để chuyển giao cho người khác theo ý chí của người phạm tội một cách trái pháp luật. Tuy nhiên, hành vi chứa chấp, tiêu thụ tài sản do phạm tội mà có chỉ thuộc mặt khách quan của Tội CCTTTS nếu người có hành vi chứa chấp, tiêu thụ không hứa hẹn với người phạm tội có được tài sản.
Trong thực tiễn, ngoài việc không thống nhất về hành vi thuộc mặt khách quan được thể hiện như trên, còn có sự không thống nhất trong trường hợp tài sản do phạm tội mà có được bán qua nhiều người thì những người mua có phải là đồng phạm hay không hay phạm tội độc lập. Chẳng hạn, A đã có hành vi trộm của B chiếc xe mô tô trị giá 15 triệu đồng. Sau đó, A bán xe cho C giá 8 triệu đồng. Mặc dù biết xe A bán là do A trộm của người khác nhưng C vẫn mua. Sau đó, C bán xe trên cho H (bạn của C) và nói rõ xe là do A trộm của người khác bán lại cho C nhưng vì cần tiền nên C bán lại cho H. Sau khi H mua xe của C thì A, C và H bị bắt.
Xung quanh vụ án này, hành vi của A đã rõ nhưng hành vi của C và H thì có nhiều quan điểm khác nhau. Ý kiến thứ nhất cho rằng, hành vi của C và H đều phạm Tội tiêu thụ tài sản do người khác phạm tội mà có nhưng không phải là đồng phạm, vì hành vi của họ độc lập với nhau. Do đó, khi xét xử, vì cả hai hành vi này bị phát hiện cùng lúc nên được giải quyết chung trong cùng vụ án nhưng không áp dụng các quy định về đồng phạm.
Ý kiến thứ hai cho rằng, C và H là đồng phạm vì hành vi tiêu thụ không giới hạn người tiêu thụ là người nhận tài sản hay người chuyển giao tài sản cho người thực hiện hành vi phạm tội.
 Như đã phân tích, hành vi tiêu thụ có thể do người trực tiếp giao dịch với người phạm tội có được tài sản hoặc do người giao dịch với người nhận được tài sản từ người phạm tội (có thể bằng giao dịch hoặc lý do khác). Tuy nhiên, nếu vì vậy mà cho C và H là đồng phạm là không đúng, vì sau khi hành vi phạm tội của C đã hoàn thành thì hành vi của H mới diễn ra và hành vi của C, H là độc lập nhau, nên ý kiến thứ hai không phù hợp. Lập luận như ý kiến thứ nhất là hợp lý; bởi hành vi của H đã đáp ứng đầy đủ yếu tố hành vi trong mặt khách quan của Tội CCTTTS. Bên cạnh đó, Điều 250 BLHS cũng không quy định rõ người phạm tội có được tài sản bằng cách thực hiện hành vi phạm tội đối với những loại tội phạm nào. Do đó, xét tài sản do người khác phạm tội mà có ở khía cạnh hành vi của A hay hành vi của H đều là tài sản do người khác phạm tội mà có. Giả sử C không bị TCTNHS do C chưa đủ tuổi chịu trách nhiệm hình sự thì hành vi của H cũng đã đáp ứng đầy đủ mặt khách quan của Tội tiêu thụ tài sản do người khác phạm tội mà có. Vì vậy, C và H bị TCTNHS độc lập nhau cùng về tội này là phù hợp.
1.3. Yếu tố lỗi thuộc mặt chủ quan của tội phạm
Điều luật quy định “người nào không hứa hẹn trước mà chứa chấp, tiêu thụ tài sản biết rõ...” đã thể hiện lỗi của người phạm tội là cố ý trực tiếp.
Tuy nhiên, để làm rõ thuật ngữ “biết rõ” cũng không dễ dàng. Có ý kiến cho rằng, do người phạm tội không bao giờ thừa nhận tội của mình ngay khi bị phát hiện chứa chấp, tiêu thụ tài sản do người khác phạm tội mà có, nên họ thường khai không biết đó là tài sản do người khác phạm tội mà có. Tuy nhiên, để xác định họ có biết rõ hay không phải dựa vào các tình tiết khách quan mà đặc biệt là nhân thân và mối quan hệ giữa họ với người có tài sản do phạm tội mà có; việc giao dịch giữa người chứa chấp, tiêu thụ với người có tài sản[12].
Theo Từ điển tiếng Việt, biết là “có ý niệm về người, vật hoặc điều gì đó, để có thể nhận ra được hoặc có thể khẳng định được sự tồn tại của người, vật hoặc điều ấy” hay “nhận rõ được thực chất hoặc giá trị để có được sự đối xử thích đáng”[13]. Từ đó có thể hiểu, người có hành vi chứa chấp, tiêu thụ tài sản “biết rõ là do người khác phạm tội mà có” là việc một người khi thực hiện hành vi chứa chấp, tiêu thụ đã có sự đánh giá của riêng bản thân về tài sản mà mình chứa chấp, tiêu thụ và nhận biết được đó là tài sản do phạm tội mà có, nhưng vì lý do nào đó vẫn thực hiện hành vi chứa chấp, tiêu thụ.
Tuy nhiên, khi đánh giá lỗi có “biết rõ tài sản do người khác phạm tội mà có hay không” phải căn cứ vào thời điểm mà người có hành vi chứa chấp, tiêu thụ nhận biết. Theo đó, thời điểm đánh giá là thời điểm khi người có hành vi chứa chấp, tiêu thụ thực hiện hành vi chứ không phải thời điểm trong quá trình điều tra, truy tố, xét xử (sau khi hành vi chứa chấp, tiêu thụ được thực hiện).
       Hiện nay, trong một số vụ án, do ngại trách nhiệm (sợ khởi tố, truy tố, xét xử sai) cũng như không hiểu rõ quy định của pháp luật nên có cơ quan, người tiến hành tố tụng dựa theo sựthừa nhận của người có hành vi chứa chấp, tiêu thụ về việc họ có biết hay không biết tài sản mà họ chứa chấp, tiêu thụ do người khác phạm tội mà có để quyết định có khởi tố, truy tố hay không. Việc đánh giá như vậy là sai lầm. Trong những trường hợp người có hành vi chứa chấp, tiêu thụ tài sản do người khác phạm tội mà có không thừa nhận việc biết tài sản đó là do phạm tội mà có thì cần phân tích hành vi của họ trên cơ sở đánh giá các yếu tố liên quan đến nhân thân của họ (tuổi đời, trình độ học vấn, tiền án, tiền sự, sức khỏe…), mối quan hệ giữa họ với người phạm tội, môi trường sống, làm việc, thời điểm, hoàn cảnh họ thực hiện hành vi chứa chấp, tiêu thụ… để đánh giá có thực họ không biết tài sản mà họ chứa chấp, tiêu thụ không phải do phạm tội mà có hay không. Điều đó có nghĩa, khi chứng minh lỗi của người có hành vi chứa chấp, tiêu thụ phải xuất phát từ lỗi của họ khi thực hiện hành vi, chứ không phải xuất phát từ sự nhìn nhận của họ.
Ngoài ra, do Khoản 1 Điều 250 BLHS chỉ quy định “biết rõ tài sản là do người khác phạm tội mà có” mà không nói rõ người phạm tội có được tài sản do phạm tội nào cho nên, khi xem xét yếu tố lỗi thuộc mặt chủ quan của Tội CCTTTS thì không cần bắt buộc người có hành vi chứa chấp, tiêu thụ tài sản phải biết rõ người phạm tội đã phạm tội gì để có được tài sản. Chẳng hạn, L (cán bộ Ủy ban nhân dân cấp huyện) mang một món nữ trang trị giá 10 triệu đồng bán cho N và nói rõ là do L trộm của người khác, nhưng thực tế, món nữ trang đó có được là do L nhận hối lộ của C. Trong trường hợp này, L vẫn phải bị TCTNHS về Tội tiêu thụ tài sản do người khác phạm tội mà có.
2. Một số vướng mắc, bất cập khi áp dụng và kiến nghị hoàn thiện 
Qua thực tiễn áp dụng, quy định tại khoản 1 Điều 250 BLHS đã thể hiện một số vướng mắc, bất cập, đòi hỏi phải có sự sửa đổi, bổ sung cho phù hợp.
Về tình tiết “không hứa hẹn trước” trong mặt khách quan của Tội CCTTTS
Theo Khoản 1 Điều 250 BLHS, “người nào không hứa hẹn trước mà chứa chấp, tiêu thụ tài sản…”. Từ quy định này có thể hiểu “không hứa hẹn trước” là dấu hiệu bắt buộc phải làm rõ khi muốn chứng minh một người có hành vi chứa chấp, tiêu thụ tài sản do người khác phạm tội mà có có phạm tội hay không. Theo Điều 20 BLHS thì trường hợp một người biết ý định của một người muốn thực hiện một tội phạm mà hứa hẹn sẽ chứa chấp, tiêu thụ tài sản do phạm tội mà có sẽ là đồng phạm với người phạm tội với vai trò là người giúp sức.
Đối với Tội CCTTTS, muốn xác định người có hành vi chứa chấp, tiêu thụ tài sản do người khác phạm tội mà có là tội phạm thì cơ quan, người tiến hành tố tụng phải chứng minh được tài sản mà người có hành vi chứa chấp, tiêu thụ là do phạm tội mà có. Tức người có được tài sản phải là người phạm tội. Đồng thời, khi xác định được người chứa chấp, tiêu thụ tài sản do phạm tội mà có thì cơ quan, người tiến hành tố tụng phải làm rõ người có hành vi chứa chấp, tiêu thụ có phải là đồng phạm với người phạm tội hay không. Nếu có cơ sở xác định người chứa chấp, tiêu thụ hứa sẽ chứa chấp, tiêu thụ tài sản sau khi tội phạm được thực hiện thì người chứa chấp, tiêu thụ là đồng phạm với người phạm tội. Vì vậy, Tội CCTTTS  yêu cầu cơ quan, người tiến hành tố tụng phải làm rõ tình tiết người có hành vi chứa chấp, tiêu thụ “có hứa hẹn trước” với người phạm tội hay không là thừa và không cần thiết. Bởi vì, quy định như vậy sẽ buộc cơ quan, người tiến hành tố tụng phải làm rõ tình tiết “có hứa hẹn trước” hay không và điều này chỉ gây khó khăn cho cơ quan, người tiến hành tố tụng trong khi tình tiết này đã được làm rõ khi định tội hành vi của người phạm tội để có được tài sản. Điều này cũng không có ý nghĩa gì với việc giải quyết hành vi chứa chấp, tiêu thụ; trong khi đó, tình tiết có hứa hẹn trước hay không lại được làm rõ hai lần.
Có ý kiến cho rằng, nếu không quy định người có hành vi chứa chấp, tiêu thụ “không hứa hẹn trước” sẽ dẫn đến nhầm lẫn trong việc áp dụng, có thể cơ quan, người tiến hành tố tụng sẽ điều tra, truy tố, xét xử cả người có hành vi chứa chấp, tiêu thụ mà “có hứa hẹn trước” với người phạm tội. Ngoài ra, trong trường hợp hành vi chứa chấp, tiêu thụ không được giải quyết cùng vụ án với hành vi của người phạm tội để có được tài sản thì đây là yếu tố đánh giá hành vi chứa chấp, tiêu thụ có cấu thành tội độc lập hay không. Tuy nhiên, dựa vào quy định của BLHS thì lập luận này không vững chắc. Bởi vì, việc chứng minh “có hứa hẹn trước” luôn phức tạp hơn “không hứa hẹn trước”. Trong khi đó, “có hứa hẹn trước” hay không đã được xem xét, đánh giá kỹ khi chứng minh hành vi của người phạm tội có được tài sản và chỉ xác định được “không hứa hẹn trước” thì mới khẳng định người có hành vi chứa chấp, tiêu thụ không phải là đồng phạm với người phạm tội. Hơn nữa, việc chứng minh trong vụ án có đồng phạm hay không là nhiệm vụ bắt buộc của cơ quan, người tiến hành tố tụng. Nếu có việc bỏ lọt tội phạm, đồng phạm thì có thể bản án được tuyên sẽ bị hủy (ở giai đoạn xét xử phúc thẩm); vụ án sẽ bị trả hồ sơ điều tra bổ sung (ở giai đoạn truy tố, xét xử sơ thẩm). Trường hợp hành vi chứa chấp, tiêu thụ không được giải quyết trong cùng vụ án với hành vi phạm tội để có được tài sản thì nếu có cơ sở xác định người chứa chấp, tiêu thụ “có hứa hẹn trước” với người phạm tội thì phải kiến nghị giám đốc thẩm hoặc tái thẩm đối với bản án giải quyết hành vi của người phạm tội có được tài sản. Sau khi vụ án trước bị hủy, xét xử lại thì người có hành vi chứa chấp, tiêu thụ sẽ bị khởi tố, điều tra, truy tố trong cùng vụ án với người phạm tội có được tài sản. Điều đó có nghĩa, hành vi chứa chấp, tiêu thụ sẽ không được đề cập đến và việc điều tra, truy tố xét xử hành vi chứa chấp, tiêu thụ tài sản do người khác phạm tội mà có là không cần thiết. Do đó, Khoản 1 Điều 250 BLHS nên bỏ cụm từ “không hứa hẹn trước”.
Thuộc tính của tài sản bị chứa chấp, tiêu thụ chưa được tách ra khỏi mặt chủ quan của tội phạm nên dẫn đến cách vận dụng khác nhau trong thực tiễn
Như phân tích ở phần 1.1. dấu hiệu “do người khác phạm tội mà có” là thuộc tính của tài sản bị chứa chấp, tiêu thụ. Có nghĩa, tài sản bị chứa chấp, tiêu thụ là do người khác phạm tội mà có; còn “biết rõ” là thể hiện trạng thái tâm lý của người có hành vi chứa chấp, tiêu thụ về nguồn gốc tài sản đó.
Điều luật quy định người có hành vi chứa chấp, tiêu thụ phải biết rõ tài sản là do người khác phạm tội mà có nhưng lại không nêu rõ họ phải biết rõ đến mức độ nào. Tuy nhiên, thực tiễn áp dụng lại khác, để TCTNHS người có hành vi chứa chấp, tiêu thụ tài sản do người khác phạm tội mà có, thông thường dấu hiệu “biết rõ” thường chỉ được cơ quan, người tiến hành tố tụng chứng minh và dừng lại ở mức độ việc người chứa chấp, tiêu thụ biết đó là tài sản “phạm pháp” mà có, là “của gian”, là tài sản do “trộm, cướp, lừa đảo…” của người khác mà họ không khai (cũng như không thể biết) đó có phải là do “phạm tội” mà có không, nhưng vì hám lợi hay mục đích nào khác mà họ thực hiện hành vi chứa chấp, tiêu thụ. Trong khi đó, việc đánh giá một người có phải là người phạm tội hay không (đơn thuần chỉ là sự nghi ngờ) lại thuộc trách nhiệm của cơ quan, người tiến hành tố tụng.
Thêm nữa, trình độ am hiểu pháp luật hình sự của người dân là khác nhau và đại bộ phận là thấp. Khi họ khai như viện dẫn trên mà lại yêu cầu họ phải biết rõ tài sản mà họ chứa chấp, tiêu thụ là do phạm tội mà có thì trách nhiệm lại đè nặng lên vai cơ quan, người tiến hành tố tụng khi vừa phải chứng minh tài sản do phạm tội mà có, vừa phải chứng minh người có hành vi chứa chấp, tiêu thụ “biết rõ” tài sản do người khác phạm tội mà có.
Do vậy, cần sửa đổi, bổ sung Khoản 1 Điều 250 BLHS theo hướng: người có hành vi chứa chấp, tiêu thụ tài sản do người khác phạm tội mà có mà biết đó là tài sản không rõ nguồn gốc, không được chứa chấp, tiêu thụ thì hành vi của họ cấu thành tội này. Điều này vừa dễ hiểu khi áp dụng và phù hợp với thực tiễn hiện nay.
Như vậy, nên sửa Khoản 1 Điều 250 BLHS thành: “Người nào chứa chấp, tiêu thụ tài sản do người khác phạm tội mà   biết rõ tài sản đó do phạm pháp mà có thì…”./.


[2] Đinh Văn Quế, Bình luận khoa học BLHS (Phần các tội phạm, tập IX, các tội xâm phạm an toàn công cộng, trật tự công cộng, Nxb. Tổng hợp TP. Hồ Chí Minh, 2006, tr. 307-308.
[3] Trường Đại học Luật Hà Nội, Giáo trình luật TTHS Việt Nam, Nxb. Tư pháp, Hà Nội, 2006, tr.185.
[6] Xem Đinh Văn Quế, Bình luận khoa học Bộ luật Tố tụng hình sự (Xét xử sơ thẩm, phúc thẩm, giám đốc thẩm và tái thẩm), Nxb. Tổng hợp TP. Hồ Chí Minh, 2007, tr. 25-26.
[8] Xem: Đinh Văn Quế, Bình luận khoa học BLHS…, sđd, tr. 310.
[9] Đinh Văn Quế, Bình luận khoa học BLHS…, sđd, tr. 307, 308.
[10] Trường Đại học Luật Hà Nội, Giáo trình Luật hình sự Việt Nam, tập II, Nxb. Công an nhân dân, H., 2005, tr. 163.
[11] Phạm Văn Beo, Luật Hình sự Việt Nam (quyển 2, Phần các tội phạm), Nxb. Chính trị quốc gia, H., 2010, tr. 462-463.
[12] Xem: Đinh Văn Quế, Bình luận khoa học Bộ luật hình sự, sđd, tr. 311.
[13] Xem: Viện Ngôn ngữ học, Từ điển tiếng Việt, Nxb. Đà Nẵng – Trung tâm Từ điển học, 2005, tr. 64-65.

Nguồn: Tạp chí nghiên cứu lập pháp

Thứ Ba, 29 tháng 1, 2013

Công ty chứng khoán: Lỗ khủng, nợ xấu

Tới thời điểm này đã có 40 CTCK công bố kết quả kinh doanh đầy đủ năm 2012. Đáng chú ý 2/3 trong số này báo cáo có lãi trong năm 2012 và các CTCK tên tuổi đang trở lại dẫn đầu lợi nhuận trên thị trường. Tuy nhiên, không vì vậy mà gam màu sáng sẽ là gam màu chủ đạo trong bức tranh toàn cảnh.

Lỗ vẫn “khủng”
Trong số các CTCK đã công bố BCTC, CTCK Sacombank (SBS) dẫn đầu với mức lỗ 128 tỉ đồng. SBS có thể phải đối mặt với việc hủy niêm yết bắt buộc khi mà Cty thông báo vốn chủ sở hữu âm hơn 245 tỉ đồng, lỗ lũy kế đến hết năm 2012 lên đến 1.761 tỉ đồng, trong khi vốn điều lệ chỉ có 1.266 tỉ đồng. Năm 2011, Cty đã lỗ 610 tỉ đồng. Một CTCK khác cũng lỗ lớn là Phú Hưng (PHS). Trong năm 2012, PHS lỗ 101,5 tỉ đồng, tính chung cả 2 năm gần nhất, PHS lỗ 148 tỉ đồng.
Các CTCK khác có mức lỗ thấp hơn. Tuy nhiên, điều đáng lo ngại là một số Cty có lỗ lũy kế tăng nhanh, vượt vốn điều lệ của Cty. Trường hợp của CTCK Quốc tế (VISE), Cty báo lỗ gần 23 tỉ đồng, thấp hơn khoản lỗ gần 53 tỉ đồng ở năm 2011 nhưng mức lỗ lũy kế đến hết năm 2012 là hơn 73 tỉ đồng. Lỗ nặng và “bê bối” còn phải kể đến trường hợp CTCK Tràng An (TAS). TAS chưa báo cáo kết quả kinh doanh quý IV nhưng Cty này lỗ 7,4 tỉ đồng 9 tháng đầu năm. Hay như CTCK Âu Việt (AVS) báo lỗ hơn 10 tỉ đồng, lỗ lũy kế đến hết năm là hơn 151 tỉ đồng. Đến nay, AVS đã ngừng hẳn các nghiệp vụ kinh doanh và đang chờ ĐHCĐ thông qua quyết định giải thể Cty.

Gian lận, bán khống
UBCKNN vừa công bố quyết định xử phạt 320 triệu đồng đối với CTCK Golden Bridge (GBS) do có nhiều vi phạm như cho khách hàng đặt lệnh mua CK khi không có đủ tiền theo quy định pháp luật; bán khống CK; không thực hiện nghĩa vụ báo cáo tỉ lệ an toàn tài chính của CTCK... Nóng nhất về sai phạm của CTCK trong tháng đầu năm 2013 có thể kể đến vụ việc ông Lê Hồ Khôi, TGĐ CTCK Tràng An (TAS) bị khởi tố và bắt tạm giam trong vài ngày qua cũng làm lộ ra một loạt các sai phạm tại Cty này. Theo đó, TAS đã cho NĐT mua CK khi không đủ tiền và đã bị Trung tâm lưu ký ngừng cung cấp các dịch vụ liên quan, HoSE ngừng giao dịch, đưa TAS vào diện chấm dứt tư cách thành viên bắt buộc.
Thanh tra UBCKNN mới đây cũng cho biết sẽ tiếp tục thanh tra về bán khống từ tuần này sau khi nhận thấy dấu hiệu hiện tượng bán khống xuất hiện trong hơn một tuần trở lại đây. Lợi dụng thời điểm thị trường tăng điểm và thanh khoản được cải thiện, một số CP đã bị bán khống với sự trợ giúp của một số tổ chức và cá nhân. Một số CTCK xác nhận, bán khống đã quay lại dưới các hình thức tinh vi hơn nhờ các nhóm khách hàng được nối ráp với nhau thông qua các môi giới. UBCK cảnh báo sẵn sàng áp dụng biện pháp nặng là đình chỉ hoạt động môi giới của CTCK nếu phát hiện bán khống có sự tiếp tay của nhân viên các Cty này bất kể quy mô bán khống ở mức độ nào.

Đau đầu với nợ xấu
Trong khi đó, nợ xấu đang là chuyện đau đầu không chỉ của hệ thống NH mà còn của các CTCK. Theo thống kê của NHNN, tính đến ngày 30-9-2012 nợ xấu của toàn ngành NH là 200.000 tỉ đồng, chiếm 8,82% tổng dư nợ; trong đó CK đóng góp vào tổng số nợ xấu này khoảng 12.000 tỉ đồng.
TGĐ một CTCK tại TPHCM thừa nhận, bản thân các CTCK nhỏ rất khó thực hiện các nghiệp vụ margin (cho NĐT vay thêm tiền để đầu tư tiếp vào CK), hợp tác đầu tư hay repo, vì yếu về tài chính. Các hoạt động này diễn ra chủ yếu ở các Cty lớn, đặc biệt là các CTCK con của các NH. Nên khi thị trường suy giảm, giao dịch èo uột, khách hàng khó trả nợ thì không chỉ bản thân CTCK gặp nguy mà còn kéo theo những “nhà tài trợ” phía sau là các NH, quỹ đầu tư... Bên cạnh đó, việc nhận diện khoản nào là nợ xấu giữa CTCK và khách hàng không hề đơn giản. Những điều này cho thấy các CTCK đang phải đối mặt với nhiều vấn đề trong việc thu hồi nợ xấu , bảo đảm tài chính trong thời gian tới.
(Theo Laodong)

Cổ phiếu không biểu quyết: Ai bán, ai mua?

Ủy ban Chứng khoán nhà nước dự định cho phép nhà đầu tư nước ngoài được sở hữu cổ phần ở một doanh nghiệp cao hơn tỉ lệ 49%. Họ sẽ được mua thêm 10% cổ phần không có quyền biểu quyết.
Cổ phiếu không có quyền biểu quyết (Non-voting Share - NVS) cũng giống như cổ phiếu thường, chỉ khác là không được tính quyền biểu quyết trong đại hội cổ đông. Hình thức này phổ biến ở các thị trường chứng khoán phát triển như Mỹ, Đức, Trung Quốc. Thái Lan là thị trường khá tương đồng với Việt Nam nhưng cũng đã áp dụng hình thức này từ lâu. NVS đặc biệt có tác dụng với các cổ đông sáng lập. Vì nhà đầu tư có thể nắm nhiều cổ phần, có cả NVS, nhưng vẫn không thể tiến đến thâu tóm để kiểm soát công ty. Ở Việt Nam, NVS đang được các cơ quan quản lý nhắm đến như một công cụ giúp thu hút vốn ngoại và tăng thanh khoản cho thị trường.

Ai bán?
Trong dự thảo được đưa ra mới đây, dự định phát hành thêm 10% NVS chưa được nói rõ trong ngành nào. Vì vậy, có thể hiểu NVS được kỳ vọng làm tăng thanh khoản cho toàn thị trường. Tỉ lệ sở hữu tối đa (room) của nhà đầu tư nước ngoài tại một doanh nghiệp hiện nay là 49%. Ở nhiều doanh nghiệp, khi room đầy thì giao dịch của nhà đầu tư nước ngoài gần như đứng im. Nếu họ được mua thêm, sự sôi động trong giao dịch ít nhất cũng đến từ 10% cổ phần này.
Nhưng ai sẽ đứng ra phát hành số cổ phiếu này và quản lý nó như thế nào? Làm sao nhà đầu tư giao dịch cổ phiếu trên sàn biết được rằng đâu là cổ phiếu thường, đâu là NVS?
Ở các thị trường lớn như Mỹ, cổ phiếu loại này được đánh dấu là A và B (Class A, Class B) và niêm yết riêng. Còn ở Việt Nam, cách thức phát hành và hình thức niêm yết vẫn chưa được thống nhất. Tuy nhiên, theo chuyên gia tài chính Hoàng Thạch Lân, có thể tham khảo ở các thị trường lân cận để tìm ra phương thức phù hợp.
Về đối tượng phát hành, mỗi nơi mỗi khác. Chẳng hạn ở Trung Quốc là doanh nghiệp phát hành, còn ở Thái Lan thì lại do một công ty thuộc Sở Giao dịch Chứng khoán thực hiện. Công ty NVDR ở Thái Lan có đến 99,9% cổ phần do Sở quản lý. Công ty này chuyên phát hành các sản phẩm phái sinh như NVS. “Thị trường chứng khoán phái sinh ở Việt Nam chưa phát triển. Vì vậy, trách nhiệm phát hành ở Việt Nam rất có thể sẽ thuộc về doanh nghiệp niêm yết”, ông Lân nói.
Do tính chất của việc phát hành là tăng vốn nên có lẽ không ít doanh nghiệp sẽ tận dụng cơ hội này để huy động vốn (một khi đã có quy định cụ thể về việc phát hành NVS). Cái lợi của việc phát hành NVS là doanh nghiệp sẽ có thêm nguồn vốn mới với chi phí thấp. Tuy nhiên, không phải là không có thách thức. Chẳng hạn, khi số cổ phần tăng lên thì cổ tức nhận được của cổ đông cũng giảm lại, nếu tính ở cùng tỉ lệ cổ tức. Mặt khác, chỉ số EPS (lợi nhuận trên mỗi cổ phần) cũng sẽ giảm xuống, tạo áp lực nâng cao hiệu quả hoạt động cho phía ban điều hành.
Về cách thức niêm yết, đã có một số ý kiến cho rằng nên thêm 1 mã giao dịch khác. Chẳng hạn với cổ phiếu VNM của Công ty Sữa Vinamilk thì sẽ thêm mã VNM1, VNM2. Nhưng điều này lại gây ra khó khăn cho các nhà quản lý khi tính các chỉ số thị trường (có liên quan đến lượng cổ phiếu mỗi doanh nghiệp). Cách này đôi khi lại không phải là giải pháp dễ chịu đối với doanh nghiệp, vì chỉ 1 công ty mà có nhiều mã niêm yết. Ông Lân cho rằng: “Giao dịch khớp lệnh và giao dịch thỏa thuận đã có bảng điện tử riêng thì NVS cũng nên như vậy, vừa dễ phân biệt mà vẫn giữ được tên cũ”.

Ai mua?
Cũng có ý kiến cho rằng, NVS không được ưa chuộng bằng cổ phiếu thường. Thực tế không hẳn như vậy.
Nhà đầu tư cũng có năm bảy kiểu. Người nắm cổ phần chi phối, cũng có không ít người chỉ đơn thuần muốn mở rộng khoản đầu tư tại doanh nghiệp đó để hưởng các khoản lợi nhuận, chẳng hạn như cổ tức. Với nhóm này, được mua thêm cổ phiếu trong khi room đã đầy là điều mong chờ từ trước tới nay. Nhất là các quỹ đầu tư chỉ số - ETF như cách nhìn nhận của ông Lân.
Xét về tính thanh khoản, có khi họ mua vào rồi để đấy mà không bán ra nên không tạo thêm thanh khoản. Nhưng xét về bản chất, đã có một dòng vốn nước ngoài đổ vào thị trường Việt Nam. Dù sao, đây cũng là điều tốt cho doanh nghiệp.
“Nếu NVS được phát hành, chúng tôi chắc chắn sẽ xem xét mua vào”, ông Nguyễn Nam Sơn, Giám đốc Quỹ Đầu tư Vietnam Capital Partners (VCP), cho biết. Dù vậy, cơ hội cho những nhà đầu tư mới như VCP có lẽ không nhiều. Theo ông Sơn, các nhà đầu tư đã nắm giữ cổ phần từ trước sẽ có nhiều lợi thế hơn, nhất là nhà đầu tư chiến lược, vì họ có sẵn mối quan hệ đối tác, có thông tin và sẵn sàng mua cả “gói”. Nhưng vẫn còn cơ hội ở những doanh nghiệp chưa có đối tác chiến lược.
Trước mắt, NVS đã có người mua, nhưng không phải doanh nghiệp nào cũng có thể phát hành được. “Chúng tôi chỉ chọn những doanh nghiệp tốt để mua, theo tiêu chí đầu tư của Quỹ”, ông Sơn nói.

Nguồn: NCĐT

Thứ Hai, 28 tháng 1, 2013

TỔ HỢP TÁC MỘT CHỦ THỂ TRONG PHÁP LUẬT DÂN SỰ VÀ NHỮNG VẤN ĐỀ ĐẶT RA KHI SỬA ĐỔI BỘ LUẬT DÂN SỰ 2005


Chủ trương phát triển kinh tế tập thể luôn được Đảng, Nhà nước ta quan tâm trong quá trình xây dựng và phát triển kinh tế đất nước. Khái niệm tổ hợp tác được chính thức ghi nhận từ những năm 1950 tại thông tư của Ngân hàng Quốc gia hướng dẫn thi hành Nghị định của Thủ tướng Chính phủ về việc ấn định mức lãi suất tiền gửi tư nhân, tiền gửi tiết kiệm, lợi suất tính vào số dư tài khoản thanh toán, lợi suất cho vay ngắn hạn của ngân hàng quốc gia Việt Nam[1].
Từ đó cho đến nay, tổ hợp tác được nhắc đến trong 891 văn bản[2], đặc biệt khi Bộ Luật Dân sự 1995 tiếp đó là Bộ luật dân sự 2005[3] chính thức thừa nhận tổ hợp tác là một chủ thể trong quan hệ pháp luật dân sự.[4] Gần đây nhất khi chúng ta tiến hành tổng kết đánh giá 10 năm thực hiện mô hình kinh tế tập thể thì vấn đề Tổ hợp tác được đưa vào là một trong những nội dung của báo cáo.
Theo số liệu từ các cơ quan theo dõi, quản lý về tình hình hoạt động, phát triển mô hình kinh tế tổ hợp tác[5] cho thấy số lượng tổ hợp tác là khá lớn, phản ánh thực tiễn nhu cầu hợp tác, họp nhóm, liên kết, giúp đỡ, tương trợ nhau trong hoạt động sản xuất kinh doanh của người dân và được chính quyền, người dân đánh giá là một trong mô hình liên kết cộng đồng hiệu quả trong điều kiện phát triển kinh tế ở nước ta hiện nay. Việc tìm hiểu về thực tiễn tổ chức và hoạt động của Tổ hợp tác là một trong những nội dung quan trọng được đánh giá trong quá trình khảo sát, triển khai dự án.
Từ thực tiẽn kết quả khảo sát cho thấy có tồn tại Tổ hợp tác trên thực tế. Tuy nhiên, thực tế tồn tại và hoạt động của các tổ hợp tác rất đa dạng và phong phú (có tổ chức được hình thành để trao đổi về kinh nghiệm làm ăn mà không có hoạt động sản xuất, kinh doanh thực tế chung, có tổ hợp tác được hình thành trên cơ sở một gia đình nhỏ …). Thực tiễn khảo sát cung cấp nhiều luận cứ thực tiễn qua đó đặt ra nhiều vấn đề về lý luận và thực tiễn cần giải quyết, đặc biệt là việc có tiếp tục thừa nhận tổ hợp tác là một chủ thể độc lập trong quan hệ pháp luật dân sự hay không là vấn đề quan trọng đặt ra trong việc đổi Bộ luật dân sự 2005.
1. Thực tiễn tổ chức và hoạt động của Tổ hợp tác
clip_image001Bộ luật dân sự 2005 không đưa ra định nghĩa, khái niệm thế nào là Tổ hợp tác mà chỉ đưa ra các tiêu chí, điều kiện để một chủ thể trở thành tổ hợp tác. Theo quy định tại Khoản 1, Điều 110 Bộ luật Dân sự 2005“Tổ hợp tác được hình thành trên cơ sở hợp đồng hợp tác có chứng thực của Uỷ ban nhân dân xã, phường, thị trấn của từ ba cá nhân trở lên, cùng đóng góp tài sản, công sức để thực hiện những công việc nhất định, cùng hưởng lợi và cùng chịu trách nhiệm là chủ thể trong các quan hệ dân sự”.
Theo đó, khi 3 cá nhân trở lên cùng đóng góp tài sản, công sức để thực hiện những công việc nhất định, cùng hưởng lợi, cùng chịu trách nhiệm và việc hợp tác được xây dựng trên cơ sở hợp đồng hợp tác có chứng thực của UBND cấp, xã phường thị trấn.
clip_image002Tuy nhiên, thực tiễn xác định một chủ thể là tổ hợp tác cũng có nhiều cách xác định khác nhau. Do không thống nhất cách xác định nên việc thống kê các tổ hợp tác cũng có sự khác nhau. Có nơi, chỉ thống kê những tổ hợp tác nào có chứng thực tại UBND cấp xã, có nơi thống kê tất cả các “tổ”, “hội”, “nhóm người” “tổ nhóm tập thể”[6] có chứng thực và không có chứng thực tại UBND cấp xã/phường như tổ thủy nông, tổ làm đất, tổ bảo vệ thực vật, tổ thu hoạch, tổ cung ứng vật tư, tiêu thụ nông sản, tổ chuyên ngành theo sở thích (tổ nuôi hưu, tổ nuôi cá lồng, tổ liên kết sản xuất hạt điều sạch,…), tổ tín dụng cho vay vốn,….Do đó, các con số từ địa phương báo cáo về tình hình tổ hợp tác rất lớn, không phản ánh đúng tình hình thành lập và hoạt động, phát triển của Tổ hợp tác theo các quy định của Bộ luật dân sự 2005 (được làm rõ tại phần chứng thực tổ hợp tác).
Do cách xác định tư cách chủ thể tổ hợp tác phải là chủ thể có đăng ký chứng thực hợp đồng hợp tác tại UBND cấp xã/phường nên thực tiễn tìm hiểu đối với những chủ thể được gọi là tổ hợp tác có đăng ký chứng thực này cũng rất đa dạng.
1.1. Về vấn đề tài sản: Theo quy định Điều 114 Bộ luật dân sự về tài sản của Tổ hợp tác “1. Tài sản do các tổ viên đóng góp, cùng tạo lập và được tặng cho chung là tài sản của tổ hợp tác.
2. Các tổ viên quản lý và sử dụng tài sản của tổ hợp tác theo phương thức thoả thuận.
3. Việc định đoạt tài sản là tư liệu sản xuất của tổ hợp tác phải được toàn thể tổ viên đồng ý; đối với các loại tài sản khác phải được đa số tổ viên đồng ý. “
Tuy nhiên, do pháp luật không “pháp định” về vốn góp của tổ hợp tác mà chỉ là số vốn tự kê khai, thông báo trong hợp đồng hợp tác chứng thực tại ủy ban nhân dân cấp xã/phường nên việc xác định tài sản của tổ hợp tác có nhiều cách xác định khác nhau. Theo đó, “việc khai” tài sản đóng góp vào Tổ hợp tác chỉ là khai cho có mà không có tài sản chung đóng góp thực. Thực tiễn khảo sát cho thấy tổ hợp tác gần như không có riêngtài sản, tư liệu sản xuất vẫn thuộc sở hữu, quản lý của các tổ viên theo nguyên tắc của ai thì người đó sở hữu, quản lý, sử dụng. Tài sản của Tổ hợp tác rất ít, chỉ là “quỹ” để các Tổ hợp tác sinh hoạt hoặc cho 1 số tổ viên vay[7] hoặc số vốn là của riêng một tổ viên đưa ra để kinh doanh. Chính lý do này thực tế đã làm cho tổ hợp tác gặp khó khăn trong việc xác lập các giao dịch dân sự, cũng như thừa nhận tư cách chủ thể của Tổ hợp tác. Điều này cũng thể hiện thông qua khó khăn của Tổ hợp tác tiếp cận việc vay vốn do không có tài sản để thế cho khoản vay khi nhân danh tổ hợp tác vay vốn.
1.2. Về thành viên tham gia tổ hợp tác. Theo quy định Điều 110 Bộ luật dân sự 2005 tổ viên của tổ hợp tác là những người cùng góp công sức trong việc tham gia sản xuất, kinh doanh, cùng hưởng lợi và cùng chịu trách nhiệm. Thực tiễn tìm hiểu cho thấy, các tổ viên tham gia tổ hợp tác không đảm bảo tiêu chí này. Các tổ viên tham gia tổ hợp tác rất đa dạng. Đối với những người không có quan hệ huyết thống, họ hàng thì các thành viên tham gia tổ hợp tác với danh nghĩa là nơi sinh hoạt, trao đổi kinh nghiệm, cùng tìm các giải pháp để nâng cao sản xuất, đầu ra cho sản phẩm hoặc các tổ viên chỉ là “lao động” làm thuê cho tổ trưởng mà không có hoạt động sản xuất, kinh doanh chung. Trường hợp các tổ viên tham gia sản xuất chung, góp sức để sản xuất chung thì các thành viên tham gia trong tổ hợp tác có quan hệ huyết thống theo mô hình “gia đình – cha mẹ và các con (các con có thể đã lập gia đình).
Bên cạnh đó, pháp luật hiện hành mới chỉ dừng lại quy định việc bầu, thay đổi tổ trưởng phải thông báo với UBND cấp xã/phường nơi chứng thực hợp đồng hợp tác. Đối với việc kết nạp mới, thay đổi, chấm dứt tổ viên thì vấn đề thông báo không đặt ra. Điều này cho thấy sự chưa công khai tư cách thành viên gây khó khăn trong việc xác định một cá nhân có phải là tổ viên của tổ hợp tác trên thực tế.
1.3. Mục đích tham gia tổ hợp tác của tổ viên và mục đích xây dựng tổ hợp tác thành chủ thể của quan hệ dân sự
clip_image003Tổ hợp tác là tổ hợp những người cùng tham gia hỗ trợ, liên kết sản xuất, kinh doanh chung. Do đó, các tổ viên tham gia tổ hợp tác mới chỉ dừng lại trong việc tìm một “tổ chức” có tư cách pháp lý để hội, họp trao đổi kinh nghiệm sản xuất, giúp đỡ nhau trong quá trình sản xuất, kinh doanh giữa các tổ viên. Trong khi đó chính sách phát triển kinh tế tập thể của Đảng, Nhà nước được nhà lập pháp đã thể chế hóa Tổ hợp tác thành một chủ thể trong giao dịch dân sự – liên kết đơn giản nhằm tạo tiền tề, điều kiện cho việc phát triển, mở rộng và “nâng” tổ hợp tác thành các chủ thể có tổ chức cao hơn như Hợp tác xã, Doanh nghiệp. Tuy nhiên, từ thực tiễn tổ chức và hoạt động của các tổ hợp tác cho thấy không có tổ hợp tác nào hoạt động đúng với bản chất, các tiêu chí luật định. Bên cạnh đó, thực tiễn khảo sát cho thấy gần như không có trường hợp tổ hợp tác nào tiến hành chuyển đổi thành loại hình khác mà nhà xây dựng chính sách mong đợi.
1.4. Vấn đề xác lập giao dịch và đại diện trong giao dịch
Bộ luật dân sự 2005 tiếp tục thừa nhận Tổ hợp tác là một chủ thể trong các quan hệ dân sự và không có tư cách pháp nhân. Điều này thể hiện trong cơ chế chịu trách nhiệm về tài sản được quy định tại khoản 2, Điều 117, khoản 3, Điều 120 Bộ luật dân sự 2005 “Tổ hợp tác chịu trách nhiệm dân sự bằng tài sản của tổ; nếu tài sản không đủ để thực hiện nghĩa vụ chung của tổ thì tổ viên phải chịu trách nhiệm liên đới theo phần tương ứng với phần đóng góp bằng tài sản riêng của mình”. Tuy nhiên, Bộ luật dân sự 2005 cũng quy định trong những điều kiện nhất định tổ hợp tác có thể chuyển đổi thành các hình thức thích hợp có tư cách pháp nhân (hợp tác xã, doanh nghiệp). Điều 12, Nghị định 151/2007/NĐ-CP quy định các quyền của tổ hợp tác có phạm vi rất rộng[8] tạo điều kiện thuận lợi để tổ hợp tác tham gia vào các quan hệ dân sự.
Tuy nhiên, như đã phân tích trên do tổ hợp tác không có tài sản, nếu có thì tài sản là tài sản của cá nhân tổ trưởng nên thực tế tổ hợp tác không xác lập giao dịch dân sự(mua bán, vay vốn,…. ) nhân danh tư cách tổ hợp tác mà nhân danh tư cách của cá nhân (tổ trưởng), cá nhân xác lập giao dịch tự chịu trách nhiệm với tư cách cá nhân. Bên cạnh đó, thực tiễn khảo sát cho thấy, không có tranh chấp dân sự phát sinh nào mà một bên là tổ hợp tác.
Theo quy định tại Điều 113 Bộ luật dân sự thì tổ trưởng do các thành viên bầu ra sẽ là người đại diện cho tổ hợp tác xác lập các giao dịch. Giao dịch do tổ trưởng xác lập sẽ phát sinh quyền và nghĩa vụ của tổ hợp tác nói chung, các tổ viên nói riêng. Tuy nhiên, trên thực tế do không có góp vốn, góp sức để tham gia sản xuất chung nên các thành viên tham gia tự hiểu tổ trưởng xác lập và tự chịu trách nhiệm. Điều này cũng cho thấychưa có sự tách bạch giữa tài sản, giao dịch của tổ hợp tác với tài sản, giao dịch của cá nhân tham gia giao dịch, đặc biệt khi cá nhân đó là chủ hộ của hộ gia đình[9]thì sự phức tạp trong việc xác định nghĩa vụ trong giao dịch đó.
Do chế độ chịu trách nhiệm của tổ viên là trách nhiệm liên đới và vô hạn. Tuy nhiên, pháp luật hiện hành cũng không quy định “những hạn chế” việc tham gia của một tổ viên ở nhiều chủ thể khác nhau (tổ hợp tác khác, doanh nghiệp tư nhân,….). Điều này sẽ gây khó khăn, rủi ro khi xác lập giao dịch đối với bên thứ 3, đặc biệt khi cơ chế công khai tư cách tổ viên chưa được thực hiện.
Trong thời gian qua, nhiều diễn đàn, hội thảo đánh giá về mô hình tổ hợp tác có đưa ra thực tế vướng mắc của tổ hợp tác trong việc tham gia các quan hệ dân sự, đặc biệt là khó khăn trong việc tiếp cận vốn. Để tìm hiểu vấn đề này, thực tiễn khảo sát cho thấy chúng ta luôn cố gắng tìm các giải pháp để tháo gỡ khó khăn này tuy nhiên tổ hợp tác mà chúng ta xây dựng là tổ hợp tác có tài sản. Do tổ hợp tác không có tài sản riêng. Chính điều này ảnh hưởng đến vấn đề “tài sản bảo đảm” cho quan hệ vay thì ngân hàng không thể cho tổ hợp tác vay được. Tài sản vẫn thuộc quyền sở hữu tổ viên, không chuyển dịch cho tổ hợp tác. Thực tiễn khảo sát cũng cho thấy, việc xác lập giao dịch vay vốn này là do các tổ viên tự xác lập với tư cách cá nhân chứ không thông qua tư cách tổ hợp tác.
1.5. Việc chứng thực thành lập Tổ hợp tác
Theo quy định khoản 1, Điều 110 Bộ luật Dân sự 2005; Điều 6 Nghị định 151/2007/NĐ-CP tổ hợp tác là một chủ thể của quan hệ pháp luật dân sự khi thực hiện việc chứng thực hợp đồng hợp tác tại UBND cấp xã/phường. Việc chứng thực, báo cáo về tình hình hoạt động của Tổ hợp tác được quy định khá cụ thể tại Thông tư số 04/2008/TT-BKH hướng dẫn một số quy định tại Nghị định 151/2007/NĐ-CP về tổ chức và hoạt động của Tổ hợp tác. Theo số liệu tổng hợp của Vụ Hợp tác xã, Bộ Kế hoạch và Đầu tư thì tính đến cuối năm 2011 (trên cơ sở báo cáo của 42/63 tỉnh/thành phố) thì cả nước có 139.122 Tổ hợp tác. Đây là những Tổ hợp tác có chứng tực hợp đồng hợp tác theo quy định hiện hành. Tuy nhiên, theo số liệu điều tra của Bộ Nông nghiệp và Phát triển Nông thôn[10] trong năm 2007 với 114.293 tổ hợp tác ở 55 tỉnh thành phố có 18.824 tổ có chứng thực của UBND xã, chiếm khoảng 16,47% . Số liệu Liên minh hợp tác xã Việt Nam thì lại có con số trái khác hẳn với 94.604 tổ hợp tác có đăng ký hoặc chứng thực tại UBND cấp xã/370.000 tổ hợp tác (tính đến 31/12/2011). Ở những cơ quan quản lý như Bộ Kế hoạch và Đầu tư và Liên minh hợp tác xã đã có những con số khác nhau, lệch nhau đến gần 50 000 tổ hợp tác thể hiện có vấn đề trong công tác thống kê, báo cáo về tính chính xác về tình hình phát triển tổ hợp tác.
Thực tiễn khảo sát các 8 tỉnh/thành cho thấy tình hình chứng thực hợp đồng chưa được thực hiện đầy đủ, chưa thống nhất và chưa đồng bộ. Tỷ lệ “nhóm” được liên minh hợp tác xã gọi là tổ hợp tác với tỷ lệ đã được đăng ký chiếm tỷ lệ rất nhỏ. Tuy nhiên, do hướng dẫn tại Thông tư số 04/2008/TT-BKH hướng dẫn việc thống kê số lượng tổ hợp tác được hiểu là tổ, nhóm, câu lạc bộ, hội,… mà số lượng tổ hợp tác là rất lớn nhưng số lượng chứng thực theo quy định Bộ luật dân sự 2005 rất ít. (Phú Yên: 20/2800[11]; Lạng sơn là 0/6 560 tổ hợp tác[12]; Hà Nội 99/325[13]….)
Nguyên nhân các tổ hợp tác không đăng ký hoạt động với UBND xã là do tính chất hoạt động đơn giản, sản xuất kinh doanh nhỏ, không ổn định, mang tính mùa vụ, một số hoạt động trong vùng có hợp tác xã đã trở thành bộ phận nhận thầu, nhận khoán những dịch vụ thuộc chức năng của hợp tác xã. Nhiều tổ hợp tác mang tâm lý ngại làm thủ tục đăng ký với UBND xã, sợ bị đánh thuế, hoặc sợ các cơ quan chức năng khác gây trở ngại cho việc làm ăn.
Thực tiễn khảo sát cho thấy một trường hợp Tổ hợp tác được thành lập “kép” vừa chứng thực hợp đồng hợp tác ở UBND cấp xã vừa đăng ký tại phòng kế hoạch đầu tư của UBND cấp Huyện và được cấp con dấu pháp nhân (dấu tròn)[14].
Vấn đề năng lực của cơ quan chứng thực: Việc Bộ luật dân sự 2005 trao thẩm quyền chứng thực tư cách chủ thể cho chính quyền UBND cấp xã/phường là một vấn đề cần giải quyết bởi cơ chế đăng ký, quản lý, theo dõi quá trình thành lập, tổ chức và hoạt động của tổ hợp tác. Đặc biệt khi chế độ trách nhiệm của tổ viên là “vô hạn” có quan hệ với nhiều giao dịch mà tổ viên xác lập với tư cách khác như hộ gia đình, doanh nghiệp tư nhân,….thì việc quản lý nhà nước đối với các chủ thể này càng chặt chẽ. Thực tiễn khảo sát cho thấy quản lý nhà nước ở chính quyền cơ sở đối với tổ hợp tác rất yếu, kém. Điều này thể hiện chính quyền cơ sở không phân biệt rõ đâu là tổ hợp tác (có địa phương báo cáo cả tổ hợp tác không chứng thực hợp đồng hợp tác tại UBND xã phường: tổ vay vốn hội phụ nữ, hội nông dân vay vốn – được xem là tổ hợp tác,….).
1.6. Việc chuyển đổi Tổ hợp tác thành tổ chức có tư cách pháp nhân
Theo quy định khoản 1 Điều 111 Bộ luật dân sự 2005 “Tổ hợp tác có đủ điều kiện để trở thành pháp nhân theo quy định của pháp luật thì đăng ký hoạt động với tư cách pháp nhân tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền”.
Theo báo cáo Liên minh hợp tác xã Việt Nam[15] trong 10 năm từ 2002- 2012 đã có 1.682 tổ hợp tác chuyển thành hợp tác xã. (Số liệu thống kê là 5.662)
Về mặt lý luận và thực tiễn cho thấy khi Tổ hợp tác chuyển đổi thành tổ chức pháp nhân thì Tổ hợp tác cũng sẽ chấm dứt thay vào đó là Hợp tác xã hoặc Doanh nghiệp (theo một số loại hình Luật Doanh nghiệp 2005). Như vậy, việc luật quy định như trên là điều không cần thiết. Trong khi đó tại khoản 1, Điều 120 khi liệt kê các trường hợp chấm dứt tổ hợp tác thì không đề cập đến vấn đề tổ hợp tác chuyển đổi thành pháp nhân. Thực tiễn cũng cho thấy nếu chỉ dừng lại ở mức độ liên kết nhỏ, tạm thời thì hợp đồng hợp tác giữa các bên đã đáp ứng yêu cầu của các bên trong quan hệ đó mà không cần thành lập ra một chủ thể mới.
2. Quan điểm về việc thừa nhận tổ hợp tác – chủ thể trong quan hệ pháp luật dân sự
Tổ hợp tác được Bộ luật dân sự 1995 chính thức thừa nhận là một chủ thể của quan hệ pháp luật và tiếp tục được khẳng định trong Bộ luật dân sự 2005. Tuy nhiên, cũng như lần sửa đổi trước, hiện cũng có hai luồng quan điểm khác nhau về việc có tiếp tục thừa nhận, duy trì tư cách chủ thể của tổ hợp tác trong lần sửa đổi bổ sung Bộ luật dân sự 2005 này.
Quan điểm thứ nhất, tiếp tục thừa nhận tư cách chủ thể của Tổ hợp tác như hiện hành. Quan điểm này cho rằng, từ những con số về số lượng tổ hợp tác, số lượng tổ viên, số vốn…. đã khẳng định tổ hợp tác đã mang lại lợi ích cho cộng đồng, xã hội, tạo ra "lưới an sinh xã hội phi chính thức" thông qua giúp đỡ lẫn nhau trong phạm vi các tổ; hình thành các tổ chức mang tính dân chủ, phát huy khả năng sáng tạo của người dân; tạo ra sự phát triển bền vững ở nông thôn; gia tăng lợi ích kinh tế nhờ tăng quy mô sử dụng các nguồn lực tại chỗ. Và với những gì ít, nhiều đang tồn tại cũng như nó chưa có vuớng mắc, ảnh hưởng xấu gì đến các quan hệ dân sự thì việc bỏ nó là không cần thiết. Bên cạnh đó, thì trong các văn kiện về đường lối phát triển kinh tế nước ta vẫn khẳng địn mô hình kinh tế tập thể trong đó có đối tượng tổ hợp tác. Mặt khác, nhóm quan điểm này có xu hướng mong muốn thừa nhận tư cách “pháp nhân”[16] cho tổ hợp tác.
Quan điểm thứ hai, không thừa nhận tổ hợp tác là một chủ thể độc lập trong quan hệ pháp luật dân sự. Quan điểm này cho rằng, thực tiễn không tồn tại tổ hợp tác như các nhà làm luật xây dựng. Quan hệ giữa các tổ viên trong tổ hợp tác chỉ là sự kết hợp của các cá nhân ( tổ viên) với nhau thông qua hợp đồng hợp tác sản xuất, kinh doanh. Sự hình thành, hoạt động hay chấm dứt tổ hợp tác về cơ bản dựa trên hợp đồng.
Như vậy, thực tiễn hợp tác, liên kết hỗ trợ trong sản xuất kinh doanh là môt hiện tượng xã hội và là nhu cầu tất yếu trong hoạt động sản xuất kinh doanh. Chúng ta cũng không thể phủ nhận hoàn toàn những con số về số lượng tổ hợp tác thành lập, tổ viên tham gia, số vốn,… của cơ quan quản lý nhà nước cung cấp, trong đó con số có chứng thực hợp đồng hợp tác cũng chiếm tỷ lệ cũng khá lớn.
Thực tiễn tồn tại và phát triển của tổ hợp tác đứng từ công tác quản lý nhà nước cho thấy tổ hợp tác không đặt nhiều vấn đề cần giải quyết do tổ hợp tác không có giao dịch, không có tranh chấp (tranh chấp đến cơ quan UBND cấp cơ sở, tòa án nhân dân giải quyết). Ngoài ra đối với các tổ hợp tác có chứng thực hay không chứng thực cho thấy không có sự khác nhau, cũng như không ảnh hưởng mục đích tham gia tổ hợp tác của các tổ viên. Từ thực tiễn tổ chức và hoạt động của tổ hợp tác trong thời gian qua chúng tôi cho rằng, do tổ hợp tác không phát sinh giao dịch (nếu có, giá trị giao dịch rất nhỏ), giá trị tài sản tham gia ít nên không phát sinh các vấn đề, quan hệ pháp luật giải quyết. Để trả lời câu hỏi cho viêc có nên quy định tổ hợp tác trong Bộ luật dân sự 2005 sửa đổi trong thời gian tới hay không. Từ những phân tích trên,chúng tôi cho rằng, Bộ luật dân sự 2005 không nhất thiết đề cập tổ hợp tác với tư cách là một chế định, chủ thể của quan hệ pháp luật dân sự.
Đánh giá tác động kinh tế – xã hội khi bỏ chế định tổ hợp tác trong Bộ luật dân sự
Từ thực tiễn hoạt động của các tổ hợp tác (tổ hợp tác có chứng thực hợp đồng hợp tác và tổ hợp tác không có chứng thực hợp đồng hợp tác) cho thấy không có sự khác nhau giữa các tổ hợp tác này. Mục đích mà các tổ viên tham gia tổ hợp tác vẫn được đảm bảo. Đối với các quan hệ phát sinh trong quá trình liên kết, hỗ trợ sản xuất kinh doanh giữa các thành viên với nhau được điều chỉnh thông qua hợp đồng hợp tác và các quy chế do các bên tự thỏa thuận xây dựng lên. Do đó, pháp luật không quy định chế định tổ hợp tác thì thực tiễn nhu cầu liên kết, hỗ trợ sản xuất kinh doanh vẫn tồn tại mà không cần đặt ra vấn đề chứng thực tại UBND cấp xã/phường. Trường hợp phát sinh các quan hệ tài sản trong hoạt động sản xuất kinh doanh thì có thể điều chỉnh bằng hợp đồng hợp tác. Nếu các cá nhân cần thấy rằng thành lập ra một “pháp nhân” để thuận lợi hơn cho việc sản xuất kinh doanh thì có thể lựa chọn hình thức hợp tác xã hoặc doanh nghiệp theo luật doanh nghiệp (công ty hợp danh, công ty cổ phần, công ty TNHH từ 2 thành viên trở lên….) để sản xuất kinh doanh. Do đó, nếu từ bỏ chế định tổ hợp tác thì Bộ luật dân sự cần hoàn thiện thêm chế định hợp đồng hợp tác để điều chỉnh các quan hệ pháp sinh trong quá trình hợp tác, liên kết ban đầu của các thành viên. Cũng như công tác phổ biến giáo dục pháp luật để “người dân” đang tham gia các “tổ hợp tác” không cảm thấy lo lắng về những thay đổi pháp luật này.
Đối với phương án vẫn duy trì chế định tổ hợp tác, chúng tôi cho rằng chúng ta phải có những dự đoán về tổ hợp tác đúng nghĩa, cần hoàn thiện về mặt pháp luật đối với các quy định này.
Thứ nhất, đó là cơ chế công khai tư cách thành viên: Bộ luật dân sự 2005 sửa đổi cần quy định vấn đề trong trường hợp có sự thay đổi (bổ sung, chấm dứt,…) tư cách tổ viên thì phải báo cáo, đăng ký với cơ quan quản lý nhà nước.
Thứ hai, cơ chế quản lý, hạn chế tham gia các quan hệ pháp luật khác khi trách nhiệm dân sự của tổ viên là trách nhiệm vô hạn. Pháp luật hiện hành trao thẩm quyền quản lý nhà nước cho chính quyền cấp cơ sở (UBND cấp xã/phường) trong khi đó pháp luật hiện hành việc, đăng ký thành lập chủ thể (Doanh nghiệp, hộ kinh doanh cá thể…) thì cấp có thẩm quyền từ cấp Quận/huyện trở lên. Đặc biệt khi chế độ trách nhiệm của tổ viên tổ hợp tác là trách nhiệm vô hạn thì vấn đề công khai, kiểm soát thành viên của tổ hợp tác càng đặt ra để tránh rủi ro cho bên thứ ba. Pháp luật cũng cần hạn chế sự tham gia của tổ viên tổ hợp tác theo hướng mỗi tổ viên chỉ được tham gia một tổ hợp tác và không được phép thành lập doanh nghiệp tư nhân. Để thống nhất trong cơ quan quản lý nhà nước, pháp luật cần điều chỉnh theo hướng thẩm quyền chứng thực, đăng ký tổ hợp tác trao cho chính quyền UBND cấp Quận/huyện.

[1] Thông tư số 88-VP/TH ngày 17/3/1958 của Ngân hàng Quốc gia hướng dẫn thi hành Nghị định số 047-TTg ngày 14/2/1959 của Thủ tướng Chính phủ về việc ấn định mức lãi suất tiền gửi tư nhân, tiền gửi tiết kiệm, lợi suất tính vào số dư tài khoản thanh toán, lợi suất cho vay ngắn hạn của ngân hàng quốc gia Việt Nam
[3] Nghị định số 151/NĐ-CP ngày 10/10/2007 của Chính phủ quy định tổ chức và hoạt động của Tổ hợp tác; Thông tư số 04/2008/TT-BKH ngày 9/7/2008 của Bộ Kế hoạch và đầu tư hướng dẫn một số quy định tại Nghị định 151/NĐ-CP
[4] Trong quá trình sửa đổi Bộ luật dân sự 1995 có nhiều quan điểm về việc tiếp tục thừa nhận hay không thừa nhận Tổ hợp tác là một chủ thể của Bộ luật dân sự 2005. Tuy nhiên, tại thời điểm đó, do thiếu các cơ sở lý luận và thực tiễn về sự tồn tại, hoạt động của Tổ hợp tác nên vấn đề Tổ hợp tác vẫn được giữ lại, về cơ bản kế thừa các quy định của Bộ luật dân sự 1995.
[5] Theo báo cáo chưa đầy đủ từ Liên minh Hợp tác xã Việt Nam của các địa phương, đến 31/12/2011 cả nước có trên 370.000 tổ hợp tác, tăng 15,6% so với năm 2006 (năm 2006 có 320.000 tổ hợp tác); trong đó có 123.506 tổ hợp tác nông lâm nghiệp (chiếm 33,38%), 47.138 tổ công nghiệp – TTCN (chiếm 12,74%), 65.675 tổ thương mại dịch vụ (chiếm 17,75%), 14.245 tổ thủy sản (chiếm 3,85%), 10.138 tổ dịch vụ điện nước (chiếm 2,74%), 83.176 tổ tín dụng cho vay vốn (chiếm 22,48%), 26.122 tổ dịch vụ cộng đồng khác (chiếm 7,06%). Những năn gần đây tổ hợp tác phát triển rộng ở khắp các vùng miền cả nước, đặc biệt phát triển mạnh ở khu vực Nam bộ (chiếm 49,9% tổng số tổ hợp tác), tập trung chủ yếu trong lĩnh vực nông nghiệp, tiểu thủ công nghiệp, tín dụng và vay vốn, và ở những khu vực có kinh tế hàng hóa phát triển. – Nguồn: Nguyễn Minh Tuấn, Liên Minh hợp tác xã Việt Nam, tham luận Đánh giá các quy định của Bộ luật dân sự 2005 về chế định tổ hợp tác, (Bộ Tư pháp, Viện Khoa học Pháp lý, Tọa đàm “Thực tiễn thi hành một số chế định của Bộ luật dân sự 2005 trên địa bàn thành phố Hà Nội, ngày 10/5/2012)
- Theo số liệu tổng hợp của Vụ Hợp tác xã, Bộ Kế hoạch và Đầu tư thì tính đến cuối năm 2011 (trên cơ sở báo cáo của 42/63 tỉnh/thành phố) thì cả nước có 139.122 Tổ hợp tác với 1,5 triệu thành viên tham gia, doanh thu trung bình của một tổ hợp tác là 343,77 triệu đồng/năm, thu nhập bình quân của thành viên tổ hợp tác là 12,06 triệu đồng/năm/tổ viên. – Nguồn: Bộ Kế hoạch và Đầu tư, Báo cáo tình hình phát triển Tổ hợp tác ở Việt Nam – kỷ yếu hội thảo về phát triển Tổ hợp tác ở Việt Nam, ngày 27/6/2012.
[6] Thông tư số 04/2008/TT-BKH hướng dẫn một số quy định tại Nghị định số 151/2007/NĐ-CP ngày 10 tháng 10 năm 2007 của Chính phủ về tổ chức và hoạt động của tổ hợp tác khi quy định đối tượng áp dụng thông tư này gồm:a. Tổ hợp tác được quy định tại Điều 1 Nghị định 151/2007/NĐ-CP;b. Tổ chức có tên gọi khác như: “nhóm liên kết”, “câu lạc bộ”, “tổ tương trợ”, v.v., nhưng có tính chất tổ chức và hoạt động phù hợp với quy định về tổ hợp tác tại Điều 1 Nghị định 151/2007/NĐ-CP.
[7] Tổ hợp tác Phú Sơn, tỉnh Phú Yên: Tổ hợp tác có số vốn ban đầu do hội viên tự nguyện đóng góp 2.400.000đ (100.000đ/1 hội viên). Qua quá trình hoạt động, với sự kết nạp của các hội viên, hiện tại số vốn của Tổ là 4.300.000đồng.
[8] Điều 12, Nghị định 151/2005/NĐ-CP: Tổ hợp tác được lựachọn ngành, nghề sản xuất, kinh doanh mà pháp luật không cấm, hoạt động khônggiới hạn theo phạm vi hành chính địa phương nơi tổ hợp tác chứng thực hợp đồnghợp tác. Tổ hợp tác hoạt động trong các lĩnh vực ngành nghề đòi hỏi phải có Giấyphép hành nghề hoặc Giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh thì phải tuân thủcác quy định về giấy phép hành nghề hoặc giấy chứng nhận đủ điều kiện kinhdoanh theo quy định của pháp luật.; Trực tiếp xuất khẩu, nhập khẩu hoặc liên doanh, liên kếtvới tổ chức, cá nhân trong n­ước và tổ chức, cá nhân n­ước ngoài để mở rộng sảnxuất, kinh doanh theo quy định của pháp luật; Được hưởng các chính sách hỗ trợ và tham gia xây dựng,thực hiện các kế hoạch, chương trình, dự án hỗ trợ phát triển kinh tế tập thể;kế hoạch, chương trình, dự án phát triển kinh tế – xã hội, tạo việc làm và xoáđói, giảm nghèo ở địa phương.; Được mở tài khoản riêng tại ngân hàng theo quy định củapháp luật và theo cơ chế người đại diện được ghi trong hợp đồng hợp tác; Được ký kết các hợp đồng dân sự; Quyết định việc phân phối hoa lợi,lợi tức và xử lý các khoản lỗ của tổ hợp tác.; Các quyền khác được ghi trong hợpđồng hợp tác nhưng không trái với các quy định của pháp luật.
[9] Tổ hợp tác bánh hòa đa: Là tổ hợp tác được thành lập trên cơ sở 4 thành viên (vợ, chồng và 2 người con), có đăng ký chứng thực tại UBND xã/phường đồng thời đăng ký kinh doanh tại Phòng kế hoạch – đầu tư của Huyện và được cấp con dấu pháp nhân. Tuy nhiên, khi đi vay vốn ngân hàng thì tổ trưởng (đồng chủ hộ gia đình) để phục vụ sản xuất kinh doanh của cơ sở thì dùng giấy CNQSD đất của hộ gia đình đi thế chấp.
[10] Nguyễn Minh Tuấn, Liên Minh hợp tác xã Việt Nam, tham luận Đánh giá các quy định của Bộ luật dân sự 2005 về chế định tổ hợp tác, (Bộ Tư pháp, Viện Khoa học Pháp lý, Tọa đàm “Thực tiễn thi hành một số chế định của Bộ luật dân sự 2005 trên địa bàn thành phố Hà Nội, ngày 10/5/2012)
[11] Nguồn: Liên minh hợp tác xã tỉnh Phú Yên
[12] Nguồn: Liên minh hợp tác xã tỉnh Lạng Sơn
[14] Tổ hợp tác “Bánh hòa đa” tại Phú Yên.
[15]Dự thảo Báo cáo Tổng kết mười năm thực hiện Nghị quyết 13-NQ/TW Hội nghị Ban Chấp hành Trung ương Đảng lần thứ 5 (khóa IX) về tiếp tục đổi mới, phát triển và nâng cao hiệu quả kinh tế tập thể
[16] Trong trong những tiêu chí để xác định một tổ chức có tư cách pháp nhân hay không đó là có tài sản độc lập, có cơ cấu tổ chức chặt chẽ thì Tổ hợp tác không đáp ứng được.
Nguồn: CỔNG THÔNG TIN ĐIỆN TỬ VIỆN KHOA HỌC PHÁP LÝ – BỘ TƯ PHÁP