1. Phạm vi áp dụng chưa rõ ràng, chưa tạo được môi trường pháp lý thống nhất
Khoản 1 Điều 1 Luật Đấu thầu[1] quy định: “Luật
này quy định về các hoạt động đấu thầu để lựa chọn nhà thầu cung cấp
dịch vụ tư vấn, mua sắm hàng hoá, xây lắp đối với gói thầu thuộc các dự
án sau đây: 1. Dự án sử dụng vốn nhà nước từ 30% trở lên cho mục tiêu
đầu tư phát triển, bao gồm:
a) Dự án đầu tư xây dựng mới, nâng cấp mở rộng các dự án đã đầu tư xây dựng;
b) Dự án đầu tư để mua sắm tài sản kể cả thiết bị, máy móc không cần lắp đặt;
c) Dự án quy hoạch phát triển vùng, quy hoạch phát triển ngành, quy hoạch xây dựng đô thị, nông thôn;
d) Dự án nghiên cứu khoa học, phát triển công nghệ, hỗ trợ kỹ thuật;
đ) Các dự án khác cho mục tiêu đầu tư phát triển”.
Nhưng
vấn đề đặt ra là, Luật chưa định nghĩa rõ ràng, chưa xác định thế nào
là “dự án đầu tư phát triển”. Bên cạnh đó, điểm đ khoản 1 lại sử dụng
cụm từ “Các dự án khác cho mục tiêu đầu tư phát triển”. Đây là một cụm
từ rộng và không thể xác định được cụ thể phạm vi áp dụng, nó mâu thuẫn
trong chính nội tại của văn bản pháp luật, dẫn đến việc thực thi lúng
túng, thiếu thống nhất trong thực tiễn. Thực chất về “vốn nhà nước” cũng
không được pháp luật định nghĩa rõ ràng, thậm chí cho phép hiểu là nó
quá rộng, bao gồm một số nguồn vốn cụ thể và “các vốn khác do Nhà nước
quản lý”[2].
Trong các văn bản hướng dẫn thi hành cũng không ghi rõ thế nào là “các
vốn khác do Nhà nước quản lý” và do vậy, rất khó để xác định một số
nguồn vốn cụ thể có được coi là vốn do Nhà nước quản lý hay không. Ví
dụ, một dự án được cấp vốn vay bởi các ngân hàng quốc doanh thì có bị
coi là sử dụng vốn nhà nước hay không?
Luật
Đấu thầu cũng chưa quy định rõ cách xác định về phần vốn nhà nước tham
gia từ 30% trở lên. Tại khoản 1 Điều 2 Nghị định 85/2009/NĐ-CP - văn bản
hướng dẫn thi hành Luật Đấu thầu - chỉ nêu đơn giản là việc xác định sẽ
dựa trên phần vốn nhà nước tham gia trong tổng mức đầu tư hoặc tổng vốn
đầu tư của dự án đã phê duyệt. Nghị định này cũng không quy định rõ để
xác định thì phải làm như thế nào, nếu doanh nghiệp nhà nước thành lập
công ty con và công ty con này dùng vốn chủ sở hữu của mình để thực hiện
dự án đầu tư phát triển, thì có thể coi dự án của công ty con này có sử
dụng 100% vốn nhà nước hay không? Câu trả lời sẽ thay đổi như thế nào
nếu trong vốn chủ sở hữu của công ty con có cả vốn góp của các doanh
nghiệp ngoài quốc doanh? Hay nói một cách khác, nếu trong một công ty có
doanh nghiệp nhà nước góp 30% vốn chủ sở hữu, doanh nghiệp khối tư nhân
góp 70% vốn chủ sở hữu, và khi công ty này dùng vốn chủ sở hữu của mình
đầu tư vào một dự án, thì dự án đó có chịu sự điều chỉnh của Luật Đấu
thầu hay không? Tiếp theo nữa, nếu sau này vốn chủ sở hữu của công ty
được bổ sung từ các nguồn khác - có thể là vốn thuộc lợi nhuận kinh
doanh do công ty để lại - thì việc xác định vốn nhà nước thực hiện như
thế nào?
Việc
chưa tạo được môi trường pháp lý thống nhất để áp dụng và vận dụng
trong công tác đấu thầu là do các quy định về đấu thầu có liên quan đến
sử dụng vốn nhà nước còn tản mạn, không tập trung, thiếu sự thống nhất.
Các quy định về đấu thầu hiện hành nằm rải rác trong nhiều văn bản quy
phạm pháp luật, như: đấu thầu lựa chọn nhà thầu được quy định tại Luật
Đấu thầu, Luật Xây dựng và Luật số 38/2009/QH12[3];
đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư dự án có sử dụng đất; thực hiện hợp đồng
BOT, BTO, BT được quy định tại Luật Đầu tư 2005; đấu thầu theo phương
thức mua sắm tập trung được quy định tại Quyết định 179/2007/QĐ-TTg,
Thông tư 22/2008/TT-BTC; đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư xây dựng các cơ sở
giáo dục, dạy nghề, y tế, thể thao, môi trường được quy định tại Nghị
định 69/2008/NĐ-CP; đấu thầu cung cấp dịch vụ sự nghiệp công được quy
định tại Quyết định 39/2008/QĐ-TTg; đấu thầu cung ứng sản phẩm, dịch vụ
công ích được quy định tại Quyết định 256/2006/QĐ-TTg. Thực trạng này
gây tình trạng chồng chéo, thiếu thống nhất giữa các văn bản và gây khó
khăn cho các đơn vị, tổ chức, cá nhân khi triển khai thực hiện, vì vậy,
việc thống nhất các quy định về đấu thầu trong một luật chung là rất cần
thiết.
Có
thể nói, ngoài việc sử dụng vốn ngân sách, đầu tư có sử dụng tài sản
công như đất đai, nước, biển… đã được xác định rõ và yêu cầu đương nhiên
phải áp dụng Luật Đấu thầu, các quy định của Nhà nước, còn các nguồn
vốn và tiền chi khác đều có những đối tượng cụ thể khác quản lý như lĩnh
vực ngân hàng, cơ quan quản lý bảo lãnh vay, đơn vị tài trợ tiền, vốn…
nhưng hình thức quản lý lại rất đa dạng phụ thuộc vào nguồn tiền huy
động và mục tiêu đầu tư, chi tiền cho mỗi đối tượng. Ví dụ như các Tập
đoàn, Tổng công ty nhà nước đã ban hành các quy chế và quy định nội bộ
trong đó có quy chế về đấu thầu bao trùm toàn bộ việc sử dụng tất cả các
nguồn vốn, kể cả mục đích đầu tư và chi tiêu cho hoạt động sản xuất
kinh doanh khác.
Để
xác định phạm vi áp dụng của Luật Đấu thầu một cách rõ ràng, mang tính
khoa học cao, thúc đẩy công tác đấu thầu có hiệu quả, cần sửa đổi, bổ
sung Luật Đấu thầu theo hướng:
- Đưa ra một
danh sách rõ ràng các dự án được coi là cho mục tiêu đầu tư phát triển
và bỏ đi các từ chung chung như “các dự án khác cho mục tiêu đầu tư phát
triển” tại khoản 1 Điều 1 của Luật Đấu thầu.
- Điều
4.1 của Luật Đấu thầu nên liệt kê các nguồn vốn được coi là “vốn nhà
nước” và bỏ đi các từ chung chung như “các vốn khác do nhà nước quản
lý”.
- Luật
nên quy định rõ làm thế nào để xác định được tỷ lệ vốn nhà nước trong
tổng vốn đầu tư của một dự án, ví dụ trong dự án có doanh nghiệp nhà
nước góp vốn liệu có cần truy tìm nguồn gốc của phần vốn do doanh nghiệp
nhà nước đó dùng để góp vào dự án hay không (ví dụ doanh nghiệp nhà
nước đó dùng nguồn vốn đầu tư phát triển của mình để góp vốn thì sẽ coi
là phần vốn nhà nước trong dự án, còn nếu doanh nghiệp dùng vốn vay
thương mại để góp vốn thì không), và việc này có khả thi hay không?
- Luật cần khẳng định các dự án quy
định tại khoản 2 và 3 Điều 1 có luôn phải tuân thủ theo Luật Đấu thầu
hay không? Sử dụng vốn nhà nước và vốn tư nhân để cùng đấu thầu chiếm tỷ
trọng bao nhiêu phần trăm thì được áp dụng Luật Đấu thầu, hoặc trong
trường hợp các dự án không dùng vốn nhà nước thì có được áp dụng luật
này để điều chỉnh hay không?
2.
Nguyên tắc quản lý hợp đồng và thương thảo hợp đồng không rõ ràng,
thiếu sự nhất quán trong nguyên tắc quản lý và quy định thực hiện
Việc thương thảo, hoàn thiện hợp đồng và ký kết hợp đồng với nhà thầu trúng thầu được quy định tại Điều 42 Luật Đấu thầu, phải
dựa trên cơ sở: Kết quả đấu thầu được duyệt; Mẫu hợp đồng đã điền đủ
các thông tin cụ thể của gói thầu; Các yêu cầu nêu trong hồ sơ mời thầu;
Các nội dung nêu trong hồ sơ dự thầu và giải thích làm rõ hồ sơ dự thầu
của nhà thầu trúng thầu (nếu có); Các nội dung cần được thương thảo,
hoàn thiện hợp đồng giữa bên mời thầu và nhà thầu trúng thầu.
Khoản
2 của Điều này cũng chỉ rõ “Kết quả thương thảo, hoàn thiện hợp đồng là
cơ sở để chủ đầu tư và nhà thầu tiến hành ký kết hợp đồng”. Song trong
trường hợp việc thương thảo, hoàn thiện hợp đồng không thành thì chủ đầu
tư phải báo cáo người có thẩm quyền xem xét việc lựa chọn nhà thầu xếp
hạng tiếp theo. Trường hợp các nhà thầu xếp hạng tiếp theo cũng không
đáp ứng yêu cầu thì báo cáo người có thẩm quyền xem xét, quyết định
(Khoản 3).
Hợp
đồng là văn bản pháp lý quan trọng để các bên thực hiện quyền và nghĩa
vụ của mình đã cam kết với nhau. Hợp đồng chính là sản phẩm của quá
trình đấu thầu lựa chọn nhà thầu, tuy vậy khi sử dụng vốn sở hữu chung,
vốn nhà nước, việc quy định cơ chế kiểm soát, thủ tục trình duyệt rối
rắm đã làm cho việc quản lý hợp đồng hiện nay đang là một trong những
khâu yếu nhất trong quản lý dự án đầu tư.
Với
phạm vi áp dụng nhằm vào việc quản lý vốn nhà nước, cần có sự phân biệt
rõ trong quy định Luật Đấu thầu nguyên tắc quản lý liên quan đến 3 cặp
khái niệm sau:
Một là,
giữa "Quản lý biến đổi, điều chỉnh trong hợp đồng" với "Điều chỉnh, bổ
sung hợp đồng": tức là phân biệt giữa một mảng là các quy định về điều
chỉnh trong hợp đồng, gồm những nội dung điều chỉnh đã quy định sẵn
trong hợp đồng mà khi thực hiện không cần phải thương thảo, ký kết hoặc
xin ý kiến cấp có thẩm quyền nào khác, với mảng vấn đề phát sinh mới,
ngoài quy định đã có trong hợp đồng, phải thương thảo để ký phụ lục hiệu
chỉnh, bổ sung thì mới có cơ sở thực hiện tiếp theo.
Hai là,
giữa dự toán, là ước tính chi phí, tức là trần để quản lý của dự án để
chủ đầu tư kiểm soát hiệu quả đầu tư cũng như kiểm soát việc quản lý chi
phí của các đơn vị quản lý nhà nước, và phạm trù liên quan giá hợp đồng
cùng nghĩa vụ thanh toán theo hợp đồng.
Ba là, giữa
quản lý chất lượng, nghiệm thu công việc, với quy định về thanh toán
kèm theo hồ sơ, thủ tục thanh toán. Từ yêu cầu quá cụ thể kiểm soát
nghiệm thu để thanh toán trước đây, như hóa đơn thực tế, nghiệm thu tất
cả các công việc kể cả nội dung biện pháp thi công đơn giản, công trình
tạm, đến một thái cực hoàn toàn trái ngược của một số chuyên gia hiện
nay đã bộc lộ những quan niệm sai thực tế, cần có phân tích và tiếp cận
khoa học hơn là bỏ việc cần thiết phải giám sát, nghiệm thu cụ thể với
hợp đồng EPC vì hợp đồng EPC chính là “hợp đồng trọn gói”.
Đối
chiếu các quy định có liên quan đến vấn đề này, chúng ta nhận thấy Điều
57 Luật Đấu thầu và Điều 109 Luật Xây dựng đều mang tên “Điều chỉnh hợp
đồng…” nhưng nội dung và cách diễn giải không nhất quán, chưa phân biệt
được rõ nguyên tắc ký bổ sung, hiệu chỉnh để “Điều chỉnh hợp đồng”. Ví
dụ, tại khoản 1 Điều 57 Luật Đấu thầu quy định: Việc điều chỉnh hợp đồng
chỉ áp dụng đối với hình thức hợp đồng theo đơn giá, hình thức hợp đồng theo thời gian
và được thực hiện theo quy định sau đây: a. Trường hợp Nhà nước thay
đổi chính sách về thuế,… b. Trường hợp có khối lượng, số lượng thay đổi
trong quá trình thực hiện hợp đồng nhưng trong phạm vi của Hồ sơ mời thầu và không do lỗi của nhà thầu gây ra…
Các
nội dung quy định trên đây có cần thiết phải điều chỉnh hợp đồng dưới
hình thức phải ký các bổ sung, hiệu chỉnh hợp đồng hay không? Vấn đề này
đang là một trong những tranh cãi không thống nhất giữa các nhà tổ chức
xét thầu và tham gia đấu thầu, bởi vì thực tế các điều chỉnh trên
thường chỉ là những tính toán mang tính kỹ thuật, có thể quy định ngay
trong hợp đồng để kiểm soát, không yêu cầu thủ tục ký kết bổ sung hợp
đồng. Trong khi đó, tại văn bản hướng dẫn thi hành, cụ thể Điều 52 của
Nghị định 85/2010/NĐ-CP và Mục 5 Nghị định 48/2010/NĐ- CP về điều chỉnh giá và điều chỉnh hợp đồng
quy định các nội dung hòa trộn giữa các nội dung tính toán điều chỉnh
phục vụ cho việc nghiệm thu, thanh toán hợp đồng đã ký với những nội
dung cần phải có sự thỏa thuận, ký bổ sung hợp đồng để xác lập cơ sở
pháp lý cho các bên được thực hiện và chỉ khi hai bên được bổ sung hợp
đồng thì mới có thể thực hiện.
Bên
cạnh đó, Điều 37 khoản 1 Nghị định 48/2010/NĐ-CP lại quy định điều
chỉnh hợp đồng bao gồm điều chỉnh khối lượng, điều chỉnh giá hợp đồng,
điều chỉnh tiến độ thực hiện và các nội dung khác (nếu có) mà các bên đã
thỏa thuận trong hợp đồng. Việc các bên đã thỏa thuận trong hợp đồng
thì không cần phải điều chỉnh hợp đồng nữa nếu đối chiếu với quy định
tại khoản 2 Điều 34 về nguyên tắc điều chỉnh hợp đồng quy định: “Đối với
hợp đồng trọn gói, thì chỉ được điều chỉnh hợp đồng cho những khối
lượng công việc bổ sung ngoài phạm vi hợp đồng đã ký…”
Như vậy, đã có sự thiếu nhất quán trong phân loại vấn đề và cách diễn
đạt luật, mặc dù chính Luật 38/2009/QH12 tại khoản 17 Điều 2 đã có điều
chỉnh Điều 57 Luật Đấu thầu 61/2005/QH11 bằng bổ sung thêm hai khoản 2
và 3 để làm rõ hơn nguyên tắc điều chỉnh hợp đồng để ký phụ lục bổ sung
hợp đồng nhưng vẫn chưa giải quyết được toàn diện vấn đề.
Có thể viện dẫn một ví dụ tiếp theo để minh họa về điều
khoản “biến đổi và điều chỉnh” (Viriations and Ạdjustments) quy định
trong mẫu hợp đồng FIDIC theo bản dịch của Nhà xuất bản Xây dựng - Hiệp
hội Tư vấn xây dựng Việt Nam 2009, đây là các quy định của điều khoản
hợp đồng có thể nói rất khoa học và có tính khả thi cao, gồm có 8 mục:
Quyền được biến đổi; Tư vấn giá trị công trình; Thủ tục biến đổi; Thanh
toán bằng tiền quy định; Tiền dự chi; Ngày làm việc; Điều chỉnh do các
thay đổi luật lệ; Điều chỉnh do thay đổi về cho phí.
Các
thủ tục liên quan đến quy định này được thực hiện qua công văn trao đổi
hoặc biên bản hiện trường nhằm đơn giản thủ tục và kịp thời xử lý tình
huống, nếu không kịp thời có thể sẽ gây thiệt hại cho cả hai bên. Tuy
vậy, trong điều kiện quản lý vốn nhà nước và quy định nhiều cấp kiểm
soát, quy định phải phê duyệt trước như hiện nay tại Việt Nam thì một số
nội dung trên đã bị lỗi thời do không còn phù hợp với tình hình thực
tiễn, đặc biệt là các gói thầu có yếu tố nước ngoài tham gia. Thông
thường khi xảy ra sự kiện như quy định tại điều khoản này, các hợp đồng
với nhà thầu nước ngoài thường quy định trong vòng 7 ngày chủ đầu tư
phải có phản hồi, trả lời chính thức về điều kiện thanh toán và chi phí
cho các biến đổi. Nếu không, nhà thầu có quyền từ chối thực hiện hoặc
nhà thầu tự thực hiện theo phương án của nhà thầu và thanh toán theo yêu
cầu của nhà thầu. Cơ chế yêu cầu Ban quản lý dự án (QLDA) phải trình
lên rất nhiều cấp như hiện nay (tuy đã có cải tiến nhờ chủ trương cải
cách thủ tục hành chính trong những năm gần đây) cũng sẽ không thể đáp
ứng yêu cầu này.
Vì
các quy định chưa rõ ràng nên cần phải bóc tách các trường hợp cụ thể
yêu cầu phải phê duyệt của cấp có thẩm quyền để phân loại thành yêu cầu
“Điều chỉnh hợp đồng” và thể hiện điều chỉnh này dưới dạng ký “Bổ sung,
hiệu chỉnh hợp đồng” để phân biệt với các trường hợp còn lại. Bởi vì,
nhà thầu luôn giữ nguyên tắc chỉ tuân thủ theo hợp đồng đã ký và biết
đối tác duy nhất làm đầu mối đã ghi trong hợp đồng mà thôi.
Tóm
lại, cách diễn đạt trong các luật và văn bản dưới luật không có sự phân
loại rõ nội dung và không nhất quán. Việc quản lý vốn nhà nước cần có
các cấp phê duyệt kiểm soát nhưng lại không có sự phân loại vấn đề rõ
ràng để phân cấp thực hiện sẽ gây khó khăn trong quá trình thực thi đối
với các chủ đầu tư, nhiều tình huống bị nhà thầu nước ngoài phạt chỉ do
chủ đầu tư Việt Nam lúng túng trong thủ tục quyết định, ai được quyền
quyết định. Nếu hiểu điều chỉnh hợp đồng là những điều chỉnh cho những
khối lượng công việc bổ sung ngoài phạm vi hợp đồng đã ký kết thì cần
tách phần này ra để quy định riêng và áp dụng thống nhất cho tất cả các
hình thức hợp đồng, tức là quy định sẽ phải thương thảo có cơ chế trình
duyệt trước khi ký bổ sung hợp đồng..., các trường hợp còn lại thuộc
phạm vi các biến đổi, điều chỉnh được quy định rõ ngay trong hợp đồng để
thực hiện. Luật chỉ nên quy định cụ thể cho nội dung điều chỉnh hợp
đồng như trên, còn về các biến đổi, điều chỉnh trong hợp đồng thuộc phần
kỹ thuật trong soạn thảo, thương thảo hợp đồng. Bởi vì hợp đồng trước
khi ký đã có cơ chế kiểm soát thông qua quy trình đấu thầu.
Để
đảm bảo nguyên tắc quản lý hợp đồng, thương thảo hợp đồng rõ ràng và có
sự nhất quán trong nguyên tắc quản lý, quy định thực hiện, chúng tôi đề
xuất:
Thứ nhất,
lấy quy định trong Bộ luật Dân sự là nền tảng cho quy định chung về
quản lý hợp đồng. Bằng cách thức tổ chức soạn thảo lại toàn bộ các điều
khoản trong Luật Đấu thầu và Luật Xây dựng liên quan đến hợp đồng để đảm
bảo sự thống nhất với Bộ luật Dân sự, giữa các luật với nhau và sao cho
phù hợp với nguyên tắc quản lý của cơ chế thị trường. Bên cạnh đó, cần
xác định và phân loại rõ theo hướng “Điều chỉnh hợp đồng” là điều chỉnh
đối với những phát sinh ngoài quy định trong hợp đồng đã ký và phải được
kiểm soát chặt qua thẩm định, phê duyệt rồi ký bổ sung hợp đồng thì mới
đủ cơ sở pháp lý để thực hiện. Tất cả các điều chỉnh khác có thể xác
định rõ nguyên tắc quản lý (bao gồm cả quản lý một số rủi ro) có thể
phân loại mang tên là “Biến đổi và điều chỉnh” sẽ quy định trong hợp
đồng cụ thể kèm theo nguyên tắc quản lý, trao đổi thông tin và thanh
toán các chi phí liên quan. Như vậy, hình thức hợp đồng chỉ nên phân
thành hai nhóm là “hợp đồng giá trọn gói” và “hợp đồng có giá điều
chỉnh”. Tổng giá hợp đồng của hình thức “hợp đồng có điều chỉnh giá” sẽ
phải gồm cả phần dự phòng để có nguồn cho công tác thanh toán và kiểm
soát mức trần chi phí cho từng gói thầu, hợp đồng.
Thứ hai,
các văn bản hướng dẫn dưới luật, trong đó có Nghị định 48/2010/NĐ-CP về
hợp đồng trong hoạt động xây dựng đã có nhiều điều chỉnh phù hợp với
thực tiễn cũng như các khiếm khuyết như phân tích ở phần trên, cần phải
xem xét để hiệu chỉnh nội dung của Luật mới.
Thứ ba,
rà soát, tổng hợp các văn bản hướng dẫn về hợp đồng vào một văn bản
luật để thống nhất hướng dẫn thực hiện, ngoài ra khi ban hành văn bản
hướng dẫn dưới luật cần chuyển các nội dung mang tính chất kỹ thuật tính
toán, xử lý nghiệp vụ thành các tài liệu hướng dẫn nghiệp vụ, cẩm nang
cho người sử dụng.
3. Tiêu chí xác định tính độc lập của nhà thầu chưa tính tới các nhà thầu nước ngoài
Để
hướng dẫn xác định tính độc lập của nhà thầu, Điều 3 Nghị định
85/2009/NĐ-CP chia ra các trường hợp áp dụng cho nhà thầu hoạt động theo
Luật Doanh nghiệp, nhà thầu là đơn vị sự nghiệp, nhà thầu là doanh
nghiệp nhà nước phải chuyển đổi. Điều khoản này không đề cập tới trường
hợp các nhà thầu là các tổ chức nước ngoài thì không biết việc xác định
tính độc lập sẽ thực hiện như thế nào. Đây rõ ràng là một khiếm khuyết
của pháp luật đấu thầu trong quá trình hội nhập kinh tế quốc tế mang
tính toàn cầu như hiện nay. Tức là khi chúng ta hội nhập, việc cần phải
chuẩn bị có tính tiên quyết, đó là tạo hành lang pháp lý đầy đủ bảo đảm
cho việc tham gia đấu thầu của các thành phần kinh tế một cách bình đẳng
và minh bạch. Bên cạnh đó, trong các quy định này chưa phân biệt rõ
được quy định độc lập để đảm bảo tính cạnh tranh trong đấu thầu và độc
lập để đảm bảo khách quan trong thực hiện. Việc quy định tư vấn kỹ thuật
cũng cần được làm rõ và phân biệt theo 2 mảng công việc ở chỗ:
-
Tư vấn kỹ thuật cần khuyến khích tính liên tục, kế thừa nhưng không làm
giảm tính cạnh tranh trong trường hợp nhà tư vấn phải thông qua đấu
thầu cạnh tranh để chọn.
-
Mảng công tác tư vấn thẩm định, giám định, kiểm định yêu cầu tính độc
lập hoàn toàn để đảm bảo tính khách quan thực hiện như thẩm định các
bước thiết kế, thẩm định dự toán, kiểm định chất lượng chi tiết, hạng
mục...
Vấn
đề đặt ra ở đây là khái niệm “tham gia đấu thầu” cần đưa vào Luật Đấu
thầu như thế nào cho rõ ràng, làm cơ sở pháp lý cho việc tham gia đấu
thầu cũng như việc xét chọn nhà thầu mang tính thống nhất cao hơn. Ngoài
ra, việc quy định tư vấn lập thiết kế kỹ thuật hoặc thiết kế bản vẽ thi công công
trình thì không được giám sát thi công như khoản 7 Điều 36 Nghị định
12/2009/NĐ- CP là chưa hợp lý, cần làm rõ để pháp luật thể hiện sự thông
thoáng hơn trong việc quy định các điều kiện về
năng lực và hoạt động của các tổ chức, cá nhân tư vấn xây dựng, các nhà
thầu hoạt động xây dựng trong phạm vi cả nước, kể cả nhà thầu nước
ngoài hoạt động xây dựng tại Việt Nam.
Chỉ
tiêu đánh giá độc lập và quy định về cơ sở, chứng cứ xác định các chỉ
tiêu này trong Luật chưa nêu cụ thể và cũng thiếu các tài liệu hướng dẫn
chi tiết.
Pháp
luật đấu thầu cần có hướng dẫn thêm về tính độc lập giữa các nhà thầu
nước ngoài, trong đó chú trọng đến tính độc lập giữa nhà thầu nói chung
và chủ đầu tư. Có thể tham khảo ý kiến kiểm soát do WB, ADB đang quy
định cho các khoản vay ở Việt Nam để áp dụng đối với nhà thầu nước
ngoài.
Đối
với các nhà thầu trong nước, trong điều kiện hiện nay, về cơ bản quy
định như hướng dẫn tại Nghị định 85/2009/NĐ-CP là hợp lý. Đồng thời bổ
sung điều kiện chỉ định thầu cho các đơn vị có vốn góp trên 50% của nhau
mà sản phẩm đầu ra của đơn vị này đang là yêu cầu mua sắm của đơn vị
kia.
Phân
biệt rõ quy định điều kiện độc lập để đảm bảo cạnh tranh trong đấu thầu
và quy định độc lập thực hiện công việc để thẩm định, giám sát nhau
theo hai nhóm riêng như phân tích ở trên.
4. Cách thức xác định một số gói thầu được phép chỉ định thầu chưa rõ ràng
Trong
thực tiễn áp dụng, các công việc không đấu thầu chưa được quy định
trong Luật Đấu thầu một cách cụ thể nên khi lập kế hoạch đấu thầu rất
lúng túng, từ đó tạo ra cách hiểu không giống nhau, thiếu nhất quán. Các
công việc này thường nằm trong phạm vi công việc tự thực hiện hoặc chỉ
định thầu cho các đơn vị chuyên ngành thực hiện, nhất là công việc giám
định và công tác thẩm định thầu. Nếu như điều kiện chỉ định thầu trong
Luật Đấu thầu đưa thêm các đối tượng nêu trên vào để thống nhất quy
trình và thủ tục thực hiện thì không còn bàn cãi trong việc thực hiện
đối với các đơn vị chuyên ngành tổ chức chỉ định thầu. Như vậy, việc
thừa nhận công tác này hiện nay đang gặp một trở ngại không nhỏ, có thể
ảnh hưởng rất lớn đến quá trình thực hiện đấu thầu khi mà quy định của
pháp luật đối với dự án đầu tư xây dựng công trình được
chỉ định thầu bao gồm một số mục, trong đó có “gói thầu mang tính chất
bí mật quốc gia; gói thầu thuộc dự án cấp bách vì lợi ích quốc gia” và
“gói thầu do yêu cầu đặc biệt khác theo quy định của Chính phủ”[4].
Ngoài ra, Điều 40 Nghị định 85/2009/NĐ-CP quy định thêm một trường hợp
là “các trường hợp đặc biệt khác do Thủ tướng Chính phủ xem xét, quyết
định”.
Theo
chúng tôi, Luật Đấu thầu chưa có quy định rõ ràng về thủ tục và khung
pháp lý kiểm soát để làm cơ sở yêu cầu cơ quan nhà nước có thẩm quyền
xác nhận một gói thầu được coi là thuộc vào các trường hợp nêu trên. Do
vậy, chủ đầu kiến nghị tràn lan, thủ tục thiếu nhất quán và không phân
định rõ được trách nhiệm của từng cấp quyết định. Hạn mức giá gói thầu
được chỉ định thầu hiện nay quá cao, cho dù mức giá này luật pháp có
tính đến tình huống lạm phát nên một số chủ đầu tư nghĩ ngay đến việc
chia nhỏ để chỉ định thầu với số lượng gói thầu rất lớn, một cách lách
luật làm lợi cho chủ đầu tư và tất nhiên ảnh hưởng lớn đến việc chỉ định
thầu.
Luật
Đấu thầu cần có quy định về tiêu chí, thủ tục để xác định một gói thầu
được phép chỉ định thầu kể cả khung pháp lý để xác định và kiểm soát
trong trường hợp đặc biệt một cách rõ ràng hơn, không nên phiến diện như
quy định hiện hành.
Nên
giảm mức giá trị gói thầu được chỉ định thầu để việc áp dụng hình thức
đấu thầu này được linh hoạt hơn, phù hợp với thực tiễn của nó. Bỏ điều
kiện chứng minh chỉ định thầu hiệu quả hơn đấu thầu và thời gian thực
hiện hợp đồng gói thầu phải nhỏ hơn 18 tháng.
Nên
bổ sung điều kiện chỉ định thầu cho đơn vị có vốn góp của nhau trên 50%
nếu sản phẩm đầu ra của đơn vị này là nhu cầu mua sắm của đơn vị kia.
5.
Nêu yêu cầu về nhãn hiệu, xuất xứ hàng hóa cụ thể trong hồ sơ mời thầu
đối với đấu thầu mua sắm hàng hóa, xây lắp hoặc gói thầu EPC
Vấn
đề này được đề cập tại khoản 5 Điều 12 Luật Đấu thầu 2005, nếu nhìn
nhận vấn đề này ở thực tiễn, chúng ta có thể khẳng định, nó thiếu nhất
quán và thiếu đồng bộ để các cơ quan, tổ chức, cá nhân tổ chức hoặc tham
gia đấu thầu theo các hình thức đấu thầu do chính Luật Đấu thầu đã quy
định. Bởi vì, khi tiến hành đấu thầu rộng rãi hoặc đấu thầu hạn chế,
việc đưa ra nhãn hiệu, xuất xứ hàng hoá cụ thể trong hồ sơ mời thầu chắc
chắn làm cho cuộc đấu thầu mang rõ tính hình thức, mặt khác, nó còn
triệt tiêu cơ hội cạnh tranh của các hàng hoá khác. Riêng đối với hình
thức chào hàng cạnh tranh thường áp dụng cho hàng hoá sản xuất hàng
loạt, ở đó theo thông lệ, việc phân phối thông qua hệ thống đại lý, siêu
thị. Vì thế, nếu người mua có yêu cầu mua một mặt hàng nào đó với nhãn
mác cụ thể thì vẫn đảm bảo sự cạnh tranh nhất định giữa các đơn vị phân
phối nhưng xét về chỉ tiêu, yêu cầu kỹ thuật cho sản phẩm hàng hoá nó
cũng dễ dàng quản lý hơn.
Đối
với đấu thầu cạnh tranh rộng rãi và hạn chế không được phép nêu nhãn
hiệu, xuất xứ cụ thể của hàng hóa trừ một số trường hợp đặc biệt nếu nêu
nhãn hiệu hàng hóa cụ thể thì phải quy định: (i) nhà thầu được phép
chào hàng hóa có nhãn mác khác nhưng phải chứng minh có chất lượng tương
đương hoặc cao hơn; (ii) nêu tiêu chí đánh giá cụ thể trong hồ sơ mời
thầu.
Đối với các hình thức lựa chọn nhà thầu khác thì được phép nêu cụ thể nhãn mác, xuất xứ./.
Không có nhận xét nào:
Đăng nhận xét