Triết lý nào cho việc sửa đổi Bộ luật Dân sự?

Bộ luật Dân sự (BLDS) năm 2005 lại được đưa vào chương trình sửa đổi. Lần này, cũng giống các lần khác, tham vọng sửa đổi sẽ là “cơ bản” với nhiều khái niệm hoàn toàn mới như “vật quyền” hay “trái quyền”[1] sẽ được đưa, sau khi tham khảo BLDS của một loạt các nước như Đức, Thụy Sỹ, Bồ Đào Nha, Nhật Bản, Hàn Quốc và Thái Lan v.v..[2] Câu hỏi đầu tiên dễ đặt ra là, liệu chúng ta sẽ lại có một BLDS có “bộ cánh mới” với những “quy định lai ghép”?

Với chúng tôi, điều cần làm ngay là BLDS nên sửa đổi những quy định hiện hành hơn là khoác thêm “bộ cánh mới”. Việc sửa đổi những quy định hiện hành nên bắt đầu từ việc thay đổi tư duy làm luật và có thể bắt đầu từ tư duy xây dựng các nguyên tắc cơ bản (NTCB) - những nguyên tắc nền tảng của bộ luật.

Những NTCB được nêu tại Chương II, Phần thứ nhất “Những quy định chung” của BLDS. BLDS hiện hành của Việt Nam, theo mô hình của BLDS Đức và Nhật Bản, được xây dựng theo kỹ thuật pandekten, theo đó các quy định sẽ bắt đầu từ những quy định chung và sẽ được chi tiết trong các quy định cụ thể[3]. Quy định cụ thể sẽ được xây dựng trên nguyên tắc của quy định chung. Khi thiếu vắng một quy định cụ thể hoặc khi việc vận dụng nó là bất hợp lý, người ta sẽ vận dụng các nguyên tắc chung để giải quyết tranh chấp. Như vậy, những NTCB sẽ là kim chỉ nam, nền tảng giúp cho nhà làm luật xây dựng các quy định cụ thể trong BLDS và các văn bản luật tư dưới nó, cũng như giúp Tòa án vận dụng giải quyết tranh chấp khi không có quy định cụ thể hoặc khi việc áp dụng quy định cụ thể tạo ra một phán quyết bất công.

Đáng tiếc thay, rất nhiều NTCB của BLDS Việt Nam không đáp ứng được các yêu cầu trên. Ngược lại, nó chứa đựng nhiều quy định mơ hồ, thừa thãi và tự mâu thuẫn. Việc định hình lại tư duy xây dựng luật, thông qua việc đánh giá lại các NTCB là điều cần thiết.

Nguyên tắc tự do thỏa thuận tại Điều 4

Hai nguyên tắc cơ bản của nền kinh tế thị trường là tôn trọng quyền sở hữu và tự do hợp đồng. Nguyên tắc tự do thỏa thuận chỉ chịu hai hạn chế. Thứ nhất là không được trái với trật tự công cộng hay phúc lợi chung của một quốc gia. Thứ hai là phải được thực hiện trên cơ sở thiện chí và ngay tình (good faith and fair dealing) giữa các bên trong hợp đồng và giữa các bên hợp đồng với bên thứ ba ngay tình[4].

BLDS 2005 đã thừa nhận nguyên tắc tự do thỏa thuận này tại Điều 4. Đoạn 1 Điều 4 tương thích một nửa với pháp luật dân sự (PLDS) hiện đại trên thế giới khi nó không cho phép một cam kết hay thỏa thuận vi phạm điều cấm hay đạo đức xã hội. Các BLDS khác cũng có những quy định tương tự dù cách đặt tên khái niệm “điều cấm pháp luật và đạo đức xã hội” là khác nhau[5]. Hậu quả của hành vi vi phạm được quy định tại Điều 128 BLDS. Theo đó, hành vi vi phạm điều cấm của pháp luật hoặc đạo đức xã hội bị vô hiệu.

Tuy nhiên, Đoạn 1 trên còn thiếu một quy định liên quan đến hạn chế đối với quyền tự do hợp đồng trong trường hợp vi phạm nguyên tắc thiện chí, ngay tình. Nguyên tắc thiện chí, ngay tình đầu tiên được áp dụng giữa các bên hợp đồng khi các bên này giao kết hoặc thực hiện hợp đồng. Ví dụ như nghĩa vụ hợp tác khi giao kết và thực hiện hợp đồng hay nghĩa vụ hạn chế thiệt hại của bên bị vi phạm khi bên kia vi phạm nghĩa vụ hợp đồng, gây thiệt hại cho mình.

Ngoài ra, nếu một thỏa thuận dù có hợp pháp hay ràng buộc các bên hợp đồng nhưng ảnh hưởng đến bên thứ ba ngay tình thì về nguyên tắc, bên thứ ba ngay tình được bảo vệ. Lấy ví dụ: bên A ủy quyền cho bên B bán căn nhà của mình. Các bên đã lập hợp đồng ủy quyền và thỏa mãn các yêu cầu về hình thức đối với hợp đồng này. Tuy nhiên, A giao hẹn thêm với B rằng chỉ được bán nhà với giá tiền, ví dụ, là hai tỷ đồng trở lên. B không tuân thủ cam kết với A mà bán căn nhà dưới giá các bên thỏa thuận cho C, là một bên ngay tình, hoàn toàn không biết thỏa thuận về giá bán giữa A và B. Trong trường hợp này C sẽ được bảo vệ, còn thỏa thuận bán trên giá hai tỷ đồng giữa A và B vẫn có hiệu lực, vẫn có giá trị ràng buộc giữa các bên A và B, nhưng chỉ có giá trị ràng buộc giữa hai bên này với nhau mà thôi. Nó không có giá trị ràng buộc với C. A có quyền yêu cầu B bồi thường vì vi phạm cam kết nhưng A không có quyền yêu cầu C trả lại nhà hoặc bồi thường thiệt hại.  

Tiếp theo, đoạn 2 Điều 4 quy định rằng: “trong quan hệ dân sự, các bên hoàn toàn tự nguyện, không bên nào được áp đặt, cấm đoán, cưỡng ép, đe dọa, ngăn cản bên nào”. Ở đây có một số vấn đề mà BLDS không làm rõ. Thứ nhất là thế nào là một hành vi “áp đặt”, “cấm đoán”, “cưỡng ép” hay “ngăn cản”? Hiện tại, BLDS chỉ định nghĩa thế nào là “đe dọa” và hậu quả vô hiệu của hợp đồng được lập do hành vi đe dọa tại Điều 132. Còn các hành vi còn lại là áp đặt, cấm đoán, cưỡng ép và ngăn cản thì BLDS không quy định. Vậy nội hàm các hành vi này là gì và hậu quả của nó ra sao? Nếu một bên có hành vi áp đặt, cấm đoán, cưỡng ép hay ngăn cản một bên khác trong hợp đồng thì hậu quả của hợp đồng như thế nào? Liệu một bên có quyền viện dẫn Điều 128 (vô hiệu do vi phạm điều cấm pháp luật) để yêu cầu vô hiệu hợp đồng do bị bên kia áp đặt, cưỡng ép hay ngăn cản hay không, cũng như việc làm thế nào để chứng minh cho yêu cầu của mình? Lấy ví dụ: liệu một bên mua bất kỳ một dụng cụ gia đình như xe máy, TV, v.v.. với các điều khoản theo mẫu soạn sẵn của nhà sản xuất có quyền yêu cầu vô hiệu hợp đồng mua bán do bị áp đặt?

Đoạn 3 Điều 4 quy định: “Cam kết, thoả thuận hợp pháp có hiệu lực bắt buộc thực hiện đối với các bên và phải được cá nhân, pháp nhân, chủ thể khác tôn trọng”. Ở đây, lại có một số câu hỏi đặt ra: Thứ nhất, một cam kết, thỏa thuận hợp pháp có nhất thiết là có hiệu lực bắt buộc thực hiện đối với các bên hay không? Câu trả lời chắc chắn là không, khi nghĩa vụ liên quan đến nhân thân một người. Một điểm tiến bộ của PLDS hiện đại là người ta không thể bắt một người làm một việc nếu người này không muốn làm. Không ai có thể bắt họa sỹ phải vẽ và ca sỹ phải hát dù những người này trước đây đã cam kết như vậy trong hợp đồng. Ngược lại, pháp luật tạo ra cơ chế bồi hoàn thông qua yêu cầu bồi thường thiệt hại hoặc cho phép bên thứ ba làm thay nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ. Thứ hai, quy định này cũng yêu cầu một thỏa thuận hợp pháp phải được cá nhân, pháp nhân, chủ thể khác tôn trọng. Câu hỏi đặt ra là các bên thứ ba (cá nhân, pháp nhân và chủ thể khác) không thuộc các bên hợp đồng thì làm thế nào để biết và tôn trọng một hợp đồng do hai bên tư nhân khác giao kết với nhau? Tôn trọng mang nghĩa pháp lý như thế nào? Cụ thể hơn là thế nào để xác định một bên có hay không tôn trọng hợp đồng của các bên không liên quan khác và hậu quả của việc không tôn trọng là gì? Bị xử phạt hành chính, hình sự (theo phạm vi áp dụng của pháp luật hành chính, hình sự) hay bên vi phạm phải bồi thường thiệt hại (theo phạm vi áp dụng của PLDS)? Nếu phải bồi thường thì bồi thường theo cơ chế nào? Ngoài ra, như tại ví dụ trên, trong hợp đồng ủy quyền bán nhà, pháp luật sẽ bảo vệ C với tư cách là bên thứ ba ngay tình chứ không bảo vệ thỏa thuận của A và B. Như vậy, quy định một bên khác có nghĩa vụ tôn trọng thỏa thuận riêng của các bên hợp đồng theo đoạn 3 Điều 4 có đúng hay không?

Như vậy, dường như cách quy định theo Điều 4 nêu trên vừa thiếu, vừa thừa và vừa sai.

Nguyên tắc bình đẳng

Điều 5 BLDS quy định rằng “trong quan hệ dân sự, các bên đều bình đẳng, không được lấy lý do khác biệt về dân tộc, giới tính, thành phần xã hội, hoàn cảnh kinh tế, tín ngưỡng, tôn giáo, trình độ văn hoá, nghề nghiệp để đối xử không bình đẳng với nhau”. Lại vấp phải vết xe phía trước, nhà làm luật đã không giải quyết hai vấn đề: (1) thế nào là “đối xử không bình đẳng”; và (2) hậu quả của giao dịch có đối xử không bình đẳng? Liệu một bên có thể yêu cầu vô hiệu hợp đồng trên cơ sở không bình đẳng vì mình có khác biệt với bên kia về dân tộc, giới tính, tín ngưỡng, văn hóa hay nghề nghiệp? Nếu không thể vô hiệu hợp đồng trên cơ sở này (và thực tế không có cơ sở để vô hiệu)[6], thì những quy định này được đặt ra để làm gì?

Nguyên tắc tôn trọng đạo đức, truyền thống tốt đẹp

Điều 8 BLDS quy định: Nguyên tắc tôn trọng đạo đức, truyền thống tốt đẹp. Ở đây tiếp tục có một số điểm cần làm rõ. Thứ nhất, các bên trong giao dịch dân sự làm thế nào biết được rằng giao dịch của mình có hay không: “giữ gìn bản sắc dân tộc, tôn trọng và phát huy phong tục, tập quán, truyền thống tốt đẹp, tình đoàn kết, tương thân, tương ái, mỗi người vì cộng đồng, cộng đồng vì mỗi người và các giá trị đạo đức cao đẹp của các dân tộc cùng sinh sống trên đất nước Việt Nam”? Thứ hai là hậu quả nếu mình vi phạm, giao dịch có vô hiệu? Thứ ba nữa là ngoài hậu quả về mặt dân sự, các bên còn chịu các chế tài nào khác không? Nếu có, nó là gì và quy định ở đâu? Tất cả những câu hỏi này đều không được trả lời trong BLDS. Nếu nó được trả lời trong một văn bản về hành chính hoặc hình sự (để mang đến một hậu quả hành chính hoặc hình sự) thì đưa quy định này vào BLDS để làm gì?

Đoạn 2 và 3 Điều 8 quy định rằng: “Đồng bào các dân tộc thiểu số được tạo điều kiện thuận lợi trong quan hệ dân sự để từng bước nâng cao đời sống vật chất và tinh thần của mình. Việc giúp đỡ người già, trẻ em, người tàn tật trong việc thực hiện quyền, nghĩa vụ dân sự được khuyến khích”. Câu hỏi ở đây là những quy định này có mâu thuẫn với nguyên tắc bình đẳng nói tại Điều 5 trên hay không?[7] Đồng bào dân tộc thiểu số, người già, trẻ em và người tàn tật có được ưu đãi, ví dụ giảm giá, trong các giao dịch, ví dụ như mua điện, nước, xăng dầu hay không? Nếu họ không được ưu đãi thì hậu quả đối với bên không đồng ý giảm giá là gì? Tiếp tục, nếu bên không đồng ý giảm giá không chịu bất kỳ chế tài gì thì việc đặt ra những quy định nêu trên là để làm gì?

Nguyên tắc tôn trọng lợi ích của Nhà nước, lợi ích công cộng, quyền, lợi ích hợp pháp của người khác

Điều 10 quy định rằng: “Việc xác lập, thực hiện quyền, nghĩa vụ dân sự không được xâm phạm đến lợi ích của Nhà nước, lợi ích công cộng, quyền, lợi ích hợp pháp của người khác”.

Cách hành văn như trên nên nằm ở Bộ luật Hình sự (BLHS) thì phù hợp hơn là BLDS[8]. Khi đó, hành vi vi phạm sẽ bị trừng trị. Đối với PLDS, nhà làm luật phải cụ thể hóa được quy định của mình. Đó là: thế nào là hành vi xâm phạm và khi một bên bị xâm phạm thì cơ chế nào để yêu cầu bồi thường. PLDS phải mang lại một hậu quả dân sự nhất định chứ không thể là lời răn đe.

Nguyên tắc tuân thủ pháp luật

Điều 11 yêu cầu rằng: “Việc xác lập, thực hiện quyền, nghĩa vụ dân sự phải tuân theo quy định của Bộ luật này và quy định khác của pháp luật”.

Đây lại là một quy định mang tinh thần của BLHS, yêu cầu bên liên quan phải hành xử tôn trọng pháp luật. Nếu không sẽ bị nghiêm trị. Tuy nhiên, theo thông lệ lập pháp thế giới, một BLDS sẽ có những quy định bắt buộc (mandatory) buộc các bên phải tuân thủ như xác định tư cách chủ thể (năng lực hưởng quyền, nghĩa vụ), tôn trọng quyền sở hữu v.v.. Ngoài những quy định bắt buộc là các quy định tùy nghi (optional) mà các bên có quyền thỏa thuận khác. Các quy định tùy nghi chiếm đa số trong các quy định về phần hợp đồng. BLDS quy định như thế này thì vô hình chung, đã biến BLDS trở thành BLHS và triệt tiêu tất cả quyền tự do thỏa thuận của các bên nêu tại Điều 4.

Nguyên tắc hòa giải

Điều này khuyến khích các bên hòa giải các tranh chấp của mình. Nguyên tắc này nên đặt ở Bộ luật Tố tụng dân sự, sẽ phù hợp hơn là việc đặt tại BLDS.

Căn cứ xác lập quyền

Ngoài các căn cứ thông thường khác như thông qua hợp đồng, xác lập quyền sở hữu v.v.., Điều 13 BLDS cho phép xác lập quyền, nghĩa vụ dân sự thông qua quyết định của Tòa án hay cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Cũng may là những quy định này không bị lạm dụng trên thực tiễn, nếu không thì bất kỳ Tòa án, cơ quan nhà nước hay quy định pháp luật nào cũng có thể tự mình trao một quyền cho một bên và áp đặt một nghĩa vụ tương ứng cho bên kia. Trong quan hệ dân sự, việc xác lập quyền và nghĩa vụ của các bên nằm trong BLDS (và văn bản dưới nó, nếu có) khi mà pháp luật ấn định một thời điểm hưởng quyền (hoặc nghĩa vụ). Tất cả các cơ quan như Tòa án hay cơ quan nhà nước có nghĩa vụ áp dụng các quy định của pháp luật để phân định đúng, sai, phải trái (nói cách khác là quyền và nghĩa vụ) cho các bên. Các cơ quan này không được tự mình, vượt lên trên luật pháp mà trao quyền hay áp đặt nghĩa vụ theo ý chí của mình. Căn cứ này, vì vậy, nên loại bỏ. Một cách tiếp cận tốt hơn là loại bỏ cả Điều 13 vì việc liệt kê vừa thiếu, vừa thừa, vừa sai, lại vừa không cần thiết.

Một số kết luận và khuyến nghị

Như trên đã phân tích, nhiều quy định tại Chương “Những nguyên tắc cơ bản” của BLDS là vừa thừa, vừa thiếu lại vừa sai. Vì vậy, việc sửa đổi những quy định này là cần thiết. Cụ thể, những nguyên tắc sau cần làm định hướng trong việc xây dựng lại các NTCB nói riêng và BLDS nói chung:

(a)      Tôn trọng quyền tự quyết, tự do định đoạt của các bên. Đặc biệt, liên quan đến phần hợp đồng trong BLDS. Các quy định tại phần này không thể là các quy định buộc phải thi hành như cách được thể hiện tại Bộ luật và áp dụng tại Tòa án hiện nay. Ngược lại, nó phải là những quy định tùy nghi, chỉ được áp dụng khi các bên không có thỏa thuận khác;

(b)      Sự cố kết giữa các điều khoản trong BLDS. Các quy định tại phần “Những nguyên tắc cơ bản” phải gắn liền với (và được cụ thể bởi) các quy định cụ thể tại các phần sau theo kỹ thuật lập pháp đã lựa chọn. Không thể để các quy định tại phần chung bị cắt rời và hoàn toàn không có liên hệ với các quy định cụ thể;

(c)      Những quy phạm tại BLDS thể hiện chính sách của Nhà nước như ưu đãi người dân tộc, người cao tuổi không thể nằm tại một văn bản quy phạm PLDS. Nếu Nhà nước có những chính sách ưu đãi cho một đối tượng nào thì những chính sách đó cần được thể hiện cụ thể tại văn bản pháp luật hành chính, điều chỉnh quan hệ giữa Nhà nước và chủ thể được điều chỉnh, chứ không nằm trong các văn bản pháp dân sự, vốn điều chỉnh các bên có vị trí bình đẳng;

(d)      Mỗi một quy định của pháp luật phải mang đến một hậu quả pháp lý. Như đã nêu trên, các quy định tại phần “Những nguyên tắc cơ bản” được quy định một cách lửng lơ, hoàn toàn không được quy định về hậu quả pháp lý của chúng. Mở rộng ra, rất nhiều quy định tại BLDS (và những văn bản quy phạm PLDS hay thương mại khác tại Việt Nam) có yêu cầu các bên “phải” hay “không được” làm một điều gì nhưng nhà làm luật lại “quên” không quy định hậu quả (ít nhất là về mặt dân sự) của việc không tuân thủ, khiến Tòa án và các bên liên quan không biết vận dụng thế nào; và

(e)      Việc xây dựng luật cần phân định ranh giới giữa PLDS và hậu quả của nó với pháp luật hành chính, hình sự hay tố tụng dân sự. Nói tổng quát, cần có tư duy rạch ròi giữa luật công và luật tư, giữa luật nội dung và luật hình thức.

BLDS Pháp và Đức không có phần các nguyên tắc cơ bản. Ngược lại, BLDS Nhật Bản thì có phần các nguyên tắc cơ bản. Theo đó, BLDS Nhật Bản có ba nguyên tắc cơ bản sau:

(1)   Mọi quyền cá nhân phải phù hợp với lợi ích công cộng;

(2)   Việc thực thi quyền và nghĩa vụ phải tuân theo [nguyên tắc] tín nghĩa và thành thực[9]; và

(3)   Hành vi lạm quyền là không được phép[10].

Ba nguyên tắc trên khái quát hóa các nguyên tắc cơ bản của BLDS Nhật Bản nói riêng và PLDS, thương mại nói chung. Các điều luật dưới đó có nhiệm vụ cụ thể hóa các nguyên tắc này trong mỗi hoàn cảnh cụ thể. Ngoài ra, Tòa án Nhật Bản đóng một vai trò rất lớn trong việc giải thích ý nghĩa và nội hàm của ba nguyên tắc trên. Các nhà làm luật Việt Nam cần nghiên cứu về kỹ thuật xây dựng các nguyên tắc của BLDS Nhật Bản cũng như phạm vi áp dụng của chúng tại các điều luật cụ thể và việc vận dụng trên thực tế thông qua phán quyết của Tòa án để có thể sửa đổi các NTCB của BLDS Việt Nam cũng như các điều luật dưới nó.

Việc xây dựng lại BLDS 2005 với một tư duy làm luật mạch lạc, hiểu biết về bản chất và theo triết lý xuyên suốt dường như cần thiết hơn việc tiếp tục du nhập những quy định mới mà không hiểu rõ bản chất và triết lý của nó./.

---

[1] Thật ra thì cũng không phải hoàn toàn mới. Những khái niệm này đã tồn tại ít nhiều dưới các hệ thống pháp luật cũ tại Việt Nam. Tuy nhiên, nó lại là mới đối với hệ thống pháp luật hiện tại.

[2] Xem “Sửa đổi BLDS năm 2005: Chỉ nên là luật khung?” báo Pháp luật TP. Hồ Chí Minh ngày 27/4/2012; có tại http://phapluatvn.vn/tuphap/201204/Sua-doi-Bo-luat-dan-su-nam-2005-Chi-nen-la-luat-khung-2066328/.

[3] Kỹ thuật pandekten bắt nguồn từ Đức và sâu xa hơn nữa là luật La Mã. Cấu trúc một luật được xây dựng theo kỹ thuật này là cấu trúc chuỗi của các suy luận. Một luật hay bộ luật sẽ bắt đầu bằng các lý thuyết và khái niệm trừu tượng và được cụ thể hóa dần trong các điều khoản tại các chương sau đó.

[4] Xem, ví dụ, Điều 1:102 Các Nguyên tắc của Pháp luật hợp đồng Châu Âu năm 1999 (The Principles of European Contract Law).

[5] Ví dụ như “chính sách công” (public policy) hay “chính sách của pháp luật” (policy of the law) của các nước theo truyền thống thông luật hay “trật tự công cộng” (ordre public), “điều cấm của pháp luật” (statutory prohibition) hay “trật tự công cộng và lương tục” (kojo ryozoku) của các nước theo truyền thống luật lục địa.

[6] Cơ sở cơ bản để hợp đồng vô hiệu theo pháp luật Việt Nam quy định tại Điều 122. Những quy định này nhìn chung là phù hợp với thông lệ thế giới.

[7] Lưu ý: nguyên tắc bình đẳng là một nguyên tắc rất tiến bộ của pháp luật dân sự hiện đại trên thế giới. Nó xóa bỏ địa vị bất bình đẳng về nguồn gốc, địa vị và giai cấp trước đây trong thời kỳ phong kiến.

[8] Dù điều này dường như bị ảnh hưởng của Điều 1165 BLDS Pháp. Tuy nhiên, bản chất Điều 1165 của BLDSPháp đề cập đến vấn đề khác, vượt ra ngoài phạm vi của Điều 10 BLDS Việt Nam. Đó là giá trị ràng buộc của hợp đồng đối với các bên trong hợp đồng.

[9] Giống nguyên tắc thiện chí, ngay tình hay thiện chí, trung thực theo BLDS Việt Nam.

[10] Điều 1, BLDS Nhật Bản.

Nguồn: Tạp chí nghiên cứu lập pháp

Sửa đổi Luật Doanh nghiệp để bảo đảm an toàn tài chính công ty cổ phần, lợi ích của cổ đông và chủ nợ

Công ty cổ phần (CTCP) nói riêng và doanh nghiệp nói chung không thể tồn tại và hoạt động lâu dài, hiệu quả nếu thiếu sự hợp tác của chủ sở hữu (CSH), chủ nợ và người quản lý, điều hành. Để điều chỉnh quan hệ lợi ích giữa các chủ thể trong quá trình quản lý, sử dụng vốn và tài sản của CTCP, không chỉ giải quyết hậu quả phát sinh mà phải ngăn ngừa nguy cơ xảy ra vi phạm hoặc hạn chế tối đa thiệt hại có khả năng xảy ra. Bài viết phân tích những bất cập của các chế định pháp luật về bảo đảm an toàn tài chính CTCP, lợi ích của cổ đông và chủ nợ; kiến nghị sửa đổi một số nội dung Luật Doanh nghiệp (Luật DN). 

1. Bất cập của các chế định pháp luật về bảo đảm an toàn tài chính công ty cổ phần, lợi ích của cổ đông và chủ nợ

1.1. Bảo đảm quyền được biết thông tin về hợp đồng vay và mua, bán tài sản

Quan hệ hợp đồng vay tạo cho chủ nợ có quyền lợi ưu tiên hơn so với cổ đông. Về nguyên tắc, khi công ty không trả được nợ, chủ nợ sẽ xử lý tài sản bảo đảm để thu hồi nợ. Trong trường hợp thỏa thuận vay không có tài sản bảo đảm thì chủ nợ có quyền nộp đơn yêu cầu Toà án tuyên bố phá sản công ty để thu hồi nợ.

Sự thỏa thuận thu hồi nợ trong hợp đồng và sử dụng quyền lực của Tòa án để thu hồi nợ đặt các công ty vào tình trạng bất ổn khi không thanh toán được các khoản nợ đến hạn. Trong hàng loạt các giao dịch của mình, không phải giao dịch nào cũng mang lại lợi nhuận cho công ty, rủi ro trong thực hiện dự án có thể dẫn tới đổ bể công ty nếu không kịp thời giải quyết vấn đề nợ.

Không phải tất cả cổ đông đều có cơ hội như nhau trong nắm bắt các thông tin về đầu tư, vay nợ và mua bán tài sản. Trên thực tế, các cổ đông lớn là cá nhân và người đại diện ủy quyền của cổ đông pháp nhân thường tham gia vào bộ máy quản lý, điều hành công ty. Theo Luật DN, cổ đông có thể tiếp cận thông tin tài chính thông qua báo cáo tình hình kinh doanh của công ty hàng năm, hoặc kết quả trả lời của Ban kiểm soát (BKS) về kiểm tra, xem xét các vấn đề cụ thể liên quan đến quản lý, điều hành công ty. Đối với việc quyết định kinh doanh, Đại hội đồng cổ đông (ĐHĐCĐ) chỉ quyết định khi đầu tư hoặc bán số tài sản có giá trị bằng hoặc lớn hơn 50% tổng giá trị tài sản được ghi trong báo cáo tài chính gần nhất của công ty nếu điều lệ công ty không quy định một tỉ lệ khác (điểm d khoản 2 Điều 96); còn hợp đồng mua, bán, vay, cho vay và hợp đồng khác có giá trị bằng hoặc lớn hơn 50% tổng giá trị tài sản được ghi trong báo cáo tài chính gần nhất thuộc thẩm quyền thông qua của Hội đồng quản trị (HĐQT - điểm g khoản 2 Điều 108). Ngoài ra, HĐQT còn có thẩm quyền chấp thuận các hợp đồng và giao dịch có giá trị nhỏ hơn 50% tổng giá trị tài sản (khoản 2 Điều 120). Hơn thế nữa, nhằm hạn chế giao dịch tư lợi, khoản 1 Điều 120 quy định các giao dịch phải được ĐHĐCĐ hoặc HĐQT chấp thuận: (i) Cổ đông, người đại diện ủy quyền của cổ đông sở hữu trên 35% tổng số cổ phần phổ thông của công ty và những người liên quan đến họ; (ii) Thành viên HĐQT, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc; (iii) Doanh nghiệp có liên quan đến việc sở hữu của thành viên HĐQT, thành viên BKS, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc và người quản lý khác của công ty; doanh nghiệp mà những người liên quan của họ cùng sở hữu hoặc sở hữu riêng cổ phần hoặc phần vốn góp trên 35% vốn điều lệ. Theo quy định này, thẩm quyền quyết định để kiểm soát xung đột lợi ích chưa chắc đã thuộc về ĐHĐCĐ khi điều lệ công ty ghi nhận thẩm quyền này thuộc HĐQT. Như vậy, quyền quyết định kinh doanh trong CTCP chủ yếu tập trung cho HĐQT.

 Ngoài ra, Luật DN cũng quy định về chế độ công khai thông tin về CTCP khá đơn giản. Điều 129 quy định: CTCP phải gửi báo cáo tài chính hàng năm đã được ĐHĐCĐ thông qua đến cơ quan nhà nước có thẩm quyền; tóm tắt nội dung báo cáo tài chính hàng năm phải được thông báo đến tất cả cổ đông; mọi tổ chức, cá nhân đều có quyền xem hoặc sao chép báo cáo tài chính hàng năm của CTCP tại cơ quan đăng ký kinh doanh có thẩm quyền. Như vậy, theo cơ chế này, thông thường khi cổ đông và chủ nợ tiếp cận được thông tin kết quả hoạt động kinh doanh thua lỗ thì cũng đã quá muộn để giúp họ tự bảo vệ quyền lợi của mình.

Sự phát triển của CTCP về quy mô và cơ cấu cổ đông đã buộc các CTCP đại chúng phải tuân thủ Luật Chứng khoán (Luật CK) về nội dung, yêu cầu, trình tự, thủ tục công bố thông tin. Điều 10 Thông tư 52/TT-BTC của Bộ Tài chính ngày 5/4/2012 hướng dẫn về công bố thông tin trên thị trường chứng khoán cũng quy định cụ thể về việc CTCP niêm yết và công ty đại chúng quy mô lớn phải công bố báo cáo tài chính năm được kiểm toán, báo cáo tài chính bán niên đã được soát xét, báo cáo tài chính quý. Ngoài ra, Điều 101 Luật CK sửa đổi năm 2010 đã bổ sung về các trường hợp giao dịch vốn và tổn thất tài sản phải công bố thông tin bất thường. Cụ thể là trong trường hợp: (i) Góp vốn có giá trị từ 10% trở lên tổng tài sản của công ty vào một tổ chức khác, góp vốn có giá trị từ 50% trở lên tổng vốn góp của công ty nhận vốn góp; (ii) Mua, bán tài sản có giá trị lớn hơn 15% tổng tài sản của công ty tính theo bảng cân đối kế toán được kiểm toán gần nhất; (iii) Quyết định vay hoặc phát hành trái phiếu có giá trị từ 30% vốn CSH tại thời điểm báo cáo gần nhất trở lên; và (iv) Bị tổn thất tài sản có giá trị từ 10% vốn của CSH trở lên. Có thể thấy, quy định trên giúp các nhà đầu tư phán đoán khả năng sinh lợi của cổ phần và quyết định đầu tư, còn cổ đông thông qua đó nắm được các hoạt động đầu tư chủ yếu để yêu cầu BKS thực hiện quyền kiểm tra, giám sát. So sánh với Luật DN, Luật CK có sự phát triển vượt bậc, bảo đảm minh bạch thông tin của công ty đại chúng làm cơ sở kiểm tra, giám sát hành vi quản lý vốn và tài sản của những người quản lý, điều hành.

Tuy nhiên, trên thực tế, không ít các trường hợp CTCP rơi vào tình trạng mất khả năng thanh toán với lý do hàng tồn kho, đầu tư thất bại... nhưng ẩn chứa trong đó là sự tập trung quyền lực cho HĐQT hoặc người điều hành cùng với hành vi lạm dụng tài sản công ty với mục đích tư lợi, dẫn tới kết quả công ty kinh doanh thua lỗ và không có khả năng thu hồi vốn đầu tư[1]. Với chế độ công bố thông tin bất thường theo Luật CK, cổ đông thiểu số và chủ nợ cũng chỉ có quyền tiếp cận thông tin qua phương tiện thông tin đại chúng mà không có quyền yêu cầu chi tiết về nội dung thông tin công bố nên khó có thể kiểm soát được hành vi tư lợi trong giao dịch vốn và tài sản gắn với các thông tin công bố. Ngoài ra, cơ chế hậu kiểm soát công bố thông tin định kỳ tạo cho HĐQT và Tổng giám đốc thuận lợi trong quyết định kinh doanh nhưng lại tạo ra rủi ro cho cổ đông và chủ nợ khi người quản lý, điều hành thiếu trách nhiệm và không kiểm soát chặt chẽ sử dụng vốn và tài sản cũng như công khai, minh bạch kết quả kinh doanh.

1.2. Sử dụng thặng dư vốn của chủ sở hữu và bảo vệ quyền lợi của các chủ thể liên quan

Vốn điều lệ CTCP được hình thành bằng đóng góp của cổ đông. Thông thường, tăng vốn điều lệ nhằm bổ sung vốn để thực hiện các dự án đầu tư, so với vay vốn ngân hàng thì tăng vốn điều lệ thường được công ty sử dụng để tiết kiệm chi phí và tạo ra lợi nhuận cho cổ đông, đặc biệt đối với công ty có lợi thế chiếm lĩnh thị trường. Ngoài ra, đối với công ty huy động vốn bằng phát hành trái phiếu chào bán ra công chúng, thì đáp ứng yêu cầu vốn điều lệ tối thiểu là một điều kiện bắt buộc. Ở các nước Anh, Mỹ, vốn của công ty được coi là phương tiện trả nợ[2]. Quan điểm này cũng giống với ý tưởng lập pháp trong Luật DN nước ta là ưu tiên thanh toán các khoản nợ đến hạn khi ĐHĐCĐ quyết định chi trả cổ tức. Tuy nhiên, giao dịch vốn của CSH có ảnh hưởng đến lợi ích của chủ nợ thì chưa được quy định cụ thể trong Luật DN.

Trên thực tế, nhiều CTCP phân chia thặng dư vốn dưới hình thức phát hành cổ phiếu thưởng cho cổ đông hiện hữu tuy tạo lợi ích cho cổ đông nhưng lại làm giảm giá trị vốn khả dụng của công ty trên sổ sách kế toán. Ngày 10/8/2012, Bộ Tài chính ban hành Thông tư 130/2012/TT-BTC[3] (Thông tư 130) thay thế Thông tư 18/2007/TT-BTC ngày 13/3/2007 (Thông tư 18) có quy định tổng số cổ phiếu thưởng được phát hành theo chương trình lựa chọn trong mỗi 12 tháng không được vượt quá 5% số cổ phần đang lưu hành của công ty và mục đích phát hành cổ phiếu thưởng được chỉ định phân chia cho người lao động, trong khi phát hành cổ phiếu thưởng theo Thông tư 18 nhằm phân phối cho cổ đông hiện hữu. So với Thông tư 18, Thông tư 130 quy định không rõ về nguồn vốn được sử dụng để phát hành cổ phiếu thưởng mà chỉ quy định điều kiện là “công ty phải có đủ nguồn vốn thực hiện căn cứ báo cáo tài chính kỳ gần nhất được kiểm toán từ các nguồn: thặng dư vốn, quỹ đầu tư phát triển, lợi nhuận sau thuế chưa phân phối, quỹ khác được sử dụng để bổ sung vốn điều lệ”. Vấn đề đặt ra là cần phải xác định thế nào là “đủ nguồn vốn” và làm thế nào để bảo đảm an toàn tài chính của công ty khi sử dụng thặng dư vốn và lợi nhuận chưa phân phối để phát hành cổ phiếu thưởng. Ngoài ra, Thông tư 130 tạo ra khả năng xung đột lợi ích giữa cổ đông hiện hữu không phải là người lao động và người lao động không phải là cổ đông. Đây là vấn đề cần thiết phải làm rõ trong Thông tư 130 cũng như xác định quyền lợi của người lao động trong Luật DN.

Nhìn chung, khi duy trì chế độ phát hành cổ phiếu thưởng thì quy định giới hạn an toàn trong sử dụng thặng dư vốn và lợi nhuận chưa phân phối là cần thiết, giới hạn này chính là bảo đảm an toàn vốn của công ty và bảo đảm quyền lợi của chủ nợ, bởi chủ nợ chỉ có quyền yêu cầu công ty trả nợ chứ không có quyền yêu cầu cổ đông trả nợ.

Ngoài ra, CTCP có quyền mua lại không quá 30% tổng số cổ phần đã phát hành. Khi CTCP mua lại cổ phần về thực chất là làm giảm vốn CSH trong tương quan với vốn nợ. Cũng giống như trường hợp phát hành cổ phiếu thưởng, công ty quyết định mua lại cổ phần phải đáp ứng điều kiện “đủ nguồn vốn để mua lại cổ phiếu căn cứ vào báo cáo tài chính kỳ gần nhất được kiểm toán. Trong trường hợp là công ty mẹ phải đảm bảo đủ nguồn vốn thuộc quyền sở hữu và sử dụng công ty mẹ trên báo cáo tài chính hợp nhất được kiểm toán” (Điều 3 Thông tư 30). Quy định này tuy xác định nghĩa vụ của CTCP là phải đảm bảo đủ nguồn vốn nhưng giới hạn nào là đủ cũng chưa rõ ràng.

Việc mua lại cổ phần thuộc thẩm quyền quyết định của ĐHĐCĐ và HĐQT, Ủy ban Chứng khoán Nhà nước (UBCK) chỉ xem xét tính đầy đủ và hợp lệ của tài liệu báo cáo mua lại cổ phiếu của công ty đại chúng, còn công ty đại chúng sẽ công bố thông tin khi UBCK nhận đủ tài liệu báo cáo (Điều 6 Thông tư 30). Điều này có nghĩa là công bố thông tin chưa chắc đã đảm bảo tuyệt đối an toàn tài chính của CTCP. Bởi vậy, Luật DN cần bổ sung quy định về giới hạn an toàn cho các giao dịch vốn của CSH trong CTCP.

1.3. Trách nhiệm quản lý tài chính trong công ty cổ phần

Về mặt kế toán, các khoản vốn của CSH, vốn vay, các khoản doanh thu, chi phí trong hoạt động kinh doanh được phản ánh trên hệ thống tài khoản kế toán và được tổng hợp trong bảng cân đối kế toán khi kết thúc năm tài chính.

Về nguyên tắc, cổ đông ủy quyền quản lý kinh doanh cho HĐQT và xác định các điều kiện để HĐQT bầu ra Tổng giám đốc hoặc Giám đốc. Tổng giám đốc hoặc Giám đốc, Chủ tịch HĐQT là người có khả năng nắm bắt được thông tin về lợi nhuận thông qua theo dõi giao kết hợp đồng, thực hiện các dự án đầu tư, báo cáo kết quả hạch toán kinh doanh trong nội bộ công ty. Bởi vậy, có thể thấy quyền lợi của cổ đông và chủ nợ có được bảo đảm hay không phụ thuộc vào thực hiện nghĩa vụ trung thực và cẩn trọng của chính những người quản lý và điều hành.

Thông thường, báo cáo của HĐQT và Tổng giám đốc tại ĐHĐCĐ chỉ đề cập đến những nội dung tổng thể, còn kết quả ghi nhận trên bảng cân đối kế toán là những “con số tổng” được phân loại theo nguồn vốn, tài sản đầu tư, lợi nhuận đầu tư trong khi tổng hợp dữ liệu này lại phụ thuộc vào tính trung thực trong tổ chức hạch toán kế toán và lập bảng cân đối kế toán trong nội bộ công ty. Việc kiểm tra, xác nhận thông tin trong bảng cân đối kế toán bởi công ty kiểm toán có ý nghĩa bảo đảm mức độ tin cậy về thông tin tài chính của CTCP, nhưng trên thực tế, kết quả kiểm toán chưa chắc được tin cậy khi có hành vi thông đồng gian lận số liệu kế toán giữa CTCP và công ty kiểm toán. Ngoài ra, chưa kể việc gian lận các số liệu kế toán từ [V1] phía CTCP mà chưa được phát hiện bởi công ty kiểm toán. Năm 2011, thị trường chứng khoán bị “sốc” bởi thông tin chủ nợ nộp đơn yêu cầu tuyên bố phá sản CTCP Dược Viễn đông (DVD) cũng như thông tin nguyên Tổng giám đốc Lê Văn Dũng bị truy cứu trách nhiệm hình sự về tội thao túng giá chứng khoán. Vụ việc này có liên quan đến hàng loạt hành vi vi phạm tài chính như kinh doanh lòng vòng tạo doanh thu ảo, cung cấp thông tin không đúng về các hợp đồng có giá trị lớn và doanh thu trong quá trình DVD[V2]  chào bán cổ phiếu ra công chúng nhưng công ty kiểm toán không phát hiện được sai phạm[4]. Từ đó có thể thấy rủi ro thông tin khiến cho cả cổ đông và chủ nợ đều có thể bị thiệt hại và có khả năng mất vốn.

Thông thường, thông tin về vốn của CSH, tổng giá trị tài sản của công ty và các thông tin về phù hợp giữa tài sản dài hạn và nợ dài hạn, tài sản ngắn hạn và nợ ngắn hạn trong bảng cân đối kế toán là căn cứ đánh giá mức độ an toàn tài chính của công ty. Tuy nhiên, tại thời điểm cho vay, chủ nợ không thể biết hết các thông tin tài chính như tình trạng biến động về tài sản, cơ cấu nợ trong công ty, bởi vậy, khi ngân hàng cho vay vốn hoặc công ty cho mua chịu vật tư, hàng hóa phải có thỏa thuận về bảo đảm tài sản để tự bảo vệ chính mình.

Trong thời gian qua, không ít trường hợp HĐQT và Tổng giám đốc các CTCP đề xuất ĐHĐCĐ quyết định chi trả cổ tức, nhưng việc chi trả lại không được thực hiện. HĐQT và Tổng giám đốc nhiều công ty dựa vào nhiều lý do khác nhau như thiếu hụt vốn lưu động, khách hàng chậm trả nợ... để hoãn trả cổ tức cho cổ đông, thậm chí còn trả chậm một vài năm[5]. Lý do chậm trả cổ tức do các công ty đưa ra dường như có vẻ chính đáng và cổ đông “bất đắc dĩ” phải chấp nhận thiệt hại để ưu tiên duy trì hoạt động của công ty, tuy nhiên, “hậu trường” của việc chưa trả cổ tức cho thấy, còn có nhiều nghi vấn về kết quả kinh doanh trên bảng cân đối kế toán. Tình trạng này xuất hiện do kết quả kinh doanh và đầu tư chưa được hạch toán đầy đủ và chính xác trong đó phải kể đến trách nhiệm của Tổng giám đốc và Kế toán trưởng[6]. Trong khi đó, Luật DN chưa xác định vị trí của Kế toán trưởng trong bộ máy quản trị nội bộ CTCP.

Vì vậy, cần sửa đổi Luật DN một cách tổng thể, nhằm minh bạch hóa hoạt động quản lý và điều hành trong CTCP giúp cho cổ đông cũng như chủ nợ tự bảo vệ quyền lợi của mình.

2. Một số đề xuất sửa đổi Luật Doanh nghiệp

2.1. Bảo đảm an toàn tài chính của công ty cổ phần

Thua lỗ, phá sản là người bạn đồng hành của doanh nghiệp, chủ nợ có thể yêu cầu thu hồi vốn trước thời hạn khi phát hiện việc doanh nghiệp sử dụng vốn không đúng mục đích hoặc yêu cầu Tòa án tuyên bố phá sản khi doanh nghiệp không có khả năng thanh toán khoản nợ đến hạn. Điều 16 Luật Thuế thu nhập doanh nghiệp cho phép doanh nghiệp có lỗ được chuyển lỗ sang năm sau, số lỗ này được trừ vào thu nhập chịu thuế; thời hạn chuyển lỗ không quá 5 năm kể từ năm tiếp theo năm phát sinh lỗ. Quy định này cho phép công ty kinh doanh thua lỗ vẫn được tồn tại. Thực chất, khi CTCP kinh doanh không có lãi, cổ đông là người bị ảnh hưởng quyền lợi trực tiếp vừa không được nhận cổ tức, vừa có khả năng mất vốn nếu công ty bị tuyên bố phá sản. Bảo đảm an toàn tài chính CTCP cũng chính là bảo vệ cổ đông và uy tín của công ty trên thị trường. Luật DN cần bổ sung quy định về nghĩa vụ và nguyên tắc trích lập các quỹ trong CTCP bằng lợi nhuận sau thuế và mức tối thiểu trích lập, giới hạn an toàn sử dụng thặng dư vốn và lợi nhuận chưa phân phối để tạo cơ sở pháp lý cho cổ đông, chủ nợ bảo vệ quyền của mình cũng như làm căn cứ xác định trách nhiệm bồi thường thiệt hại đối với các hành vi vi phạm của thành viên HĐQT, Tổng giám đốc và Kế toán trưởng.

2.2. Sửa đổi quy định nghĩa vụ công khai thông tin và quyền yêu cầu thông tin trong Luật Doanh nghiệp

Như đề cập ở trên, Luật DN hiện hành chỉ quy định sơ lược về nghĩa vụ công khai thông tin của CTCP và thiếu những quy định về nội dung thông tin công bố và quyền yêu cầu thông tin của chủ nợ.

Với cơ chế công bố thông tin hiện nay, cổ đông và chủ nợ khó có thể nắm bắt chính xác thực trạng tài chính của công ty để quyết định mua, bán cổ phần để đầu tư hoặc thu hồi vốn vay trước thời hạn khi nhận thấy tình trạng không an toàn về tài chính của công ty.

Vì vậy, Luật DN cần quy định nội dung công bố thông tin góp vốn của CTCP theo tỉ lệ vốn góp/vốn điều lệ mà không nên quy định tỉ lệ vốn góp/tổng tài sản như trong Luật CK 2010, bởi lẽ giới hạn an toàn tài chính cần xác định dựa trên vốn thực có của công ty. Đồng thời, Luật DN cần bổ sung quy định về quyền yêu cầu cung cấp thông tin của chủ nợ liên quan đến hoạt động đầu tư, vay vốn để thực hiện dự án, thông tin về phát hành cổ phiếu thưởng và mua lại cổ phần có ảnh hưởng trực tiếp đến khả năng trả nợ của công ty.

2.3. Quy định trách nhiệm bồi thường thiệt hại và hoàn thiện cơ chế giám sát trong công ty cổ phần

Buộc chấm dứt hành vi vi phạm và buộc bồi thường thiệt hại là một trong những nguyên tắc bảo vệ quyền dân sự được ghi nhận trong Điều 9 Bộ luật Dân sự. Luật DN cũng quy định về trách nhiệm bồi thường thiệt hại đối với công ty trong trường hợp hợp đồng, giao dịch bị vô hiệu khi được giao kết hoặc thực hiện mà chưa được chấp thuận (khoản 4 Điều 120). Ngoài ra, Điều 165 quy định áp dụng chung đối với người vi phạm các quy định của Luật DN, theo đó, tùy tính chất và mức độ vi phạm mà người vi phạm bị xử lý kỷ luật, xử phạt hành chính hoặc truy cứu trách nhiệm hình sự theo quy định của pháp luật; trường hợp gây thiệt hại đến lợi ích của doanh nghiệp, chủ sở hữu, thành viên, cổ đông, chủ nợ của doanh nghiệp hoặc người khác thì phải bồi thường theo quy định của pháp luật. Những quy định trên có ý nghĩa xác định trách nhiệm trong quản lý điều hành của thành viên HĐQT, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc... khi xảy ra hành vi vi phạm pháp luật. Tuy nhiên, quy định về trách nhiệm dân sự trong Luật DN chưa đề cập đến bảo vệ lợi ích của bên thứ ba khi có các hành vi vi phạm liên quan đến hoạt động tài chính của CTCP, chẳng hạn: vi phạm do các thành viên HĐQT, Tổng giám đốc đề xuất chia cổ tức dựa trên báo cáo tài chính không trung thực hoặc là gian lận thông tin tài chính để ký kết các hợp đồng vay dẫn đến tình trạng công ty không trả được khoản nợ đến hạn... Bởi vậy, Luật DN cần quy định trách nhiệm bồi thường thiệt hại của người quản lý, điều hành và các thành viên khác trong tổ chức nội bộ công ty thành một điều khoản bao quát đầy đủ các trường hợp vi phạm sẽ có ý nghĩa phòng ngừa cũng như khôi phục các thiệt hại về tài sản xảy ra đối với công ty, cổ đông và chủ nợ.

Hơn thế nữa, trong hoạt động công ty, Kế toán trưởng có vai trò quan trọng trong tổ chức kế toán và xem xét tính hợp lý, hợp pháp của các khoản thu, chi được HĐQT và Tổng giám đốc quyết định. Theo ông Đặng Văn Thanh, Chủ tịch Hội kế toán, kiểm toán Việt Nam thì “hiện tượng người làm kế toán trưởng phải chấp nhận một chứng từ kế toán không đúng nguyên tắc hoặc bị vô hiệu hóa để phục vụ cho lợi ích nhóm là khá phổ biến”[7]. Trong tình trạng này, nếu BKS không kiểm tra xem xét kịp thời sẽ khó có thể phát hiện vi phạm khi có sự thông đồng giữa HĐQT, Tổng giám đốc và Kế toán trưởng. Bởi vậy, Luật DN cần quy định nghĩa vụ bắt buộc thành lập tổ chức kiểm toán nội bộ trong CTCP quy mô lớn để kiểm tra, giám sát việc sử dụng vốn và tài sản theo cơ chế tiền kiểm và hậu kiểm. Ngoài ra, Luật DN cần sửa đổi, bổ sung quy định điều kiện để trở thành thành viên BKS để tất cả các thành viên BKS phải có chuyên môn về kế toán, kiểm toán nhằm nâng cao trách nhiệm chuyên môn trong kiểm tra, giám sát tài chính trong CTCP.

CTCP có quy mô và đặc trưng khác nhau nên dẫn tới sự khác biệt trong hình thành tổ chức quản trị nội bộ, Luật DN cần quy định về cơ chế kiểm tra, giám sát tài chính phù hợp với quy mô vốn hoặc yêu cầu về công khai thông tin để các CTCP có thể lựa chọn tổ chức phù hợp với khả năng đáp ứng về chi phí trong CTCP quy mô nhỏ - CTCP phi đại chúng cũng như yêu cầu bảo vệ quyền lợi của cổ đông và chủ nợ trong CTCP đại chúng.

An toàn tài chính của công ty không chỉ là sự mong đợi của cổ đông, chủ nợ mà còn là sự mong đợi các nhà đầu tư trên thị trường chứng khoán nói chung. Sự tồn tại của CTCP vượt ra khỏi mục đích ban đầu là phương tiện để huy động vốn giúp tìm kiếm lợi nhuận cho cổ đông, nó đã trở thành tập hợp tài sản ràng buộc lợi ích của công ty với CSH, chủ nợ, Nhà nước, người tiêu dùng và người lao động. Pháp luật ghi nhận quyền tự do kinh doanh nhằm hướng các doanh nghiệp hoạt động tạo ra lợi ích cho các chủ thể. Khi các quy định pháp luật chưa đầy đủ, thiết chế giám sát chưa đủ mạnh thì khó có thể ngăn ngừa vi phạm pháp luật của người quản lý, điều hành. Bởi vậy, cần đứng trên quan điểm bảo vệ lợi ích cổ đông và chủ nợ song hành cùng với bảo vệ tài sản của công ty. Sửa đổi các quy định trong Luật DN thực sự là cần thiết giúp cho cổ đông và chủ nợ có thể bảo vệ quyền của mình, nâng cao ý thức trách nhiệm tuân thủ pháp luật của người quản lý điều hành, giúp cho CTCP khẳng định vị trí ưu việt và tạo niềm tin đối với xã hội nói chung./.

---

[1] Năm 2010, CTCP Đầu tư tổng hợp Hà Nội (Hanic) phát hành cổ phần mới bằng chào bán ra công chúng và đã được công khai mục đích sử dụng. Trong khi vốn CSH là 364 tỉ đồng và tổng tài sản là 590 tỉ đồng nhưng đã cho vay với công ty Beta trong hợp đồng hợp tác kinh doanh với tổng giá trị cho vay hơn 100% vốn điều lệ và bằng 64,3% tổng tài sản nhưng không được ĐHĐCĐ chấp thuận. Sau khi xuất hiện tình trạng không thu hồi được nợ, Hanic mới giải trình cho Sở Giao dịch chứng khoán Hà Nội. Tham khảo thêm: Uyên Phạm “Hanic bên bờ vực phá sản: Lãnh đạo doanh nghiệp vô can”, Đầu tư chứng khoán 21/3/2012 tr 8,18.

[2] Tham khảo thêm Nguyễn Ngọc Bích, Nguyễn Đình Cung: Công ty - vốn, quản lý và tranh chấp theo Luật DN 2005. NXB Tri thức 2009, tr 130.

[3] Thông tư hướng dẫn việc mua lại cổ phiếu, bán cổ phiếu quỹ và một số trường hợp phát hành thêm cổ phiếu của công ty đại chúng.

[4] Xem thêm Nhật Minh: Ủy ban Chứng khoán; “Thủ đoạn làm giá DVD quá tinh vi”, ngày 13/9/2011 tải từ http://vnexpress.net.

[5] CTCP Tập đoàn Hòa Phát (HPG) công bố lùi thời hạn chi trả cổ tức năm 2011 từ quý II năm 2012 sang  6 tháng cuối năm 2012 do cổ tức được chi trả bằng cổ phiếu, Tổng công ty Sông Đà 7 (SD7) và CTCP chiếu xạ An Phú (APC) nợ cổ tức do thiếu hụt vốn huy động với tình trạng nợ ngắn hạn vượt quá tài sản ngắn hạn.

[6] Kế toán trưởng với tư cách là người giám đốc tài chính, vừa là người tổ chức hệ thống thông tin tài chính đồng thời là người tổ chức và kiểm soát các nguồn lực tài chính.

[7] Thy Nga, “Cần trao quyền phủ quyết cho Kế toán trưởng”, Thời báo Tài chính  ngày 26/9/2012 tr 13.  

Nguồn: Tạp chí nghiên cứu lập pháp