CHẾ ĐỘ SỞ HỮU Ở VIỆT NAM

Có thể nói, chế độ sở hữu, nhất là đối với đất đai, tư liệu sản xuất là vấn đề vô cùng quan trọng đối với mỗi chế độ xã hội, mỗi quốc gia, nên cũng là vấn đề được bàn luận, được nhắc đến nhiều nhất. Chế độ sở hữu là cơ sở để hình thành nên quan hệ sở hữu – thành phần quan trọng nhất trong quan hệ sản xuất, là yếu tố quyết định đến quá trình tổ chức sản xuất và phân phối sản phẩm có được từ kết quả của việc sản xuất đó. Do vậy, chế độ sở hữu có liên quan đến xu hướng phát triển của đất nước (tư bản chủ nghĩa – TBCN hay xã hội chủ nghĩa – XHCN), liên quan đến tính hiệu quả trong quá trình quản lý, khai thác và sử dụng tài sản của đất nước, là vấn đề không thể né tránh đối với các nhà chính trị, các nhà kinh tế và các luật gia trong giai đoạn hiện nay.

1. Chế độ sở hữu trong các hiến pháp Việt Nam ở các thời kỳ phát triển

Chế độ sở hữu mà đặc biệt là sở hữu đất đai và các tư liệu sản xuất quan trọng khác ở Việt Nam luôn được ghi nhận trong các Hiến pháp 1946, 1959, 1980, 1992. Tuy nhiên, do tình hình lịch sử và hoàn cảnh đất nước nên trong mỗi giai đoạn lịch sử, hiến pháp và pháp luật Việt Nam quy định chủ thể, phạm vi, nội dung của chế độ sở hữu tài sản không giống nhau và cơ chế thực hiện, bảo vệ các quyền sở hữu cũng khác nhau. Lịch sử lập hiến Việt Nam cho thấy, mỗi khi chế độ sở hữu ở Việt Nam thay đổi thì đòi hỏi phải sửa đổi hiến pháp.

Hiến pháp năm 1946. Việt Nam là nước nông nghiệp với tỷ lệ khá lớn dân cư sống nhờ vào ruộng đất nên chế độ sở hữu ruộng đất là vô cùng quan trọng. Dưới chế độ phong kiến thực dân, ruộng đất tập trung trong tay địa chủ phong kiến, nông dân phải cày thuê cuốc mướn, cuộc sống vô cùng khó khăn nên sau khi Cách mạng tháng Tám năm 1945 ở Việt Nam thành công, Nhà nước Việt Nam đã ban hành Hiến pháp 1946 để quy định, bảo hộ các quyền công dân của nước Việt Nam dân chủ cộng hoà mà quan trọng hơn cả là quyền sở hữu tài sản và các quyền tài sản khác để thực hiện khẩu hiệu “Người cày có ruộng”. Bởi, quyền sở hữu là tiền đề phát sinh các quyền kinh tế, dân sự khác như quyền kinh doanh, quyền tham gia các giao dịch, quyền thừa kế tài sản… Nhà nước cho phép tự do mua bán, chuyển nhượng đất đai, tạo điều kiện cho các chủ thể khai thác, sử dụng đất đai có hiệu quả. Điều 12 Hiến pháp 1946 ghi: “Quyền tư hữu tài sản của công dân Việt Nam được bảo đảm”. Tài sản là quyền lợi mà thần thánh không thể xâm phạm được, trừ khi có những nhu cầu xã hội cần thiết và với điều kiện được bồi thường một cách thoả đáng. Quy định này của Hiến pháp 1946 thật sự dân chủ, nhân quyền, xuất phát từ thực tiễn, yêu cầu nhiệm vụ của cách mạng khi đó là: “bảo toàn lãnh thổ, giành độc lập hoàn toàn và kiến thiết quốc gia trên nền tảng dân chủ”¹.

Hiến pháp năm 1959. Sau chiến thắng Điện Biên Phủ, miền Bắc Việt Nam được giải phóng, nhân dân miền Bắc xây dựng hậu phương vững mạnh để chi viện sức người, sức của cho đồng bào miền Nam tiếp tục thực hiện cách mạng dân tộc, dân chủ nhân dân ở miền Nam. Để tạo cơ sở pháp lý cho các chủ thể trong các thành phần kinh tế khác nhau an tâm lao động sản xuất, Nhà nước công nhận và bảo hộ quyền sở hữu của người lao động riêng lẻ và quyền sở hữu của các nhà tư bản đối với các tư liệu sản xuất họ đang được phép sản xuất kinh doanh. Điều 11 Hiến pháp 1959 quy định: “Ở nước Việt Nam dân chủ cộng hòa trong thời kỳ quá độ, các hình thức sở hữu chủ yếu về tư liệu sản xuất hiện nay là: hình thức sở hữu của Nhà nước tức là của toàn dân, hình thức sở hữu của hợp tác xã tức là hình thức sở hữu tập thể của nhân dân lao động, hình thức sở hữu của người lao động riêng lẻ, và hình thức sở hữu của nhà tư sản dân tộc”.

Khi cách mạng Việt Nam chuyển sang hình thế mới: xây dựng chủ nghĩa xã hội ở miền Bắc, đấu tranh giải phóng miền Nam, tiến tới thống nhất đất nước, thì Nhà nước Việt Nam dân chủ cộng hoà đã phát triển và cải tạo nền kinh tế quốc dân theo hướng XHCN. Do vậy, Điều 12 Hiến pháp 1959 quy định: “Các hầm mỏ, sông ngòi và những rừng cây, đất hoang, tài nguyên khác mà pháp luật quy định là của Nhà nước, đều thuộc quyền sở hữu của toàn dân”. Đối với các thành phần kinh tế cá thể của nông dân, thợ thủ công, những người lao động riêng lẻ khác, thì Nhà nước khuyến khích, tạo điều kiện thành lập hợp tác xã, các gia đình đưa ruộng đất, tư liệu sản xuất của riêng vào hợp tác xã để xây dựng và phát triển kinh tế tập thể dựa trên hình thức sở hữu tập thể của nhân dân lao động. Đối với thành phần kinh tế tư bản, thì Nhà nước tiến hành công tư hợp doanh, dần dần đưa họ phát triển kinh tế theo con đường chủ nghĩa xã hội. Trong thời kỳ này, xã hội có nhiều thành kiến đối với những người làm ăn riêng lẻ, tuy vậy, pháp luật vẫn bảo hộ quyền sở hữu đối với các tư liệu sản xuất và tài sản của họ, cho phép họ để lại thừa kế. Các Điều 14, 15, 16, 18, 19 Hiến pháp 1959 quy định: Nhà nước Việt Nam chiếu theo pháp luật bảo hộ quyền sở hữu đất đai, các tư liệu sản xuất khác, của cải, thu nhập hợp pháp, quyền về thừa kế tài sản tư hữu của nông dân, người làm nghề thủ công, người lao động riêng lẻ, nhà tư sản dân tộc, công dân…

Hiến pháp 1959 xác định chế độ sở hữu, thành phần kinh tế, nguyên tắc quản lý nền kinh tế là chính sách kinh tế của Nhà nước XHCN nhưng phù hợp với điều kiện đất nước có chiến tranh. Chế độ công hữu về tư liệu sản xuất được xác lập cùng với nó là quan hệ sản xuất XHCN. Vì vậy, Hiến pháp 1959 thừa nhận sự tồn tại của bốn hình thức sở hữu chủ yếu về tư liệu sản xuất, bao gồm sở hữu toàn dân, sở hữu hợp tác xã, sở hữu của những người lao động riêng lẻ và sở hữu của nhà tư sản dân tộc. Nhà nước chỉ trưng mua, trưng dụng, trưng thu khi cần thiết vì lợi ích chung nhưng có bồi thường thích đáng. Trong những năm kháng chiến chống Mỹ, nền kinh tế Việt Nam phát triển theo cơ chế bao cấp, tư liệu sản xuất, tư liệu tiêu dùng được phân phối theo kế hoạch, cho nên các giao lưu dân sự không phát triển, vì vậy cá nhân có quyền sở hữu đối với tư liệu tiêu dùng để phục vụ nhu cầu sinh hoạt.

Hiến pháp năm 1980. Sau khi đất nước thống nhất, năm 1980, Nhà nước ban hành Hiến pháp mới. Điều 19 Hiến pháp 1980 quy định: “Đất đai, rừng núi, sông hồ, hầm mỏ, tài nguyên thiên nhiên trong lòng đất, ở vùng biển và thềm lục địa, các xí nghiệp công nghiệp, nông nghiệp, lâm nghiệp, ngư nghiệp, thương nghiệp quốc doanh; ngân hàng và tổ chức bảo hiểm; công trình phục vụ lợi ích công cộng; hệ thống đường sắt, đường bộ, đường sông, đường biển, đường không; đê điều và công trình thuỷ lợi quan trọng; cơ sở phục vụ quốc phòng; hệ thống thông tin liên lạc, phát thanh, truyền hình, điện ảnh; cơ sở nghiên cứu khoa học, kỹ thuật, cơ sở văn hoá và xã hội cùng các tài sản khác mà pháp luật quy định là của Nhà nước – đều thuộc sở hữu toàn dân”.

Nếu như Hiến pháp 1959 ghi nhận sở hữu riêng là quyền cơ bản của công dân thì ở Hiến pháp 1980, nó không còn được thừa nhận. Điều 27 của Hiến pháp chỉ quy định: “Nhà nước bảo hộ quyền sở hữu của công dân về thu nhập hợp pháp, của cải để dành, nhà ở, tư liệu sinh hoạt, những công cụ sản xuất dùng trong những trường hợp được phép lao động riêng lẻ. Pháp luật bảo hộ quyền thừa kế tài sản của công dân”. Với nhận thức còn chưa khoa học về thời kỳ quá độ của Việt Nam ở thời điểm đó, Nhà nước không thừa nhận sự tồn tại của sở hữu tư nhân và các thành phần kinh tế tương ứng, coi nó là kinh tế phi XHCN và tìm cách thủ tiêu. Tư duy làm chủ tập thể, bao cấp bao trùm hầu hết các quy định của Hiến pháp 1980, do vậy, tuy Hiến pháp quy định cho công dân có rất nhiều quyền, nhưng trên thực tế chỉ có một số quyền được thực hiện đối với một số người. Chẳng hạn, quyền có nhà ở chỉ thực hiện được với công dân là cán bộ, công nhân viên nhà nước, nhưng cũng không phải là tất cả.

Hiến pháp quy định cá nhân, hộ gia đình không có quyền sở hữu về đất đai nhưng có quyền sử dụng khai thác đất đai, có quyền chuyển nhượng tài sản trên đất. Nếu trên đất không có tài sản thì không có quyền chuyển nhượng quyền sử dụng đất, kể cả việc thừa kế quyền sử dụng đất. Trường hợp người được giao đất chết thì quyền sử dụng đất được chuyển cho người đang trực tiếp sử dụng cùng người đã chết tiếp tục sử dụng. Thời kỳ này, Nhà nước giao đất cho hợp tác xã và các tập đoàn sản xuất, cho nên cá nhân, hộ gia đình không có đất để canh tác, vì vậy các giao lưu dân sự về đất đai bị cấm. Mặt khác, do chính sách cải tạo XHCN ở miền Nam là đưa cá nhân, hộ gia đình làm ăn riêng lẻ vào tập đoàn sản xuất và hợp tác xã, tài sản mà các hộ gia đình có quyền sở hữu bị hạn chế, chủ yếu là tư liệu tiêu dùng, vì vậy, các giao dịch dân sự thời kỳ này chủ yếu giải quyết những nhu cầu thiết yếu hàng ngày của cá nhân, gia đình.

Hiến pháp năm 1992. Hiến pháp năm 1980 là Hiến pháp của thời kỳ cải tạo XHCN ở miền Nam và xây dựng nền tảng cho chủ nghĩa xã hội trên phạm vi cả nước, vì vậy, không còn phù hợp với công cuộc đổi mới, cho nên Nhà nước đã ban hành Hiến pháp mới năm 1992. Hiến pháp năm 1992 là hiến pháp của thời kỳ đổi mới, với đường lối phát triển kinh tế thị trường định hướng XHCN nên chế độ sở hữu lại có sự thay đổi. Điều 15 Hiến pháp 1992 quy định: “Nhà nước thực hiện nhất quán chính sách phát triển nền kinh tế thị trường định hướng XHCN. Cơ cấu kinh tế nhiều thành phần với các hình thức tổ chức sản xuất, kinh doanh đa dạng dựa trên chế độ sở hữu toàn dân, sở hữu tập thể, sở hữu tư nhân, trong đó sở hữu toàn dân và sở hữu tập thể là nền tảng”.

Để thực hiện chính sách dân giàu, nước mạnh, đáp ứng ngày càng tốt hơn nhu cầu vật chất và tinh thần của nhân dân, Nhà nước Việt Nam đã tạo điều kiện cho các thành phần kinh tế gồm kinh tế nhà nước, kinh tế tập thể, kinh tế cá thể, tiểu chủ, kinh tế tư bản nhà nước và kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài phát huy mọi tiềm năng của mình để phát triển dưới nhiều hình thức khác nhau. Điều này đã được quy định trong Điều 16 Hiến pháp 1992 (sửa đổi 2001): “Tổ chức, cá nhân thuộc các thành phần kinh tế được sản xuất, kinh doanh trong những ngành, nghề mà pháp luật không cấm; cùng phát triển lâu dài, hợp tác, bình đẳng và cạnh tranh theo pháp luật”.

Việc phát triển nền kinh tế thị trường định hướng XHCN buộc phải thừa nhận cho công dân quyền tự do kinh doanh, tạo cơ sở pháp lý thu hút sự tham gia của công dân vào các hoạt động kinh tế, khuyến khích công dân làm giàu chính đáng trên mảnh đất của mình bằng khả năng của mỗi người và có sự tác động từ phía Nhà nước và xã hội. Công dân được Nhà nước tạo khả năng để tham gia vào các hoạt động kinh tế như được thành lập doanh nghiệp mà không bị hạn chế về quy mô và mức độ; thành lập các tổ sản xuất, tổ hợp tác, xưởng, cửa hàng… với qui mô tùy theo điều kiện và khả năng của mỗi người; được thuê mướn lao động theo hợp đồng thỏa thuận giữa chủ và người làm thuê; được Nhà nước bảo hộ quyền sở hữu với tư liệu sản xuất, tư liệu sinh hoạt, vốn và các tài sản khác trong doanh nghiệp; được vay vốn ngân hàng phục vụ cho mục đích kinh doanh; được bảo hộ quyền thừa kế; được liên doanh liên kết với các tổ chức trong và ngoài nước; được kinh doanh trong những ngành nghề, lĩnh vực mà pháp luật không cấm…

Hiến pháp 1992 khôi phục lại quyền sở hữu của công dân nhưng được thể hiện ở một tinh thần mới, phù hợp với chính sách kinh tế và quy định về quyền tự do kinh doanh của công dân “Công dân có quyền sở hữu về thu nhập hợp pháp, của cải để dành, nhà ở, tư liệu sinh hoạt, tư liệu sản xuất vốn và tài sản khác trong doanh nghiệp hoặc trong các tổ chức kinh tế khác; đối với đất được Nhà nước giao sử dụng thì theo quy định tại Điều 17 và 18. Nhà nước bảo hộ quyền sở hữu hợp pháp và quyền thừa kế của công dân” (Điều 58). Như vậy, phạm vi quyền sở hữu của công dân được mở rộng, nhất là quyền sở hữu đối với tư liệu sản xuất, điều mà Hiến pháp 1980 đã không thừa nhận.

Trong các quyền tài sản của cá nhân, quyền sử dụng đất đóng vai trò quan trọng nhất, là tài sản lớn của đa số các hộ nông dân. Nhà nước đã cho phép cá nhân, hộ gia đình thực hiện các quyền khai thác, sử dụng, chuyển nhượng, cho thuê, đổi, thừa kế quyền sử dụng đất. Quyền sử dụng đất được Nhà nước thừa nhận là hàng hoá có giá trị kinh tế đặc biệt quan trọng của cá nhân, hộ gia đình và các chủ thể khác. Khi không còn nhu cầu sử dụng đất, thì cá nhân, hộ gia đình có quyền chuyển nhượng, cho tặng, để lại thừa kế, vì thế, họ an tâm lao động sản xuất trên mảnh đất của mình được Nhà nước giao hoặc được chuyển nhượng. Ngoài quyền sử dụng đất thì quyền tự do kinh doanh theo quy định của pháp luật của công dân cũng được thừa nhận. Công dân có quyền tham gia vào nhiều loại hình kinh doanh khác nhau, do vậy, ngoài tư liệu sản xuất thì việc đóng góp vốn dưới hình thức tiền, vàng, mua cổ phiếu, trái phiếu… cũng nằm trong phạm vi quyền sở hữu của công dân. Điều đó dẫn đến quan điểm về thu nhập hợp pháp cũng được mở rộng. Thu nhập của người lao động hiện nay không chỉ có đồng lương mà còn tiền thưởng, lợi tức thu được từ việc kinh doanh trái phiếu, cổ phiếu, lợi nhuận thông qua các giao dịch, hợp đồng…

Tuy nhiên, nếu so sánh với Hiến pháp 1946 thì phạm vi quyền sở hữu của công dân hiện nay bị thu hẹp (Nhà nước chỉ công nhận quyền sở hữu riêng chứ không thừa nhận quyền tư hữu tài sản). Điều này có tính hợp lý vì mặc dù Nhà nước thừa nhận xây dựng nền kinh tế thị trường nhưng theo định hướng XHCN, nên kinh tế nhà nước dựa trên chế độ sở hữu toàn dân vẫn được củng cố và phát triển, nhất là trong các ngành và lĩnh vực then chốt, giữ vai trò chủ đạo và ngày càng trở thành nền tảng vững chắc của nền kinh tế quốc dân.

Tài sản hợp pháp thuộc hình thức sở hữu tư nhân không bị hạn chế về số lượng, giá trị, được bảo vệ bằng nhiều biện pháp khác nhau như có quyền yêu cầu Tòa án, cơ quan, tổ chức có thẩm quyền khác buộc người có hành vi xâm phạm quyền sở hữu phải trả lại tài sản và yêu cầu bồi thường thiệt hại (Điều 255 Bộ luật Dân sự). Tuy nhiên, “Việc chiếm hữu, sử dụng, định đoạt tài sản thuộc hình thức sở hữu tư nhân không được gây thiệt hại hoặc làm ảnh hưởng đến lợi ích của Nhà nước, lợi ích công cộng, quyền và lợi ích hợp pháp của người khác”. Cá nhân không được sở hữu tài sản mà pháp luật quy định không thuộc sở hữu tư nhân, đó là các khách thể thuộc quyền sở hữu nhà nước được quy định tại Điều 17 Hiến pháp 1992. Hiến pháp thừa nhận công dân có quyền xây dựng nhà ở và cho thuê nhà, bán nhà theo giá cả thỏa thuận giữa các bên, quyền lợi của người thuê nhà, người có nhà cho thuê, bên mua và bên bán được bảo hộ theo pháp luật.

Việc thừa nhận sự tồn tại lâu dài của chế độ sở hữu tư nhân, thành phần kinh tế cá thể, tiểu chủ, tư bản tư nhân, quyền tự do kinh doanh của công dân, sự ra đời của các loại hình bảo hiểm, các loại thị trường… là các biện pháp mà Nhà nước thực hiện thời gian qua đã góp phần quan trọng vào việc tạo việc làm, tăng thu nhập cho người lao động, khuyến khích công dân làm giàu chính đáng.

2. Xu hướng phát triển chế độ sở hữu ở Việt Nam hiện nay

Sở hữu là vấn đề quan trọng, là cái để phân biệt các chế độ chính trị xã hội khác nhau (đặc biệt là giữa chế độ TBCN và XHCN), là một động lực thúc đẩy năng xuất lao động, hiệu quả sản xuất và kinh doanh, nên là vấn đề không thể né tránh trong hiến pháp và pháp luật. Việt Nam đã theo đuổi và đã mất rất nhiều công sức để tiến hành công hữu, thậm chí đã phải cưỡng bức người dân để công hữu tư liệu sản xuất nhằm mau chóng xây dựng chủ nghĩa xã hội, xoá bỏ chế độ người bóc lột người, tiến tới chủ nghĩa cộng sản. Song đáng tiếc là do việc công hữu được tiến hành ồ ạt, thậm chí bất chấp cả hiệu quả kinh tế – xã hội, nên chế độ công hữu cao độ trong giai đoạn vừa qua ở Việt Nam nói riêng, ở các nước XHCN nói chung đã chưa phát huy được tác dụng của mình trong thực tế sản xuất, kinh doanh và quản lý, bảo vệ tài sản XHCN. Điều này đã dẫn đến Nhà nước XHCN Việt Nam buộc phải đổi mới, trong đó có đổi mới kinh tế, thay đổi nội dung, cách quản lý, khai thác chế độ công hữu về tài sản. Những năm gần đây ở Việt Nam đang diễn ra xu hướng cá thể hoá chế độ sở hữu dưới dạng “cổ phần hoá”, những tài sản của Nhà nước thuộc sở hữu toàn dân đang dần dần có chủ sở hữu cụ thể. Nếu trước đây tài sản của vợ, chồng được coi là tài sản chung thì bây giờ đã tồn tại chế độ sở hữu chung của vợ chồng và sở hữu riêng của vợ hoặc chồng… Chế độ sở hữu ở Việt Nam hiện nay chưa thật sự ổn định, còn nhiều vấn đề đang đặt ra cần phải được giải quyết trong hiện tại và tương lai.

Như vậy, có thể nói, chúng ta chưa tạo ra được cơ chế kinh tế – chính trị tối ưu để khai thác chế độ công hữu nhằm phục vụ lợi ích của Nhà nước và nhân dân. Điều này thể hiện ở sự lúng túng, kém hiệu quả trong việc quản lý, sử dụng, khai thác tài sản của Nhà nước thuộc sở hữu toàn dân. Đây là một trong những vấn đề quan trọng đang đặt ra cho các nhà kinh tế và pháp lý phải giải quyết. Hiến pháp và pháp luật phải quy định vấn đề sở hữu như thế nào để tránh được tình trạng “của chung tức là không của ai”, nên mạnh ai người đó chiếm, trách nhiệm bảo vệ và khai thác rất hạn chế, phải làm sao để chế độ sở hữu thúc đẩy và góp phần tích cực vào việc thực hiện mục tiêu: dân giàu, nước mạnh, xã hội công bằng, dân chủ, văn minh.

Chúng tôi cho rằng, khi tính tự giác của con người chưa đạt được trình độ như trong xã hội cộng sản, thì chế độ sở hữu hỗn hợp vẫn cần được duy trì như là một yếu tố kích thích nhằm nâng cao năng xuất lao động và hiệu quả kinh tế trong sản xuất và tiêu dùng để thực hiện việc quản lý và khai thác hiệu quả hơn các nguồn tài sản trong xã hội. Bởi quy định sự tồn tại của chế độ sở hữu nào thì trước hết cũng phải thúc đẩy được việc nâng cao năng xuất lao động, khai thác và sử dụng có hiệu quả tài sản trong xã hội, trên cơ sở đó mới từng bước thực hiện công bằng, dân chủ xã hội. Khi năng xuất lao động chưa cao, của cải xã hội được làm ra chưa nhiều, đời sống nhân dân còn gặp nhiều khó khăn, mức sống không cao, thì các vấn đề công bằng, dân chủ dù có được nói đến nhiều thì cũng chỉ mang tính hình thức. Cũng cần chú ý là nền kinh tế hiện nay Việt Nam đang theo đuổi là nền kinh tế thị trường định hướng XHCN, nên dù có tồn tại nhiều thành phần kinh tế, nhưng thành phần kinh tế quốc doanh dựa trên chế độ sở hữu toàn dân vẫn phải chiếm thị phần lớn hơn, chế độ sở hữu toàn dân phải là nền tảng. Như vậy, có thể khẳng định rằng, chế độ sở hữu ở Việt Nam hiện nay vẫn chưa ổn định, vẫn đang có sự chuyển dịch về thị phần giữa các thành phần kinh tế. Do vậy, vấn đề quan trọng mà các nhà làm luật phải đưa ra được là kinh tế nhà nước thuộc chế độ sở hữu toàn dân sẽ chiếm thị phần ít nhất là bao nhiêu trong nền kinh tế quốc dân, vai trò chủ đạo của nó thể hiện ở chỗ nào và cần có những giải pháp hữu hiệu, thiết thực gì để nâng cao hiệu quả của chế độ công hữu. Đây là vấn đề có ý nghĩa vô cùng quan trọng trong việc củng cố niềm tin của nhân dân vào chủ nghĩa xã hội về cả lý luận và hiện thực ở Việt Nam.

Vấn đề tiếp theo mà hiến pháp và pháp luật cần đề cập là vấn đề tôn trọng và bảo vệ tài sản, lợi ích công (tài sản XHCN, lợi ích nhà nước) với tài sản, lợi ích của cá nhân, của tập thể như nhau, không phân biệt đối xử. Như trên đã nêu, khi chưa thể thực hiện được chế độ công hữu một cách hiệu quả đối với các tư liệu sản xuất và tài sản trong xã hội thì buộc phải chấp nhận thực tại phù hợp, phải bảo vệ thực tại đó dựa trên những cơ sở pháp lý nhất định, tạo điều kiện cho các thành phần kinh tế bình đẳng và cạnh tranh trên cơ sở pháp luật. Việc tôn trọng và giải quyết xung đột giữa sở hữu công và sở hữu tư, giữa lợi ích công và lợi ích tư cần được thể hiện rõ hơn trong Hiến pháp và pháp luật ở nước ta.

Quá trình nhà nước hoá, xã hội hoá tư liệu sản xuất chỉ nên tiến hành từng bước phù hợp với sự phát triển của lực lượng sản xuất đất nước và sự phát triển, hoàn thiện, nhất là về mặt nhận thức của những “con người XHCN”. Do vậy, việc duy trì sự tồn tại của các chế độ sở hữu nào, việc công hữu những tư liệu sản xuất nào, đến đâu, thiết nghĩ các nhà lãnh đạo, quản lý chỉ nên định hướng, nêu vấn đề, còn người quyết định cuối cùng phải là nhân dân. Hy vọng rằng, với quá trình dân chủ hoá trên các lĩnh vực khác nhau của đời sống xã hội như hiện nay, thì những gì thay đổi quan trọng trong hiến pháp, đặc biệt là vấn đề sở hữu phải xuất phát từ thực tiễn sản xuất, quản lý, khai thác tài sản trong xã hội và phải do nhân dân bàn bạc, quyết định.

Chú thích:

(1) Hiến pháp Việt Nam (năm 1946,1959, 1980, 1992 và Nghị quyết về việc sửa đổi, bổ sung một số điều của Hiến pháp 1992), Nxb. Chính trị Quốc gia, Hà Nội, 2002, tr. 7.

PGS.TS. NGUYỄN MINH ĐOAN – Đại học Luật Hà Nội

Nguồn: TẠP CHÍ NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP ĐIỆN TỬ

THẨM QUYỀN CỦA TÒA ÁN: CHO TÒA QUYỀN XÁC ĐỊNH LẠI GIỚI TÍNH?

Luật pháp phải luôn điều chỉnh theo sự phát triển của xã hội và không được “bỏ quên” bất cứ yêu cầu nào, tranh chấp nào của người dân.

Thực tế đã có những trường hợp người dân nộp đơn yêu cầu tòa xác định lại giới tính, xác định nhiều tên gọi, nhiều hình ảnh cùng chỉ một người… Các yêu cầu này đều chính đáng và cấp thiết đối với đương sự nhưng tòa án phải từ chối thụ lý vì luật không quy định thuộc thẩm quyền giải quyết của tòa.

Điều 36 Bộ luật Dân sự quy định một người có quyền xác định lại giới tính nếu giới tính bị khuyết tật bẩm sinh hoặc chưa định hình chính xác, cần có sự can thiệp của y học nhằm xác định rõ giới tính. Tuy nhiên, Bộ luật Tố tụng dân sự hiện hành lại chưa hề quy định loại việc này có được tòa giải quyết hay không, giải quyết theo thủ tục nào.

Tương tự, trường hợp tự chuyển giới bằng phẫu thuật thẩm mỹ rồi yêu cầu tòa công nhận giới tính khác cũng chưa được luật hóa.

Tòa không làm thì không ai làm

Thẩm phán Phạm Công Hùng, Tòa Phúc thẩm TAND Tối cao tại TP.HCM, nhận xét với trình độ phát triển của y học hiện nay và xu hướng sống thoáng của giới trẻ thì các yêu cầu như trên đã xuất hiện và sẽ ngày càng nhiều. Nhà làm luật nên mở rộng cho tòa quyền xác định lại giới tính một người theo yêu cầu vì nó là nhu cầu phát triển tất yếu của xã hội.

Mặt khác, về nhận thức, khi y học đã công nhận một người là nữ mà trong lý lịch nhân thân và pháp luật lại cứ phải ghi là nam thì rất vô lý. Trong khi đó, nếu tòa án không đứng ra công nhận, người dân sẽ không biết cậy nhờ đến cơ quan nào giải quyết.

Luật sư Trần Công Ly Tao, Đoàn Luật sư TP.HCM, bổ sung: Nhu cầu cải sửa giới tính trong xã hội ngày nay là nhu cầu có thật nên pháp luật phải tạo điều kiện cho đương sự thực hiện một cách công khai, hợp pháp và rõ ràng. Nếu luật tiếp tục bỏ ngỏ thì sẽ làm cho bản thân luật bị tụt hậu so với thời cuộc và cả các cơ quan tố tụng lẫn cơ quan quản lý nhà nước đều lúng túng, không biết giải quyết ra sao.

Về quy định, theo thẩm phán Hùng, thẩm quyền giải quyết các yêu cầu thay đổi giới tính thuộc về tòa có thể ghi nhận ngay trong Bộ luật Tố tụng dân sự sửa đổi sắp tới hoặc một văn bản hướng dẫn dưới luật.

Xác định cả tên gọi, hình ảnh

Ngoài chuyện xác định lại giới tính, nhiều chuyên gia còn cho rằng nên bổ sung thêm thẩm quyền giải quyết của tòa đối với các yêu cầu xác định nhiều tên gọi cùng chỉ một người, yêu cầu xác định nhiều hình ảnh là của một người…

Một thẩm phán TAND Tối cao đưa ví dụ: Ông A từng sử dụng nhiều tên gọi khác nhau trong cuộc đời mình trước khi mất, nay một người nhờ tòa xác định các tên gọi đó đều chỉ một mình ông A để làm căn cứ yêu cầu người thừa kế di sản của ông trả nợ thay. Hay ông B bị vợ thuê thám tử chụp nhiều tấm ảnh đang ngoại tình, sau đó người vợ yêu cầu tòa công nhận người trong các tấm ảnh đó là chồng mình để có chứng cứ ly hôn xác đáng… Gặp các trường hợp này, hiện nay tòa đều phải lắc đầu vì thiếu quy định cho phép thụ lý.

Theo thẩm phán Đỗ Khắc Tuấn, TAND TP.HCM, nguyên tắc tiến bộ là luật pháp phải luôn điều chỉnh theo sự phát triển của xã hội và không được “bỏ quên” bất cứ yêu cầu nào, tranh chấp nào của người dân. Vì vậy, việc bổ sung thêm cho tòa thẩm quyền thụ lý, giải quyết các loại yêu cầu trên là điều cần thiết.

Một vụ án chỉ một tòa xét xử?

Về thẩm quyền của tòa theo lãnh thổ (Điều 35 Bộ luật Tố tụng dân sự), nhiều ý kiến cho rằng phải bổ sung nguyên tắc một vụ án chỉ do một tòa xét xử.

Cụ thể, vụ việc đã được một tòa án thụ lý theo thẩm quyền quy định tại Điều 35 Bộ luật Tố tụng dân sự thì phải được tòa đó tiếp tục giải quyết dù các đương sự có chuyển nơi cư trú, nơi làm việc qua chỗ khác hay xuất hiện tình tiết mới làm vụ án thuộc thẩm quyền xét xử của tòa án khác.

Theo luồng quan điểm này, hiện nay việc di dân cơ học xảy ra phổ biến, nhiều đương sự chuyển chỗ ở liên tục, nếu không ổn định mà cứ phải “chạy theo” đương sự thì ngành tòa án sẽ rất khó xử.

Đương sự bị cụt tay, tòa bó tay

Hiện nay, tòa chỉ có quyền tuyên bố một người mất năng lực hành vi dân sự, còn trường hợp chỉ có nhược điểm về thể chất hay tinh thần như cụt hai tay, mù mắt thì chưa biết giải quyết sao.

Chẳng hạn chúng tôi đã từng gặp một vụ án người khởi kiện bị cụt cả hai tay trong khi sức khỏe và đầu óc họ hoàn toàn minh mẫn, đủ năng lực hành vi dân sự, chỉ có điều không thể ký hay điểm chỉ vào đơn khởi kiện theo quy định. Tòa đành bó tay, không thể thụ lý vụ án, cũng không thể tuyên bố họ mất năng lực hành vi dân sự vì thực tế họ không mất mà chỉ bị hạn chế. Cho nên luật cần tiên liệu đối với các trường hợp đặc biệt này.

Một lãnh đạo Tòa Dân sự TAND TP.HCM

Tuyên bố một người cố tình giấu địa chỉ?

Hiện nay, tình trạng người thiếu nợ cố tình không cung cấp, tiết lộ địa chỉ nhằm trốn tránh việc ra tòa ngày càng nhiều. Nếu tòa cứ yêu cầu nguyên đơn phải cung cấp cho được địa chỉ của bị đơn mới thụ lý thì nhiều vụ án sẽ bị tồn đọng, quyền lợi hợp pháp, chính đáng của phía khởi kiện bị ảnh hưởng. Vì vậy cũng nên bổ sung thêm cho tòa quyền giải quyết yêu cầu tuyên bố một người cố tình giấu giếm địa chỉ của mình.

Thẩm phán ĐẶNG THÀNH THÁI,
Phó Chánh án TAND tỉnh Bình Định

Nguồn: BÁO PHÁP LUẬT TPHCM

BẢO ĐẢM NGUYÊN TẮC KHI XÉT XỬ THẨM PHÁN VÀ HỘI THẨM NHÂN DÂN ĐỘC LẬP VÀ CHỈ TUÂN THEO PHÁP LUẬT

Hoạt động xét xử của Tòa án là hoạt động nhân danh quyền lực của Nhà nước để tuyên một bản án kết tội hay không kết tội bị cáo. Phán quyết của Tòa án ảnh hưởng trực tiếp đến lợi ích của Nhà nước, tổ chức xã hội, quyền và lợi ích hợp pháp của công dân. Do đó, yêu cầu tối cao và cũng là cái mốc để đánh giá hiệu quả của công tác xét xử là phải khách quan, toàn diện, đầy đủ, đúng người, đúng tội, đúng pháp luật, không để lọt tội phạm, không xử oan người vô tội. Muốn vậy, khi xét xử, Thẩm phán và Hội thẩm nhân dân độc lập và chỉ tuân theo pháp luật. Đây là một nguyên tắc hiến định được ghi nhận trong Hiến pháp 1946, Hiến pháp 1959, Hiến pháp 1980, Hiến pháp 1992 được sửa đổi bổ sung năm 2001 và Điều 16 Bộ luật Tố tụng hình sự (Bộ luật TTHS) năm 2003. Tuy nhiên trên thực tế, không phải khi nào nguyên tắc này cũng được hiểu đúng, đầy đủ và thực hiện triệt để. Bài viết phân tích và trình bày những nội dung cơ bản của nguyên tắc và những giải pháp bảo đảm để nguyên tắc được thực thi có hiệu quả.

1. Một số vấn đề cơ bản về nguyên tắc độc lập xét xử

Theo Từ điển tiếng Việt: “Độc lập là đứng một mình, không dựa vào ai, không nhờ cậy ai, không bị ai kiềm chế”¹. Nguyên tắc “khi xét xử, Thẩm phán và Hội thẩm nhân dân độc lập và chỉ tuân theo pháp luật” được hiểu dưới hai khía cạnh là độc lập với các yếu tố bên ngoài và độc lập với các yếu tố bên trong.

Độc lập với các yếu tố bên ngoài là khi nghiên cứu hồ sơ cũng như khi xét xử, Thẩm phán và Hội thẩm nhân dân không bị phụ thuộc vào kết luận điều tra của cơ quan điều tra, không bị lệ thuộc vào cáo trạng truy tố của Viện kiểm sát. Quá trình nghiên cứu hồ sơ và tại phiên tòa, Hội đồng xét xử phải xem xét, thẩm tra đánh giá chứng cứ và các tình tiết khác của vụ án một cách thận trọng, tỉ mỉ, khoa học, toàn diện, kể cả chứng cứ có trong hồ sơ và chứng cứ tại phiên tòa. Bản án của Tòa án chỉ được căn cứ vào những chứng cứ đã được xem xét tại phiên tòa. Khoản 3 Điều 222 Bọ luật TTHS quy định “khi nghị án chỉ được căn cứ vào các chứng cứ và các tài liệu đã được thẩm tra tại phiên tòa”.

Nguyên tắc độc lập xét xử còn đòi hỏi sự độc lập của hội đồng xét xử với các cơ quan nhà nước, tổ chức xã hội và các cá nhân. “Cấp trên của quan tòa là luật pháp” (Các Mác) có nghĩa là, khi xét xử, Tòa án không có cấp trên, cấp trên của Hội đồng xét xử chính là pháp luật. Khi xét xử, Thẩm phán và Hội thẩm nhân dân không bị ràng buộc, không bị chi phối bởi bất kỳ ý kiến của ai. Các cơ quan, tổ chức, cá nhân không được can thiệp hoặc tác động vào các thành viên của Hội đồng xét xử để ép họ phải xét xử vụ án theo ý chủ quan của mình. Mọi hành động can thiệp dưới bất kỳ hình thức nào đều làm ảnh hưởng tới tính khách quan của vụ án và đều bị coi là bất hợp pháp. Tuy nhiên trong hoạt động xét xử, Thẩm phán và Hội thẩm nhân dân có thể tham khảo ý kiến của các cơ quan chuyên môn, của bất kỳ ai và phải nắm bắt dư luận xã hội, nhưng khi quyết định, Thẩm phán và Hội thẩm nhân dân phải thể hiện bản lĩnh nghề nghiệp của mình, xem xét mọi vấn đề một cách độc lập, không được để cho ý kiến bên ngoài làm ảnh hưởng tới tính khách quan của vụ án.

Nguyên tắc độc lập khi xét xử còn thể hiện trong quan hệ giữa các cấp xét xử. Hiện nay, Tòa án cấp trên quản lý Tòa án cấp dưới cả về tổ chức, tài chính và chỉ đạo chuyên môn nghiệp vụ. Tuy nhiên, phải tách bạch từng mối quan hệ. Trong hoạt động nghiệp vụ, mối quan hệ giữa Tòa án cấp trên và Tòa án cấp dưới là mối quan hệ tố tụng, chứ không phải là mối quan hệ quản lý hành chính. Tòa án cấp trên hướng dẫn Tòa án cấp dưới về áp dụng thống nhất pháp luật, đường lối xét xử, nhưng không được quyết định hoặc gợi ý cho Tòa án cấp dưới trước khi xét xử một vụ án cụ thể.

Độc lập với các yếu tố bên trong là khi xét xử, các thành viên của Hội đồng xét xử độc lập với nhau trong việc nghiên cứu hồ sơ, xem xét đánh giá chứng cứ và đưa ra kết luận sự việc phạm tội, người phạm tội, mức hình phạt mà không bị phụ thuộc vào quan điểm của các thành viên khác trong Hội đồng xét xử. Chỉ có thành viên của Hội đồng xét xử mới được tham gia nghị án. Hội thẩm nhân dân biểu quyết trước, Thẩm phán là người biểu quyết sau cùng. Các vấn đề của vụ án phải được giải quyết bằng biểu quyết và quyết định theo đa số. Người có ý kiến thiểu số có quyền trình bày ý kiến của mình bằng văn bản và được lưu trong hồ sơ vụ án.

Khi xét xử, Thẩm phán và Hội thẩm nhân dân độc lập không có nghĩa là xét xử tùy tiện mà độc lập trong khuôn khổ pháp luật. Thẩm phán và Hội thẩm nhân dân phải dựa vào các quy định của pháp luật để giải quyết vụ án, chứ không được áp đặt ý chí chủ quan của mình. Điều này đòi hỏi có tính chất bắt buộc đối với Thẩm phán và Hội thẩm nhân dân.

Độc lập và chỉ tuân theo pháp luật có mối quan hệ chặt chẽ và ràng buộc với nhau. Độc lập là điều cần cần thiết để Thẩm phán và Hội thẩm nhân dân chỉ tuân theo pháp luật khi xét xử. Tuân theo pháp luật là cơ sở không thể thiếu để Thẩm phán và Hội thẩm nhân dân độc lập khi xét xử. Nếu chỉ độc lập mà không tuân theo pháp luật thì dễ dẫn đến xét xử tùy tiện.

Nguyên tắc độc lập trong xét xử không mâu thuẫn gì với nguyên tắc sự lãnh đạo toàn diện và tuyệt đối của Đảng Cộng sản Việt Nam được quy định tại Điều 4 Hiến pháp 1992. Vì pháp luật chính là sự thể chế hóa đường lối của Đảng, nên việc tuân thủ pháp luật cũng chính là phục tùng sự lãnh đạo của Đảng. Mọi sự can thiệp của các cấp ủy Đảng và đảng viên có chức vụ, quyền hạn vào việc xét xử của từng vụ án cụ thể của Hội đồng xét xử đều thể hiện nhận thức không đúng đắn về vai trò lãnh đạo của Đảng đối với công tác xét xử của Tòa án. Báo cáo Chính trị tại Đại hội đại biểu toàn quốc lần thứ VI của Đảng đã chỉ rõ: “Đảng không cho phép bất cứ ai dựa vào quyền thế để làm trái luật; mọi vi phạm đều đưa ra xử lý theo pháp luật, không được giữ lại để xử lý nội bộ, không được làm theo kiểu phong kiến, dân thì phải chịu hình phạt, quan thì xử theo lễ. Phải nghiêm trị tất cả những kẻ phạm tội bất kỳ ở cương vị nào và phải đảm bảo công bằng về nghĩa vụ và quyền lợi của công dân”².

2. Các giải pháp bảo đảm nguyên tắc độc lập xét xử

Để nâng cao tính độc lập trong xét xử của các Hội đồng xét xử, hạn chế tối đa oan sai, tiêu cực; xét xử đúng người, đúng tội, thực hiện nghiêm túc Nghị quyết số 49/NQ-TW ngày 02/06/2005 của Bộ Chính trị về chiến lược cải cách tư pháp, theo chúng tôi, cần phải làm tốt một số nội dung sau:

Thứ nhất, các Thẩm phán và Hội thẩm nhân dân phải nâng cao trình độ chuyên môn nghiệp vụ, giữ gìn đạo đức, lương tâm nghề nghiệp. Các Thẩm phán phải được đào tạo chuẩn (có trình độ tốt nghiệp đại học và trên đại học chuyên ngành luật) và thường xuyên được cập nhật những kiến thức mới về tin học, ngoại ngữ, pháp luật quốc tế. Đồng thời, có tinh thần dũng cảm, dám đấu tranh cho sự công bằng, bảo vệ lẽ phải. Chỉ khi Thẩm phán có một trình độ chuyên môn cao với cái tâm trong sáng, tôn trọng sự công bằng, thì họ mới không bị chi phối bởi những suy nghĩ lệch lạc hoặc những tác động bên ngoài mang tính chất vụ lợi cá nhân. Khi đó, Thẩm phán sẽ có niềm tin nội tâm vững chắc để xét xử đúng pháp luật. Cùng với Thẩm phán, các Hội thẩm nhân dân cũng phải được bồi dưỡng tập huấn nâng cao kiến thức pháp luật, kỹ năng xét xử để đủ năng lực khi xét xử.

Đổi mới quy trình bổ nhiệm Thẩm phán theo hướng rút ngắn thủ tục, giảm sự can thiệp của các cơ quan chính quyền địa phương. Nhiệm kỳ năm năm đối với Thẩm phán các cấp hiện nay là quá ngắn. Vì vậy, để Thẩm phán yên tâm công tác, tận dụng được tối đa kinh nghiệm xét xử và dám thể hiện bản lĩnh nghề nghiệp, cần kéo dài nhiệm kỳ của Thẩm phán. Mặt khác, để thực hiện bổ nhiệm Thẩm phán có chất lượng, phải thực hiện thường xuyên quy trình luân chuyển cán bộ, nguồn bổ nhiệm Thẩm phán cấp trên nên là Thẩm phán cấp dưới trong một thời hạn nhất định, nguồn bổ nhiệm Chánh án, Phó Chánh án Tòa án cấp trên nên chú trọng lấy từ các Chánh án, Phó Chánh án Tòa án cấp dưới đã làm tốt công tác quản lý, xét xử.

Cần hoàn thiện các quy định để nâng cao trách nhiệm của Thẩm phán như quy định về kỷ luật, quy định về bãi miễn khi Thẩm phán vi phạm phẩm chất đạo đức hoặc năng lực xét xử yếu kém. Bởi vì, pháp luật quy định người Thẩm phán độc lập trong xét xử thì họ cũng phải hoàn toàn chịu trách nhiệm về những phán quyết của mình

Thứ hai, xây dựng và củng cố các cơ quan, tổ chức, bổ trợ tư pháp vững mạnh. Thực tiễn xét xử cho thấy, hoạt động của các cơ quan bổ trợ tư pháp như luật sư, công chứng, giám định, hộ tịch… tuy không trực tiếp quyết định các bản án, nhưng sự khách quan, kịp thời, chính xác của các hoạt động bổ trợ tư pháp sẽ góp phần bảo đảm chất lượng xét xử của Tòa án. Nếu hoạt động bổ trợ tư pháp kém hiệu quả, sẽ dẫn đến sự sai lệch trong kết quả điều tra, truy tố và khi xét xử, Thẩm phán rất dễ sai lầm, đưa ra phán quyết không đúng pháp luật. Vì vậy, trong tiến trình cải cách tư pháp, phải hoàn thiện pháp luật về luật sư, công chứng, giám định, hộ tịch theo hướng công khai, minh bạch, đơn giản và thuận tiện cho người dân.

Thứ ba, tăng cường vai trò giám sát của các Đoàn đại biểu Quốc hội, của Hội đồng nhân dân đối với hoạt động xét xử của Tòa án. Đồng thời, nâng cao chất lượng hoạt động của các phương tiện thông tin đại chúng trong việc tuyên truyền, cung cấp thông tin về hoạt động xét xử.

Thứ tư, tăng cường cơ sở vật chất, chế độ chính sách đối với Thẩm phán, cán bộ Tòa án. Nhà nước cần ưu tiên đầu tư xây dựng trụ sở, trang thiết bị, phương tiện làm việc cho các Tòa án; cần có chính sách tiền lương và chế độ đãi ngộ thỏa đáng đối với Thẩm phán, cán bộ Tòa án để họ yên tâm công tác và tăng khả năng tự vệ phòng, chống tiêu cực trong hoạt động xét xử. Mặt khác, Nhà nước cần quy định chế độ bảo đảm an ninh đối cơ quan Tòa án, Thẩm phán và gia đình họ trong trường hợp thi hành công vụ.

Thứ năm, xây dựng hệ thống pháp luật hoàn chỉnh, không chồng chéo, mâu thuẫn với nhau; các văn bản hướng dẫn thi hành và giải thích luật phải kịp thời. Có như vậy mới tạo điều kiện cho Thẩm phán và Hội thẩm nhân dân khi xét xử có cơ sở pháp lý vững chắc và chỉ tuân theo pháp luật.

Chú thích:

(1) Từ điển tiếng Việt, Nxb. Khoa học xã hội, Hà Nội, 1994, tr. 316.

(2) Đảng Cộng sản Việt Nam, Văn kiện Đại hội Đại biểu toàn quốc lần thứ VI, Nxb. Sự thật, Hà Nội, 1987, tr. 121.

Nguồn: TẠP CHÍ NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP ĐIỆN TỬ

NÂNG CAO CHẤT LƯỢNG VĂN BẢN QUY PHẠM PHÁP LUẬT CỦA HỘI ĐỒNG NHÂN DÂN VÀ ỦY BAN NHÂN DÂN

Trong bối cảnh chính quyền trung ương đang tiến hành cải cách hành chính mạnh mẽ nhằm phân cấp, phân quyền cho chính quyền địa phương các cấp để mỗi địa phương có thể phát huy quyền chủ động, sáng tạo của mình trong quản lý nhà nước ở địa phương, các cấp chính quyền địa phương phải làm gì để quản lý và phát triển? Chính quyền địa phương có thể sử dụng pháp luật như một công cụ quan trọng để quản lý và phát triển, thậm chí quản lý tốt và phát triển bền vững. Văn bản quy phạm pháp luật của chính quyền địa phương các cấp phải phục vụ đắc lực cho sự nghiệp phát triển kinh tế – xã hội ở địa phương.

Để đáp ứng nhu cầu quản lý nhà nước ở địa phương và thực hiện văn bản của cơ quan nhà nước cấp trên, Hội đồng nhân dân và Ủy ban nhân dân các cấp phải ban hành văn bản quy phạm pháp luật để phục vụ yêu cầu quản lý của địa phương mình. Tuy nhiên việc ban hành văn bản quy phạm pháp luật của địa phương trong suốt một thời gian dài chưa có một văn bản quy phạm pháp luật nào điều chỉnh cụ thể, vì vậy mỗi địa phương dựa vào kinh nghiệm mà xây dựng cách thức, quy trình ban hành văn bản quy phạm pháp luật của riêng mình, do vậy công tác ban hành văn bản trong thời gian qua đã chưa thật sự đi vào nề nếp. Ngày 03 tháng 12 năm 2004, Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật của Hội đồng nhân dân, Ủy ban nhân dân được Quốc hội thông qua và có hiệu lực thi hành ngày 01 tháng 4 năm 2005 đã tạo cơ sở pháp lý quan trong cho công tác ban hành văn bản quy phạm pháp luật của địa phương.

1. Mặc dù cơ sở pháp lý đã có, trình tự, thủ tục ban hành tương đối cụ thể nhưng nhìn chung công tác ban hành văn bản quy phạm pháp luật của các địa phương vẫn chưa thực sự đi vào nề nếp, chất lượng văn bản chưa cao. Một trong những biểu hiện, đó là:

- Chưa tham mưu được nhiều trong chính sách, pháp luật phục vụ sự phát triển bền vững của nền kinh tế; tính khả thi của chính sách, pháp luật chưa được quan tâm đầy đủ; chưa kịp thời phát hiện các vấn đề bức xúc để tham mưu, đề xuất về chính sách đầu tư, bảo đảm hài hoà lợi ích quốc gia, địa phương, doanh nghiệp, cộng đồng dân cư và người dân; công tác hoàn thiện thể chế chưa đáp ứng kịp thời yêu cầu quản lý nhà nước, chưa thực sự bám sát yêu cầu phát triển kinh tế – xã hội;

- Tính khả thi, cụ thể của một số văn bản còn thấp;

- Tính ổn định pháp luật ở một số lĩnh vực chưa cao (kinh tế, tài chính, ngân hàng…);

- Chất lượng thẩm định tuy được nâng cao nhưng còn chưa đáp ứng tốt yêu cầu chất lượng, tiến độ.

2. Có thể thấy được những biểu hiện trên là do:

- Năng lực bám sát, hiểu biết đời sống kinh tế – xã hội của đội ngũ cán bộ xây dựng pháp luật còn hạn chế.;

- Chưa thực hiện tốt việc huy động đầy đủ sự đóng góp ý kiến của các chuyên gia, người thực hiện; chưa nhận thức đúng giá trị kiến thức thực tế phục vụ công tác xây dựng pháp luật;

- Vai trò của các tổ chức Pháp chế ngành ở nhiều cơ quan chưa được phát huy đúng mức.

3. Nhằm nâng cao chất lượng văn bản quy phạm pháp luật của Hội đồng nhân dân và Ủy ban nhân dân, góp phần thực hiện thành công công cuộc cải cách hành chính ở địa phương và phục vụ cho yêu cầu hội nhập kinh tế quốc tế của cả nước, theo chúng tôi phải thực cải tiến quy trình xây dựng, ban hành văn bản quy phạm pháp luật của Hội đồng nhân dân, Ủy ban nhân dân như sau:

- Phải thay đổi cách tư duy trong hoạt động soạn thảo và ban hành văn bản quy phạm pháp luật; coi việc nâng cao chất lượng thẩm định, bảo đảm tiến độ xây dựng văn bản quy phạm pháp luật là nhiệm vụ trọng tâm hàng đầu của ngành; xem đây là một ngành khoa học trong hoạt động quản lý, điều hành của chính quyền địa phương;

- Xây dựng, ban hành đầy đủ, kịp thời các văn bản hướng dẫn thi hành trong các lĩnh vực quản lý của địa phương như bồi thường nhà nước, nuôi con nuôi, xây dựng và kiểm tra văn bản quy phạm pháp luật;

- Hội đồng nhân dân, Ủy ban nhân dân các cấp phải triệt để tuân thủ Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật của Hội đồng nhân dân, Ủy ban nhân dân ngày 03 tháng 12 năm 2004, Nghị định số 91/2006/NĐ-CP ngày 06 tháng 9 năm 2006 của Chính phủ quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật của Hội đồng nhân dân, Ủy ban nhân dân;

- Cần phải xác định rõ thẩm quyền của Hội đồng nhân dân, Ủy ban nhân dân từng cấp trong việc ban hành văn bản quy phạm pháp luật;

- Cải cách phương thức ban hành Nghị quyết của Hội đồng nhân dân ba cấp theo hướng: Nghị quyết của Hội đồng nhân dân trực tiếp quyết định các vấn đề thuộc thẩm quyền theo quy định của pháp luật; đảm bảo vị trí Hội đồng nhân dân là cơ quan quyền lực nhà nước ở địa phương trong việc ban hành văn bản quy phạm pháp luật;

- Đảm bảo tính công khai, minh bạch cho các văn bản quy phạm pháp luật của Hội đồng nhân dân và Ủy ban nhân dân các cấp trong quá trình soạn thảo, ban hành; xây dựng cơ chế giám sát việc thực hiện văn bản sau khi ban hành;

- Thường xuyên thực hiện việc kiểm tra, rà soát văn bản kịp thời phát hiện những điểm không phù hợp để tiến hành sửa đổi, bổ sung nhằm phát huy hiệu qủa trong việc áp dụng; kịp thời xây dựng và ban hành văn bản quy phạm pháp luật nhằm cụ thể hoá các lĩnh vực quản lý nhà nước đã được văn bản quy phạm pháp luật của cơ quan nhà nước cấp trên phân cấp hoặc ủy quyền cho Hội đồng nhân dân, Ủy ban nhân dân ban hành;

- Các sở, ban, ngành phải phối hợp chặt chẽ trong việc xây dựng và thực hiện Chương trình ban hành nghị quyết của Hội đồng nhân dân tỉnh; Chương trình ban hành Quyết định, Chỉ thị của Ủy ban nhân dân tỉnh;

- Các sở, ban ngành tỉnh kiện toàn và bố trí đội ngũ cán bộ pháp chế ngành chuyên trách đảm bảo trình độ, năng lực để có thể làm tham mưu cho Hội đồng nhân dân, Ủy ban nhân dân tỉnh ban hành văn bản đảm bảo chất lượng và khả thi;

- Các cơ quan tư pháp địa phương tập trung tham mưu cho Hội đồng nhân dân và Ủy ban nhân dân trong việc xây dựng các văn bản pháp luật phục vụ công tác chỉ đạo điều hành của chính quyền địa phương, nhất là điều hành phát triển kinh tế xã hội;

- Tạo chuyển biến trong công tác kiểm tra văn bản quy phạm pháp luật, thực hiện kết quả kiểm tra văn bản, chú trọng công tác tự kiểm tra; xây dựng đội ngũ cộng tác viên sâu rộng để nắm bắt và giải quyết kịp thời các vấn đề “nóng”, những vấn đề xã hội bức xúc.

BÙI DƯƠNG PHÚ – Sở Tư pháp tỉnh Bến Tre

MỘT SỐ NỘI DUNG TRONG LUẬT TRÁCH NHIỆM XÂM HẠI QUYỀN LỢI CỦA NƯỚC CỘNG HÒA NHÂN DÂN TRUNG HOA

Ngày 26/12/2009, Hội nghị lần thứ 12 của Thường vụ Đại hội đại biểu nhân dân toàn quốc nước Cộng hòa nhân dân Trung Hoa (Quốc hội) khóa XI đã biểu quyết thông qua Luật Trách nhiệm xâm hại quyền lợi của nước Cộng hòa nhân dân Trung Hoa (Luật Trách nhiệm xâm hại quyền lợi – Luật TNXHQL). Luật có hiệu lực từ ngày 1/7/2010. Tiếp sau các luật Luật Hợp đồng, Luật Vật quyền, đây là một đạo luật quan trọng trong lĩnh vực dân sự ở Trung Quốc. Đạo luật này sẽ là một trong các cơ sở để xây dựng xã hội pháp quyền, nó cũng có nghĩa là Trung Quốc tiến thêm một bước mới tới việc định hình một Bộ luật Dân sự.

1. Quá trình xây dựng luật

Những sự việc xâm hại quyền lợi cá nhân như trách nhiệm trong y tế, trách nhiệm với sản phẩm, tai nạn giao thông… xảy ra thường xuyên, hàng ngày. Cùng với sự phát triển của kinh tế – xã hội, các hình thức xâm hại quyền lợi của cá nhân cũng xuất hiện ngày càng nhiều.

Tuy nhiên, những quy định trong pháp luật hiện hành hoặc là mang tính nguyên tắc, hoặc là phân tán trong các đạo luật đơn lẻ, và còn thiếu những quy định về các vấn đề chung đối với trách nhiệm xâm hại quyền và lợi ích hợp pháp của các chủ thể dân sự. Một số quy định lại không còn phù hợp với nhu cầu của cuộc sống xã hội và của thực tiễn tư pháp. Để bảo vệ ngày càng tốt hơn quyền và lợi ích hợp pháp của các chủ thể dân sự, xây dựng một xã hội hài hòa, ổn định, cần thiết phải đưa ra những quy định đối với trách nhiệm của việc xâm hại các quyền và lợi ích hợp pháp mang tính quy phạm, đáp ứng nhu cầu cấp thiết của cuộc sống xã hội, xây dựng một đạo luật tương đối hoàn chỉnh về trách nhiệm đối với việc xâm hại quyền lợi hợp pháp.

Việc xây dựng Luật TNXHQL của Trung Quốc được bắt đầu từ khi soạn thảo Bộ luật Dân sự năm 2002. Ngày 23/12/2002, Dự thảo Bộ luật Dân sự được trình lên Thường vụ Đại hội đại biểu nhân dân toàn quốc khóa IX thẩm định, sau đó công bố lấy ý kiến của nhân dân trong cả nước, gọi là Dự thảo Luật Dân sự (bản trưng cầu ý kiến). Trong Dự thảo này, đã có một phần nói về TNXHQL. Vì vậy, phần 8 trong Dự thảo Luật Dân sự có thể coi là “sơ thảo lần thứ nhất” của Luật TNXHQL của Trung Quốc.

Sau đó, các nhà lập pháp thấy rằng, Dự thảo Luật Dân sự (bản trưng cầu ý kiến) gồm hơn 1.200 điều, đề cập đến quá nhiều lĩnh vực, nội dung phức tạp, việc sửa đổi, thẩm định của một đạo luật như vậy cần một thời gian quá dài, khả năng hoàn chỉnh là rất khó khăn. Do vậy, các nhà lập pháp quyết định chia Dự thảo Luật Dân sự thành từng phần để sửa đổi và thông qua, ban hành dưới các hình thức đạo luật đơn hành. Sau khi ban hành các đạo luật đơn hành, sẽ ghép các đạo luật này lại thành hình thức một Bộ luật để biên soạn Bộ luật Dân sự.

Theo kế hoạch lập pháp, sẽ lần lượt tiến hành thẩm định và thông qua Luật Vật quyền, Luật TNXHQL và Luật về Các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài. Luật Vật quyền, tuy trải qua nhiều thăng trầm, nhưng cũng được thông qua tại kỳ họp thứ 5, Đại hội đại biểu nhân dân toàn quốc khóa X ngày 16/3/2007 và bắt đầu có hiệu lực từ ngày 01/10/2007. Sau đó tại Hội nghị lần thứ 12 của Ủy ban thường vụ Đại hội đại biểu nhân dân toàn quốc khóa XI, ngày 26/12/2009 đã thông qua “Luật TNXHQL của nước CHND Trung Hoa”. Đây là một đạo luật có ý nghĩa vô cùng quan trọng đối với việc hoàn thiện hệ thống pháp luật xã hội chủ nghĩa, bảo đảm các quyền lợi dân sự cho các chủ thể dân sự, định hướng các phương thức hành vi cho công chúng xã hội, thống nhất việc áp dụng pháp luật đối với các vụ án dân sự và thúc đẩy quá trình xây dựng một xã hội hài hòa, văn minh. Việc thông qua Luật TNXHQL là một bước quan trọng của quá trình pháp điển hóa luật dân sự, sau này nó sẽ trở thành một phần trong Bộ luật Dân sự.

2. Cơ cấu của đạo luật

Áp dụng hình thức “Tổng quan – Chi tiết” để xây dựng đạo luật là cách làm cơ bản được áp dụng từ cuối đời nhà Thanh theo mô hình luật của Đức, nó cũng phù hợp với số đông ý kiến của giới học giả về lý luận luật dân sự hiện nay. Luật TNXHQL có 12 chương, 92 điều, chia làm ba phần: tổng quan, chi tiết và quy định liên quan. Phần tổng quan bao gồm những quy định chung, phần chi tiết là những quy định về trách nhiệm xâm hại quyền lợi mang tính đặc thù. Phần liên quan quy định các vấn đề về áp dụng luật. Trong đó, “Tổng quan” gồm 3 chương: Chương 1 là những quy định chung; Chương 2. Các loại hình và phương thức trách nhiệm; Chương 3. Các trường hợp không chịu trách nhiệm và giảm nhẹ trách nhiệm. “Phần chi tiết” gồm 8 chương: Chương 4 là những quy định riêng về chủ thể chịu trách nhiệm; Chương 5. Trách nhiệm với sản phẩm; Chương 6. Trách nhiệm về các sự cố giao thông của xe cơ giới; Chương 7. Trách nhiệm đối với hành vi gây hại trong khám chữa bệnh; Chương 8. Trách nhiệm đối với hành vi gây ô nhiễm môi trường; Chương 9. Trách nhiệm với nguồn nguy hiểm cao độ; Chương 10. Trách nhiệm đối với các hành vi gây hại cho động vật; Chương 11. Trách nhiệm đối với các hành vi gây hại vật chất; Chương 12. Những quy định liên quan khác. Cơ cấu như vậy giúp cho mọi người dễ hiểu và vận dụng, đồng thời giúp cho các cơ quan xét xử dễ dàng lý giải và vận dụng, có thể bảo vệ toàn diện, đầy đủ và chi tiết quyền và lợi ích dân sự của công dân.

Để tạo không gian phát triển rộng hơn cho Luật TNXHQL, việc bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của công dân được quy định nhiều mặt theo diện rộng và theo chiều sâu, từng bước thúc đẩy sự phát triển của xã hội. Các nhà làm luật đã vận dụng mô hình lập pháp về xâm hại quyền lợi của hệ thống luật Anh – Mỹ, chế định đối với “tất cả các loại hình thiệt hại trong cuộc sống xã hội”, thậm chí bao gồm cả quyền yêu cầu vật quyền trong cái gọi là “Đại luật xâm hại quyền lợi”. Nó là một phần độc lập tạo thành Bộ luật Dân sự, xếp ngang hàng với Luật Hợp đồng, Luật Vật quyền, Luật Thân nhân, Luật Thừa kế…

3. Nội dung và ý nghĩa chủ yếu của đạo luật

Đồng thời với việc tham khảo kinh nghiệm thực tiễn của nền tư pháp Trung Quốc, Luật TNXHQL chú trọng vận dụng cách làm khoa học của các nước khác, vừa tập trung được những điểm mạnh của luật các nước, vừa thể hiện được bản sắc riêng của mình. Nội dung của đạo luật đề cập đến các phương diện đời sống xã hội của nhân dân, liên quan đến tất cả các quyền và lợi ích hợp pháp của cá nhân. Ví dụ, Luật TNXHQL quy định: “Quyền và lợi ích dân sự được nêu trong Luật này bao gồm các quyền và lợi ích về nhân thân và tài sản, như: quyền về tính mạng, quyền về sức khỏe, quyền về họ tên, quyền về danh vọng, quyền về vinh dự, quyền về hình ảnh, quyền về bí mật cá nhân, quyền về hôn nhân tự do, quyền giám hộ, quyền sở hữu, quyền dụng ích vật sản, quyền bảo đảm vật sản, quyền tác giả, quyền phát minh, sáng chế, quyền thương hiệu, quyền phát hiện, quyền cổ phiếu, quyền thừa kế…”, đã chỉ ra rõ ràng và đầy đủ 18 quyền và lợi ích dân sự của công dân. Điều này có ý nghĩa hết sức quan trọng đối với việc bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của công dân, của pháp nhân, quy định rõ trách nhiệm khi xâm hại quyền và lợi ích hợp pháp, phòng ngừa và chế tài đối với các hành vi xâm hại quyền và lợi ích, hóa giải những mâu thuẫn trong xã hội, giảm thiểu những tranh chấp dân sự, thúc đẩy việc phát triển xã hội công bằng, bác ái. Đặc biệt là trong phần quy định chi tiết, căn cứ vào từng trường hợp trách nhiệm khác nhau, đạo luật đưa ra những quy định về nguyên tắc trách nhiệm khác nhau. Xin được phân tích cụ thể hơn:

Thứ nhất, lần đầu tiên có quy định rõ ràng về bồi thường tổn thất về tinh thần

Luật TNXHQL quy định, người bị hại có thể yêu cầu bồi thường những tổn hại về tinh thần khi bị xâm hại quyền và lợi ích nhân thân của mình. Đây là lần đầu tiên, pháp luật Trung Quốc đưa ra quy định rõ ràng về bồi thường tổn hại về tinh thần. Tuy trong Luật Bồi thường nhà nước cũng đã có quy định chế độ bồi thường về thiệt hại tinh thần, nhưng nó vẫn chỉ bó gọn trong lĩnh vực hành chính. Trong thực tiễn xét xử thì mới được áp dụng theo văn bản “Giải thích một số vấn đề về xác định trách nhiệm bồi thường tổn thất về tinh thần khi xâm hại quyền dân sự của công dân” của Tòa án nhân dân tối cao, dù đã có rất nhiều vụ án về bồi thường thiệt hại do tổn thất về tinh thần.

Trước khi quy định về nội dung này, đã có rất nhiều cuộc tranh luận nổ ra. Như thế nào là bồi thường tổn hại về tinh thần, những trường hợp nào thì cấu thành bồi thường thiệt hại do tổn hại tinh thần, mức bồi thường là bao nhiêu… được tranh luận rất nhiều. Cuối cùng, Luật quy định, bồi thường thiệt hại tinh thần chỉ hạn chế trong trường hợp xâm hại quyền và lợi ích của nhân thân. Xâm hại quyền và lợi ích của nhân thân là chỉ hành vi xâm hại đến quyền sống, quyền sức khỏe, quyền danh dự, quyền bí mật cá nhân, nhưng nó không bao gồm hành vi xâm hại tài sản. Nếu xâm hại đến quyền và lợi ích đối với tài sản, thì sẽ bồi thường theo tổn thất thực tế.

Luật TNXHQL cũng quy định, chỉ khi gây ra “tổn hại tinh thần nghiêm trọng”, thì mới cấu thành hành vi gây tổn hại tinh thần. Như vậy, trong các trường hợp nếu chỉ gây tổn hại tinh thần chưa đến mức nghiêm trọng thì về nguyên tắc, không thể yêu cầu bồi thường tổn hại tinh thần.

Thứ hai, làm rõ khái niệm “cùng mệnh cùng giá” bồi thường khi quy định về mức bồi thường tiền cho các trường hợp tử vong

Luật TNXHQL quy định: Một hành vi vi phạm gây tử vong cho nhiều người, thì mức bồi thường cho các nạn nhân là bằng nhau. Từ trước đến nay, mức bồi thường cho các nạn nhân thường căn cứ vào nhân thân, phân biệt giữa người thành phố và người nông thôn, người có thu nhập cao và người có thu nhập thấp và các yếu tố khác, nên mức bồi thường có thể chênh lệch nhau nhiều lần. Thực tế này đã gây ra những tranh luận gay gắt về “cùng mệnh nhưng giá khác nhau”. Luật TNXHQL quy định, khi xử lý các vụ tai nạn giao thông hay tai nạn hầm lò nghiêm trọng mà có số lượng tử vong nhiều, thì mọi nạn nhân đều được bồi thường cùng một mức. Nguyên tắc bồi thường “cùng mệnh cùng giá” đã thể hiện sự bình đẳng về quyền lợi và sự tôn trọng đối với tính mạng của con người.

Thứ ba, trách nhiệm của hành vi lợi dụng mạng internet để xâm hại quyền lợi người khác

Luật TNXHQL quy định: những người sử dụng mạng, những nhà cung cấp dịch vụ mạng, lợi dụng mạng để xâm hại đến quyền và lợi ích hợp pháp của công dân phải chịu trách nhiệm về hành vi xâm hại của mình. Khi người sử dụng mạng, lợi dụng các dịch vụ của mạng để thực hiện hành vi xâm hại đến quyền và lợi ích hợp pháp của người khác, người bị xâm hại có quyền yêu cầu nhà cung cấp dịch vụ kịp thời có các biện pháp như gỡ bỏ hoặc che đậy những nội dung xâm hại, ngừng cung cấp dịch vụ… Nếu nhà cung cấp dịch vụ nhận được thông báo mà không kịp thời có các biện pháp khắc phục thì phải chịu trách nhiệm liên đới với phần hậu qua lan truyền thêm.

Các nhà cung cấp dịch vụ mạng biết hoặc cần phải biết người sử dụng các dịch vụ mạng xâm hại đến quyền và lợi ích dân sự của người khác mà không có những biện pháp cần thiết để khắc phục, thì phải chịu trách nhiệm liên đới với người sử dụng vi phạm.

Thứ tư, phân biệt rõ trách nhiệm đối với các sự kiện xảy ra ở trường học và vườn trẻ.

Luật TNXHQL căn cứ vào đặc điểm lứa tuổi, năng lực hành vi dân sự của trẻ em và việc nhà trường, vườn trẻ đã làm hết chức trách về giáo dục và quản lý trẻ em hay chưa để đưa ra những quy định cụ thể:

1. Người không có năng lực hành vi dân sự trong thời gian sống và học tập ở vườn trẻ, nhà trường hay một tổ chức giáo dục khác mà bị xâm hại nhân thân, thì vườn trẻ, nhà trường hay tổ chức giáo dục đó phải chịu trách nhiệm bồi thường. Trừ trường hợp các đơn vị đó chứng minh được rằng, họ đã thực hiện đầy đủ chức trách về giáo dục và quản lý.

2. Người có năng lực hành vi dân sự hạn chế trong thời gian sống và học tập ở nhà trường hay một tổ chức giáo dục khác mà bị xâm hại nhân thân, nhà trường hay tổ chức giáo dục đó không thực hiện đúng chức trách về quản lý và giáo dục, thì phải chịu trách nhiệm bồi thường.

3. Người không có năng lực hành vi dân sự hoặc có năng lực hành vi dân sự hạn chế trong thời gian sống và học tập ở vườn trẻ, nhà trường hay một tổ chức giáo dục khác mà bị người bên ngoài vườn trẻ, nhà trường hay tổ chức giáo dục đó xâm hại nhân thân, thì người xâm hại đó phải chịu trách nhiệm về việc xâm hại quyền và lợi ích của người khác. Vườn trẻ, nhà trường hay một tổ chức giáo dục không thực hiện đúng chức trách về quản lý, giáo dục thì phải chịu trách nhiệm bồi thường.

Thứ năm, cân bằng trách nhiệm tổn hại trong khám và chữa bệnh, bảo vệ quyền lợi của thầy thuốc và người bệnh.

Do trong “Dân pháp thông tắc” (Luật Dân sự – ND) hiện hành không có điều khoản cụ thể giải quyết những tranh chấp xảy ra trong khám và chữa bệnh, nên Tòa án các cấp trong cả nước đều căn cứ theo “Một số quy định về giải quyết những sự cố trong khám và chữa bệnh” do Quốc vụ viện ban hành để giải quyết các vụ án về tranh chấp trong khám và chữa bệnh. Những tranh chấp trong khám và chữa bệnh phát sinh ngày càng nhiều, đặt ra nhu cầu cấp thiết phải có những điều luật phân rõ trách nhiệm một cách hợp lý đối với các hành vi có lỗi trong khám và chữa bệnh, vừa để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của người bệnh, đồng thời cũng nhằm bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của y bác sĩ và nhân viên y tế. Vì vậy, làm thế nào để cân bằng vấn đề quyền lợi của thầy thuốc và người bệnh, Luật TNXHQL đã xây dựng riêng một chương “Trách nhiệm gây hại trong khám và điều trị y tế”. Tư tưởng chỉ đạo chung của chương này là bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của người bệnh; đồng thời bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của bệnh viện, các y bác sĩ và nhân viên y tế trong bệnh viện; có lợi cho việc phát triển y học. Trên cơ sở tư tưởng chỉ đạo này, trong suốt chương quy định về trách nhiệm trong khám và điều trị y tế đều áp dụng trách nhiệm có lỗi. Trong những trường hợp đặc biệt, có thể vận dụng có điều kiện trách nhiệm lỗi phái suy.

Luật TNXHQL quy định: Y bác sĩ trong hoạt động khám và điều trị không cố gắng hết khả năng trình độ y học tương đương lúc đó, gây tổn hại cho bệnh nhân, thì cơ quan y tế đó phải chịu trách nhiệm bồi thường những thiệt hại của người bệnh.

Có những hành vi vi phạm pháp luật, pháp quy hành chính hoặc nội quy, quy chế, che giấu hoặc từ chối cung cấp sổ sách ghi chép hoặc những tài liệu liên quan đến tranh chấp, làm giả hoặc tiêu hủy sổ sách ghi chép hoặc những tài liệu liên quan, gây tổn hại cho người bệnh, có thể quy ra lỗi thuộc về cơ quan y tế đó.

Trong thực tế, có trường hợp bệnh nhân bị thương do các thiết bị y tế gây ra, khi bệnh nhân yêu cầu bệnh viện bồi thường, thì xảy ra hiện tượng đùn đẩy trách nhiệm. Luật TNXHQL quy định rõ, những tranh chấp phát sinh do dược phẩm hoặc những khiếm khuyết của các dụng cụ y tế gây ra, người bị thiệt hại có thể yêu cầu nhà sản xuất, hoặc yêu cầu cơ sở khám chữa bệnh đó giải quyết. Sau khi cơ sở khám chữa bệnh bồi thường cho người bị hại, nếu như lỗi đó thuộc về nhà sản xuất, thì khoản bồi thường đó coi như là khoản tạm chi trước và cơ sở y tế đó sẽ yêu cầu người có trách nhiệm hoàn trả lại khoản tương ứng. Quy định này được đưa ra dựa trên quy định của Luật Chất lượng sản phẩm, nhằm tích cực bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của người bệnh.

Ngoài ra, Luật TNXHQL còn có những quy định cụ thể về trách nhiệm của nhà sản xuất đối với những tổn hại gây ra cho người sử dụng do những khiếm khuyết của sản phẩm; trách nhiệm của chủ xe và người lái xe đối với một tai nạn giao thông; trách nhiệm của đơn vị thi công khi một công trình xây dựng bị sự cố; trách nhiệm của người quản lý hoặc người nuôi khi động vật gây hại cho người khác…

Tuy nhiên, cũng cần phải khẳng định rằng, Luật TNXHQL vẫn còn tồn tại những bất cập, đặc biệt là những quy định cụ thể, đồng thời, còn nhiều vấn đề cần thiết phải có những quy định điều chỉnh nhưng vẫn chưa được quy định trong Luật này. Do vậy, cần thiết phải thường xuyên bổ sung, sửa đổi Luật để phù hợp với thực tiễn tư pháp.

Nguồn: TẠP CHÍ NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP ĐIỆN TỬ

VẤN ĐỀ HỦY BỎ QUYẾT ĐỊNH CỦA ĐẠI HỘI ĐỒNG CỔ ĐÔNG THEO PHÁP LUẬT DOANH NGHIỆP VIỆT NAM

Đại hội đồng cổ đông (ĐHĐCĐ) trong công ty cổ phần (CTCP) gồm tất cả các cổ đông có quyền biểu quyết, là cơ quan có quyền quyết định cao nhất của công ty¹. ĐHĐCĐ thông qua các quyết định đối với các vấn đề thuộc thẩm quyền của mình qui định tại Điều 96 Luật Doanh nghiệp (Luật DN) 2005 và Điều lệ CTCP. Luật DN 2005 đã qui định chi tiết về trình tự, thủ tục triệu tập họp; thể thứ tiến hành cuộc họp và thông qua các quyết định của ĐHĐCĐ.

Những qui định chi tiết như vậy sẽ góp phần ở mức độ nhất định trong việc bảo vệ quyền lợi cổ đông nói chung và cổ đông thiểu số nói riêng². Song, không phải mọi quyết định của ĐHĐCĐ cũng đúng qui định của pháp luật và điều lệ công ty³. Một quyết định trái qui định của pháp luật và điều lệ công ty có thể gây thiệt hại nhất định cho công ty và các cổ đông, nhất là cổ đông thiểu số⁴. Vì thế, quyền yêu cầu hủy quyết định của ĐHĐCĐ trong một số trường hợp nhất định cũng là một quyền quan trọng giúp bảo vệ quyền lợi cổ đông.

Luật Công ty 1990 không có qui định về vấn đề yêu cầu hủy bỏ quyết định của ĐHĐCĐ, nhưng quyền yêu cầu này đã bắt đầu được ghi nhận trong Luật DN 1999, điều này cho thấy một điểm tiến bộ của pháp luật công ty Việt Nam⁵. Theo Điều 107 Luật DN 2005 thì trong thời hạn 90 ngày, kể từ ngày nhận được biên bản họp ĐHĐCĐ hoặc biên bản kết quả kiểm phiếu lấy ý kiến ĐHĐCĐ, cổ đông, thành viên Hội đồng quản trị (HĐQT), giám đốc/tổng giám đốc (GĐ/TGĐ), Ban Kiểm soát (BKS) có quyền yêu cầu Toà án hoặc Trọng tài xem xét, huỷ bỏ quyết định của ĐHĐCĐ trong các trường hợp sau đây: (i) trình tự và thủ tục triệu tập họp ĐHĐCĐ không thực hiện đúng theo quy định của Luật DN và Điều lệ công ty; và (ii) trình tự, thủ tục ra quyết định và nội dung quyết định vi phạm pháp luật hoặc Điều lệ công ty.

Như vậy, Luật DN 2005 đã qui định rõ về chủ thể có quyền yêu cầu hủy quyết định của ĐHĐCĐ trong đó có các cổ đông mà không giới hạn số cổ phần sở hữu và thời gian sở hữu. Như thế, Luật DN 2005 đã tạo điều kiện thuận lợi cho tất cả cổ đông, cho dù chỉ sở hữu một cổ phần vẫn có quyền yêu cầu hủy bỏ quyết định của ĐHĐCĐ. Tuy nhiên, vẫn còn nhiều bất cập, hạn chế xung quanh quyền yêu cầu hủy quyết định ĐHĐCĐ của các cổ đông.

Thứ nhất, về căn cứ để yêu cầu hủy bỏ quyết định của ĐHĐCĐ.

Theo Điều 107 Luật DN 2005 thì căn cứ để yêu cầu hủy bỏ quyết định của ĐHĐCĐ là: (i) trình tự và thủ tục triệu tập họp ĐHĐCĐ không thực hiện đúng theo quy định của Luật DN 2005 và Điều lệ công ty; và (ii) trình tự, thủ tục ra quyết định và nội dung quyết định vi phạm pháp luật hoặc Điều lệ công ty⁶. Từ những qui định trên và thực tiễn thi hành cho thấy, Luật DN 2005 chưa qui định rõ mức độ sai trái, hoặc mức độ vi phạm trình tự, thủ tục họp và ra quyết định so với các qui định về trình tự thủ tục triệu tập là như thế nào. Ví dụ, nếu CTCP bỏ sót quyền dự họp của một vài cổ đông chiếm chưa đến 0,1% tổng số cổ phần có quyền biểu quyết, hoặc cử ban kiểm phiếu gồm năm người chứ không phải là ba người theo qui định (Điều 103.2.d), hoặc hình thức thu thẻ biểu quyết không theo kiểu qui định tại Điều 103.5 thì có nên là lý do để hủy bỏ kết quả của cuộc họp đó hay không? Đối với các CTCP đại chúng,⁷ nhất là công ty niêm yết hiện nay, thì làm sao ba người có thể kiểm phiếu xong số phiếu biểu quyết khổng lồ của nhiều ngàn người tham dự với số cổ phần tính toán lên đến vài trăm triệu phiếu? Làm sao công ty niêm yết có thể biểu quyết từng vấn đề, tổ chức thu phiếu biểu quyết lần lượt theo kiểu mà Luật DN 2005 qui định trong khi chỉ có ba thành viên ban kiểm phiếu. Theo chúng tôi, Luật DN 2005 không cần qui định quá chi tiết về kỹ thuật, tình tiết quá nhỏ của cuộc họp để sau đó nó có thể trở thành một lý do để hủy bỏ quyết định của ĐHĐCĐ. Những vi phạm đơn giản, rõ ràng không làm ảnh hưởng đến kết quả cuộc họp, đến việc ra quyết định và lợi ích của công ty cũng như cổ đông thì không nên là lý do hủy bỏ quyết định của ĐHĐCĐ.

Trong thực tiễn, Tòa án nhân dân (TAND) đã hủy nhiều quyết định của ĐHĐCĐ do CTCP không thực hiện đầy đủ, triệt để các qui định về triệu tập và thể thức họp ĐHĐCĐ. Theo một nghiên cứu gần đây thì 23 trong số 24 vụ TAND huỷ quyết định của ĐHĐCĐ có lý do là thủ tục, trình tự triệu tập và tiến hành cuộc họp không đúng qui định⁸. Chẳng hạn, trong vụ án về yêu cầu hủy quyết định của ĐHĐCĐ tại CTCP Vận tải hành khách Thanh Xuân, TAND TP. Hà Nội đã hủy quyết định của ĐHĐCĐ vì cho rằng, trình tự họp và biểu quyết tại đại hội là sai Luật DN 2005 và Điều lệ công ty, trong đó có những vi phạm như: cử hai thư ký ghi biên bản mà không được đại hội thông qua;⁹ không phát thẻ biểu quyết và thu thẻ theo qui định tại Điều 103.5 Luật DN 2005¹⁰. Tòa Phúc thẩm TAND tối cao tại Hà Nội cũng đã sửa Bản án sơ thẩm số 18/2007/KDTM-ST của TAND TP. Hải Phòng, hủy quyết định của ĐHĐCĐ CTCP Sách Hải Phòng do không gửi tài liệu cuộc họp cho cổ đông dự họp¹¹. Bản án số 04/2009/KDTM-ST của TAND tỉnh Quảng Bình cũng hủy Quyết định của ĐHĐCĐ CTCP Du lịch nước khoáng Cosevco do nhóm cổ đông sở hữu 44,85% cổ phần lại đề cử năm ứng cử viên bầu HĐQT và cho giơ tay biểu quyết thông qua quyết định. Bản án số 208/2008/KDTM-PT của Tòa Phúc thẩm TAND tối cao tại Hà Nội hủy quyết định của ĐHĐCĐ CTCP Giống cây trồng Hà Tây vì đã không bầu ban kiểm phiếu đúng theo Luật DN 2005, không tiến hành biểu quyết từng vấn đề và thu từng thẻ biểu quyết theo Luật DN 2005, sau khi bế mạc cuộc họp bảy ngày mới thông báo đính chính kết quả kiểm phiếu cho cổ đông. Đây là những ví dụ thực tế về việc huỷ bỏ quyết định của ĐHĐCĐ, trong đó có những lý do hợp lý, song cũng có những lý do chưa thực sự phù hợp với thực tiễn và đặc điểm của các CTCP đại chúng hoá cao.

Thứ hai, Luật DN 2005 qui định việc cổ đông có quyền yêu cầu Tòa án hay Trọng tài xem xét, hủy bỏ quyết định của ĐHĐCĐ. Tuy nhiên, theo Pháp lệnh Trọng tài thương mại 2003 và Luật Trọng tài thương mại 2010 (có hiệu lực từ năm 2011) thì Trọng tài không thể thụ lý giải quyết yêu cầu này, trừ phi chúng ta quan niệm yêu cầu hủy bỏ quyết định của ĐHĐCĐ là tranh chấp thương mại, xác định được các bên tranh chấp cụ thể và có thỏa thuận trọng tài. Nếu căn cứ theo pháp luật hiện hành thì qui định cho Trọng tài giải quyết yêu cầu huỷ bỏ quyết định của ĐHĐCĐ là bất hợp lý, không thuyết phục.

Hơn nữa, vấn đề yêu cầu hủy quyết định của ĐHĐCĐ CTCP có phải là tranh chấp kinh doanh, thương mại hay không vẫn còn là một chủ đề tranh cãi trong các thẩm phán của TAND. Theo Bộ luật Tố tụng dân sự 2004, nếu quan niệm yêu cầu hủy quyết định của ĐHĐCĐ là một tranh chấp kinh doanh, thương mại (theo Điều 29) thì Tòa án sẽ thụ lý giải quyết nó như một vụ án, thủ tục tố tụng này khác với quan niệm yêu cầu hủy quyết định của ĐHĐCĐ chỉ là yêu cầu về kinh doanh, thương mại (theo Điều 30) và giải quyết theo thủ tục tố tụng đối với việc dân sự. Ví dụ về ba vụ việc yêu cầu hủy quyết định của ĐHĐCĐ của CTCP sản xuất – thương mại – dịch vụ (SX-TM-DV) Đay Sài Gòn, CTCP 565 và CTCP Khách sạn Phan Thiết dưới đây cho thấy các thẩm phán có cách nhìn khác nhau về vấn đề này:

Trong vụ tranh chấp tại CTCP SX-TM-DV Đay Sài Gòn,¹² Tòa kinh tế TAND TP. Hồ Chí Minh đã giải quyết hai đơn khởi kiện (ông Nguyễn Văn Khảm khởi kiện yêu cầu ông Trần Hải Âu và HĐQT bị bãi nhiệm phải bàn giao công việc, tài liệu, sổ sách, cơ sở vật chất và con dấu của Công ty cho HĐQT mới. Ông Trần Hải Âu cũng khởi kiện yêu cầu hủy bỏ quyết định của ĐHĐCĐ về bầu HĐQT mới, không chấp nhận bàn giao) trong cùng một vụ án và đã ra Bản án số 511/2006/KDTM-ST ngày 12/10/2006. Bản án sơ thẩm đã bị kháng cáo lên Tòa Phúc thẩm TAND tối cao. Tòa Phúc thẩm cho rằng, đã có vi phạm thủ tục tố tụng nghiêm trọng trong việc nhập hai quan hệ tranh chấp làm một và yêu cầu hủy quyết định của ĐHĐCĐ không phải là tranh chấp kinh doanh, thương mại, do vậy đã tuyên hủy Bản án sơ thẩm và yêu cầu giải quyết lại theo thủ tục sơ thẩm. Ngày 28/9/2007, TAND TP. Hồ Chí Minh đã ra Quyết định số 1875/QĐVDS-KDTM-ST tuyên hủy quyết định của ĐHĐCĐ, với tính cách là một việc dân sự.¹³Như vậy, việc yêu cầu hủy quyết định của ĐHĐCĐ CTCP SX-TM-DV Đay Sài Gòn đã được TAND TP. Hồ Chí Minh và Tòa Phúc thẩm TAND tối cao tại TP. Hồ Chí Minh xếp vào loại yêucầu về kinh doanh, thương mại (việc dân sự) chứ không phải là tranh chấp kinh doanh, thương mại (vụ án dân sự).

Tuy nhiên, chỉ một thời gian ngắn sau đó, Tòa Phúc thẩm TAND tối cao tại TP.Hồ Chí Minh lại thay đổi hẳn quan điểm khi coi yêu cầu hủy quyết định của ĐHĐCĐ CTCP 565 là tranh chấp kinh doanh, thương mại (vụ án dân sự) chứ không phải yêu cầu về kinh doanh, thương mại (việc dân sự). Cổ đông Nguyễn Nhựt Cao khởi kiện yêu cầu TAND TP.Hồ Chí Minh hủy quyết định ĐHĐCĐ ngày 17/5/2008 của ĐHĐCĐ CTCP 565. Tòa kinh tế TAND TP. Hồ Chí Minh cho rằng, đây là yêu cầu về kinh doanh, thương mại theo Điều 30 của Bộ luật Tố tụng dân sự 2004 cho nên đã tiến hành thụ lý và giải quyết theo thủ tục giải quyết việc dân sự chứ không phải là một vụ án. Ngày 30/9/2008, Tòa Kinh tế đã ra Quyết định số 1664/2008/KDTM-ST tuyên hủy quyết định của ĐHĐCĐ của CTCP 565. Tuy nhiên, khi đương sự kháng cáo, Tòa phúc thẩm TAND tối cao tại TP.Hồ Chí Minh lại cho rằng, đây là một tranh chấp giữa thành viên công ty với công ty cho nên phải là vụ án kinh doanh, thương mại và kết luận rằng, TAND TP. Hồ Chí Minh đã vi phạm thủ tục tố tụng nghiêm trọng cho nên đã xử hủy quyết định sơ thẩm và yêu cầu Tòa án xét xử lại theo tố tụng vụ án dân sự¹⁴. Trước đó, khi giải quyết yêu cầu hủy Quyết định ĐHĐCĐ ngày 02/05/2003 CTCP Khách sạn Phan Thiết, TAND tỉnh Bình Thuận đã xếp bị đơn là Quyết định ĐHĐCĐ ngày 02/05/2003 (Bản án kinh tế sơ thẩm số 03/KTST ngày 10/09/2003 TAND tỉnh Bình Thuận) trong khi theo pháp luật tố tụng dân sự thì đương sự của vụ án chỉ có thể là cơ quan, tổ chức, cá nhân chứ không thể là một quyết định của ĐHĐCĐ¹⁵.

Như vậy, yêu cầu hủy quyết định của ĐHĐCĐ được các thẩm phán giải quyết khác nhau trong đường lối xét xử, làm ảnh hưởng nghiêm trọng đến quyền lợi của các cổ đông bởi vì họ phải chờ đợi quá lâu, phải qua nhiều lần xét xử mới có phán quyết cuối cùng của Tòa án. Hơn nữa, các công ty và cổ đông cũng không biết chắc chắn về kết quả giải quyết vụ việc sẽ như thế nào và lúng túng trong việc khởi kiện. Về vấn đề yêu cầu hủy quyết định của ĐHĐCĐ, Tòa kinh tế TAND tối cao cho rằng đây là loại việc dân sự chứ không có tranh chấp, không phải là vụ án kinh doanh, thương mại¹⁶. Tòa kinh tế TAND tối cao cũng yêu cầu Hội đồng thẩm phán TAND tối cao có ý kiến hướng dẫn, chỉ đạo về vấn đề này để đảm bảo việc áp dụng pháp luật thống nhất trong phạm vi toàn quốc, nhưng cho đến nay, TAND tối cao vẫn chưa có văn bản chính thức về vấn đề này.

Thứ ba, Luật DN 2005 chưa qui định rõ ràng về vấn đề thi hành (hiệu lực pháp lý) quyết định của ĐHĐCĐ trong quá trình tố tụng (cho đến khi có quyết định có hiệu lực của Tòa án về việc hủy hay không hủy quyết định của ĐHĐCĐ). Chúng tôi xin đưa ra tình huống giả định sau: nếu ĐHĐCĐ của CTCP X ra nghị quyết vào ngày 15/4/2009, đến ngày 25/6/2009 thì cổ đông A yêu cầu Tòa án xem xét hủy quyết định của ĐHĐCĐ. Khoảng hai tháng sau, Tòa án mới ra quyết định giải quyết, quyết định này lại bị kháng cáo. Đến tháng 10/2009 thì Tòa án mới ra quyết định cuối cùng. Vậy, trong suốt sáu tháng đó, quyết định của ĐHĐCĐ có được thi hành hay phải tạm đình chỉ thi hành? Trong cả hai trường hợp, vấn đề đều rất khó khăn cho công ty. Giả sử Tòa án tuyên hủy quyết định của ĐHĐCĐ về kết quả bầu cử HĐQT và BKS, thì các quyết định, các giao dịch, hợp đồng mà HĐQT mới thực hiện trong suốt sáu tháng đó có hiệu lực pháp lý bắt buộc với công ty hay không? Công ty có quyền thực hiện đăng ký thay đổi người đại diện theo pháp luật hay không? Hậu quả sẽ thật là nặng nề cho cả công ty, cổ đông, những người liên quan và đối tác của công ty, nếu chúng ta coi tất cả những quyết định, giao dịch do HĐQT được bầu không hợp pháp này vô hiệu.

Theo quan điểm của Tòa kinh tế TAND tối cao thì trong thời gian Tòa án chưa ra bản án có hiệu lực pháp luật tuyên hủy bỏ quyết định của ĐHĐCĐ thì quyết định của ĐHĐCĐ vẫn có hiệu lực pháp luật¹⁷. Nếu theo quan điểm này của Tòa kinh tế TAND tối cao thì công ty có quyền thay đổi nội dung đăng ký kinh doanh theo quyết định của ĐHĐCĐ về tăng vốn điều lệ và bầu HĐQT mới. Nhưng, nếu sau này, Tòa án tuyên hủy quyết định của ĐHĐCĐ thì phải thay đổi lại giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, song, vấn đề cổ phần mới đã phát hành (nếu có) theo quyết định của ĐHĐCĐ thì giải quyết như thế nào? Chúng tôi đồng ý với quan điểm này của Tòa kinh tế TAND tối cao, song, nếu công nhận tất cả các giao dịch, hợp đồng, quyết định của HĐQT là hợp pháp thì xác định trách nhiệm của những cá nhân liên quan như thế nào sẽ là vấn đề cần phải xem xét.

Từ những phân tích trên, chúng tôi xin đề xuất một số kiến nghị sau đây:

Một là, để hạn chế việc TAND hủy bỏ quyết định của ĐHĐCĐ vì những vi phạm nhỏ nhặt, đơn giản mà rõ ràng không nghiêm trọng, không ảnh huởng đến kết quả cuộc họp ĐHĐCĐ cũng như lợi ích của công ty và các cổ đông, Luật DN 2005 nên sửa đổi Điều 107 theo hướng Tòa án chỉ hủy các quyết định có vi phạm nghiêm trọng về thủ tục, trình tự mà pháp luật và điều lệ qui định. Tuy nhiên, thế nào là vi phạm nghiêm trọng sẽ cần có hướng dẫn thêm của TAND tối cao. Hoặc giải pháp thứ hai là Luật DN 2005 cần được sửa đổi, bổ sung theo hướng không qui định quá chi tiết về thủ tục triệu tập họp và thể thức họp ĐHĐCĐ vì thực tiễn số lượng và cơ cấu cổ đông của các CTCP rất khác nhau, sự qui định cứng nhắc sẽ kém linh hoạt và hiệu quả, không phù hợp đối với các CTCP đại chúng, nhất là các công ty niêm yết.

Không nên bắt buộc CTCP phải gửi thông báo mời họp và tài liệu cuộc họp theo “phương thức bảo đảm” đến địa chỉ thường trú của cổ đông, bởi vì khoản chi phí này sẽ rất lớn cho các công ty niêm yết, đặc biệt là khi có nhiều cổ đông ở nước ngoài; trong khi chúng ta có thể cho phép sử dụng các phương tiện điện tử để mời họp, tham dự họp và biểu quyết. Gần đây, Liên minh Châu Âu đã ra Chỉ thị (Directive 2007/36/EC) yêu cầu các nước thành viên phải cho phép các công ty niêm yết tạo cơ hội cho cổ đông tham gia họp ĐHĐCĐ dưới mọi hình thức bằng phương tiện điện tử, không cần hiện diện trực tiếp, cổ đông được quyền biểu quyết bằng phương tiện điện tử hoặc bằng thư và có thể bỏ phiếu trước cuộc họp . Những kinh nghiệm này của Liên minh Châu Âu nên được tiếp nhận tại Việt Nam

Luật DN 2005 (Điều 103.8) cho phép hoãn cuộc họp của ĐHĐCĐ, nhưng lại chưa qui định cụ thể về điều kiện để họp lại và thể thức tiến hành, chẳng hạn về tỷ lệ tối thiểu cổ đông tham dự, về việc tham dự của các cổ đông đã vắng mặt tại cuộc họp bị hoãn… Chúng tôi đề nghị Luật DN cần qui định cụ thể thêm về các vấn đề này.

Hai là, theo chúng tôi, yêu cầu hủy quyết định của ĐHĐCĐ cần phải được xem như một yêu cầu về xem xét tính hợp pháp của một quyết định, nó cần được giải quyết theo thủ tục tố tụng việc dân sự đối với yêu cầu về kinh doanh, thương mại (Điều 30) chứ không phải là tranh chấp kinh doanh, thương mại (Điều 29 của Bộ luật Tố tụng dân sự 2004). Để áp dụng thống nhất trong phạm vi cả nước, đề nghị Hội đồng thẩm phán TAND tối cao cần có hướng dẫn cụ thể về việc này.

Ba là, Luật DN 2005 cần bổ sung qui định: Trong thời gian quyết định của ĐHĐCĐ đang bị Tòa án xem xét hủy bỏ thì nó vẫn có hiệu lực pháp luật cho đến khi có quyết định có hiệu lực của Tòa án hủy bỏ nó; trong suốt thời gian này, những người thực tế đang quản lý, điều hành công ty phải chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại phát sinh do hành vi không đúng pháp luật và điều lệ gây ra.

Chú thích

(1) Điều 96.1 Luật DN 2005. Về điều kiện thông qua các quyết định của ĐHĐCĐ, xem Điều 104.3 và 104.5 của Luật DN 2005.

(2) Xem Bùi Xuân Hải, Bảo vệ cổ đông: Mấy vấn đề lý luận và thực tiễn trong Luật Doanh nghiệp 2005, Tạp chí Khoa học pháp lý, số 1/2009, tr.27-29. Cũng cần lưu ý rằng, Luật DN 2005 không có định nghĩa về cổ đông thiểu số, song, những qui định trong đạo luật này thể hiện rõ ràng việc bảo vệ cổ đông thiểu số khá mạnh. Về nhận diện cổ đông thiểu số, xem thêm Bùi Xuân Hải, Một số vấn đề lý luận và thực tiễn về bảo vệ cổ đông thiểu số, Tạp chí Khoa hoc pháp lý số 3/2010, tr. 24-26

(3) Trong một nghiên cứu năm 2008, số liệu điều tra cho thấy 92% các nghị quyết của ĐHĐCĐ do HĐQT chuẩn bị đã được thông qua mà ĐHĐCĐ không hề có bổ sung mới. Điều này cho thấy sự tác động và vai trò quá lớn của HĐQT đối với các quyết định của ĐHĐCĐ. Xem Trần Đình Cung, Bàn về quyền của cổ đông và ĐHĐCĐ: Thực trạng và vấn đề cần khắc phục, Tạp chí Chứng khoán Việt Nam, 5/2008, tr.6-7

(4) Bình luận về vấn đề bảo vệ cổ đông thiểu số, xem thêm Quách Thuý Quỳnh, Quyền của cổ đông thiểu số theo pháp luật Việt Nam, Tạp chí Luật học, số 4/2010, tr. 21-22.

(5) Theo Điều 79 Luật DN 1999 thì trong thời hạn 90 ngày, kể từ ngày quyết định được thông qua, cổ đông, thành viên HĐQT, GĐ/TGĐ và BKS có quyền yêu cầu Tòa án xem xét huỷ bỏ quyết định của ĐHĐCĐ nếu (i) trình tự và thủ tục triệu tập họp ĐHĐCĐ không thực hiện đúng theo quy định của Luật DN và Điều lệ công ty; và (ii) nội dung quyết định vi phạm pháp luật hoặc Điều lệ công ty.

(6) So với qui định tại Điều 79 Luật DN 1999, Điều 107 Luật DN 2005 đã mở rộng hơn căn cứ huỷ bỏ quyết định của ĐHĐCD khi thêm cụm từ ‘trình tự, thủ tục ra quyết định’ vào căn cứ thứ hai.

(7) Theo Điều 25 Luật Chứng khoán 2006 thì công ty đại chúng là CTCP thuộc một trong 3 loại hình sau đây: a) Công ty đã thực hiện chào bán cổ phiếu ra công chúng; b) Công ty có cổ phiếu được niêm yết tại Sở giao dịch chứng khoán hoặc Trung tâm giao dịch chứng khoán; c) Công ty có cổ phiếu được ít nhất 100 nhà đầu tư sở hữu, không kể nhà đầu tư chứng khoán chuyên nghiệp và có vốn điều lệ đã góp từ 10 tỷ đồng trở lên.

(8) Lê Thị Hiền, Tranh chấp nội bộ công ty theo pháp luật doanh nghiệp Việt Nam, Luận văn Thạc sĩ luật học, TP.HCM, 2010, tr. 62.

(9) Trong khi theo qui định tại Điều 103.2.c của Luật DN 2005 thì cuộc họp ĐHĐCĐ chỉ có một thư ký.

(10) Bản án số 52/2007/KDTM-ST ngày 15/5/2007 của TAND TP.Hà Nội.

(11) Bản án số 244/2007/KDTM-PT ngày 6/12/2007; xem thêm Lê Thị Hiền, tlđd, tr. 59.

(12) Xem thêm các tình tiết của vụ việc này tại Báo Tuổi trẻ ngày 13/10/2006, 27/4/2007, Sài Gòn Giải phóng ngày 14/7/2007, 10/10/2006; 27/6/2006, 29/6/2006; Công an TP.HCM ngày 21/7/2007. Đây là một vụ tranh chấp nội bộ công ty khá phức tạp và kéo dài, chính quyền thành phố Hồ Chí Minh cũng đã phải can thiệp, chỉ đạo giải quyết.

(13) Bản án sơ thẩm số 531/2007/KDTM-ST ngày 04/4/2007 của TAND TP. Hồ Chí Minh; Bản án phúc thẩm số 82/2007/KDTM-PT ngày 28/8/2007 của Tòa phúc thẩm TAND tối cao tại TP. Hồ Chí Minh.

(14) Xem Quyết định 1664/2008/KDTM-ST ngày 30/9/2008 của TAND TP.HCM và Quyết định 11/2009/QĐKDTM-PT ngày 15/01/2009 của Tòa Phúc thẩm TAND tối cao tại TP.HCM

(15) Theo qui định tại Pháp lệnh Thủ tục giải quyết các vụ án dân sự 1989 (Điều 19) và Pháp lệnh Thủ tục giải quyết các vụ án kinh tế 1994 (Điều 20) thì đương sự của vụ án chỉ có thể là cá nhân hoặc pháp nhân. Hiện nay Điều 56 Bộ luật TTDS 2004 quy định “đương sự trong vụ án dân sự là cá nhân, cơ quan, tổ chức bao gồm nguyên đơn, bị đơn, người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan”.

(16) Tòa kinh tế – TAND tối cao, Tham luận tại Hội nghị tổng kết ngành Tòa án năm 2009 và triển khai nhiệm vụ năm 2010.

(17) Tòa Kinh tế – TAND tối cao, Tham luận về tình hình thụ lý giải quyết các vụ việc kinh doanh thương mại năm 2007, tr. 12.

Nguồn: TẠP CHÍ NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP ĐIỆN TỬ

TIÊU CHÍ QUY HOẠCH PHÁT TRIỂN TỔ CHỨC HÀNH NGHỀ CÔNG CHỨNG Ở VIỆT NAM ĐẾN NĂM 2020

(Ban hành kèm theo Quyết định số 240/QĐ-TTg ngày 17 tháng 02 năm 2011 của Thủ tướng Chính phủ)

I. MỤC ĐÍCH BAN HÀNH TIÊU CHÍ QUY HOẠCH

Tiêu chí Quy hoạch phát triển tổ chức hành nghề công chứng ở Việt Nam đến năm 2020 (sau đây gọi tắt là Tiêu chí Quy hoạch) được ban hành làm cơ sở cho các địa phương xây dựng Quy hoạch phát triển tổ chức hành nghề công chứng của các tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương đến năm 2020 bảo đảm đúng mục tiêu đặt ra tại Quyết định số 250/QĐ-TTg ngày 10 tháng 02 năm 2010 của Thủ tướng Chính phủ phê duyệt Đề án "Xây dựng quy hoạch tổng thể phát triển tổ chức hành nghề công chứng ở Việt Nam đến năm 2020" để tổng hợp, xây dựng và phê duyệt Quy hoạch tổng thể phát triển tổ chức hành nghề công chứng ở Việt Nam đến năm 2020.

II. YÊU CẦU ĐỐI VỚI VIỆC XÂY DỰNG QUY HOẠCH

Việc xây dựng Quy hoạch phát triển tổ chức hành nghề công chứng phải bảo đảm các yêu cầu sau:

1. Đánh giá đúng thực trạng tổ chức, hoạt động công chứng, sự phân bố mạng lưới các tổ chức hành nghề công chứng, số lượng, năng lực của các tổ chức hành nghề công chứng, nhu cầu công chứng hiện tại và dự báo nhu cầu công chứng các giai đoạn tiếp theo ở địa phương.

2. Bám sát Tiêu chí Quy hoạch để vận dụng cụ thể vào điều kiện, hoàn cảnh cụ thể của địa phương; kết hợp đầy đủ, hài hòa, hợp lý tất cả các tiêu chí quy hoạch khi xây dựng quy hoạch, phát triển các tổ chức hành nghề công chứng ở địa phương.

3. Quy hoạch tổ chức hành nghề công chứng phải hình thành được "bản đồ" mạng lưới tổ chức hành nghề công chứng trên địa bàn về số lượng quy hoạch, vị trí quy hoạch các tổ chức hành nghề công chứng gắn với lộ trình phát triển cụ thể, tránh việc phát triển "nóng" các tổ chức hành nghề công chứng cũng như kìm hãm sự phát triển hợp lý của các tổ chức hành nghề công chứng; phát triển đồng bộ về số lượng và chất lượng dịch vụ của các tổ chức hành nghề công chứng.

4. Phù hợp với chủ trương và định hướng xã hội hóa hoạt động công chứng, chủ yếu phát triển văn phòng công chứng; những nơi khó khăn chưa có điều kiện xã hội hóa hoạt động công chứng có thể thành lập phòng công chứng để đáp ứng yêu cầu công chứng của nhân dân, có tính đến lộ trình chuyển đổi các phòng công chứng sang hoạt động theo cơ chế tự chủ hoàn toàn hoặc một phần về tài chính.

5. Bảo đảm sự quản lý của Nhà nước, sự phát triển ổn định, bền vững của hoạt động công chứng, góp phần vào sự phát triển ổn định và bền vững của nền kinh tế và yêu cầu của công cuộc công nghiệp hóa, hiện đại hóa đất nước, hội nhập kinh tế quốc tế, phù hợp với thông lệ quốc tế.

III. TIÊU CHÍ QUY HOẠCH

Quy hoạch tổ chức hành nghề công chứng phải được xây dựng căn cứ vào 4 tiêu chí cơ bản sau đây:

1. Đơn vị quy hoạch

Lấy đơn vị hành chính quận, huyện, thị xã, thành phố trực thuộc tỉnh (sau đây gọi chung là cấp huyện) làm đơn vị quy hoạch các tổ chức hành nghề công chứng.

2. Diện tích, điều kiện địa lý, số lượng dân cư và sự phân bố dân cư

Căn cứ vào diện tích, điều kiện địa lý, hệ thống hạ tầng giao thông, số lượng dân cư và sự phân bố dân cư trên địa bàn cấp huyện để quy hoạch vị trí các tổ chức hành nghề theo các nguyên tắc sau:

a) Hình thành mạng lưới tổ chức hành nghề công chứng phân bố hợp lý gắn với số lượng dân cư và địa bàn dân cư.

b) Không tập trung nhiều tổ chức hành nghề công chứng tại một khu vực trên một đơn vị quy hoạch.

c) Đáp ứng thuận lợi các yêu cầu về dịch vụ công chứng của nhân dân.

3. Sự tác động chính sách và pháp luật đến hoạt động công chứng.

Căn cứ vào sự thay đổi, cải cách các chính sách và pháp luật có tác động trực tiếp hoặc gián tiếp đến hoạt động công chứng (như chính sách về chuyển giao việc chứng thực các hợp đồng, giao dịch từ Ủy ban nhân dân cấp huyện, cấp xã sang cho tổ chức hành nghề công chứng; chính sách về quy hoạch và phát triển đô thị; chính sách phát triển các khu công nghiệp, khu kinh tế trọng điểm; các dự báo về chính sách như chuyển việc công chứng từ hình thức bắt buộc sang tự nguyện đối với một số loại hợp đồng, giao dịch …) mà kết quả sẽ làm tăng hoặc giảm số lượng hợp đồng, giao dịch cần công chứng để tính toán xác định, điều chỉnh số lượng phát triển tổ chức hành nghề công chứng cho phù hợp.

4. Nhu cầu công chứng của xã hội

Nhu cầu công chứng của xã hội được biểu hiện qua số lượng hợp đồng, giao dịch có nhu cầu công chứng, phản ánh sự tổng hòa của mức độ phát triển kinh tế – xã hội, quá trình và tốc độ đô thị hóa, sự phát triển của thị trường bất động sản, thị trường vốn, tài chính, ngân hàng, nhận thức pháp luật của xã hội và các vấn đề có liên quan. Nhu cầu công chứng là tiêu chí chủ yếu để quy hoạch số lượng các tổ chức hành nghề công chứng. Việc xác định số lượng các tổ chức hành nghề công chứng quy hoạch trên một địa bàn cấp huyện từ nay đến năm 2020 phải căn cứ vào nguyên tắc sau đây:

a) Quy hoạch ít nhất 01 tổ chức hành nghề công chứng trên một địa bàn cấp huyện.

b) Quy hoạch tối đa không quá 2 tổ chức hành nghề công chứng đối với những địa bàn cấp huyện có nhu cầu công chứng trung bình (dưới 6.000 hợp đồng, giao dịch/năm).

c) Quy hoạch tối đa không quá 4 tổ chức hành nghề công chứng đối với những địa bàn cấp huyện có nhu cầu công chứng cao (từ 6.000 hợp đồng, giao dịch đến dưới 12.000 hợp đồng, giao dịch/năm)

d) Quy hoạch tối đa không quá 5 tổ chức hành nghề công chứng đối với những địa bàn cấp huyện có nhu cầu công chứng rất cao (trên 12.000 hợp đồng, giao dịch/năm).

đ) Bảo đảm tính phát triển bền vững, hiệu quả và bình đẳng trong hoạt động công chứng; tránh xu hướng phát triển lệch lạc, cạnh tranh không lành mạnh. Kết hợp việc quy hoạch số lượng tổ chức hành nghề công chứng với phát triển quy mô, chất lượng tổ chức hành nghề công chứng và phát triển số lượng công chứng viên để đáp ứng đầy đủ yêu cầu công chứng trên địa bàn.

e) Trong những trường hợp đặc biệt cần phát triển thêm tổ chức hành nghề công chứng so với mức tối đa đã quy định, Ủy ban nhân dân các tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương cần giải trình rõ về căn cứ trong đề xuất Quy hoạch gửi về Bộ Tư pháp để Bộ Tư pháp xem xét, trình Thủ tướng Chính phủ quyết định trong Quy hoạch tổng thể.

IV. TỔ CHỨC THỰC HIỆN

1. Lộ trình phát triển tổ chức hành nghề công chứng

Quy hoạch số lượng tổ chức hành nghề công chứng trên một đơn vị quy hoạch phải gắn với lộ trình phát triển tổ chức hành nghề công chứng theo 2 giai đoạn: Giai đoạn 2011-2015 và Giai đoạn 2016-2020, bảo đảm sự phát triển phù hợp trong từng năm, từng giai đoạn, không quy hoạch phát triển quá 02 tổ chức hành nghề công chứng trên một đơn vị quy hoạch trong một năm.

2. Trách nhiệm của Ủy ban nhân dân các tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương

Chỉ đạo Sở Tư pháp chủ trì, phối hợp với Sở Kế hoạch và Đầu tư, Sở Nội vụ, Sở Tài chính, Sở Tài nguyên và Môi trường, Sở Công thương, Sở Nông nghiệp và Phát triển nông thôn và các cơ quan có liên quan trên địa bàn thực hiện các nhiệm vụ sau đây:

a) Rà soát, đánh giá lại Đề án phát triển tổ chức hành nghề công chứng ở địa phương mình đã ban hành theo quy định của Nghị định số 02/2008/NĐ-CP.

b) Căn cứ vào Tiêu chí Quy hoạch phát triển tổ chức hành nghề công chứng ở Việt Nam đến năm 2020 và yêu cầu đối với việc xây dựng Quy hoạch, thực hiện việc bổ sung, điều chỉnh và đề xuất Quy hoạch phát triển tổ chức hành nghề công chứng ở các tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương, hoàn thành và gửi đề xuất Quy hoạch về Bộ Tư pháp trước ngày 15 tháng 4 năm 2011.

c) Bảo đảm điều kiện về kinh phí và các điều kiện khác cho việc xây dựng Quy hoạch tổ chức hành nghề công chứng của địa phương mình.

3. Trách nhiệm của Bộ Tư pháp và các Bộ, ngành liên quan:

a) Trách nhiệm của Bộ Tư pháp:

Chủ trì, phối hợp với Bộ Kế hoạch và Đầu tư, Bộ Tài nguyên và Môi trường, Bộ Tài chính và một số Bộ, ngành liên quan thẩm định các đề xuất Quy hoạch tổ chức hành nghề công chứng của các tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương, trên cơ sở đó xây dựng Quy hoạch tổ chức hành nghề công chứng ở Việt Nam đến năm 2020 trình Thủ tướng Chính phủ phê duyệt.

b) Trách nhiệm của các Bộ, ngành:

Bộ Kế hoạch và Đầu tư, Bộ Tài nguyên và Môi trường, Bộ Tài chính và các Bộ, ngành liên quan phối hợp với Bộ Tư pháp trong việc thẩm định các đề xuất Quy hoạch tổ chức hành nghề công chứng của các tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương và xây dựng Quy hoạch tổ chức hành nghề công chứng ở Việt Nam đến năm 2020 trình Thủ tướng Chính phủ phê duyệt./.

BIỂN ĐÔNG – BA GIAI ĐOẠN, BỐN THÁCH THỨC, HAI CÁCH TIẾP CẬN KHU VỰC VÀ MỘT NIỀM TIN

Các tranh chấp gần đây tại Biển Đông và Biển Hoa Đông đang làm cho tình hình châu Á nóng lên, làm các nước trong khu vực cảnh giác và e ngại, tác động đến sự ổn định và phát triển kinh tế.

1. Ba giai đoạn hình thành và quản lý tranh chấp trên Biển Đông

Lịch sử tranh chấp tại Biển Đông có thể chia làm ba giai đoạn gắn liền với những hướng giải quyết đã được đưa ra.

Giai đoạn một – tranh chấp chủ quyền trên các đảo đá trong lịch sử cho đến năm 1958.

Giai đoạn hai – tranh chấp lãnh thổ mở rộng và liên kết chặt chẽ với tranh chấp vùng biển do sự định hình và phát triển của luật biển quốc tế từ 1958 đến 2009.

Giai đoạn ba – quản lý và giải quyết tranh chấp biển đảo bằng biện pháp hòa bình và cách tiếp cận khu vực – từ 2009 trở đi.

Giai đoạn một – tranh chấp chủ quyền trên các đảo ở Biển Đông, tập trung chủ yếu giữa Việt Nam và Trung Quốc nhưng không phải không có những chủ thể tranh chấp khác. Sự kiện Đô đốc Lý Chuẩn thám sát Hoàng Sa năm 1909 được coi là mở đầu tranh chấp trên Biển Đông, vào thời điểm Việt Nam mất độc lập và Pháp chưa thật sự sẵn sàng cho việc bảo vệ danh nghĩa chủ quyền kế thừa từ các hoạt động thực sự, liên tục và hòa bình của đội Hoàng Sa do Nhà Nguyễn (Chúa Nguyễn, Vua Nguyễn) thành lập từ thế kỷ thứ XVII. Tranh chấp tiếp tục leo thang với các Công hàm của Phái đoàn Ngoại giao Trung Quốc tại Paris năm 1932: “Tây Sa tạo thành cực Nam của lãnh thổ Trung Quốc”,[1] và những năm tiếp theo: “Nam Sa là điểm tận cùng phía Nam của lãnh thổ Trung Quốc”. Trung Quốc tuyên bố danh nghĩa chủ quyền trên các đảo dựa trên quyền phát hiện, hoạt động đánh bắt và đặt tên của ngư dân Trung Quốc ngược lại lịch sử đến thời Hán Vũ Đế thế kỷ II trước Công nguyên. Nhật, Anh, Pháp đều đã từng tuyên bố có chủ quyền trên Trường Sa và đều lần lượt tuyên bố từ bỏ theo những cách khác nhau. Năm 1939 Anh từ bỏ yêu sách chủ quyền Trường Sa khi nhận thấy việc ủng hộ tuyên bố của các tư nhân Anh là không phù hợp với luật quốc tế và cho rằng việc bảo vệ Trường Sa trước hết thuộc quyền hạn của Chính phủ Pháp.[2] Với Hiệp ước Vịnh Hạ Long năm 1949, Pháp chuyển giao chủ quyền trên Nam Kỳ trong đó có Trường Sa mà Pháp đã tuyên bố chiếm hữu từ năm 1933 cho Quốc gia Việt Nam.[3] Ba Hội nghị  Cairo 1943, Postdam năm 1945 và San Francisco 1951 đã góp phần trục xuất Nhật Bản khỏi các lãnh thổ mà nước này chiếm được bằng vũ lực và lòng tham, trong đó có Trường Sa và Hoàng Sa.

Trong cả giai đoạn này đã không có một cuộc đàm phán hòa bình nào giữa các bên tranh chấp cho dù đã có những đề xuất hiếm hoi đưa tranh chấp ra trước Trọng tài quốc tế. Không có bất cứ tuyên bố yêu sách nào về các vùng biển dù ở Cairo, Postdam hay San Francisco. Đường chữ U liền đoạn, rồi 11 đoạn và sau cùng 9 đoạn của Trung Hoa Dân Quốc, hay tuyên bố của Trần Văn Hữu, Chu Ân Lai năm 1951 đều không có câu chữ nào về yêu sách các vùng biển hay vùng nước lịch sử. Điều này cũng dễ hiểu vì lúc đó các quốc gia xung quanh Biển Đông quan tâm nhiều hơn đến giành độc lập, bảo vệ chủ quyền trên lãnh thổ và các đảo hơn là các quyền lợi đại dương. Các khái niệm vùng biển du nhập từ phương Tây chỉ dừng lại từ 3 hải lý lãnh hải cho đến 20 km vùng đánh cá. Hội nghị hòa bình San Francisco năm 1951 là cố gắng quốc tế duy nhất về giải quyết chủ quyền: Nhật Bản từ bỏ mọi quyền, danh nghĩa và yêu sách đối với các đảo Paracels và Spratlys.[4] Tuy nhiên quy định chưa có địa chỉ này đã được các bên giải thích khác nhau và làm nảy sinh tình thế tranh chấp: Trung Hoa Dân Quốc chiếm phần phía Đông của quần đảo Hoàng Sa và đảo Ba Bình thuộc quần đảo Trường Sa, Pháp và Quốc gia Việt Nam chiếm phần phía Tây quần đảo Hoàng Sa và một số đảo thuộc quần đảo Trường Sa, Philippin nhảy vào tranh chấp Trường Sa với lập luận theo Hiệp ước Hòa bình San Francisco 1951, quần đảo Trường Sa, trừ 7 đảo Pháp nêu tên trong Công báo năm 1933, là đất vô chủ và là đối tượng phát hiện của Thomas Cloma. Như vậy giai đoạn này được đặc trưng bằng tranh chấp chủ quyền trên các đảo, đá hầu như chưa có người sinh sống thường xuyên và không có đời sống kinh tế riêng trừ phân chim. Các đảo đá chỉ có ý nghĩa nhất định về địa chiến lược.

Giai đoạn hai – Tranh chấp chủ quyền đảo gắn liền với sự phát triển của Luật biển quốc tế và khả năng phát hiện được những mỏ dầu có thể khai thác được nằm dưới đáy biển của hai quần đảo. Từ các Công ước Giơ ne vơ năm 1958 đến Công ước của Liên hợp quốc về Luật biển năm 1982 (Công ước 1982) có hiệu lực từ năm 1994, luật biển quốc tế cho phép các quốc gia ven biển có quyền mở rộng lãnh hải 12 hải lý, vùng đặc quyền kinh tế 200 hải lý và thềm lục địa. Thời hạn cuối cùng cho các đòi hỏi thềm lục địa mở rộng là 13/5/2009. Các nước lần lượt ra tuyên bố về vùng biển trên cơ sở Công ước  1982. Việt Nam tuyên bố các vùng biển lãnh hải 12 hải lý, đặc quyền kinh tế 200 hải lý và thềm lục địa ngày 12/5/1977 và đường cơ sở ngày 12/11/1982. Trung Quốc – Luật lãnh hải và vùng tiếp giáp ngày 25/02/1992, Luật về vùng đặc quyền kinh tế và thềm lục địa ngày 26/06/1998, quy định về hệ thống đường cơ sở ngày 15/06/1996. Philippin đưa ra giới hạn vùng Kalayaan nằm ngoài ranh giới Hiệp ước Hoa Kỳ – Tây Ban Nha năm 1898 qua Sắc lệnh N01596 ngày 11/06/1978 nhằm cụ thể yêu sách chủ quyền các đảo trong giới hạn đó. Ngày 11/06/1979, Philippin ra Sắc lệnh N0 1599 về vùng đặc quyền kinh tế 200 hải lý. Ngày 10/03/2009 Philippin chính thức thông qua Luật cộng hòa RA 9522 xác định đường cơ sở và quản lý quần đảo Trường Sa và bãi cạn Hoàng Nham (Scarborough) theo “quy chế đảo”.  Malaysia và Brunei đưa ra cách tiếp cận mới lấy luật biển làm cơ sở yêu sách chủ quyền các đảo. Năm 1966 Malaysia thông qua Luật về thềm lục địa. Tháng 12/1979 xuất bản hai bản đồ thể hiện ranh giới lãnh hải và vùng thềm lục địa, cho rằng các đảo nằm trong vùng thềm lục địa đã tuyên bố thuộc chủ quyền của Malaysia. Năm 1993 Brunei tuyên bố ranh giới thềm lục địa 200 hải lý và cho rằng Luxia nằm trên thềm lục địa đó sẽ thuộc Brunei. Đài Loan tuyên bố vùng đặc quyền kinh tế 200 hải lý ngày 8/10/1979, công bố Luật vùng đặc quyền kinh tế và thềm lục địa Trung Hoa Dân Quốc ngày 30/12/1992, Luật lãnh hải và vùng tiếp giáp Trung Hoa Dân Quốc ngày 02/01/1993 và Tuyên bố đường cơ sở ngày 10/2/1999.[5] Các nước tranh chấp đều đã thể hiện quan điểm của mình về việc mở rộng thềm lục địa ngoài 200 hải lý qua ba cách tiếp cận khác nhau. Malaysia và Việt Nam trình Ủy ban ranh giới thềm lục địa (CLCS) của Liên hợp quốc hồ sơ chung về ranh giới ngoài thềm lục địa ngày 6/05/2009.[6] Việt Nam trình hồ sơ ranh giới ngoài thềm lục địa khu vực Bắc (VNM) ngày 7/05/2009.[7]  Theo hai quốc gia, việc trình hồ sơ ranh giới ngoài thềm lục địa là việc thực hiện hợp pháp các nghĩa vụ của quốc gia thành viên Công ước luật biển 1982, hoàn toàn phù hợp với các quy định của Công ước luật biển 1982 cũng như các Quy tắc thủ tục của CLCS; các ranh giới này đều hoàn toàn nằm ngoài 200 hải lý tính từ đường cơ sở đất liền của hai nước và nằm ngoài các ranh giới thềm lục địa đã được thỏa thuận với các nước liên quan; các hồ sơ trình này không ảnh hưởng đến việc phân định biển giữa các quốc gia có bờ biển đối diện hay tiếp giáp. Trung Quốc và Philippin phản đối vì cho rằng các ranh giới ngoài thềm lục địa này có thể ảnh hưởng đến vấn đề chủ quyền của các đảo và yêu cầu CLCS không xem xét.[8] Đặc biệt, trong phản đối ngày 7/5/2009 của mình, lần đầu tiên Trung Quốc chính thức hóa đường yêu sách chữ U khi đòi hỏi tất cả vùng nước và các địa vật nàm trong đường này thuộc chủ quyền và quyền tài phán của Trung Quốc, hồ sơ của Malaysia và Việt Nam đã vi phạm chủ quyền, quyền chủ quyền và quyền tài phán của Trung Quốc ở Biển Đông.[9] Brunei và Trung Quốc đều trình CLCS hồ sơ Thông tin ban đầu. Thông tin ban đầu của Trung Quốc ngày 11/05/2009 không đề cập đến Biển Đông.[10] Thông tin ban đầu của Brunei ngày 12/05/2009 thông báo hồ sơ trình ranh giới ngoài thềm lục địa của Brunei sẽ thể hiện thềm lục địa mở rộng kéo dài tự nhiên từ đất liền qua Vùng nguy hiểm (Dangerous Grounds – Spratly Islands) tới rìa đáy đại dương của Biển Đông nằm ngoài 200 hải lý tính từ đường cơ sở dùng để tính chiều rộng lãnh hải Brunei.[11] Giai đoạn này thể hiện rõ vũ lực và đe dọa sử dụng vũ lực  vẫn là một biện pháp được tính đến để giải quyết tranh chấp mặc dù Hiến chương Liên hợp quốc đã nghiêm cấm. Sau mỗi lần vũ lực được sử dụng 1974, 1988, 1995  là làn sóng tích cực chiếm đóng các đá, bãi không người từ các quốc gia tranh chấp. Đã có những nỗ lực phân định biển như thỏa thuận thềm lục địa Indonesia – Malaysia năm 1969, phân định biển Malaysia – Thái Lan 1974, phân định biển Việt Nam – Thái Lan 1997, Việt Nam – Trung Quốc trong Vịnh Bắc Bộ năm 2000, thềm lục địa Việt Nam-Indonesia năm 2003, phân định biển Brunei-Malaysia năm 2009 hay khai thác chung Việt Nam – Malaysia 1992, Thái Lan-Malaysia 1979. Đã có nhiều giải pháp được các học giả và các Hội thảo quốc tế đề nghị như công thức Nam cực, công thức Biển Bắc, bánh donut, cộng quản, cho đến sử dụng Tòa án và Trọng tài quốc tế nhưng đều không khả thi.[12] Đã có những đàm phán song phương Việt Nam-Trung Quốc về vấn đề trên biển, Philippin-Trung Quốc về Quy tắc ứng xử và khảo sát địa chấn, đàm phán Việt Nam – Philippin về tổ chức khảo sát nghiên cứu khoa học chung (JOMSRE-SCS). Đã có những đàm phán đa phương như Tuyên bố Trung Quốc và ASEAN về cách ứng xử của các bên ở Biển Đông DOC năm 2002,  hay Thỏa thuận công ty dầu khí Phi-Trung-Việt khảo sát địa chấn tại khu vực xác định ở Biển Đông năm 2005. Tuy nhiên những nỗ lực này chưa đủ để gây dựng một lòng tin giữa các bên.

Giai đoạn ba – quản lý tranh chấp, hoàn thiện và khắc phục những hạn chế của Công ước luật biển 1982 trong áp dụng khu vực, và giải quyết tranh chấp biển đảo bằng biện pháp hòa bình và cách tiếp cận khu vực

Cuộc khủng hoảng kinh tế thế giới, sự thích ứng của châu Á đã khẳng định xu thế trung tâm kinh tế đang dịch chuyển về khu vực châu Á-Thái Bình Dương. Trung Quốc đã được lợi từ khủng hoảng kinh tế khi vươn lên thành nước có nền kinh tế thứ hai trên thế giới vượt qua Nhật, Đức từ tháng 8/2010. Muốn trở thành siêu cường, Trung Quốc cần có không gian biển đủ rộng để triển khai chiến lược của mình. Biển Đông là hướng phát triển phù hợp nhất. Tháng 3/2010 trong chuyến thăm của TTNG Mỹ Steinberg một quan chức phía Trung Quốc lần đầu tiên tuyên bố coi vấn đề Biển Đông là lợi ích cốt lõi của Trung Quốc, không có nhân nhượng.[13] Khủng hoảng kinh tế thê giới cũng cho thấy sự đi xuống của kinh tế Mỹ buộc siêu cường này phải điều chỉnh chiến lược, trong đó có mục tiêu củng cố vị trí lãnh đạo ở châu Á sau khi rút quân khỏi Irac năm 2010 và Afganistan 2011. Va chạm giữa tàu Impeccable của Mỹ với tàu hải quân Trung Quốc tháng 3/2009 đánh dấu sự trở lại Biển Đông. Tại ARF 17 tháng 7/2010, Ngoại trưởng Mỹ Hilary Clinton tuyên bố Mỹ có lợi ích quốc gia ở Biển Đông.[14]Tổng thống Obama trong bữa ăn trưa làm việc tại Hội nghị thượng đỉnh ASEAN-Mỹ ngày 25/9/2010 đã khẳng định Mỹ có quyền lợi trong Biển Đông và mong muốn đóng một vai trò mạnh trong khu vực này giống như Trung Quốc.[15]  Tuyên bố chung Mỹ – ASEAN ngày 24/9/2010 tái khẳng định tầm quan trọng của ổn định và hòa bình khu vực, an ninh hàng hải, không cản trở thương mại và tự do hàng hải theo những quy định liên quan được sự đồng thuận của luật pháp quốc tế, gồm Công ước Liên hợp quốc về Luật biển (UNCLOS) và những điều luật hàng hải quốc tế khác, đồng thời giải quyết hòa bình các tranh chấp.[16] Cạnh tranh an ninh, quốc phòng và kinh tế làm trầm trọng thêm sự ganh đua đảm bảo nguồn tài nguyên năng lượng và kiểm soát an ninh hàng hải. Khủng hoảng kinh tế và sản xuất dầu khí thế giới dự báo đạt đỉnh năm 2015 ảnh hưởng nghiêm trọng đến an ninh năng lượng các nước ở Biển Đông. Trừ Brunei, các nước đều phải nhập khẩu dầu khí.[17]Từ góc độ địa chiến lược và kinh tế, Biển Đông là biển duy nhất trên thế giới nối liền hai đại dương lớn Thái Bình Dương và Ấn Độ Dương, với nhiều tuyến đường hàng hải quan trọng, cung cấp từ 70-80% lượng dầu lửa nhập khẩu từ Trung Đông cho các nước có nền công nghiệp hiện đại Trung Quốc, Nhật Bản và Hàn Quốc. Các tuyến đường này cũng đóng vai trò quan trọng trong bảo đảm xuất nhập khẩu của khối các nước ASEAN. Với 550 triệu dân và nền kinh tế trên 1 ức tỷ USD (1 trillion USD), Đông Nam Á đóng vai trò quan trọng trong trao đổi thương mại quốc tế, với 50% thương mại thế giới đi qua đây. Năm 2008, thương mại giữa ASEAN với Mỹ  là 181 tỷ, với Nhật là 212 tỷ, với Trung Quốc là 198 tỷ. Các nước này cũng có đầu tư lớn vào ASEAN, trong đó Mỹ có trên 100 tỷ USD.[18]  2020 đánh dấu sự chuyển dịch công xưởng của thế giới từ Trung Quốc sang các nước Đông Nam Á do nguồn lao động trẻ hơn và Đông Nam Á sẽ trở thành  công xưởng công nghiệp phụ trợ cho kinh tế TQ[19] Tự do thương mại trong đó có tự do hàng hải và bảo vệ các nước đồng minh vẫn được Mỹ coi là lợi ích và trách nhiệm của mình. Việc Mỹ quay lại Biển Đông và biển Hoa Đông trước hết là vì quyền lợi chiến lược của Mỹ, củng cố vị thế của mình trước sự trỗi dậy của Trung Quốc. Biển Đông đã trở thành nơi đụng độ chính giữa chiến lược của Mỹ và Trung Quốc vừa hợp tác vừa đấu tranh.[20] Biển Đông là một trong những điểm nóng có khả năng xảy ra xung đột trên thế giới. Hiến chương ASEAN có hiệu lực từ 2009 đánh dấu sự trỗi dậy của một ASEAN liên kết hơn, cạnh tranh hơn. Các nước ASEAN ở mức độ nhất định hoan nghênh sự trở lại của Mỹ để kiềm chế những yêu sách quá đáng gây bất ổn nhưng cũng cảnh giác để không làm vật hy sinh cho lợi ích của các cường quốc như đã từng diễn ra trong quá khứ. Giai đoạn này xuất hiện nhiều sáng kiến, cơ chế an ninh mới trong đó ASEAN luôn giữ vai trò chủ đạo, trung tâm như ADMM+, EAS. Thành công của Hội nghị cấp cao ASEAN 17, ARF 17, ADMM+ 1 trong năm 2010 đã buộc thế giới phải có một cái nhìn khác về ASEAN. Biển Đông đang dần trở thành vũ đài hợp tác, đấu tranh, chia xẻ ảnh hưởng tay ba giữa Mỹ, Trung Quốc và ASEAN. Ngày càng nhiều nước trên thế giới quan tâm hợp tác và mong muốn hiện diện trong khu vực này như EU, Nga, Ấn Độ, Hàn Quốc, Nhật Bản, Australia, New Dilan, tạo ra các lợi ích đan xen và cạnh tranh ở Biển Đông. Đây chính là hệ quả trào lưu thế giới ngày càng trở nên phẳng và phải đối đầu với nhiều thách thức toàn cầu: khủng hoảng kinh tế, biến đổi khí hậu, cấm sử dụng và phổ biến vũ khí hạt nhân, chạy đua vũ trang, tranh chấp chủ quyền lãnh thổ, quyền con người và chống khủng bố, chống cướp biển. Tất cả các quốc gia càng ngày càng phụ thuộc vào nhau. Hội nhập hóa và sự phát triển hòa bình của mỗi quốc gia phụ thuộc vào an ninh khu vực và thế giới và ngược lại.

Từ góc độ của luật biển, Biển Đông là khu vực đặc thù, chứa đựng tất cả các yếu tố liên quan như quốc gia ven biển, quốc gia quần đảo (Indonesia và Philippin), quốc gia không có biển hay bất lợi về mặt địa lý (Lào), các vùng biển thuộc quyền tài phán quốc gia, vùng đánh cá, phân định biển, vấn đề biển nửa kín, eo biển quốc tế, hợp tác quản lý tài nguyên sinh vật, các đàn cá di cư xa và đàn cá xuyên biên giới, khai thác chung, bảo vệ môi trường biển, nghiên cứu khoa học biển, chống cướp biển, an toàn hàng hải, tìm kiếm, cứu nạn…Muốn giải quyết các vấn đề này một cách triệt để, các quốc gia phải hợp tác như điều 123 của Công ước của Liên hợp quốc về luật biển năm 1982 quy định.

Biển Đông đã được biết đến như một trung tâm tranh chấp của thế giới về mức độ phức tạp, số lượng các bên tranh chấp và sự quan tâm lợi ích của các cường quốc. Hoàng Sa trên thực tế là tranh chấp ba bên giữa Việt Nam, Trung Quốc và Đài Loan. Trường Sa là nơi tranh chấp của Brunei, Malaysia, Philippin, Trung Quốc, Việt Nam và Đài Loan.  Tranh chấp trên Biển Đông bao gồm tranh chấp chủ quyền đảo và tranh chấp vùng biển. Bốn trở ngại lớn nhất cho mọi giải pháp là vấn đề chủ quyền, đường đứt khúc 9 đoạn (đường chữ U, đường lưỡi bò), quy chế đảo và chủ nghĩa dân tộc. Giải quyết các trở ngại trên phải căn cứ vào luật biển và thiện chí của các quốc gia. Công ước của Liên hợp quốc về luật biển 1982 mới chỉ là một văn kiện chung nên còn nhiều vấn đề như quy chế đảo, hệ thống các giải pháp hòa bình cho các tranh chấp được nêu trong phần 15 cần được hoàn chỉnh cho phù hợp với tình hình khu vực. Nếu luật biển còn chưa rõ ràng thì các nước phải tiếp tục thỏa thuận. Có những vấn đề tưởng là song phương nhưng không thể chỉ giải quyêt song phương. Có những vấn đề tưởng là đơn phương nhưng sẽ gây ra sự chú ý và phản ứng của dư luận cả trong và ngoài khu vực. Hơn nữa, Biển Đông đã hẹp lại có hai quần đảo ở giữa nên tạo ra những vùng chồng lấn đa phương. Các nước tranh chấp từ chỗ không tiếp xúc với nhau đã dần tự nguyện tham gia vào các cơ chế đa phương. Tuyên bố về cách ứng xử của các bên ở Biển Đông DOC là thỏa thuận giữa Trung Quốc và ASEAN. Sự tham gia của Trung Quốc, Đài Loan vào Hội thảo kiềm chế các xung đột tiềm tàng ở Biển Đông do Indonesia và Canađa khởi xướng từ 1990,  hay Thỏa thuận công ty dầu khí Phi-Trung-Việt khảo sát địa chấn tại khu vực xác định ở Biển Đông năm 2005, tham gia của các học giải đến từ Trung Quốc, 10 nước ASEAN, Mỹ, Âu vào Hội thảo Biển Đông do Hội luật gia và Học viện Ngoại giao đồng tổ chức hàng năm đều là các bằng chứng về một sự liên kết đa phương tự nhiên giữa các bên tranh chấp nhằm tìm một giải pháp cơ bản lâu dài cho vấn đề Biển Đông. Các bên đều nhận thức được rằng vấn đề Biển Đông có song phương có đa phương, không thể chỉ đơn thuần trong quan hệ song phương.

Từ tất cả các góc độ địa lý tự nhiên, địa chiến lược, kinh tế, luật pháp và văn hóa, bản thân vấn đề Biển Đông đã mang tính quốc tế. Từ 1990-2010 với nỗ lực của các nước liên quan, sự lớn mạnh của ASEAN, cán cân lực lượng đã được giữ ở mức cân bằng mong manh. Quản lý tranh chấp trước hết là trách nhiệm của các nước có đòi hỏi chủ quyền các đảo song các nước khác cũng có quyền lợi và nghĩa vụ chính đáng tham gia vào quá trình.  Nhu cầu quản lý tranh chấp ngày càng trở nên bức thiết khi các bên đều nhận thấy sự hạn chế của DOC và đề xuất đàm phán về một cơ chế quản lý tranh chấp mang tính ràng buộc và trách nhiệm hơn, phù hợp với khu vực như Bộ Quy tắc ứng xử của các bên (COC).  Đây là nhiệm vụ rất phức tạp để dung hòa quan điểm các bên, từ tranh chấp chỉ giải quyết trên cơ sở đàm phán song phương tới một cách tiếp cận khu vực. Nếu thời gian của mỗi giai đoạn tranh chấp là khoảng 50 năm thì giai đoạn ba cũng cảnh báo các nước còn phải tốn nhiều nỗ lực, thời gian để đi đến một giải pháp cơ bản lâu dài cho vấn đề Biển Đông.

2. Bốn trở ngại chính

a. Chủ quyền

Đây là điều kiện tiên quyết để giải quyết tranh chấp biển đảo. Các bên yêu sách thường tuyên bố sẵn sàng giải quyết các tranh chấp về đảo trên cơ sở luật quốc tế, đặc biệt là Công ước của Liên hợp quốc về luật biển 1982. Công ước quy định các cơ chế giải quyết các tranh chấp biển, nhưng không có điều khoản nào đề cập đến giải quyết các tranh chấp chủ quyền đối với các đảo ngoài khơi.[21] Theo nguyên tắc của Luật biển “Đất thống trị biển” thì việc xác lập chủ quyền là điều kiện để đòi hỏi các vùng biển hợp pháp phù hợp Công ước của Liên hợp quốc về luật biển 1982. Các vùng biển cũng chỉ được phân định một khi các tranh chấp về chủ quyền lãnh thổ đối với các đảo và đá ngầm được giải quyết. Trong tiến trình tranh chấp, các nước đã đưa ra hai dạng yêu sách chủ quyền: 1) từ các phương thức thụ đắc lãnh thổ đã đề cập trong lịch sử luật quốc tế như: chiếm hữu thực sự (Việt Nam), quyền phát hiện (Trung Quốc), kế cận về mặt địa lý (Philippin) tới 2) phương thức vận dụng luật biển mới để đòi hỏi chủ quyền Malaysia, Brunei). Đâu là tiêu chí để các bên thống nhất. Từ góc độ bình đẳng chủ quyền không quốc gia nào có thể ép buộc quốc gia khác từ bỏ yêu sách và lập luận. Cần có một bên thứ ba đánh giá khách quan lập trường các bên song Đông Nam Á vẫn chưa phải là khu vực có truyền thống viện dẫn đến sự can dự của các cơ quan tài phán quốc tế mặc dù gần đây đã có hai phán quyết của Tòa án Công lý Quốc tế liên quan tới các tranh chấp về đảo giữa các quốc gia Đông Nam Á. Phán quyết thứ nhất là về đảo Sipadan và đá Ligitan Reef giữa Indonesia và Malaysia (Phán quyết ngày 17/12/2002).[22] Phán quyết thứ hai liên qua tới tranh chấp đối với Pedra Branca/Pulau Batu Puteh, Middle Rocks và South Ledge giữa Malaysia và Singapore (Phán quyết ngày 23/5/2008).[23] Các phán quyết đều nhấn mạnh đến chiếm hữu thực tế. Điều này càng làm các nước tranh chấp đẩy mạnh các hoạt động mở rộng chiếm đóng và hiện diện của mình trên Biển Đông. Từ tăng cường tàu ngư chính, du lịch, dân sự hóa, xây dựng đường băng, sân chim đến các công viên biển. Do sự khác biệt về tương quan lực lượng, phạm vi yêu sách, e ngại dư luận trong nước, khả năng rủi ro chính trị nên các Chính phủ khó có thể đồng thuận để đưa tranh chấp Trường Sa ra trước Tòa án quốc tế. Chỉ một nước không đồng thuận, Tòa án sẽ không có thẩm quyền. Hiện tại, mới chỉ có Philippines công nhận quyền tài phán bắt buộc của Tòa nhưng lại bảo lưu không áp dụng cho các tranh chấp liên quan đến KIG, tức quần đảo Trường Sa. Khả năng đưa tranh chấp Hoàng Sa ra trước Tòa án quốc tế có thể đơn giản hơn nếu xét ở mức độ chỉ liên quan đến Việt Nam và Trung Quốc nhưng sẽ khó hơn nhiều vì Trung Quốc đang quản lý toàn bộ quần đảo này và không muốn bàn đến ngay cả trong cơ chế đàm phán trên biển giữa hai nước có từ năm 1996. Tình hình cũng tương tự đối với các cơ chế tài phán quốc tế khác như Tòa án Trọng tài Luật biển quốc tế.

Điều 74 và 83 của UNCLOS 1982 có trù định các dàn xếp tạm thời cho các vùng biển chồng lấn phát sinh từ giải thích luật biển chứ không phải từ tranh chấp chủ quyền. Công thức “gác tranh chấp cùng khai thác”[24] mà Trung Quốc thuyết phục các nước tranh chấp ủng hộ lại có điều kiện tiên quyết là “chủ quyền thuộc Trung Quốc”.[25] Các học giả Trung Quốc còn đề nghị công thức khai thác chung phân chia 40/60 cho các vùng nước nằm ngoài đường chữ U.[26] Nhật Bản và Trung Quốc đã đạt thỏa thuận bước đầu về khai thác chung ở Hoa Đông tháng 6/2008[27] nhưng tình hình căng thẳng sau vụ Nhật Bản bắt thuyền trong tàu cá Trung Quốc ở vùng biển Điếu Ngư 7/9/2010 đã làm thỏa thuận này hầu như không được áp dụng. Công thức này có vẻ thích hợp với Trung Quốc trong giai đoạn “giấu mình chờ thời – biding its time and hiding its capabilities") . Hiện nay nhiều học giả Trung Quốc kêu gọi chuyển sang giai đoạn tăng cường hoạt động hiện diện trên thực địa.[28] Vấn đề chủ quyền sẽ không có lời giải nhiều thời gian nữa. Với xu thế biến đổi khí hậu, mực nước biển dâng cao, khả năng một số đảo, đá, bãi cạn nửa nổi nửa chìm có thể ngập dưới mặt nước. Điều này có làm các nước thay đổi lập trường hay lại thúc đẩy họ tăng cường các hoạt động xây dựng củng cố. Một câu hỏi khó.

b. Đường 9 đoạn hình chữ U (đường lưỡi bò)

Tuy có những đánh giá khác nhau về nội dung và tính chất của đường chữ U, các học giả Trung Quốc và Đài Loan đều cho rằng đường này đã được quốc tế công nhận rộng rãi. Các học giả Đài Loan giải thích đường này thể hiện yêu sách đối với các đảo, đá, bãi cạn nửa nổi nửa chìm trong phạm vi đường[29] từ năm 1946. Các học giả Trung Quốc cho rằng đây là đường biên giới truyền thống trong biển Nam Trung Hoa (Biển Đông) và Trung Quốc yêu sách không chỉ các địa vật mà cả vùng nước bên trong và kế cận. Theo họ, trước những năm 1960s và 1970s, Việt Nam, Philippin, Malaysia, Brunei và các nước Đông Nam Á khác đều không đưa ra phản đối đường chũ U này. Điều đó chứng tỏ họ đã công nhận và mặc nhiên chuẩn y đường chữ U cũng như tính chất lịch sử của nó. Điều đó cũng chứng tỏ họ đã công nhận cả bốn quần đảo (Đông Sa, Tây Sa, Trung Sa và Nam Sa) thuộc chủ quyền Trung Quốc.  Tề Quốc Hưng (Ji Guoxing) cho rằng các nước đã có sự hiểu nhầm khi áp dụng Công ước Luật biển của Liên hợp quốc năm 1982. Không có điều khoản nào trong Công ước cho phép các quốc gia ven biển mở rộng vùng đặc quyền kinh tế và thềm lục địa của mình lại đòi hỏi chủ quyền các đảo nằm trong các vùng biển đó nhưng thuộc quốc gia khác. Hơn nữa Công ước Luật biển lại công nhận và bảo vệ danh nghĩa lịch sử. Vì vậy không thể dùng Công ước Luật biển làm cơ sở xâm phạm chủ quyền của Trung Quốc đối với các quần đảo và vùng nước phụ cận. Ông lập luận đường chữ U không phải là đường vùng nước lịch sử mà là đường vùng nước lịch sử đặc biệt nghĩa là Trung Quốc có một số quyền lịch sử xác định trong đường đó như một số ưu tiên về hàng hải, đánh cá và khai thác tài nguyên. Vùng chồng lấn giữa đường vùng nước lịch sử đặc biệt này của Trung Quốc với vùng đặc quyền kinh tế và thềm lục địa của các nước khác sẽ tạo ra các vùng tranh chấp khác nhau.[30]

Về lập luận đường chữ U đã được cộng đồng quốc tế công nhận và các quốc gia liên quan không có sự phản đối, hãy xem xét đúng theo lịch sử và pháp lý. Thứ nhất, thờì điểm Trung Quốc công bố với thế giới phù hợp với các quy định của luật quốc tế là 1946, 1947 hay chính thức lần đầu tiên là ngày 7/5/2009. Thứ hai, nguồn gốc đường này chỉ là một dạng xuất bản tư nhân. Thứ ba, một đường lúc thì 11 đoạn, lúc thì 9 đoạn, vẽ tùy tiện, không tọa độ, không rõ ràng sao có khả năng thể hiện một đường yêu sách biên giới rõ ràng theo đúng các quy định của luật quốc tế để các quốc gia khác phải bận tâm. Thứ tư, vào thời điểm đường lưỡi bò đang được Bộ Nội vụ Trung Hoa in trên bản đồ, năm 1946 Pháp đã đưa tàu và quân ra đóng giữ đảo Hoàng Sa, Trường Sa, tiếp tục duy trì danh nghĩa chủ quyền kế thừa từ Nhà nước phong kiến An Nam và hoạt động chiếm hữu theo luật quốc tế của Pháp năm 1933. Hoạt động thực tiễn này là sự phản đối hùng hồn ý định yêu sách hai quần đảo bằng cách vẽ đường chữ U từ phía nước láng giềng phương Bắc. Thứ năm, Hiệp ước hòa bình San Francisco 1951 không đả động chút gì tới đường chữ U. Ngay cả Tuyên bố của Thủ tướng Chu Ân Lai năm 1951 về Dự thảo Hiệp ước San Francisco cũng không nhắc gì đến đường chữ U. Vì vậy không thể nói đã có sự công nhận quốc tế. Thứ sáu, thực tế tranh chấp giữa Việt Nam và Trung Quốc về chủ quyền đối với hai quần đảo Hoàng Sa và Trường Sa cũng như đòi hỏi của Philippines, Malaysia, Brunei đối với hầu như toàn bộ hoặc một bộ phận của quần đảo Trường Sa cho thấy không thể nói đường chữ U trên Biển Đông mà Trung Quốc vạch ra đã được các nước khác công nhận. Thứ bảy, ngay cả những nước không liên quan gì đến tranh chấp cũng thể hiện quan điểm không đồng tình. Mỹ không công nhận bất kỳ vùng biển nào không gắn với đất liền và đảo.[31] Indonexia cho lưu chuyển tại Liên hợp quốc ngày 8/7/2010 Công hàm không chấp nhận đường lưỡi bò của Trung Quốc.[32] Hầu hết các nhà khoa học Âu, Mỹ đều không đồng tình với con đường này.

Lập luận đường chữ U là đường vùng nước lịch sử đã không thể thuyết phục được cộng đồng quốc tế. Thứ nhất, trong Tài liệu chuẩn bị cho Hội nghị của Liên hợp quốc về luật biển năm 1958 trong danh sách các vùng nước lịch sử của thế giới không có tên vùng nước lịch sử hình chữ U ở Biển Đông. Thứ hai, Công ước luật biển năm 1982 không đề cập đến vùng nước lịch sử. Điều 15 của Công ước chỉ quy định trường hợp phân chia lãnh hải rộng 12 hải lý theo đường cách đều hoặc trung tuyến trừ khi có danh nghĩa lịch sử hoặc hoàn cảnh đặc biệt. Không có bất kỳ một quy định nào viện dẫn danh nghĩa lịch sử cho vùng biển rộng hơn 12 hải lý chứ đừng nói cách bờ vài trăm hải lý như đường chữ U.Thứ ba, khái niệm vùng nước lịch sử hay vùng nước lịch sử đặc biệt mâu thuẫn với các tuyên bố và luật chính thức của Trung Quốc về lãnh hải, vùng đặc quyền kinh tế và thềm lục địa. Thứ tư, đường chữ U là đường vẽ tùy ý, không xuất phát từ đất liền và đảo nên không thể mang lại cho quốc gia yêu sách một vùng biển phù hợp với quy định của Công ước của Liên hợp quốc về Luật biển năm 1982 cũng như chủ quyền trên các đảo, đá, bãi cạn trong phạm vi đường đó. Thứ năm, đường chữ U không chỉ ảnh hưởng trực tiếp đến các nước có tranh chấp chủ quyền mà còn ảnh hưởng đến quyền lợi tự do và an ninh hàng hải, hàng không của các nước ngoài khu vực cũng như của cộng đồng thế giới.[33]

Có thể hiểu đường chữ U được duy trì nhằm giành cho Trung Quốc một không gian để triển khai chiến lược trở thành siêu cường thế giới. Tuy nhiên một siêu cường có nghĩa vụ quan tâm đến lợi ích của các nước nhỏ. Việc duy trì một con đường không khoa học, không khách quan, không phù hợp luật pháp quốc tế ảnh hưởng đến hình ảnh của một đất nước Trung Quốc trỗi dậy hòa bình, đồng tác giả của năm nguyên tắc cùng tồn tại hòa bình và là trở ngại chính cho mọi giải pháp giải quyết tranh chấp trong Biển Đông bằng biện pháp hòa bình. 

c. Quy chế đảo

Các nhà nghiên cứu quốc tế chưa đưa ra con số thống nhất các đảo, đá, bãi cạn nửa nổi nửa chìm ở hai quần đảo Hoàng Sa và Trường Sa trên Biển Đông (từ 200 hoặc hơn). Điều thống nhất là hầu hết chúng đều không thích hợp cho con người đến ở. Quân đồn trú thường xuyên trên các đảo chỉ có từ sau Chiến tranh thế giới thứ hai. Điều 121 (3) Công ước Luật biển 1982 không đưa ra một định nghĩa rõ ràng về đá dẫn tới những giải thích khác nhau về quy chế đảo đá. Kích thước, chu vi, chiều cao như thế nào để được coi là đảo hay đá?  Thế nào là đá thích hợp cho con người đến ở? Các đá không có người ở nhưng với ý nguyện của nhân dân và chính phủ xây dựng các công trình nhân tạo và cung cấp đủ nước và thực phẩm thì chúng có được coi là đáp ứng các yêu cầu của điều 121 (3) không? Thế nào là đời sống kinh tế riêng của đá? Các đèn biển, đường băng, trạm khí tượng thủy văn, sân chim hay công viên biển, các trạm dầu khí, các công trình kinh tế xây dựng trên các đá có tạo thành đời sống kinh tế riêng của đá không? Quy chế đảo đá có được tính như quy chế đất liền tức có đủ các vùng lãnh hải, đặc quyền kinh tế, thềm lục địa không? Hiệu lực của các đảo đá trong phân định vùng biển với lãnh thổ đất liền thế nào?  Michael Richardson và Pan Shiying cho rằng trong quần đảo Trường Sa chỉ có đảo Ba Bình (tiếng Anh: Itu Aba, tiếng Trung: Taiping Dao) là thỏa mãn điều kiện của điều 121 (3) và có quyền có vùng đặc quyền kinh tế và thềm lục địa riêng.[34]Tống Yên Huy (Yann Huei Song) cho rằng số lượng các đảo đá có thể có vùng đặc quyền kinh tế và thềm lục địa là 5 trên cơ sở hoạt động củng cố cải tạo và quản lý của các bên. Đó là đảo đá Phú Lâm (tiếng Anh: Woody Island, tiếng Trung: Yongxing Dao), Thị tứ (tiếng Anh: Thitu Island, tiếng Trung: Zhongye Dao, tiếng Phi: Pagasa), Ba Bình (tiếng Anh: Itu Aba, tiếng Trung: Taiping Dao), Trường Sa (tiếng Anh: Spratly, Nanwei), Hoa Lau (tiếng Anh: Swallow Reef, tiếng Trung: Dan Wan Jiao, tiếng Malaysia: Layang Layang). Mặc dù các đảo này có diện tích nhỏ hơn 1 km2 nhưng chúng đều có đường bay, quân đội, một số đảo có dân thường, có công trình phục vụ du lịch.[35] R. W. Smith nhận xét rất nhiều các chuyên gia quốc tế về luật biển cho rằng phần lớn, nếu không phải là tất cả các đảo trong Biển Đông, đều nên coi là đá theo điều 121 (3) và như vậy chúng không có vùng đặc quyền kinh tế và thềm lục địa riêng.[36]

Lập trường của các quốc gia trong khu vực về quy chế đảo được thể hiện rõ hơn vào thời điểm ngày 13/5/2009. Hồ sơ ranh giới ngoài thềm lục địa của Việt Nam và Malaysia trình Ủy ban ranh giới thềm lục địa của Liên hợp quốc (CLCS) thể hiện thềm lục địa kéo dài từ lãnh thổ đất liền hai nước mà không tính đến các đảo trong quần đảo Trường Sa.  Brunei Darussalam trong Thông báo ban đầu cho CLCS thể hiện ý định sẽ xem xét thềm lục địa mở rộng như sự kéo dài tự nhiên của lãnh thổ đất liền qua khu vực Dangerous Grounds (Spratlys Islands) tới rìa ngoài đáy biển Đông. Luật đường cơ sở quần đảo (Filipino Republic Act 9522) ngày 10/3/2009 của Philippin đã quyết định không gộp  Kalayaan Islands Group (KIG) và Scarborough Shoal (Hoàng Nham) vào quần đảo Philippin để có được vùng đặc quyền kinh tế và thềm lục địa tính từ đường cơ sở quần đảo theo Công ước luật biển 1982. Các đảo này được quy định sẽ theo “quy chế đảo”. Indonesia với đề xuất bành donut từ những năm 1990s thể hiện các nước xung quanh Biển Đông đều có quyền có vùng đặc quyền kinh tế và thềm lục địa 200 hải lý tính từ đường cơ sở đất liền, các đảo đá không có quyền mở rộng các vùng biển trên. Mặc dù các quy định này còn chưa rõ ràng, có thể thấy xu hướng các nước muốn hạn chế cho các đảo đá trong Biển Đông có vùng đặc quyền kinh tế và thềm lục địa riêng như lãnh thổ đất liền.

Trung Quốc duy trì “tiêu chuẩn kép” về quy chế đảo. Ngày 6/2/2009, Phái đoàn thường trực của Trung Quốc tại Liên hợp quốc[37]  phản đối hồ sơ ranh giới ngoài thềm lục địa của Nhật Bản gửi CLCS ngày 12/11/2008 lấy đảo  Oki-no-Tori Shima làm điểm cơ sở mở rộng thềm lục địa ở ba khu vực ngoài 200 hải lý (SKB, MIB và KPR) tại biển Hoa Đông. Tại cuộc họp lần thứ 19 các nước thành viên Công ước luật biển (SPLOS) 22-26/6/2010 đoàn đại biểu Trung Quốc khẳng định lại lập trường, theo điều 121 (3) Công ước của Liên hợp quốc về Luật biển 1982, các đá không thích hợp cho con người đến ở hoặc không có đời sống kinh tế riêng sẽ không có vùng đặc quyền kinh tế và thềm lục địa. Thế nhưng tại Biển Đông, Trung Quốc lại có lập trường trái ngược[38]  khi yêu sách các vùng biển phụ cận của quần đảo Trường Sa mở rộng vào cả các vùng đặc quyền kinh tế và thềm lục địa tính từ bờ biển đất liền của các quốc gia khác xung quanh Biển Đông. Quy chế đảo ảnh hưởng trực tiếp đến vấn đề phân định biển giữa các đảo và các lãnh thổ đất liền xung quanh. Do sự đan xen chiếm đóng, nếu các đảo đá chỉ có 12 hải lý thì đã có hàng trăm trường hợp phải phân định giữa chúng với nhau. Tình hình càng phức tạp khi cho chúng có vùng đặc quyền kinh tế và thềm lục địa riêng. Các đảo đá này ở rải rác trên một vùng biển khá rộng lớn, Hoàng Sa là 16.000 km2 và Trường Sa là 160-180.00 km2. Đường cơ sở cho quốc gia quần đảo theo quy định điều 47 của Công ước Luật biển 1982  không được áp dụng cho chúng mặc dù trên thực tế Trung Quốc đã áp dụng cho quần đảo Hoàng Sa bằng tuyên bố ngày 15/6/1996.  Thực tiễn quốc tế và các phán quyết của các Tòa án và Trọng tài quốc tế  cho thấy về quy mô, kích thước, điều kiện sinh sống hay đời sống kinh tế riêng chúng cũng không thể được coi có cùng hiệu lực pháp lý trong phân định với lãnh thổ đất liền.

Luật pháp là một sự vận động không ngừng. Điều 121 (3) với những khiếm khuyết của nó cần phải được sửa đổi và phải tính đến đặc thù của khu vực. Vùng biển các đảo được hưởng không nên được mở rộng quá mức, ảnh hưởng đến quyền lợi của các quốc gia ven biển, ảnh hưởng an ninh hàng hải, hàng không của cộng đồng quốc tế, tiếp tục duy trì nguy cơ xung đột ở mức cao.  Các nước trong khu vực Biển Đông có thể cân nhắc việc thành lập một cơ chế đàm phán hoặc cơ quan khu vực đặc biệt để thảo luận về quy chế đảo trong Biển Đông. Từ tình hình và phân tích trên có thể có một số lựa chọn sau:

- Các đảo có vùng đặc quyền kinh tế và thềm lục địa riêng và có hiệu lực pháp lý trong phân định như lãnh thổ đất liền. Khả năng này sẽ không được phần lớn các nước ủng hộ vì đánh đồng tất cả các đảo đá với lãnh thổ đất liền gây ra sự không công bằng trong phân định. Nó cũng tạo ra sự lo ngại của cộng đồng quốc tế về an ninh hàng hải, hàng không qua khu vực không được bảo đảm.

- Xác định giới hạn 200 hải lý từ lãnh thổ đất liền lục địa hay từ các đảo chính của quốc gia quần đảo và cho các đảo đá chỉ có lãnh hải 12 hải lý. Khả năng này có thể được phần lớn các nước tranh chấp và cộng đồng quốc tế hoan nghênh. Tuy nhiên sẽ có những ý kiến không đồng thuận về một số đảo đã từng bước được dân sự hóa trên hai quần đảo.

- Xem xét 5 đảo Phú Lâm, Ba Bình, Trường Sa, Thị Tứ, Hoa Lau có khả năng có thềm lục địa và đặc quyền kinh tế hạn chế, các đảo đá khác chỉ có lãnh hải 12 hải lý.

- Khoanh từng cụm đảo đá bãi cạn trong quần đảo Hoàng Sa và Trường Sa thành từng  đơn vị độc lập trên cơ sở chúng được gắn kết về mặt lịch sử, văn hóa, kinh tế xã hội như một quần đảo đá – Rockpelago và thỏa thuận cho mỗi đơn vị độc lập này một lãnh hải 12 hải lý, một thềm lục địa và đặc quyền kinh tế hạn chế mang tính tượng trưng như công thức với các đảo trong vụ eo biển Manche giữa Pháp và Anh năm 1977 (9 hải lý lãnh hải + 3 hải lý thềm lục địa). Mức độ bao gộp hoặc chia nhỏ phụ thuộc vào tính gắn kết của chúng. Trên thực tế Malaysia, Philippin đã đưa ra phạm vi khoanh vùng ở Trường Sa nhưng nhằm mục đích yêu sách chủ quyền các đảo đá trong phạm vi đó hơn là thể hiện cho chúng một vùng biển.  Indonessia đã gợi ý về giải pháp bánh donut. Thỏa thuận ba bên Phi-Trung-Việt 2005 cũng đã giới hạn khu vực tranh chấp ở Trường Sa. Giải pháp hạn chế vùng biển cho các đảo đá cho phép các quốc gia ven biển thực hiện quyền mở rộng biển của mình phù hợp Công ước luật biển 1982, hạn chế mở rộng tranh chấp biển, tạo điều kiện giải quyết tranh chấp chủ quyền cũng như áp dụng các sáng kiến cùng khai thác. Nó cũng tạo khả năng sẽ có một vùng đáy biển di sản chung của loài người, đáp ứng yêu cầu của tất cả các bên và cộng đồng quốc tế. 

d. Chủ nghĩa dân tộc

Tranh chấp biển đảo ở châu Á đã kéo dài trong tâm trí nhiều thế hệ, trải qua nhiều biến cố lịch sử, được nhiều người trong và ngoài khu vực quan tâm, được củng cố thêm bằng xu hướng dân chủ, hội nhập quốc tế nên chủ nghĩa dân tộc rất dễ bị kích động. Thỏa thuận song phương giữa PNOC (Công ty dầu khí quốc gia Philippin) và CNOOC (Công ty dầu khí ngoài khơi Trung Quốc) ngày 1/9/2004 và sau đó là Thỏa thuận ba bên PNOC, CNOOC và PETROVIETNAM ngày 14/3/2005 về khảo sát địa chấn khu vực xác định trên quần đảo Trường Sa là tâm điểm phản đối của lực lượng chính trị đối lập tại Philippines. Tổng thống Arroyo bị cáo buộc  cho phép ký kết các hiệp định để đổi lấy việc Trung Quốc tài trợ cho một số dự án của Philippines.[39] Biểu tình ôn hòa ngày 9/12/2007 tại Hà Nội và thành phố Hồ Chí Minh hay các bài báo trên mạng đe dọa đánh chiếm Việt Nam trong vòng 31 ngày luôn gây những vấn đề khó xử trong quan hệ.[40] Việc Trung Quốc hàng năm đơn phương cấm đánh bắt cá từ 15/5 đến 31/8 và đưa tàu ngư chính xuống Trường Sa làm cho vấn đề nghề cá thêm nóng bỏng. Riêng năm 2009, đã có 33 tàu cá và 433 ngư dân Việt Nam bị các lực lượng Trung Quốc bắt giữ[41] Vụ 9 ngư dân Quảng Ngãi bị Trung Quốc bắt giữ trong tháng 9/2010 lại là dịp để báo chí so sánh phê phán tiêu chuẩn kép áp dụng khác nhau cho ngư dân Trung Quốc bị tàu tuần tra Nhật Bản bắt trong vùng biển Senkaku và cho ngư dân Việt Nam bị bắt giữ tại vùng biển Hoàng Sa.[42] Tình cảm dân tộc rất dễ bị thổi bùng sau những đụng độ nghề cá, liên quan đến ngư dân các nước. Căng thẳng trong vụ thuyền trưởng tàu cá Trung Quốc đâm tàu kiểm soát Nhật Bản tại vùng biển Senkaku đã được quan chức hai bên tìm cách tháo gỡ sau cuộc gặp ngoài lề ADMM+ tại Hà Nội tháng 10/2010. Tuy nhiên tình cảm chống đối  lại bùng lên với hàng loạt cuộc biểu tình của dân chúng ở Nhật Bản và Trung Quốc ngày 16-17/10/2010[43].  Cũng cần nhắc lại rằng Thỏa thuận 6/2008 về thăm dò khai thác chung Nhật Bản – Trung Quốc đã gặp phải sự chỉ trích mạnh mẽ của cư dân mạng ở Trung Quốc và báo chí Hồng Kông ngay lập tức sau khi công bố. Để tìm cách xoa dịu sự phản đối của công luận, Bộ trưởng Ngoại giao Trung Quốc đã phải lên tiếng trấn an là các công ty Nhật Bản và Trung Quốc thực hiện tại khu mỏ này là sự phát triển thông qua hợp tác, phù hợp với luật pháp Trung Quốc.[44]

Các quốc gia đang ngày càng trở nên thực dụng hơn trong tìm kiếm các giải pháp hợp tác cùng phát triển, duy trì hòa bình, ổn định trong khu vực. Song thách thức đối với họ không hề nhỏ khi phải thuyết phục người dân ủng hộ các sáng kiến đưa ra trong khi sức mạnh tuyên truyền về chủ quyền biển đảo đôi khi đã đi quá giới hạn. Vấn đề bảo đảm an toàn cho người dân đánh bắt cá trong các vùng biển tranh chấp đang nóng dần nếu các bên không có một sự hợp tác thiện chí.

Trong bốn trở ngại trên, chủ quyền là trở ngại khó khăn nhất, là điều kiện tiên quyết để giải quyết triệt để tranh chấp. Song các bên hoàn toàn có thể hợp tác kiềm chế các xung đột biển, hạn chế phạm vi tranh chấp chủ quyền, gải quyết tranh chấp trên cơ sở Công ước luật biển 1982, tìm kiếm các cơ hội hợp tác vì hòa bình, ổn định và phát triển của mỗi nước cũng như của khu vực.

3. Hai cách tiếp cận

Sự chuyển biến mạnh mẽ của tình hình đòi hỏi phải có cách tiếp cận hợp lý nhằm quản lý tranh chấp và tiến tới giải pháp cơ bản lâu dài. Hội nghị ARF 17 và ADMM+ lần thứ nhất tại Hà Nội trong năm Việt Nam làm Chủ tịch ASEAN là những diễn đàn quan trọng để các bên thể hiện quan điểm và cách tiếp cận của mình. Hầu hết các nhà bình luận quốc tế đều cho rằng tình hình Biển Đông đang nóng lên và Đông Nam Á không thể tách biệt khỏi cuộc chạy đua chiến lược giữa Mỹ và Trung Quốc.[45]  Biển Đông đã trở thành một vấn đề tầm quốc tế. Chính sách của Mỹ đối với Đông Nam Á là tìm kiếm một trật tự quốc tế công bằng và phù hợp[46] Chính sách này thể hiện trên năm điểm: 1) Mỹ không đứng về bên nào trong tranh chấp chủ quyền trên biển Đông; 2) Mỹ phản đối bất kỳ sự sử dụng vũ lực hoặc đe dọa sử dụng vũ lực của bất kỳ bên nào”; 3) Các bên tham gia tranh chấp theo đuổi các tuyên bố chủ quyền và các quyền kèm theo đối với vùng biển phải phù hợp với Công ước Liên hợp quốc về Luật Biển; 4) Mỹ cũng như các quốc gia khác có lợi ích quốc gia trong việc đảm bảo tự do thông thương hàng hải, quyền tự do tiếp cận các vùng biển chung của châu Á và sự tôn trọng luật pháp quốc tế ở Biển Đông; 5) Mỹ sẵn sàng hỗ trợ các sáng kiến và biện pháp xây dựng lòng tin phù hợp với DOC.[47] Lập trường của Trung Quốc thể hiện trong năm điểm: 1) tình hình Biển Đông là hòa bình, ổn định và vẫn trong tầm kiểm soát; 2) giải quyết các tranh chấp bằng hiệp thương hữu nghị song phương trên cơ sở lịch sử và luật biển, 3) không quốc tế hóa, không đa phương hóa, ASEAN hóa; 4) không để bên ngoài can thiệp vào vấn đề Biển Đông; 5) Là nước lớn Trung Quốc có các lợi ích hợp pháp của mình.[48] Tuyên bố ASEAN – Trung Quốc về cách ửng xử của các bên ở Biển Đông được coi là văn kiện song phương Trung Quốc ký với từng nước ASEAN chứ không phải với cả khối. Các nước ASEAN mong muốn: 1) Không để bất kỳ nước nào khống chế khu vực này và áp đặt ý định của mình; 2) Tạo ra sự cân bằng năng động, duy trì hòa bình, an ninh và trật tự; 3) Các tranh chấp lãnh thổ cần được giải quyết bằng các biện pháp hòa bình 4) Các bên cần tôn trọng Tuyên bố ASEAN – Trung Quốc, tiến tới xây dựng một Bộ Quy tắc ứng xử của các bên ở Biển Đông mang tính ràng buộc hơn; 5) ASEAN có vai trò quan trọng trong giải quyết các tranh chấp ở Biển Đông. 

Hai cách tiếp cận có khá nhiều khác biệt nhưng cũng thể hiện những điểm chung: 1) các tranh chấp phải được giải quyết bằng các biện pháp hòa bình; 2) các tranh chấp chủ quyền phải do các nước hữu quan giải quyết; 3) DOC  là văn bản quan trọng mà Trung Quốc và các nước ASEAN đưa ra và các nước hữu quan cần tuân thủ trong khi phấn đấu để có một văn kiện pháp lý mang tính ràng buộc cao hơn; 4) các tranh chấp không được làm ảnh hưởng đến tự do và an ninh hàng hài[49]; 5) hợp tác giải quyết các vấn đề an ninh phi truyền thống như hỗ trợ nhân đạo và cứu trợ thiên tai; chống khủng bố; quân y; an ninh biển và gìn giữ hòa bình.[50] Việc Trung Quốc đồng ý khởi động trở lại công tác của Nhóm chuyên viên về thực hiện DOC trong tháng 10/2010 là một tín hiệu tốt dù dè dặt cho tiến trình xây dựng một niềm tin giữa các nước hữu quan.[51]

4. Một niềm tin

Từ hàng ngàn năm nay Biển Đông bao gồm cả hai vịnh Bắc Bộ và vịnh Thái Lan là của chung của 9 nước và 1 vùng lãnh thổ trong khu vực: Brunei, Campuchia, Indonexia, Malaysia, Philippin, Singapore, Thái Lan, Trung Quốc, Việt Nam và Đài Loan. Các dân tộc cùng chia sẻ nền văn hóa lúa nước, văn hóa Biển Đông, tự do đánh bắt. Sự phát triển của Luật biển nhằm xây dựng một cơ chế công bằng hơn trong quản lý Biển Đông vì mục đích hòa bình, phát triển bền vững và lợi ích của các nước xung quanh cũng như của cộng đồng quốc tế. Sự trỗi dậy hòa bình của Trung Quốc là một tín hiệu mừng với cộng đồng quốc tế. Trung Quốc đóng góp 28% tăng trưởng thế giới trong khi Mỹ và EU đóng góp 15%. Thâm hụt ngân sách của Mỹ và EU ngày càng tăng còn của Trung Quốc có xu hướng giảm dần. Trung Quốc đang nắm giữ 2600/4000 tỷ USD tổng tài sản có giá của Mỹ mà các nước nắm giữ. Mỹ đang cần Trung Quốc là bên có trách nhiệm hơn với các vấn đề quốc tế. Chi phí quốc phòng của Trung Quốc là 1,5% GDP tức 70 tỷ USD mỗi năm trong khi Mỹ là 5% GDP tức 700 tỷ gấp 10 lần. Mỹ và Trung Quốc đều phải tính toán để không có những bước đi phiêu lưu. Quan hệ giữa Mỹ và Trung Quốc là quan hệ vừa hợp tác vừa đấu tranh và lợi ích chung chính là sức mạnh.[52] ASEAN với ba cột trụ Cộng đồng Chính trị, Kinh tế và Văn hóa đang nổi lên như một trung tâm đoàn kết giữa Mỹ, Trung Quốc và các nước liên quan, chủ động có tiếng nói trong mọi giải pháp về vấn đề Biển Đông.  Xung đột nổ ra thì các nước đều bất lợi. Các tuyến đường hàng hải bị cắt đứt sẽ ảnh hưởng trực tiếp đến nền kinh tế của các nước nhập khẩu dầu lớn, đồng minh của Mỹ như Nhật Bản và Hàn Quốc, đánh mạnh vào buôn bán thương mại giữa ASEAN với Nhật Bản, Hàn Quốc, Trung Quốc và Mỹ. Kinh tế Trung Quốc cũng bị ảnh hưởng và nước này mất đi hình ảnh “trỗi dậy hòa bình, lãnh đạo các nước đang phát triển” dày công vun đắp lâu nay, tạo điều kiện cho Mỹ tăng cường hiện diện có lợi.[53] Các tranh chấp trên biển ở Biển Đông không những chỉ ảnh hưởng đến quan hệ giữa các nước có liên quan, mà còn ảnh hưởng đến lợi ích của các nước khác, đến hoà bình, ổn định và sự hợp tác phát triển của khu vực và thế giới. Nhiệm vụ của các nhà lãnh đạo các nước là cần làm lạnh đi những cái đầu nóng, tập trung xây dựng lòng tin đã có phần bị xói mòn. Một khái niệm mới Ngoại giao bình tĩnh đã xuất hiện bên cạnh khái niệm Ngoại giao phòng ngừa. Không nước nào có thể dân tộc hóa hay quốc tế hóa được vấn đề Biển Đông. Mọi giải pháp cho vấn đề Biển Đông đều được các nước trên thế giới quan tâm. Các hoạt động không tính đến lợi ích của nước khác tất sẽ đưa đến sự chú ý của dư luận và các động thái nhằm tìm kiếm sự cân bằng có lợi cho hòa bình và phát triển trong khu vực. Các cường quốc tự vạch vùng ảnh hưởng bất lợi cho các nước láng giềng nhỏ hơn cuối cùng sẽ phản tác dụng. Các nước cần tôn trọng lẫn nhau và chung sống trong hòa bình. Cơ sở cho mọi giải pháp có thể phải bắt đầu từ lòng tin. Các bên cần thống nhất: 1) Giải quyết các tranh chấp cần tuân thủ Luật quốc tế. Các tranh chấp chủ quyền phải được các bên liên quan trực tiếp giải quyết thông qua các biện pháp hòa bình. Các tranh chấp biển phải được giải quyết trên cơ sở tuân thủ Công ước của Liên hợp quốc về Luật biển năm 1982. Các vấn đề song phương giải quyết trên cơ sở song phương, các vấn đề đa phương giải quyết trên cơ sở đa phương. Các cơ chế hợp tác trong khuôn khổ ASEAN và ASEAN + có vai trò quan trọng trong hỗ trợ thúc đẩy các nước liên quan tìm kiếm một giải pháp cơ bản lâu dài mà các bên có thể chấp nhận; 2) Thúc đẩy các biện pháp xây dựng lòng tin và các hoạt động hợp tác có thể được và được các bên quan tâm; 3) Tôn trọng Tuyên bố Trung Quốc – ASEAN về cách ứng xử của các bên ở Biển Đông và thúc đẩy xây dựng Bộ Quy tắc ứng xử COC vì lợi ích chung là cơ sở để đi đến một giải pháp có lợi cho tất cả các bên.

Chú thích:

[1] Nguyen Hong Thao, Le Vietnam et ses differends maritimes dans la mer de Bien Dong (Mer de Chine Meridionale),Institut du droit Economique de la mer, Pedone, 2004, p. 232.

[2] Marston G., « Abandonment of territorial claims: the cases of Bouvet and Spratly Islands », British Yearbook of International Law BYIL 1986, LVII, p. 335; Charles Rousseau, “Chine, France, Japon – Le differend concernant l’appartenance des iles Spratly et paracels”, Revue Generale du Droit International Public, Paris, N03, July – Septembre 1972, p. 828.

[3] Nguyen Hong Thao, Le Vietnam et ses differends maritimes dans la mer de Bien Dong (Mer de Chine Meridionale), Institut du droit Economique de la mer, Pedone, 2004, p. 242.

[4] Conference for the Conclusion and Signature of the Peace Treaty with Japan, Record of Proceedings, Washington DC, Department of State, 1951, p. 119.

[5] KUAN-HSIUNG WANG, “The ROC’s Maritime Claims and Practices with Special Reference to the South China Sea”,Ocean Development & International Law, 41:237–252, 2010, p. 243.

[6]Commission on the Limits of the Continental Shelf (CLCS)
Outer limits of the continental shelf beyond 200 nautical miles from the baselines:
Submissions to the Commission: Joint submission by Malaysia and the Socialist Republic of Viet Nam to the CLCS pursuant to Article 76, paragraph 8 of the UNCLOS in the southern part of the South China Sea, Executive Summary ;http://www.un.org/Depts/los/clcs_new/submissions_files/submission_mysvn

m_33_2009.htm, date of access 13 May 2009. (Hereafter Malaysia-Vietnam Joint Submission)

[7]Commission on the Limits of the Continental Shelf (CLCS)
Outer limits of the continental shelf beyond 200 nautical miles from the baselines:
Submissions to the Commission, Submission of Socialist Republic of Vietnam to the CLCS pursuant to Article 76, paragraph 8 of the UNCLOS in the North Area of the South China Sea Executive Summary, VNM, Executive Summary, http://www.un.org/Depts/los/clcs_new/submissions_files/submission_vnm_37_2009.htm. date of access 13 May 2009.

[8] Permanent Mission of the Republic of Philippines to the United Nations, Note N. 000819, New York on August 4, 2009. With reference to the Joint Submission by Malaysia and the Socialist Republic of Vietnam dated of 6 May 2009 to the Commission on Limits of the Continental Shelf concerning the outer limit of continental shelf beyond 200 nautical mileshttp://www.un.org/Depts/los/clcs_new/clcs_37_2009_los_phl.htm date of access 13 May 2009.

[9] Permanent Mission of the People’s Republic of China to the United Nation, New York, Note CML17/2009, May 7, 2009 With reference to the Joint Submission by Malaysia and the Socialist Republic of Vietnam and dated of 6 May 2009 to the Commission on Limits of the Continental Shelf concerning the outer limit of continental shelf beyond 200 nautical miles http://www.un.org/Depts/los/clcs_new/submissions_files/mysvnm33_09/chn_2009re_

mys_vnm_e.pdf date of access 13 May 2009.

[10]Commission on the Limits of the Continental Shelf (CLCS)
Outer limits of the continental shelf beyond 200 nautical miles from the baselines:
Preliminary Information to the Commission, Preliminary Information Indicative of the Outer Limit of the Continental Self beyond 200 nautical Miles of the People’s Republic of China, on 11 May 2009.http://www.un.org/Depts/los/clcs_new/submissions_files/preliminary/chn2009

preliminaryinformation_english.pd, Date of access 02 May 2010.

[11]Commission on the Limits of the Continental Shelf (CLCS)
Outer limits of the continental shelf beyond 200 nautical miles from the baselines:
Submissions to the Commission, Brunei Darussalam’s Preliminary Submission concerning the Outer Limits of its Continental Shelf. http://www.un.org/Depts/los/clcs_new/…/brn2009preliminaryinformation.pdf , date of access 2 May 2010.

[12] Nguyen Hong Thao and Ramses Amer, “A New Legal Arrangement for the South China Sea?”, Ocean Development & International Law (American), 2009, Vol. N.40: 4, 333 — 349.

[13] Tuy nhiên sau đóTrung Quốc phủ nhận không có tuyên bố chính thức nào đưa Biển Đông vào danh sách “lợi ích cốt lõi”. Về khái niệm này tại đối thoại chiến lược và kinh tế Trung-Mỹ lần thứ nhất ngày 28/7/2009  PTT Đới Bỉnh Quốc đã nêu “lợi ích cốt lõi của TQ” gồm ba mặt: i) bảo vệ chế độ và an ninh quốc gia; bảo vệ chủ quyền và toàn vẹn lãnh thổ; bảo vệ phát triển ổn định bền vững về kinh tế và xã hội.

[14] Hillary Rodham Clinton, Secretary of State at the National Convention Center ARF 17, Hanoi, Vietnam, July 23, 2010http://www.state.gov/secretary/rm/2010/07/145095.htm

[15] “Obama Edges Closer to Allies in Key Region”, The Wall Street Journal online: “the U.S. has an "enormous stake" in the South China Sea and intends to play a strong role in the region, a position likely to irk China”.http://online.wsj.com/article/SB10001424052748703499604575512233222279

298.html, date of access 24 October 2010.

[16] The White House, Office of the Press Secretary, Joint Statement of the 2ND U.S.- ASEAN Leaders Meeting 24 September 2010, http://www.whitehouse.gov/the-press-office/2010/09/24/joint-statement-2nd-us-asean-leaders-meeting

[17] Phát biểu của Nick Owen (ĐH Oxford) ngày 6-7/8/2010 tại Hội thảo “Tài nguyên năng lượng tại các vùng biển châu Á – Cơ hội cho hợp tác cùng phát triển” do Học viện Ngoại giao Việt Nam và Trung tâm Nghiên cứu châu Á (NBR – Mỹ) tổ chức tại thành phố Hồ Chí Minh.

[18] http://www.usasean.org/ASEAN/about.asp

[19] Tiết Dũng, “Biển Đông của 15 năm sau”, Liên hợp buổi sáng số ra ngày 26/8/2010, Singapore,http://nghiencuubiendong.vn/tin-ncbd/1027-bien-dong-cua-15-nam-sau, date of access 24 October 2010

[20] Carlyle A Thayer, Southeast Asia, Patterns of security cooperation, ASPI Australia 2010, p. 12.

[21] Điều 298 (a) UNCLOS

[22] “Case concerning sovereignty over Pulau Ligitan and Pulau Sipadan (Indonesia /Malaysia), Judgment of 17 December 2002,” From the website of the International Court of Justice (http://www.icj-cij.org/docket/files/102/7714.pdf) (accessed on 22 October 2008) (hereafter Case concerning Pulau Litigan).

[22] “Case concerning sovereignty over Pedra Branca/Pulau Batu Puteh, Middle Rocks and South Ledge (Malaysia/Singapore) (Judgment of 23 May 2008)”, From the website of the International Court of Justice (http://www.icj-cij.org/docket/files/130/14492.pdf) (accessed on 22 October 2008). (hereafter Case concerning Pedra Blanca). Website International Court of Justice

[23] Website International Court of Justice, http://www.icj-cij.org

[24] Veronica Uy, “Spratlys Deal part of China’s policy of ‘shelving disputes’”

[25] Nguyen Hong Thao, “China’s nine broken line in the Bien Dong Sea (South China Sea) in the light of international law”, Vietnam News (18/5/1997) p.4

[26] Ji Guoxing, “Outer Continental Shelf Claims in the South China Sea: A New Challenge to the China’s U shaped line”, International Workshop on “Non-Traditional Security Cooperation in the South China Sea, Haikou, 20-22 May 2010.

[27] “China, Japan reach principled consensus on East China Sea issue”, (18 June 2008). From the website of China View(www.chinaview.cn) ((http://news.xinhuanet.com/english/2008-06/18/content_8394206.htm) (accessed on 22 October 2008) (hereafter China and Japan).

“Joint Press Conference by Minister for Foreign Affairs Masahiko Koumura and Minister of Economy, Trade and Industry Akira Amari (Regarding Cooperation between Japan and China in the East China Sea)” (Wednesday, June 18, 2008). From the website of the Ministry of Foreign Affairs of Japan (http://www.mofa.go.jp/announce/fm_press/2008/6/0618.html) (3 November 2008).

[28]“The new Asian  diplomat policy ò China: active management and settlement of the regional disputes”,  http:// Sina.com.cn 30 September 2010

[29] Alfred Hu, “South China Sea, “Troubled waters or sea of opportunity?”, Ocean Development and International Law, 41:203-213,2010.

[30] Ji Guoxing, “Outer Continental Shelf Claims in the South China Sea: A New Challenge to the China’s U shaped line”, International Workshop on “Non-Traditional Security Cooperation in the South China Sea, Haikou, 20-22 May 2010.

[31]Ngoại trưởng Mỹ Hilary Clinton tại Hội nghị ARF 17, Hà Nội tháng 7/2010: “Phù hợp với luật tập quán quốc tế, yêu sách hợp pháp vùng biển trong Biển Đông cần phải được bắt nguồn chỉ từ các yêu sách hợp pháp với đất liền và đảo”.

[32] Permanent Mission of the Republic of Indonesia to the United Nations, Note N. 480/POL-703/VII/10, New York 8 July 2010 with reference to the circulate Note CML/17/2009 of 7 May 2009 addressed to the General Secretary of United Nations by the Permanent Mission of the People’s Republic of China to the United Nationshttp://www.un.org/Depts/los/clcs_new/…files/…/idn_2010re_mys_vnn_e.pdf, date of access 13 May 2010

[33] Về đường lưỡi bò xin tham khảo Nguyễn Hồng Thao, “Yêu sách đường đứt khúc 8 đoạn của Trung Quốc dưới góc độ luật pháp quốc tế”, http://nghiencuubiendong.vn/nghien-cuu-vietnam/717-nguyn-hng-thao-yeu-sach-ng-t-khuc-9-on-ca-trung-quc-di-goc-quc-t

[34] Michael Richardson, Energy and Geopolitics in the South China Sea: Implication for ASEAN and the Dialogue Partners, April 2009, Discussion Forum, Institute of Southeast Asian Studies (ISEAS), Singapore,http://www.iseas.edu.sg/aseanstudiescentre/ascdf2.htm.

Pan Shiying, “The Petropolitics of the Nansha Islands – China’s Indisputable legal Case”, Economic Information & Agency, July 1996, p. 162.

[35] Yaan Huei Song, “Việc áp dụng điều 121 khoản 3 Công ước Luật biển đối với 5 đảo tranh chấp ở Biển Đông”,  Biển Đông – Hợp tác vì an ninh và phát triển trong khu vực, Kỷ yếu Hội thảo Khoa học quốc tế do Học viện Ngoại giao và Hội Luật gia Việt nam tổ chức tại Hà Nội ngày 26-27/11/2009, Nhà xuất bản Thế giới 2010, tr. 65-90.

[36] R. W. Smith, “Maritime Delimitation in the South China Sea: Potentiality and Challenges”, Ocean Development and International Law, 41:214–236, 2010, p. 227.

See also Van Dyke and Bennett propose a 12-mile territorial sea for rocks in the Spratlys islands (J. M. Van Dyke and D.L. Bennett, "Islands and the Delimitation of Ocean Space in the South China Sea", Ocean Yearbooks, Vol. 10, Edited by Elisabeth Mann Borgese, Norton Ginsburg, and, Joseph R. Morgan (Chicago: The University of Chicago Press, 1993), p. 54); John M. Van Dyke and Robert A. Brooks, "Uninhabited Islands: Their Impact on the Ownership of the Ocean’s Resources", Ocean Development and International Law, Vol. 12, Issues 3-4 (1983), p. 265; L. Charney, “Note and Comment: Rocks That Cannot Sustain Human Habitation”, American Journal of International Law”, N093, 1999, p. 872; Barbara Kwiatkowska and Alfred H.A. Soons, “Entitlement to Maritime Areas of Rocks Which Cannot Sustain Hamuan Habitation or Economic Life of Their Owns”, Netherlands Yearbooks of International Law, N021, 1999, p. 167-168; Robert Beckman and Clive Schofield. “Moving Beyond Disputes Over Islands Sovereignty: ICJ Decision Sets Stage For Maritime Boundary delimitation in the Singapore Strait”, Ocean Development and International Law, N040, 2009, p. 10; Barry Hart Dubner, “The Spratly Rocks Dispute – A Rockapelago’ Defies Norms of International Law”, Temple International and Comparative Law Journal, Autuum 1995, p. 304-305; Alex G. Oude Elferink, “The Islands in the South China Sea: How Does Their Presence Limit the Extent of the High Seas and the Area and the Maritime Zones of the Mainland Coasts?”, Ocean Development and International Law, N032, 2001, p. 174.

[37] Permanent Mission of the People’s Republic of China to the United Nation, New York, Note CML2/2009, Feb 2, 2009 With reference to the Japan’s Submission dated of 12 November 2008 to the Commission on Limits of the Continental Shelf concerning the outer limit of continental shelf beyond 200 nautical miles http://www.un.org/Depts/los/clcs_new/submissions_files/jpn08/chn_6feb09_e.pdf

date of access 13 May 2009

[38] Permanent Mission of the People’s Republic of China to the United Nation, New York, Note CML17/2009, May 7, 2009 With reference to the Joint Submission by Malaysia and the Socialist Republic of Vietnam and dated of 6 May 2009 to the Commission on Limits of the Continental Shelf concerning the outer limit of continental shelf beyond 200 nautical miles http://www.un.org/Depts/los/clcs_new/submissions_files/mysvnm33_09/chn_2009re

_mys_vnm_e.pdf date of access 13 May 2009 and Permanent Mission of the People’s Republic of China to the United Nation, New York, Note CML18/2009, May 7, 2009 With reference to the Submission by the Socialist Republic of Vietnam dated of 7 May 2009 to the Commission on Limits of the Continental Shelf concerning the outer limit of continental shelf beyond 200 nautical miles .http://www.un.org/Depts/los/clcs_new/chn_2009re_vnm.htm date of access 13 May 2009

[39] Ma. Paola J. Syyap, “PNOC submits disputed oil exploration to Hose, Website GMA News and Public Affairs

[40]BBC, http://www.bbc.co.uk/vietnamese/vietnam/story/2008/09/080905_viet_protest_china.shtml )

[41] Carlyle A Thayer, Southeast Asia, Patterns of security cooperation, ASPI Australia 2010, p. 33.

[42] BBC, http://www.bbc.co.uk/vietnamese/world/2010/09/100922_china_double_standard.shtml, date of access 25/9/2010.

[43] “Biểu tình ở Nhật Bản và Trung Quốc về quần đảo tranh chấp”, VNExpress, http://vnexpress.net/gl/the-gioi/2010/10/3ba21baa/, date of access 24 October 2010.

“Thousands protest in China, Japan over island row”, The China Post,http://www.chinapost.com.tw/asia/japan/2010/10/17/276408/Thousands-protest.htm, date of access 24 October 2010.

[44]“CNOOC to share investment, risk on development of East China Sea” (Xinhua (Updated 2008-06-27). From the website ofChina Daily (http://www.chinadaily.com.cn/bizchina/2008-06/27/content_6801444.htm) (accessed on 3 November 2008); and, “China’s rights over Chunxiao not negotiable” (China Daily) (Updated 2008-06-25]. From the website of China Daily(http://chinadaily.com.cn/bizchina/2008-06/25/content_6794064.htm) (accessed on 3 November 2008).

[45] Carlyle A Thayer, Southeast Asia, Patterns of security cooperation, ASPI Australia 2010, p. 55.

[46] “to create a ‘just and sustainable international order’, Office of the President of the United States, National Security Strategy, May, 2010:12).

[47]Hillary Rodham Clinton, Secretary of State at the National Convention Center ARF 17, Hanoi, Vietnam, July 23, 2010http://www.state.gov/secretary/rm/2010/07/145095.htm

[48] Tại ARF 17 tại Hà Nội, Ngoại trưởng Dương Khiết Trì đã đưa ra 7 điểm giải thích chính sách của Trung Quốc về Biển Đông: 1) Tình hình Biển Đông cơ bản là hòa bình và ổn định; 2) Trung Quốc chỉ có một số tranh chấp về lãnh thổ và quyền trên biển với một số nước ASEAN chứ không phải với cả khối ASEAN; 3) Tranh chấp cần giải quyết một cách hòa bình thông qua hiệp thương hữu nghị vì lợi ích của hòa bình, ổn định ở Biển Đông và quan hệ láng giềng tốt đẹp. Phù hợp với Tuyên bố về cách ứng xử của các bên ở Biển Đông DOC, các bên cần kiềm chế và không làm cho vấn đề trở thành quốc tế hay đa phương; 4) Chức năng của DOC là tạo sự tin cậy lẫn nhau giữa các nước hữu quan và các điều kiện thuận lợi cũng như không khí tốt đẹp để tiến tới một giải pháp cuối cùng cho tranh chấp. Trung Quốc và các nước ASEAN đã đưa ra DOC. Đã có các cuộc tham khảo làm việc chung. Khi điều kiện chín muồi, các cuộc họp cấp cao có thể được tiến hành; 5) Không có việc quyền tự do và an toàn hàng hải ở Biển Đông bị ngăn trở. Thương mại đang phát triển mạnh mẽ trong khu vực và nếu một số nước không xuất khẩu được nhiều vào Trung Quốc đó là họ đã đưa ra nhiều rào cản cho xuất khẩu kỹ thuật cao; 6) Không có sự cưỡng chế nào trên vấn đề Biển Đônng. Tất cả các nước lớn hay nhỏ đều bình đẳng. Trung Quốc là nước lớn nên cũng có những mối quan tâm hợp pháp của mình; 7) Nếu  Biển Đông trở thành một vấn đề quốc tế hoặc đa phương, sẽ chỉ khiến cho vấn đề này trở nên tồi tệ hơn và giải pháp sẽ khó khăn hơn. Thực tiễn quốc tế cho thấy cách tốt nhất để giải quyết các bất đồng, tranh chấp đó là các bên liên quan đàm phán song phương trực tiếp http://www.fmprc.gov.cn/eng/zxxx/t719460.htm

[49] Phát biểu của Ông Surin Pitsuwan, TTK/ASEAN, tại phiên bế mạc Hội nghị ADMM+ lần thứ nhất tại Hà Nội ngày 12/10/2010: “Khu vực này mang tính chất vô cùng sách lược, vì thế giao thông đường biển tự do, cởi mở và an toàn là điều quan trọng. Vấn đề này đã được nêu ra và được tất cả các bên đồng ý rằng đó là các mục tiêu mà khu vực nên cố gắng đạt tới và duy trì”. RFI, Hà Nội 12.10/2010.

[50] ADMM+ lần thứ nhất tại Hà Nội ngày 12/10/2010.

[51] “China, ASEAN states begin talks on ‘code of conduct’ for disputes”, GMA New.TV, 10/01/2010 | 03:11 AM,http://www.gmanews.tv/story/202363/china-asean-states-begin-talks-on-code-of-conduct-for-disputes, date of access 24 October 2010.

[52]Lee Kuan Yew, minister mentor of Singapore, Battle For Preeminence,

http://www.forbes.com/forbes/2010/1011/rich-list-10-opinions-lee-kuan-yew-current-events-preeminence.html

“A stabilizing factor in their relationship, however, is that each nation requires cooperation from and healthy competition with the other: China needs American technology, investments and markets; the U.S. needs Chinese markets and Chinese agreement and/or assistance in dealing with major world problems. Mutual benefit can be a powerful force”.

[53] Lee Kuan Yew, minister mentor of Singapore, Battle For Preeminence,

http://www.forbes.com/forbes/2010/1011/rich-list-10-opinions-lee-kuan-yew-current-events-preeminence.html

“China has to carefully consider whether insisting on dealing with the Asean countries separately will make them gravitate closer to the U.S. One of China’s long-term goals is to be economically integrated with the Asean countries, as well as with Japan and South Korea. China will defeat its purpose if it pushes the Asean countries closer to the U.S., especially since America’s stated position is one of support for the lawful claims of those smaller states”.

PGS. TS. NGUYỄN HỒNG THAO – Đại học quốc gia Hà Nội, Việt Nam

Nguồn: TẠP CHÍ THỜI ĐẠI MỚI SỐ 20  – Tháng 11/2010