Sửa đổi Luật Doanh nghiệp để bảo đảm an toàn tài chính công ty cổ phần, lợi ích của cổ đông và chủ nợ

Công ty cổ phần (CTCP) nói riêng và doanh nghiệp nói chung không thể tồn tại và hoạt động lâu dài, hiệu quả nếu thiếu sự hợp tác của chủ sở hữu (CSH), chủ nợ và người quản lý, điều hành. Để điều chỉnh quan hệ lợi ích giữa các chủ thể trong quá trình quản lý, sử dụng vốn và tài sản của CTCP, không chỉ giải quyết hậu quả phát sinh mà phải ngăn ngừa nguy cơ xảy ra vi phạm hoặc hạn chế tối đa thiệt hại có khả năng xảy ra. Bài viết phân tích những bất cập của các chế định pháp luật về bảo đảm an toàn tài chính CTCP, lợi ích của cổ đông và chủ nợ; kiến nghị sửa đổi một số nội dung Luật Doanh nghiệp (Luật DN). 

1. Bất cập của các chế định pháp luật về bảo đảm an toàn tài chính công ty cổ phần, lợi ích của cổ đông và chủ nợ

1.1. Bảo đảm quyền được biết thông tin về hợp đồng vay và mua, bán tài sản

Quan hệ hợp đồng vay tạo cho chủ nợ có quyền lợi ưu tiên hơn so với cổ đông. Về nguyên tắc, khi công ty không trả được nợ, chủ nợ sẽ xử lý tài sản bảo đảm để thu hồi nợ. Trong trường hợp thỏa thuận vay không có tài sản bảo đảm thì chủ nợ có quyền nộp đơn yêu cầu Toà án tuyên bố phá sản công ty để thu hồi nợ.

Sự thỏa thuận thu hồi nợ trong hợp đồng và sử dụng quyền lực của Tòa án để thu hồi nợ đặt các công ty vào tình trạng bất ổn khi không thanh toán được các khoản nợ đến hạn. Trong hàng loạt các giao dịch của mình, không phải giao dịch nào cũng mang lại lợi nhuận cho công ty, rủi ro trong thực hiện dự án có thể dẫn tới đổ bể công ty nếu không kịp thời giải quyết vấn đề nợ.

Không phải tất cả cổ đông đều có cơ hội như nhau trong nắm bắt các thông tin về đầu tư, vay nợ và mua bán tài sản. Trên thực tế, các cổ đông lớn là cá nhân và người đại diện ủy quyền của cổ đông pháp nhân thường tham gia vào bộ máy quản lý, điều hành công ty. Theo Luật DN, cổ đông có thể tiếp cận thông tin tài chính thông qua báo cáo tình hình kinh doanh của công ty hàng năm, hoặc kết quả trả lời của Ban kiểm soát (BKS) về kiểm tra, xem xét các vấn đề cụ thể liên quan đến quản lý, điều hành công ty. Đối với việc quyết định kinh doanh, Đại hội đồng cổ đông (ĐHĐCĐ) chỉ quyết định khi đầu tư hoặc bán số tài sản có giá trị bằng hoặc lớn hơn 50% tổng giá trị tài sản được ghi trong báo cáo tài chính gần nhất của công ty nếu điều lệ công ty không quy định một tỉ lệ khác (điểm d khoản 2 Điều 96); còn hợp đồng mua, bán, vay, cho vay và hợp đồng khác có giá trị bằng hoặc lớn hơn 50% tổng giá trị tài sản được ghi trong báo cáo tài chính gần nhất thuộc thẩm quyền thông qua của Hội đồng quản trị (HĐQT - điểm g khoản 2 Điều 108). Ngoài ra, HĐQT còn có thẩm quyền chấp thuận các hợp đồng và giao dịch có giá trị nhỏ hơn 50% tổng giá trị tài sản (khoản 2 Điều 120). Hơn thế nữa, nhằm hạn chế giao dịch tư lợi, khoản 1 Điều 120 quy định các giao dịch phải được ĐHĐCĐ hoặc HĐQT chấp thuận: (i) Cổ đông, người đại diện ủy quyền của cổ đông sở hữu trên 35% tổng số cổ phần phổ thông của công ty và những người liên quan đến họ; (ii) Thành viên HĐQT, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc; (iii) Doanh nghiệp có liên quan đến việc sở hữu của thành viên HĐQT, thành viên BKS, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc và người quản lý khác của công ty; doanh nghiệp mà những người liên quan của họ cùng sở hữu hoặc sở hữu riêng cổ phần hoặc phần vốn góp trên 35% vốn điều lệ. Theo quy định này, thẩm quyền quyết định để kiểm soát xung đột lợi ích chưa chắc đã thuộc về ĐHĐCĐ khi điều lệ công ty ghi nhận thẩm quyền này thuộc HĐQT. Như vậy, quyền quyết định kinh doanh trong CTCP chủ yếu tập trung cho HĐQT.

 Ngoài ra, Luật DN cũng quy định về chế độ công khai thông tin về CTCP khá đơn giản. Điều 129 quy định: CTCP phải gửi báo cáo tài chính hàng năm đã được ĐHĐCĐ thông qua đến cơ quan nhà nước có thẩm quyền; tóm tắt nội dung báo cáo tài chính hàng năm phải được thông báo đến tất cả cổ đông; mọi tổ chức, cá nhân đều có quyền xem hoặc sao chép báo cáo tài chính hàng năm của CTCP tại cơ quan đăng ký kinh doanh có thẩm quyền. Như vậy, theo cơ chế này, thông thường khi cổ đông và chủ nợ tiếp cận được thông tin kết quả hoạt động kinh doanh thua lỗ thì cũng đã quá muộn để giúp họ tự bảo vệ quyền lợi của mình.

Sự phát triển của CTCP về quy mô và cơ cấu cổ đông đã buộc các CTCP đại chúng phải tuân thủ Luật Chứng khoán (Luật CK) về nội dung, yêu cầu, trình tự, thủ tục công bố thông tin. Điều 10 Thông tư 52/TT-BTC của Bộ Tài chính ngày 5/4/2012 hướng dẫn về công bố thông tin trên thị trường chứng khoán cũng quy định cụ thể về việc CTCP niêm yết và công ty đại chúng quy mô lớn phải công bố báo cáo tài chính năm được kiểm toán, báo cáo tài chính bán niên đã được soát xét, báo cáo tài chính quý. Ngoài ra, Điều 101 Luật CK sửa đổi năm 2010 đã bổ sung về các trường hợp giao dịch vốn và tổn thất tài sản phải công bố thông tin bất thường. Cụ thể là trong trường hợp: (i) Góp vốn có giá trị từ 10% trở lên tổng tài sản của công ty vào một tổ chức khác, góp vốn có giá trị từ 50% trở lên tổng vốn góp của công ty nhận vốn góp; (ii) Mua, bán tài sản có giá trị lớn hơn 15% tổng tài sản của công ty tính theo bảng cân đối kế toán được kiểm toán gần nhất; (iii) Quyết định vay hoặc phát hành trái phiếu có giá trị từ 30% vốn CSH tại thời điểm báo cáo gần nhất trở lên; và (iv) Bị tổn thất tài sản có giá trị từ 10% vốn của CSH trở lên. Có thể thấy, quy định trên giúp các nhà đầu tư phán đoán khả năng sinh lợi của cổ phần và quyết định đầu tư, còn cổ đông thông qua đó nắm được các hoạt động đầu tư chủ yếu để yêu cầu BKS thực hiện quyền kiểm tra, giám sát. So sánh với Luật DN, Luật CK có sự phát triển vượt bậc, bảo đảm minh bạch thông tin của công ty đại chúng làm cơ sở kiểm tra, giám sát hành vi quản lý vốn và tài sản của những người quản lý, điều hành.

Tuy nhiên, trên thực tế, không ít các trường hợp CTCP rơi vào tình trạng mất khả năng thanh toán với lý do hàng tồn kho, đầu tư thất bại... nhưng ẩn chứa trong đó là sự tập trung quyền lực cho HĐQT hoặc người điều hành cùng với hành vi lạm dụng tài sản công ty với mục đích tư lợi, dẫn tới kết quả công ty kinh doanh thua lỗ và không có khả năng thu hồi vốn đầu tư[1]. Với chế độ công bố thông tin bất thường theo Luật CK, cổ đông thiểu số và chủ nợ cũng chỉ có quyền tiếp cận thông tin qua phương tiện thông tin đại chúng mà không có quyền yêu cầu chi tiết về nội dung thông tin công bố nên khó có thể kiểm soát được hành vi tư lợi trong giao dịch vốn và tài sản gắn với các thông tin công bố. Ngoài ra, cơ chế hậu kiểm soát công bố thông tin định kỳ tạo cho HĐQT và Tổng giám đốc thuận lợi trong quyết định kinh doanh nhưng lại tạo ra rủi ro cho cổ đông và chủ nợ khi người quản lý, điều hành thiếu trách nhiệm và không kiểm soát chặt chẽ sử dụng vốn và tài sản cũng như công khai, minh bạch kết quả kinh doanh.

1.2. Sử dụng thặng dư vốn của chủ sở hữu và bảo vệ quyền lợi của các chủ thể liên quan

Vốn điều lệ CTCP được hình thành bằng đóng góp của cổ đông. Thông thường, tăng vốn điều lệ nhằm bổ sung vốn để thực hiện các dự án đầu tư, so với vay vốn ngân hàng thì tăng vốn điều lệ thường được công ty sử dụng để tiết kiệm chi phí và tạo ra lợi nhuận cho cổ đông, đặc biệt đối với công ty có lợi thế chiếm lĩnh thị trường. Ngoài ra, đối với công ty huy động vốn bằng phát hành trái phiếu chào bán ra công chúng, thì đáp ứng yêu cầu vốn điều lệ tối thiểu là một điều kiện bắt buộc. Ở các nước Anh, Mỹ, vốn của công ty được coi là phương tiện trả nợ[2]. Quan điểm này cũng giống với ý tưởng lập pháp trong Luật DN nước ta là ưu tiên thanh toán các khoản nợ đến hạn khi ĐHĐCĐ quyết định chi trả cổ tức. Tuy nhiên, giao dịch vốn của CSH có ảnh hưởng đến lợi ích của chủ nợ thì chưa được quy định cụ thể trong Luật DN.

Trên thực tế, nhiều CTCP phân chia thặng dư vốn dưới hình thức phát hành cổ phiếu thưởng cho cổ đông hiện hữu tuy tạo lợi ích cho cổ đông nhưng lại làm giảm giá trị vốn khả dụng của công ty trên sổ sách kế toán. Ngày 10/8/2012, Bộ Tài chính ban hành Thông tư 130/2012/TT-BTC[3] (Thông tư 130) thay thế Thông tư 18/2007/TT-BTC ngày 13/3/2007 (Thông tư 18) có quy định tổng số cổ phiếu thưởng được phát hành theo chương trình lựa chọn trong mỗi 12 tháng không được vượt quá 5% số cổ phần đang lưu hành của công ty và mục đích phát hành cổ phiếu thưởng được chỉ định phân chia cho người lao động, trong khi phát hành cổ phiếu thưởng theo Thông tư 18 nhằm phân phối cho cổ đông hiện hữu. So với Thông tư 18, Thông tư 130 quy định không rõ về nguồn vốn được sử dụng để phát hành cổ phiếu thưởng mà chỉ quy định điều kiện là “công ty phải có đủ nguồn vốn thực hiện căn cứ báo cáo tài chính kỳ gần nhất được kiểm toán từ các nguồn: thặng dư vốn, quỹ đầu tư phát triển, lợi nhuận sau thuế chưa phân phối, quỹ khác được sử dụng để bổ sung vốn điều lệ”. Vấn đề đặt ra là cần phải xác định thế nào là “đủ nguồn vốn” và làm thế nào để bảo đảm an toàn tài chính của công ty khi sử dụng thặng dư vốn và lợi nhuận chưa phân phối để phát hành cổ phiếu thưởng. Ngoài ra, Thông tư 130 tạo ra khả năng xung đột lợi ích giữa cổ đông hiện hữu không phải là người lao động và người lao động không phải là cổ đông. Đây là vấn đề cần thiết phải làm rõ trong Thông tư 130 cũng như xác định quyền lợi của người lao động trong Luật DN.

Nhìn chung, khi duy trì chế độ phát hành cổ phiếu thưởng thì quy định giới hạn an toàn trong sử dụng thặng dư vốn và lợi nhuận chưa phân phối là cần thiết, giới hạn này chính là bảo đảm an toàn vốn của công ty và bảo đảm quyền lợi của chủ nợ, bởi chủ nợ chỉ có quyền yêu cầu công ty trả nợ chứ không có quyền yêu cầu cổ đông trả nợ.

Ngoài ra, CTCP có quyền mua lại không quá 30% tổng số cổ phần đã phát hành. Khi CTCP mua lại cổ phần về thực chất là làm giảm vốn CSH trong tương quan với vốn nợ. Cũng giống như trường hợp phát hành cổ phiếu thưởng, công ty quyết định mua lại cổ phần phải đáp ứng điều kiện “đủ nguồn vốn để mua lại cổ phiếu căn cứ vào báo cáo tài chính kỳ gần nhất được kiểm toán. Trong trường hợp là công ty mẹ phải đảm bảo đủ nguồn vốn thuộc quyền sở hữu và sử dụng công ty mẹ trên báo cáo tài chính hợp nhất được kiểm toán” (Điều 3 Thông tư 30). Quy định này tuy xác định nghĩa vụ của CTCP là phải đảm bảo đủ nguồn vốn nhưng giới hạn nào là đủ cũng chưa rõ ràng.

Việc mua lại cổ phần thuộc thẩm quyền quyết định của ĐHĐCĐ và HĐQT, Ủy ban Chứng khoán Nhà nước (UBCK) chỉ xem xét tính đầy đủ và hợp lệ của tài liệu báo cáo mua lại cổ phiếu của công ty đại chúng, còn công ty đại chúng sẽ công bố thông tin khi UBCK nhận đủ tài liệu báo cáo (Điều 6 Thông tư 30). Điều này có nghĩa là công bố thông tin chưa chắc đã đảm bảo tuyệt đối an toàn tài chính của CTCP. Bởi vậy, Luật DN cần bổ sung quy định về giới hạn an toàn cho các giao dịch vốn của CSH trong CTCP.

1.3. Trách nhiệm quản lý tài chính trong công ty cổ phần

Về mặt kế toán, các khoản vốn của CSH, vốn vay, các khoản doanh thu, chi phí trong hoạt động kinh doanh được phản ánh trên hệ thống tài khoản kế toán và được tổng hợp trong bảng cân đối kế toán khi kết thúc năm tài chính.

Về nguyên tắc, cổ đông ủy quyền quản lý kinh doanh cho HĐQT và xác định các điều kiện để HĐQT bầu ra Tổng giám đốc hoặc Giám đốc. Tổng giám đốc hoặc Giám đốc, Chủ tịch HĐQT là người có khả năng nắm bắt được thông tin về lợi nhuận thông qua theo dõi giao kết hợp đồng, thực hiện các dự án đầu tư, báo cáo kết quả hạch toán kinh doanh trong nội bộ công ty. Bởi vậy, có thể thấy quyền lợi của cổ đông và chủ nợ có được bảo đảm hay không phụ thuộc vào thực hiện nghĩa vụ trung thực và cẩn trọng của chính những người quản lý và điều hành.

Thông thường, báo cáo của HĐQT và Tổng giám đốc tại ĐHĐCĐ chỉ đề cập đến những nội dung tổng thể, còn kết quả ghi nhận trên bảng cân đối kế toán là những “con số tổng” được phân loại theo nguồn vốn, tài sản đầu tư, lợi nhuận đầu tư trong khi tổng hợp dữ liệu này lại phụ thuộc vào tính trung thực trong tổ chức hạch toán kế toán và lập bảng cân đối kế toán trong nội bộ công ty. Việc kiểm tra, xác nhận thông tin trong bảng cân đối kế toán bởi công ty kiểm toán có ý nghĩa bảo đảm mức độ tin cậy về thông tin tài chính của CTCP, nhưng trên thực tế, kết quả kiểm toán chưa chắc được tin cậy khi có hành vi thông đồng gian lận số liệu kế toán giữa CTCP và công ty kiểm toán. Ngoài ra, chưa kể việc gian lận các số liệu kế toán từ [V1] phía CTCP mà chưa được phát hiện bởi công ty kiểm toán. Năm 2011, thị trường chứng khoán bị “sốc” bởi thông tin chủ nợ nộp đơn yêu cầu tuyên bố phá sản CTCP Dược Viễn đông (DVD) cũng như thông tin nguyên Tổng giám đốc Lê Văn Dũng bị truy cứu trách nhiệm hình sự về tội thao túng giá chứng khoán. Vụ việc này có liên quan đến hàng loạt hành vi vi phạm tài chính như kinh doanh lòng vòng tạo doanh thu ảo, cung cấp thông tin không đúng về các hợp đồng có giá trị lớn và doanh thu trong quá trình DVD[V2]  chào bán cổ phiếu ra công chúng nhưng công ty kiểm toán không phát hiện được sai phạm[4]. Từ đó có thể thấy rủi ro thông tin khiến cho cả cổ đông và chủ nợ đều có thể bị thiệt hại và có khả năng mất vốn.

Thông thường, thông tin về vốn của CSH, tổng giá trị tài sản của công ty và các thông tin về phù hợp giữa tài sản dài hạn và nợ dài hạn, tài sản ngắn hạn và nợ ngắn hạn trong bảng cân đối kế toán là căn cứ đánh giá mức độ an toàn tài chính của công ty. Tuy nhiên, tại thời điểm cho vay, chủ nợ không thể biết hết các thông tin tài chính như tình trạng biến động về tài sản, cơ cấu nợ trong công ty, bởi vậy, khi ngân hàng cho vay vốn hoặc công ty cho mua chịu vật tư, hàng hóa phải có thỏa thuận về bảo đảm tài sản để tự bảo vệ chính mình.

Trong thời gian qua, không ít trường hợp HĐQT và Tổng giám đốc các CTCP đề xuất ĐHĐCĐ quyết định chi trả cổ tức, nhưng việc chi trả lại không được thực hiện. HĐQT và Tổng giám đốc nhiều công ty dựa vào nhiều lý do khác nhau như thiếu hụt vốn lưu động, khách hàng chậm trả nợ... để hoãn trả cổ tức cho cổ đông, thậm chí còn trả chậm một vài năm[5]. Lý do chậm trả cổ tức do các công ty đưa ra dường như có vẻ chính đáng và cổ đông “bất đắc dĩ” phải chấp nhận thiệt hại để ưu tiên duy trì hoạt động của công ty, tuy nhiên, “hậu trường” của việc chưa trả cổ tức cho thấy, còn có nhiều nghi vấn về kết quả kinh doanh trên bảng cân đối kế toán. Tình trạng này xuất hiện do kết quả kinh doanh và đầu tư chưa được hạch toán đầy đủ và chính xác trong đó phải kể đến trách nhiệm của Tổng giám đốc và Kế toán trưởng[6]. Trong khi đó, Luật DN chưa xác định vị trí của Kế toán trưởng trong bộ máy quản trị nội bộ CTCP.

Vì vậy, cần sửa đổi Luật DN một cách tổng thể, nhằm minh bạch hóa hoạt động quản lý và điều hành trong CTCP giúp cho cổ đông cũng như chủ nợ tự bảo vệ quyền lợi của mình.

2. Một số đề xuất sửa đổi Luật Doanh nghiệp

2.1. Bảo đảm an toàn tài chính của công ty cổ phần

Thua lỗ, phá sản là người bạn đồng hành của doanh nghiệp, chủ nợ có thể yêu cầu thu hồi vốn trước thời hạn khi phát hiện việc doanh nghiệp sử dụng vốn không đúng mục đích hoặc yêu cầu Tòa án tuyên bố phá sản khi doanh nghiệp không có khả năng thanh toán khoản nợ đến hạn. Điều 16 Luật Thuế thu nhập doanh nghiệp cho phép doanh nghiệp có lỗ được chuyển lỗ sang năm sau, số lỗ này được trừ vào thu nhập chịu thuế; thời hạn chuyển lỗ không quá 5 năm kể từ năm tiếp theo năm phát sinh lỗ. Quy định này cho phép công ty kinh doanh thua lỗ vẫn được tồn tại. Thực chất, khi CTCP kinh doanh không có lãi, cổ đông là người bị ảnh hưởng quyền lợi trực tiếp vừa không được nhận cổ tức, vừa có khả năng mất vốn nếu công ty bị tuyên bố phá sản. Bảo đảm an toàn tài chính CTCP cũng chính là bảo vệ cổ đông và uy tín của công ty trên thị trường. Luật DN cần bổ sung quy định về nghĩa vụ và nguyên tắc trích lập các quỹ trong CTCP bằng lợi nhuận sau thuế và mức tối thiểu trích lập, giới hạn an toàn sử dụng thặng dư vốn và lợi nhuận chưa phân phối để tạo cơ sở pháp lý cho cổ đông, chủ nợ bảo vệ quyền của mình cũng như làm căn cứ xác định trách nhiệm bồi thường thiệt hại đối với các hành vi vi phạm của thành viên HĐQT, Tổng giám đốc và Kế toán trưởng.

2.2. Sửa đổi quy định nghĩa vụ công khai thông tin và quyền yêu cầu thông tin trong Luật Doanh nghiệp

Như đề cập ở trên, Luật DN hiện hành chỉ quy định sơ lược về nghĩa vụ công khai thông tin của CTCP và thiếu những quy định về nội dung thông tin công bố và quyền yêu cầu thông tin của chủ nợ.

Với cơ chế công bố thông tin hiện nay, cổ đông và chủ nợ khó có thể nắm bắt chính xác thực trạng tài chính của công ty để quyết định mua, bán cổ phần để đầu tư hoặc thu hồi vốn vay trước thời hạn khi nhận thấy tình trạng không an toàn về tài chính của công ty.

Vì vậy, Luật DN cần quy định nội dung công bố thông tin góp vốn của CTCP theo tỉ lệ vốn góp/vốn điều lệ mà không nên quy định tỉ lệ vốn góp/tổng tài sản như trong Luật CK 2010, bởi lẽ giới hạn an toàn tài chính cần xác định dựa trên vốn thực có của công ty. Đồng thời, Luật DN cần bổ sung quy định về quyền yêu cầu cung cấp thông tin của chủ nợ liên quan đến hoạt động đầu tư, vay vốn để thực hiện dự án, thông tin về phát hành cổ phiếu thưởng và mua lại cổ phần có ảnh hưởng trực tiếp đến khả năng trả nợ của công ty.

2.3. Quy định trách nhiệm bồi thường thiệt hại và hoàn thiện cơ chế giám sát trong công ty cổ phần

Buộc chấm dứt hành vi vi phạm và buộc bồi thường thiệt hại là một trong những nguyên tắc bảo vệ quyền dân sự được ghi nhận trong Điều 9 Bộ luật Dân sự. Luật DN cũng quy định về trách nhiệm bồi thường thiệt hại đối với công ty trong trường hợp hợp đồng, giao dịch bị vô hiệu khi được giao kết hoặc thực hiện mà chưa được chấp thuận (khoản 4 Điều 120). Ngoài ra, Điều 165 quy định áp dụng chung đối với người vi phạm các quy định của Luật DN, theo đó, tùy tính chất và mức độ vi phạm mà người vi phạm bị xử lý kỷ luật, xử phạt hành chính hoặc truy cứu trách nhiệm hình sự theo quy định của pháp luật; trường hợp gây thiệt hại đến lợi ích của doanh nghiệp, chủ sở hữu, thành viên, cổ đông, chủ nợ của doanh nghiệp hoặc người khác thì phải bồi thường theo quy định của pháp luật. Những quy định trên có ý nghĩa xác định trách nhiệm trong quản lý điều hành của thành viên HĐQT, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc... khi xảy ra hành vi vi phạm pháp luật. Tuy nhiên, quy định về trách nhiệm dân sự trong Luật DN chưa đề cập đến bảo vệ lợi ích của bên thứ ba khi có các hành vi vi phạm liên quan đến hoạt động tài chính của CTCP, chẳng hạn: vi phạm do các thành viên HĐQT, Tổng giám đốc đề xuất chia cổ tức dựa trên báo cáo tài chính không trung thực hoặc là gian lận thông tin tài chính để ký kết các hợp đồng vay dẫn đến tình trạng công ty không trả được khoản nợ đến hạn... Bởi vậy, Luật DN cần quy định trách nhiệm bồi thường thiệt hại của người quản lý, điều hành và các thành viên khác trong tổ chức nội bộ công ty thành một điều khoản bao quát đầy đủ các trường hợp vi phạm sẽ có ý nghĩa phòng ngừa cũng như khôi phục các thiệt hại về tài sản xảy ra đối với công ty, cổ đông và chủ nợ.

Hơn thế nữa, trong hoạt động công ty, Kế toán trưởng có vai trò quan trọng trong tổ chức kế toán và xem xét tính hợp lý, hợp pháp của các khoản thu, chi được HĐQT và Tổng giám đốc quyết định. Theo ông Đặng Văn Thanh, Chủ tịch Hội kế toán, kiểm toán Việt Nam thì “hiện tượng người làm kế toán trưởng phải chấp nhận một chứng từ kế toán không đúng nguyên tắc hoặc bị vô hiệu hóa để phục vụ cho lợi ích nhóm là khá phổ biến”[7]. Trong tình trạng này, nếu BKS không kiểm tra xem xét kịp thời sẽ khó có thể phát hiện vi phạm khi có sự thông đồng giữa HĐQT, Tổng giám đốc và Kế toán trưởng. Bởi vậy, Luật DN cần quy định nghĩa vụ bắt buộc thành lập tổ chức kiểm toán nội bộ trong CTCP quy mô lớn để kiểm tra, giám sát việc sử dụng vốn và tài sản theo cơ chế tiền kiểm và hậu kiểm. Ngoài ra, Luật DN cần sửa đổi, bổ sung quy định điều kiện để trở thành thành viên BKS để tất cả các thành viên BKS phải có chuyên môn về kế toán, kiểm toán nhằm nâng cao trách nhiệm chuyên môn trong kiểm tra, giám sát tài chính trong CTCP.

CTCP có quy mô và đặc trưng khác nhau nên dẫn tới sự khác biệt trong hình thành tổ chức quản trị nội bộ, Luật DN cần quy định về cơ chế kiểm tra, giám sát tài chính phù hợp với quy mô vốn hoặc yêu cầu về công khai thông tin để các CTCP có thể lựa chọn tổ chức phù hợp với khả năng đáp ứng về chi phí trong CTCP quy mô nhỏ - CTCP phi đại chúng cũng như yêu cầu bảo vệ quyền lợi của cổ đông và chủ nợ trong CTCP đại chúng.

An toàn tài chính của công ty không chỉ là sự mong đợi của cổ đông, chủ nợ mà còn là sự mong đợi các nhà đầu tư trên thị trường chứng khoán nói chung. Sự tồn tại của CTCP vượt ra khỏi mục đích ban đầu là phương tiện để huy động vốn giúp tìm kiếm lợi nhuận cho cổ đông, nó đã trở thành tập hợp tài sản ràng buộc lợi ích của công ty với CSH, chủ nợ, Nhà nước, người tiêu dùng và người lao động. Pháp luật ghi nhận quyền tự do kinh doanh nhằm hướng các doanh nghiệp hoạt động tạo ra lợi ích cho các chủ thể. Khi các quy định pháp luật chưa đầy đủ, thiết chế giám sát chưa đủ mạnh thì khó có thể ngăn ngừa vi phạm pháp luật của người quản lý, điều hành. Bởi vậy, cần đứng trên quan điểm bảo vệ lợi ích cổ đông và chủ nợ song hành cùng với bảo vệ tài sản của công ty. Sửa đổi các quy định trong Luật DN thực sự là cần thiết giúp cho cổ đông và chủ nợ có thể bảo vệ quyền của mình, nâng cao ý thức trách nhiệm tuân thủ pháp luật của người quản lý điều hành, giúp cho CTCP khẳng định vị trí ưu việt và tạo niềm tin đối với xã hội nói chung./.

---

[1] Năm 2010, CTCP Đầu tư tổng hợp Hà Nội (Hanic) phát hành cổ phần mới bằng chào bán ra công chúng và đã được công khai mục đích sử dụng. Trong khi vốn CSH là 364 tỉ đồng và tổng tài sản là 590 tỉ đồng nhưng đã cho vay với công ty Beta trong hợp đồng hợp tác kinh doanh với tổng giá trị cho vay hơn 100% vốn điều lệ và bằng 64,3% tổng tài sản nhưng không được ĐHĐCĐ chấp thuận. Sau khi xuất hiện tình trạng không thu hồi được nợ, Hanic mới giải trình cho Sở Giao dịch chứng khoán Hà Nội. Tham khảo thêm: Uyên Phạm “Hanic bên bờ vực phá sản: Lãnh đạo doanh nghiệp vô can”, Đầu tư chứng khoán 21/3/2012 tr 8,18.

[2] Tham khảo thêm Nguyễn Ngọc Bích, Nguyễn Đình Cung: Công ty - vốn, quản lý và tranh chấp theo Luật DN 2005. NXB Tri thức 2009, tr 130.

[3] Thông tư hướng dẫn việc mua lại cổ phiếu, bán cổ phiếu quỹ và một số trường hợp phát hành thêm cổ phiếu của công ty đại chúng.

[4] Xem thêm Nhật Minh: Ủy ban Chứng khoán; “Thủ đoạn làm giá DVD quá tinh vi”, ngày 13/9/2011 tải từ http://vnexpress.net.

[5] CTCP Tập đoàn Hòa Phát (HPG) công bố lùi thời hạn chi trả cổ tức năm 2011 từ quý II năm 2012 sang  6 tháng cuối năm 2012 do cổ tức được chi trả bằng cổ phiếu, Tổng công ty Sông Đà 7 (SD7) và CTCP chiếu xạ An Phú (APC) nợ cổ tức do thiếu hụt vốn huy động với tình trạng nợ ngắn hạn vượt quá tài sản ngắn hạn.

[6] Kế toán trưởng với tư cách là người giám đốc tài chính, vừa là người tổ chức hệ thống thông tin tài chính đồng thời là người tổ chức và kiểm soát các nguồn lực tài chính.

[7] Thy Nga, “Cần trao quyền phủ quyết cho Kế toán trưởng”, Thời báo Tài chính  ngày 26/9/2012 tr 13.  

Nguồn: Tạp chí nghiên cứu lập pháp

Điều hòa lợi ích giữa chủ nợ và con nợ thông qua thủ tục phá sản

1. Đặt vấn đề

Tự do cạnh tranh và phá sản là những thuộc tính vốn có của kinh tế thị trường. Trong nền kinh tế thị trường, doanh nghiệp nào không đáp ứng được những đòi hỏi nghiệt ngã của thương trường, của sức ép cạnh tranh sẽ bị đào thải. Để loại bỏ những doanh nghiệp làm ăn thua lỗ kéo dài, mất khả năng thanh toán các khoản nợ đến hạn, đồng thời phòng ngừa, khắc phục những hậu quả, rủi ro mà những doanh nghiệp này có thể gây ra cho nền kinh tế, mỗi quốc gia đều phải xây dựng và thực thi một cơ chế phá sản có hiệu quả. Tuy nhiên, do tính chất nhạy cảm và mức độ ảnh hưởng rộng tới nhiều đối tượng khác nhau trong đời sống kinh tế nên cơ chế phá sản luôn đòi hỏi sự can thiệp mềm dẻo, linh hoạt của Nhà nước, phù hợp với những yêu cầu thực tiễn mà hoạt động kinh doanh đặt ra. Bên cạnh những mục tiêu dài hạn mà pháp luật phá sản hiện đại thường hướng đến (tái cấu trúc nền kinh tế thông qua việc đào thải các doanh nghiệp thua lỗ, sử dụng hiệu quả các nguồn lực kinh tế và xã hội, bảo vệ quyền và lợi ích của người lao động…) còn có mục tiêu quan trọng nhất - điều hòa lợi ích giữa chủ nợ và con nợ.

Một đạo luật phá sản hiện đại thường hướng đến rất nhiều mục tiêu điều chỉnh khác nhau, là công cụ bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp cho nhiều loại chủ thể khác nhau từ chủ nợ, con nợ cho tới người lao động và đồng thời cũng là một công cụ hiệu quả trong điều tiết kinh tế. Tuy nhiên, xét về bản chất pháp lý, thủ tục phá sản luôn được xem là một thủ tục đòi nợ tập thể. Pháp luật phá sản ra đời cung cấp thêm cho các chủ nợ một công cụ đòi nợ mới tồn tại song hành nhưng có tính chất khác biệt hoàn toàn so với thủ tục tố tụng dân sự.

Khi phải giải quyết mối quan hệ nợ nần giữa một con nợ với nhiều chủ nợ ở trạng thái mà sản nghiệp còn lại của con nợ không còn đủ để thực hiện đầy đủ nghĩa vụ với tất cả các chủ nợ, thì thủ tục dân sự đã thể hiện một số khiếm khuyết như:

Thứ nhất, nếu sử dụng thủ tục lấy nợ dân sự trong trường hợp một con nợ có nhiều chủ nợ thì sẽ có sự xuất hiện đồng thời của nhiều vụ kiện dân sự trên thực tế và điều này dẫn đến hệ quả là sự quá tải của hệ thống Tòa án cũng như chi phí đòi nợ lớn sẽ làm tiêu hao sản nghiệp vốn đã hạn hẹp của con nợ và trực tiếp ảnh hưởng đến lợi ích của các chủ nợ.

Thứ hai, thủ tục dân sự chỉ cho phép chủ nợ thực hiện quyền đòi nợ của mình khi khoản nợ đã đáo hạn. Vì vậy, khi các khoản nợ không đáo hạn cùng một lúc sẽ dẫn đến tình trạng “lo âu” của các chủ nợ có các khoản nợ đáo hạn sau khi mà họ nhìn thấy sản nghiệp của con nợ đã không còn hoặc còn rất ít và chắc chắn sẽ không đủ để thực hiện nghĩa vụ thanh toán đối với mình. Ngay cả khi các khoản nợ đáo hạn cùng một lúc thì theo thủ tục dân sự, cơ quan tài phán cũng chỉ có thể ra phán quyết buộc con nợ có nghĩa vụ phải thanh toán chứ không thể giải quyết thỏa đáng vấn đề con nợ không còn khả năng thực hiện đồng thời tất cả các nghĩa vụ tài sản của mình. 

Tất cả những khiến khuyết kể trên của thủ tục dân sự chỉ có thể được “khỏa lấp” bằng cơ chế lấy nợ tập thể của thủ tục phá sản. Để đảm bảo sự công bằng cho các chủ nợ có vị thế giống nhau khi tiếp cận tài sản của con nợ, thay vì việc để cho các chủ nợ có thể kiện đòi nợ một cách riêng rẽ, thủ tục phá sản tạo ra một cơ chế lấy nợ tập thể giữa một bên là toàn bộ các chủ nợ (nhiều hơn một chủ nợ) đối với một con nợ duy nhất.

Trong điều kiện sản nghiệp của con nợ không còn đủ để đồng thời thanh toán hết tổng số nợ, dù con nợ có trao toàn bộ sản nghiệp của mình cho các chủ nợ thì rủi ro vẫn là quá lớn đối với các chủ nợ. Nếu có thể, bằng một giải pháp nào đó và với sự trợ giúp của các chủ nợ, mà con nợ còn có thể tiếp tục tồn tại thì cơ hội để thu hồi đủ số nợ cho các chủ nợ lại trở lên khả quan hơn. Như vậy, việc tối đa hóa trong thu hồi nợ không thể tách rời khỏi vai trò và sự thiện chí của chính con nợ. Bên cạnh đó, con nợ, khi không còn khả năng phục hồi nhưng đã thiện chí trả nợ, đáng được pháp luật bảo vệ để có thể rút lui một cách an toàn khỏi thị trường, được giải phóng nợ để có thể tạo lập cho mình một sản nghiệp mới. Tính chất này của thủ tục phá sản cho thấy, trọng tâm của việc giải quyết một vụ việc phá sản chính là việc giải quyết mối quan hệ giữa một bên là các chủ nợ với một bên là con nợ. Như vậy, pháp luật phá sản, như chức năng tự thân của nó, có nghĩa vụ đảm bảo việc thu hồi nợ một cách tối đa và công bằng cùng lúc cho nhiều chủ nợ nhưng đồng thời cũng phải đảm bảo tính nhân văn trong mối quan hệ với con nợ.  

Phá sản là hiện tượng kinh tế khách quan trong nền kinh tế thị trường mà hậu quả của nó là sự xung đột lợi ích của các bên tham gia quan hệ kinh doanh. Phá sản không chỉ là sự xung đột lợi ích giữa con nợ mất khả năng thanh toán với các chủ nợ của nó mà còn dẫn đến sự xung đột với lợi ích của tập thể người lao động làm việc tại cơ sở của con nợ, đến lợi ích chung của xã hội, đến tình hình trật tự trị an tại một địa phương, vùng lãnh thổ nhất định nào đó. Trên thế giới, pháp luật phá sản có hai xu hướng khác nhau. Xu hướng thứ nhất có mục tiêu là “hướng vào con nợ” nhằm tập trung giải cứu các con nợ thoát khỏi tình trạng khó khăn về tài chính, bảo đảm việc làm cho người lao động, tránh bất ổn kinh tế thông qua việc tổ chức lại con nợ. Xu hướng thứ hai có mục tiêu “hướng vào chủ nợ” bằng cách tạo điều kiện cho các chủ nợ cùng nhau sai áp đối với phần sản nghiệp còn lại của con nợ. Tuy nhiên, trong những năm gần đây dường như đã có sự kết hợp cả hai mục tiêu này theo hướng nghiêng về mục tiêu “hướng vào con nợ”, vì người ta nhận thấy rằng tạo điều kiện cho sự tiếp tục tồn tại của con nợ sẽ có lợi hơn cho nền kinh tế trong tình trạng thất nghiệp cao.

Trong nền kinh tế thị trường, việc doanh nghiệp phá sản là điều khó tránh khỏi, đòi hỏi phải có sự can thiệp của Nhà nước vào hiện tượng này nhằm hạn chế tối đa những hậu quả tiêu cực và khai thác những mặt tích cực của nó. Thông qua pháp luật phá sản, Nhà nước có thể can thiệp vào quá trình hoạt động kinh doanh của các doanh nghiệp một cách năng động và mềm dẻo. Để đảm bảo điều đó, thủ tục phá sản cũng phải linh hoạt, mềm dẻo trong việc điều tiết hiệu quả mối quan hệ về lợi ích giữa các chủ nợ và con nợ nhằm đạt được các chức năng điều chỉnh của mình.

Như vậy, việc điều hòa lợi ích giữa chủ nợ và con nợ thông qua thủ tục phá sản được hiểu là thông qua thủ tục phá sản, pháp luật phá sản phải tạo ra một cơ chế đồng bộ để điều tiết một cách hài hòa mối quan hệ về lợi ích giữa các chủ nợ và con nợ, đảm bảo tối ưu hóa các quyền và lợi ích hợp pháp của họ, đồng thời, qua đó còn tính toán việc cân bằng các lợi ích khác mà pháp luật hướng tới bảo vệ như lợi ích người lao động, lợi ích nền kinh tế và xã hội nói chung.           

2. Các nội dung cơ bản của việc điều hòa lợi ích giữa chủ nợ và con nợ

2.1. Tối đa hóa việc thu hồi nợ cho các chủ nợ thông qua việc bảo toàn và phát triển sản nghiệp phá sản của con nợ

Tồn tại song hành cùng với thủ tục đòi nợ dân sự, thủ tục phá sản cũng có bản chất là một công cụ đòi nợ chỉ khác ở tính chất “tập thể” của nó. Do đó, chức năng đầu tiên gắn với sự ra đời của pháp luật phá sản chính là chức năng thu hồi nợ cho các chủ nợ. Thông qua thủ tục phá sản, các chủ nợ đều có mục đích chung là nhằm có được sự bảo đảm về quyền chủ nợ của mình một cách tốt nhất. Tuy nhiên, ở thủ tục phá sản, việc lấy nợ của các chủ nợ bị ảnh hưởng trực tiếp bởi các yếu tố sau: một là, sự tồn tại cùng lúc của nhiều chủ nợ có quyền chủ nợ trên một sản nghiệp duy nhất của con nợ và sản nghiệp đó không thể đồng thời thanh toán đủ cho tất cả các khoản nợ; hai là, khi hoạt động kinh doanh đã đổ vỡ đến mức không còn có khả năng vãn hồi, thương nhân vỡ nợ hoặc những người quản lý sản nghiệp của thương nhân vỡ nợ thường có xu hướng thực hiện những hành vi làm tiêu tán sản nghiệp của mình.

Như vậy, để đảm bảo tính hiệu quả cho việc thu hồi nợ của các chủ nợ thì pháp luật phá sản của bất kỳ quốc gia nào cũng đều chú trọng tới việc bảo toàn và phát triển sản nghiệp của con nợ. Chế định quản lý sản nghiệp phá sản luôn là một chế định không thể thiếu của mỗi đạo luật về phá sản. Quản lý sản nghiệp của con nợ là việc bảo quản, gìn giữ sản nghiệp của con nợ bị lâm vào tình trạng phá sản, bảo đảm cho sản nghiệp đó không bị tẩu tán, thất thoát và phải được sử dụng một cách hợp lý, hiệu quả. Đồng thời, nếu còn có khả năng thì bằng mọi biện pháp làm cho sản nghiệp đó tăng lên vì lợi ích của các chủ nợ và các chủ thể có quyền lợi liên quan khác. Để việc quản lý sản nghiệp của con nợ đạt được những nội dung như trên, pháp luật phá sản cho phép các chủ thể tham gia quản lý có thể sử dụng nhiều công cụ khác nhau như:

(i) Xem xét lại giá trị hiệu lực của một số giao dịch đã được xác lập trong một khoảng thời gian xác định trước khi thủ tục phá sản được mở. Những giao dịch nào có tính chất tẩu tán tài sản, làm tiêu tán sản nghiệp một cách không chính đáng sẽ bị tuyên bố là vô hiệu bởi Tòa án để phục hồi lại nguyên trạng giá trị của sản nghiệp.

(ii) Cấm con nợ thực hiện một số hành vi nhất định. Những hành vi này là những hành vi có mục đích cất giấu, tẩu tán tài sản hoặc làm thay đổi tính chất của các khoản nợ hoặc ngầm tạo ra sự bất bình đẳng giữa các chủ nợ.

(iii) Buộc con nợ khi thực hiện một số hành vi nhất định phải đặt dưới sự giám sát của thẩm phán như: giao kết hợp đồng mới, thanh toán nợ mới, bán tài sản, cho thuê tài sản…

(iv) Cho áp dụng một hoặc một số các biện pháp khẩn cấp tạm thời như: kê biên, niêm phong tài sản; phong tỏa tài khoản; thu giữ sổ sách chứng từ; bán các tài sản có nguy cơ mất giá trị…   

(v) Đình chỉ việc thực hiện các hợp đồng đã được xác lập song không có lợi cho việc bảo toàn và phát triển sản nghiệp của con nợ (trong khi vẫn khuyến khích việc tiếp tục xác lập và thực hiện các giao dịch có khả năng làm tăng giá trị của sản nghiệp phá sản)…

2.2. Đưa ra những cơ hội cho việc phục hồi lại con nợ

Đưa ra những cơ hội cho việc phục hồi lại con nợ khi mà quyền lợi của chủ nợ và nhu cầu xã hội có thể được đáp ứng tốt hơn bằng cách duy trì hoạt động của con nợ chứ không phải là thanh lý sản nghiệp của con nợ.

Đối với các chủ nợ, khi con nợ lâm vào tình trạng phá sản, việc thu hồi và phát mại sản nghiệp phá sản của con nợ để phân chia không phải là một lựa chọn tối ưu, bởi khi đó, với phần sản nghiệp còn lại của mình, con nợ sẽ không có khả năng thanh toán toàn bộ số nợ cho các chủ nợ. Nói cách khác trong trường hợp này, phần nhận được của các chủ nợ sẽ nhỏ hơn trái quyền mà đáng ra họ được hưởng. Nếu bằng một giải pháp nào đó, con nợ có thể phục hồi hoạt động kinh doanh và khả năng tài chính của mình thì đó mới là giải pháp tốt nhất cho việc lấy nợ từ các chủ nợ. Tuy nhiên, khi con nợ đã lâm vào khủng hoảng tới mức mất khả năng thanh toán, sẽ thật khó cho con nợ bằng khả năng của chính mình có thể tự phục hồi thành công. Để cứu lấy “sự sống” cho một thương nhân vỡ nợ, nhất thiết cần tới sự trợ giúp rất lớn từ phía các chủ nợ và trên thực tế sự trợ giúp này hoàn toàn phù hợp với lợi ích của chính các chủ nợ. Quá trình phục hồi hoạt động kinh doanh cho một con nợ lâm vào tình trạng phá sản chính là một cuộc “phẫu thuật” nhằm “cấu trúc lại” con nợ với vai trò chính yếu của các chủ nợ. Trong quá trình “cấu trúc lại” con nợ đó, các chủ nợ có thể đóng nhiều vai trò khác nhau như: hỗ trợ về tài chính, công nghệ, thị trường…; tham gia trực tiếp vào quá trình quản trị hay thậm chí có thể chuyển đổi vai trò từ chủ nợ sang chủ sở hữu thông qua quá trình chuyển nợ thành vốn góp (thâu tóm con nợ). 

Tuy nhiên, cũng cần lưu ý rằng, khả năng phục hồi thành công hoạt động kinh doanh cho một con nợ phụ thuộc vào rất nhiều các yếu tố khác nhau từ “năng lực” hiện có của con nợ cho tới thiện chí của chính con nợ cũng như các chủ nợ. Theo quy định chung của nhiều nước trên thế giới, sau khi xác định doanh nghiệp không còn khả năng thanh toán nợ đến hạn, tức là đã lâm vào tình trạng phá sản thì Toà án sẽ tiến hành xem xét tình trạng tài chính và khả năng phục hồi hoạt động của doanh nghiệp để áp dụng một trong các thủ tục: phục hồi hoạt động kinh doanh; thanh toán tài sản cho phù hợp với doanh nghiệp đó. Điều đó có nghĩa là, Toà án cũng có thể tuyên bố phá sản, thực hiện ngay việc phân chia tài sản của con nợ cho các chủ nợ nếu đã có đủ chứng cứ để chứng minh được rằng trên thực tế đã không còn khả năng cứu vớt con nợ¹.

Hiện nay, các đạo luật phá sản được coi là hiện đại trên thế giới đều rất coi trọng việc cứu vãn hoạt động kinh doanh của con nợ. Toà án chỉ tuyên bố phá sản con nợ trong những trường hợp bất đắc dĩ, khi các biện pháp khôi phục hoạt động kinh doanh và khả năng thanh toán của con nợ không thành công vì việc phục hồi hoạt động kinh doanh của con nợ không chỉ có ý nghĩa đối với bản thân con nợ mà còn có ý nghĩa lớn đối với các chủ nợ, người lao động, các đối tác, đặc biệt là đối với sự ổn định của nền kinh tế. Xét về mặt lý luận, Luật Phá sản 2004 của Việt Nam đang theo đuổi triết lý này, mặc dù trên thực tế tính hiệu quả của thủ tục phục hồi theo pháp luật phá sản hiện nay ở Việt Nam không cao.

2.3. Tôn trọng sự tự do ý chí của chủ nợ và con nợ trong việc thỏa thuận để giải phóng nợ 

Trọng tâm của việc giải quyết một vụ phá sản chính là giải quyết mối quan hệ giữa các chủ nợ với con nợ liên quan đến vấn đề thanh toán nợ. Ngoại trừ những trường hợp man trá, sự đổ vỡ trong kinh doanh của một doanh nghiệp là điều không mong muốn của tất cả các chủ nợ, bạn hàng và chính bản thân doanh nghiệp đó. Cầu viện tới sự can thiệp của Luật Phá sản là một điều bất đắc dĩ của tất cả các chủ nợ hay con nợ. Thông qua thủ tục phá sản, mối quan tâm của các chủ nợ không phải nhằm chấm dứt sự tồn tại của con nợ mà luôn hướng đến việc thu hồi nợ một cách hiệu quả nhất và nhanh nhất có thể. Về phía con nợ, một con nợ thiện chí cũng luôn mong muốn có thể đáp ứng các quyền chủ nợ một cách tốt nhất trong khả năng có thể của mình để rồi sau đó được giải phóng khỏi nghĩa vụ trả nợ. Xuất phát từ những mong muốn đích thực như vậy của cả chủ nợ và con nợ khi tham gia vào thủ tục phá sản, một đạo luật phá sản chỉ được xem là hiệu quả và hấp dẫn đối với giới thương nhân nếu nó chú trọng đúng mức tới khía cạnh cấu trúc lại các khoản nợ bằng sự tự định đoạt của chính bản thân các chủ nợ và con nợ.

Trong quá trình giải quyết vụ việc phá sản, sự tự do ý chí của các chủ nợ và con nợ trong việc thỏa thuận, dàn xếp các khoản nợ luôn được tôn trọng và khuyến khích. Tuy nhiên, sự tự do thỏa thuận giữa chủ nợ và con nợ để giải phóng nợ, qua đó chấm dứt vụ kiện đòi nợ trong thủ tục phá sản có những đặc trưng riêng cần được phân biệt với thủ tục đòi nợ thông thường (thủ tục dân sự). Theo tính chất của luật tư, đương nhiên, quyền quyết định “số phận” của khoản nợ hoàn toàn thuộc về ý chí đơn phương của chủ nợ. Chủ nợ và con nợ hoàn toàn có quyền tự do thỏa thuận để dàn xếp nợ bằng các biện pháp như xóa nợ, hoãn nợ, mua bán nợ, chuyển đổi nợ thành vốn góp... Tuy nhiên, một khi Tòa án đã ra quyết định mở thủ tục phá sản đối với con nợ thì mọi sự thỏa thuận riêng rẽ này sẽ chỉ được chấp nhận nếu nó không chống lại hay làm tổn hại đến lợi ích của các chủ nợ khác. Nói cách khác, tính chất “lấy nợ tập thể trên cùng một sản nghiệp” của thủ tục phá sản luôn đòi hỏi một sự tập trung ý chí của các chủ nợ trong các quyết định liên quan đến con nợ.

2.4. Quy định cách thức đối xử một cách công bằng giữa các chủ nợ

Trong một vụ “đòi nợ tập thể” thông qua thủ tục phá sản có rất nhiều chủ nợ. Các chủ nợ này được phân thành nhiều loại với những đặc điểm khác nhau nhưng cùng có quyền chủ nợ trên sản nghiệp của con nợ. Chính vì vậy, pháp luật phá sản trên cơ sở sự phân loại chủ nợ và đánh giá tính chất của từng loại khoản nợ để xác định các quyền cho từng nhóm chủ nợ một cách thích hợp, qua đó, tạo ra một cơ chế lấy nợ công bằng và hiệu quả. Pháp luật phá sản ở mỗi quốc gia có thể không đồng nhất trong việc phân loại chủ nợ và đánh giá mức độ ưu tiên của họ trong cơ chế lấy nợ chung, song thông thường đều có sự cân nhắc tới các loại chủ nợ: chủ nợ đối với khoản nợ đến hạn và chưa đến hạn; chủ nợ có bảo đảm và chủ nợ không có bảo đảm; chủ nợ mới và chủ nợ cũ (trước và sau khi mở thủ tục phá sản); nợ thương mại và các khoản nợ thuế, phí…; nợ người lao động; các khoản nợ có tính chất khác nhau.

Chủ nợ cũ được hiểu là các chủ nợ đã có tên trong danh sách chủ nợ được lập khi thẩm phán ra quyết định mở thủ tục phá sản với con nợ. Tuy nhiên, do thiên hướng phục hồi con nợ của một đạo luật phá sản hiện đại, kể từ thời điểm này không có nghĩa là danh sách các chủ nợ đã được đóng lại. Trong khoảng thời gian kể từ sau khi có quyết định mở thủ tục phá sản tới khi có quyết định thanh lý tài sản (trong trường hợp không còn giải pháp nào khác), các hoạt động của con nợ vẫn tiếp tục diễn ra dù trong một trạng thái bị kiểm soát đặc biệt bởi thẩm phán, quản tài viên. Đặc biệt, nếu con nợ được áp dụng thủ tục phục hồi thì trong giai đoạn đó sự xuất hiện của các chủ nợ mới là điều tất yếu và cần được khuyến khích. Tuy nhiên, do nhận thức được rằng doanh nghiệp đó là một con nợ đang đứng trước nguy cơ bị tuyên bố phá sản sẽ khiến cho các đối tác của nó thực sự e ngại trong việc cấp tín dụng cũng như các quan hệ làm ăn khác. Vì vậy, trong trường hợp này pháp luật phá sản cần tính toán những ưu đãi đặc biệt dành cho các chủ nợ mới. Có như vậy, mới có thể khuyến khích họ tích cực hỗ trợ cho con nợ hòng mang lại những kết quả tốt nhất cho thủ tục phục hồi.       

Trong số các chủ nợ cùng tham gia vào thủ tục phá sản, pháp luật phá sản cũng cần có sự phân biệt giữa loại nợ thương mại phát sinh trong hoạt động thương mại của con nợ và loại nợ chính phủ phát sinh từ các nghĩa vụ đóng góp bắt buộc của con nợ đối với Chính phủ (thuế, phí) để có những cách thức đánh giá mức độ ưu tiên trong thứ tự lấy nợ. Trước đây, pháp luật phá sản của nhiều quốc gia - trong đó có Việt Nam (Luật Phá sản 1993) coi các khoản nợ thuế, phí của Nhà nước là khoản nợ đặc biệt được ưu tiên lấy nợ trước các khoản nợ thương mại khác. Tuy nhiên, theo tiến trình cải tổ của các đạo luật phá sản, hiện nay đa phần các quốc gia đã có sự thay đổi trong cách nhìn nhận về các khoản nợ này và xếp nó hoàn toàn bình đẳng bên cạnh các khoản nợ thương mại khác. 

Ngoài những loại chủ nợ có tính chất “đặc biệt” nhưng khá phổ biến như đã nêu ở trên, trong thủ tục phá sản, pháp luật phá sản của nhiều quốc gia còn quan tâm đến sự khác biệt của các khoản nợ xuất phát từ cơ sở pháp lý hay căn cứ xuất hiện của chúng. Chẳng hạn như: các khoản nợ bảo hiểm có thể được ưu tiên thanh toán trước các khoản nợ không bảo đảm khác; các khoản nợ xuất phát từ trách nhiệm phát sinh ngoài hợp đồng của con nợ…

2.5. Đem tới cơ hội bắt đầu lại cho các con nợ trung thực sau khi bị đổ vỡ

Một nội dung không kém phần quan trọng trong việc điều tiết lợi ích giữa chủ nợ và con nợ thông qua thủ tục phá sản là việc bảo đảm cho con nợ được rút lui một cách “an toàn” và có cơ hội để làm lại sự nghiệp kinh doanh của mình, tạo lập cho mình một sản nghiệp mới sau khi vụ kiện phá sản đã chấm dứt. Nói cách khác, pháp luật phá sản phải đưa ra những đảm bảo cần thiết cho tương lai của con nợ thông qua thủ tục phá sản. Các đảm bảo đó bao gồm:

Thứ nhất, nếu con nợ không có cơ hội phục hồi và buộc phải áp dụng thủ tục thanh toán tài sản thì những tài sản tối thiểu để duy trì cuộc sống dành cho các con nợ là cá nhân hoặc những người mà họ có trách nhiệm cấp dưỡng… được loại trừ khỏi khối tài sản phá sản. Đối với các con nợ là cá nhân phải chịu trách nhiệm vô hạn về mọi khoản nợ bằng tài sản của chính mình như thương nhân đơn lẻ, thành viên hợp danh trong các công ty hợp danh, công ty đối vốn đơn giản thì khi tiến hành việc thu hồi, phát mại sản nghiệp để thanh toán nợ, pháp luật của các quốc gia thường thể hiện tính nhân văn của mình bằng việc loại trừ cho họ một số tài sản nhất định để duy trì cuộc sống cho bản thân và những người mà anh ta có nghĩa vụ nuôi dưỡng hay trợ cấp.

Thứ hai, sau khi quyết định tuyên bố phá sản được Tòa án đưa ra, thương nhân vỡ nợ đã phải mang toàn bộ sản nghiệp thương mại của mình để thực hiện việc thanh toán các khoản nợ. Tuy nhiên, nếu các khoản nợ đó vẫn chưa được thanh toán đủ (và điều này là đương nhiên nếu quyết định tuyên bố phá sản của Tòa án là chính xác) thì các chủ nợ có tiếp tục được đòi nợ nữa hay không? Nói cách khác, trong trường hợp này, quyền chủ nợ có còn tồn tại nữa hay không? Câu trả lời hoàn toàn phụ thuộc vào tính chịu trách nhiệm về mặt tài sản mà con nợ phải gánh chịu trên cơ sở các quy định pháp luật về quy chế thương nhân của nó. Nếu con nợ là một pháp nhân độc lập và chủ sở hữu hoặc các đồng chủ sở hữu của nó chỉ phải chịu trách nhiệm về toàn bộ mọi khoản nợ của con nợ trong phạm vi phần vốn đã góp khi tạo lập pháp nhân thì đương nhiên sau quyết định tuyên bố phá sản của con nợ, pháp nhân đó tiêu vong và các trái chủ sẽ không còn người thụ trái để duy trì quyền đòi nợ. Nếu con nợ là một thể nhân và chủ sở hữu của nó phải chịu trách nhiệm vô hạn về mọi khoản nợ (trường hợp chủ doanh nghiệp tư nhân) hay con nợ mặc dù là một pháp nhân nhưng các đồng chủ sở hữu của nó có nghĩa vụ bảo lãnh cho nghĩa vụ trả nợ của con nợ (trường hợp thành viên hợp danh trong công ty hợp danh và công ty hợp vốn đơn giản) thì sau khi con nợ bị tuyên bố phá sản, việc chủ sở hữu con nợ có phải gánh vác nghĩa vụ tiếp tục thanh toán những phần khoản nợ chưa được thanh toán hay không phụ thuộc vào quan niệm của pháp luật mỗi quốc gia về vấn đề “trách nhiệm vô hạn”. Đa số các nước trên thế giới hiện nay đều nhìn nhận khái niệm “trách nhiệm vô hạn về mặt tài sản” là sự không có giới hạn của nghĩa vụ trả nợ trong phạm vi toàn bộ sản nghiệp của người có nghĩa vụ và do vậy nếu chủ doanh nghiệp tư nhân hay thành viên hợp danh đã mang toàn bộ sản nghiệp của mình để trả nợ (trong thủ tục thanh lý) thì đương nhiên họ sẽ được Tòa án tuyên bố là hết trách nhiệm trả nợ (tuyên bố về sự miễn trách của Tòa án). Một số quốc gia khác thì lại hiểu “trách nhiệm vô hạn về mặt tài sản” là sự không có giới hạn của nghĩa vụ trả nợ², do đó, ngay cả khi sản nghiệp không còn thì nghĩa vụ trả nợ vẫn không chấm dứt. Có thể dễ nhận thấy, động lực rất lớn để các con nợ chủ động tìm tới thủ tục phá sản (phá sản tự nguyện) chính là cơ may để được giải phóng khỏi các nghĩa vụ trả nợ và tạo lập một sản nghiệp mới. Do đó, đối với cá nhân vỡ nợ, cần nhấn mạnh tuyên bố miễn trách, xoá nợ, tạo cho họ cơ may lập nghiệp mới, một hệ quả đặc biệt mang tính nhân đạo của phá sản cá nhân so với phá sản công ty³. Nếu thủ tục phá sản làm được điều này thì đó cũng chính là một thành công lớn trong việc điều hòa lợi ích giữa chủ nợ và con nợ. Thật đáng tiếc khi pháp luật phá sản Việt Nam hiện nay không mang lại cơ hội giải phóng nợ cho chủ doanh nghiệp tư nhân và thành viên hợp danh trong công ty hợp danh khi các doanh nghiệp đó bị tuyên bố phá sản⁴. 

Thứ ba, những người đã từng là chủ sở hữu hay tham gia quản trị một doanh nghiệp bị tuyên bố là phá sản có được quyền tiếp tục tạo lập các tổ chức kinh doanh mới hay không? Về nguyên tắc, khi để cho con nợ lâm vào tình trạng phá sản đương nhiên những đối tượng trên đã có “lỗi” (trừ trường hợp phá sản vì lý do bất khả kháng). Yếu tố lỗi ở đây thể hiện trong sự yếu kém về năng lực quản lý, điều hành, khả năng trong hoạt động kinh doanh của chủ sở hữu và những người quản lý, điều hành con nợ. Do đó, thái độ mà Nhà nước thể hiện trong trường hợp này là không cho phép họ được tiếp tục khởi nghiệp kinh doanh hoặc tham gia quản lý điều hành một cơ sở kinh doanh khác trong một khoảng thời gian nhất định. Hết thời hạn này, các hạn chế mặc nhiên được xóa bỏ. Đối với các trường hợp mà Tòa án xác định là phá sản vì lý do bất khả kháng thì tất cả các hạn chế kể trên không được đặt ra. Điều này thể hiện tính nhăn văn của luật pháp, đồng thời khuyến khích chủ sở hữu, những người đã tham gia quản lý điều hành con nợ tích cực hợp tác trong suốt quá trình diễn ra thủ tục phá sản.

3. Kết luận

Luật Phá sản là một đạo luật dành cho sự thất bại trong kinh doanh. Cầu viện tới thủ tục phá sản là điều không hề mong muốn của giới thương nhân. Tuy nhiên, pháp luật phá sản lại là một bộ phận vô cùng quan trọng nếu không muốn nói là không thể thiếu trong khung pháp lý của một nền kinh tế thị trường. Sự thiếu hiệu quả của pháp luật phá sản sẽ tác động xấu đến cấu trúc của nền kinh tế và làm giảm tính hấp dẫn của môi trường đầu tư.

Có nhiều nguyên nhân làm giảm hiệu quả áp dụng của pháp luật phá sản. Một trong những nguyên nhân được xem là quan trọng nhất chính là khả năng hấp dẫn của thủ tục phá sản đối với giới thương nhân. Doanh nhân chỉ sử dụng trình tự phá sản khi niềm tin vào Tòa án gia tăng. Ở địa vị các chủ nợ, chừng nào cơ hội đòi nợ đọng từ doanh nghiệp mắc nợ thông qua thủ tục phá sản còn thấp thì trình tự phá sản chưa thể hấp dẫn các chủ nợ. Trong bối cảnh pháp luật kế toán và kiểm toán mới bắt đầu được xây dựng, kỷ luật khai báo sổ sách trung thực của doanh nhân thấp, hệ thống đăng ký bất động sản sơ khai, các dòng tiền chưa tập trung qua hệ thống ngân hàng, sự hoán đổi nợ thành cổ phần trong doanh nghiệp mắc nợ chưa diễn ra thuận tiện... trình tự phá sản chưa thể nhanh chóng trở thành một công cụ hiệu quả bảo vệ lợi ích các chủ nợ⁵. Đứng ở địa vị của các con nợ, thủ tục phá sản hiện nay hầu như không mang lại một lợi ích đáng kể nào dành cho họ, vì vậy, động lực để họ tự nguyện tìm đến với thủ tục phá sản là không nhiều.

Khi giải quyết một vụ việc phá sản trên thực tế, pháp luật phá sản phải cân nhắc, tính toán tới lợi ích của các chủ thể khác nhau như lợi ích của các chủ nợ, con nợ, người lao động, Nhà nước. Tuy nhiên, nếu xét từ bản chất của một công cụ lấy nợ tập thể thì nội dung cốt lõi nhất mà thủ tục phá sản phải chú trọng tới chính là mối quan hệ giữa các chủ nợ với con nợ. Chính vì vậy, việc nâng cao hiệu quả áp dụng của pháp luật phá sản ở Việt Nam hiện nay sẽ không thể thành công nếu chúng ta không thể điều tiết một cách hợp lý nhất mối quan hệ về mặt lợi ích giữa các chủ nợ và con nợ. Hoàn thiện các quy định pháp luật phá sản không thể không chú trọng tới việc hoàn thiện các quy định về điều hòa lợi ích giữa chủ nợ và con nợ trong thủ tục phá sản.

(1) Xem Dương Đăng Huệ, Pháp luật phá sản Việt Nam năm 2005, Nxb Tư Pháp, Hà Nội, tr.74.

(2) Xem  Khoa Luật - Đại học Quốc gia Hà Nội (2006), Giáo trình Luật doanh nghiệp: tình huống - bình luận -  phân tích, Nxb. Đại học Quốc gia Hà Nội, tr. 40.

(3) Xem Phạm Duy Nghĩa (2003), Đi tìm triết lý của Luật Phá sản, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp, số 11 (34).

(4) Xem Điều 90, Luật Phá sản 2004.

Nguồn: TẠP CHÍ NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP