Việt Nam hội nhập ngày càng sâu vào nền kinh tế toàn cầu thì càng mở ra nhiều cơ hội đầu tư và kinh doanh cho các nhà đầu tư nước ngoài. Để đầu tư tại Việt Nam, nhà đầu tư nước ngoài có thể lựa chọn hình thức đầu tư trực tiếp nước ngoài (“FDI”) hoặc đầu tư gián tiếp nước ngoài (“FII”). Nếu theo hình thức FDI, cho đến trước tháng 7 năm 2006, nhà đầu tư nước ngoài phải tuân theo Luật Đầu tư Nước ngoài tại Việt Nam năm 1996 (“LĐTNN 1996”), và kể từ tháng 7 năm 2006, phải tuân theo Luật Doanh nghiệp năm 2005 (“LDN 2005”), liên quan đến việc thành lập các công ty của họ tại Việt Nam (thông thường được gọi là các công ty có vốn đầu tư nước ngoài hoặc “FIE”) và Luật Đầu tư năm 2005 (“LĐT 2005”) liên quan đến việc thực hiện các dự án đầu tư của họ tại Việt Nam. Nếu theo hình thức FII, cho đến trước tháng 7 năm 2006, nhà đầu tư nước ngoài phải tuân theo Luật Doanh nghiệp năm 1999 (“LDN 1999), Luật Khuyến khích Đầu tư Trong nước năm 1998 (“LKKĐTTN 1998”), và các quy định dưới luật về chứng khoán, đặc biệt là Nghị định số 144/2003/NĐ-CP ngày 28 tháng 11 năm 2003 của Chính phủ về chứng khoán và thị trường chứng khoán (“Nghị định 144”), và kể từ tháng 7 năm 2006, phải tuân theo LDN 2005 và LĐT 2005 nói chung, và từ tháng 1 năm 2007, Luật Chứng khoán năm 2006 (“LCK 2006”) nói riêng.
Theo LĐT 2005, “đầu tư trực tiếp” là hình thức đầu tư do nhà đầu tư bỏ vốn đầu tư và trực tiếp tham gia quản lý hoạt động đầu tư, trong khi đó “đầu tư gián tiếp” nghĩa là hình thức đầu tư thông qua việc mua cổ phần, phần vốn góp, trái phiếu, các giấy tờ có giá khác do nhà đầu tư tự mình thực hiện hoặc thông qua các quỹ đầu tư chứng khoán hoặc các định chế tài chính trung gian khác, mà nhà đầu tư không trực tiếp tham gia quản lý hoạt động đầu tư.
Đầu tư trực tiếp nước ngoài và tài khoản đầu tư
Theo LĐTNN 1996, khi doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài được thành lập mới và thực hiện dự án đầu tư, doanh nghiệp này, ngoài các tài khoản vãng lai thông thường bằng tiền Đồng Việt Nam và ngoại tệ cho các hoạt động thông thường, phải mở “tài khoản tiền gửi vốn chuyên dùng bằng ngoại tệ” tại ngân hàng được cấp phép hoạt động ở Việt Nam, chỉ cho mục đích xử lý các giao dịch liên quan đến tiền vốn của nhà đầu tư nước ngoài, bao gồm tiền vốn góp ban đầu và tiền vốn góp và các thu nhập hợp pháp của nhà đầu tư nước ngoài khi có nhu cầu chuyển ra khỏi Việt Nam. Cụ thể là, liên quan đến tiền góp vốn ban đầu, toàn bộ số tiền vốn mà nhà đầu tư nước ngoài góp vào vốn điều lệ của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài phải được chuyển vào tài khoản này. Tương tự, liên quan đến tiền vốn và thu nhập khi có nhu cầu chuyển ra khỏi Việt Nam, tiền vốn ban đầu và tất cả các khoản thu nhập hợp pháp của nhà đầu tư nước ngoài, bao gồm cả thu nhập từ chuyển nhượng vốn cho nhà đầu tư khác, đều phải được chuyển vào tài khoản này, trước hết cho mục đích quy đổi từ Đồng Việt Nam sang ngoại tệ (nếu có) sau đó sẽ được chuyển từ Việt Nam ra nước ngoài. Đây là cách thức duy nhất để có thể quy đổi tiền vốn và thu nhập từ Đồng Việt Nam sang ngoại tệ trước khi chuyển ra khỏi Việt Nam. Các văn bản pháp luật hướng dẫn việc mở, sử dụng và duy trì tài khoản bao gồm Thông tư số 04/2001/TT-NHNN ngày 18 tháng 5 năm 2001 của Ngân hàng Nhà nước Việt Nam (“NHNN”) hướng dẫn về quản lý ngoại hối đối với doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài và bên nước ngoài tham gia hợp đồng hợp tác kinh doanh (“Thông tư 04”). [Chỉ cho mục đích tham chiếu rõ ràng hơn trong bài viết này, chúng tôi gọi “tài khoản tiền gửi vốn chuyên dùng bằng ngoại tệ” là “Tài khoản theo Thông tư 04”]. Xin lưu ý rằng Thông tư 04 đã được ban hành để hướng dẫn thi hành Nghị định số 24/2000/NĐ-CP ngày 31 tháng 7 năm 2000 của Chính phủ hướng dẫn thực hiện LĐTNN 1996, mà văn bản này đã bị thay thế bằng LĐT 2005 và LDN 2005.
Đầu tư gián tiếp nước ngoài và tài khoản đầu tư
Theo các quy định về chứng khoán và thị trường chứng khoán, để thực hiện đầu tư, ngoài việc xin đăng ký mã số giao dịch, tài khoản giao dịch chứng khoán, v.v., nhà đầu tư nước ngoài phải mở “tài khoản góp vốn, mua cổ phần bằng Đồng Việt Nam” tại ngân hàng được cấp phép hoạt động tại Việt Nam, trong trường hợp góp vốn, mua cổ phần của các công ty chưa niêm yết (nghĩa là chỉ dùng cho mục đích mua phần vốn góp hoặc cổ phần), theo Thông tư số 03/2004/TT-NHNN ngày 25 tháng 5 năm 2004 của NHNNVN hướng dẫn về quản lý ngoại hối đối với việc góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài trong các doanh nghiệp Việt Nam. [Chỉ cho mục đích tham chiếu rõ ràng hơn trong bài viết này, chúng tôi gọi “tài khoản góp vốn, mua cổ phần bằng Đồng Việt Nam” là “Tài khoản theo Thông tư 03”]. Tương tự, nhà đầu tư nước ngoài phải mở “tài khoản giao dịch chứng khoán chuyên dùng bằng Đồng Việt Nam” tại ngân hàng được cấp phép hoạt động tại Việt Nam, thông qua hoặc theo khuyến nghị của công ty chứng khoán nơi nhà đầu tư nước ngoài mở tài khoản giao dịch chứng khoán, trong trường hợp đầu tư vào các chứng khoán đã niêm yết (bao gồm cổ phiếu, trái phiếu và các chứng khoán khác), theo Quyết định số 1550/2004/QĐ-NHNN ngày 6 tháng 12 năm 2004 của Thống đốc NHNNVN về việc quản lý ngoại hối đối với việc mua, bán chứng khoán của nhà đầu tư nước ngoài tại trung tâm giao dịch chứng khoán/ sở giao dịch chứng khoán. [Chỉ cho mục đích tham chiếu rõ ràng hơn trong bài viết này, chúng tôi gọi “tài khoản giao dịch chứng khoán chuyên dùng bằng Đồng Việt Nam” là “Tài khoản theo Quyết định 1550”]. Giống như Tài khoản theo Thông tư 04, mục đích duy nhất của Tài khoản theo Thông tư 03 và Tài khoản theo Quyết định 1550 là nhằm xử lý các giao dịch liên quan đến vốn của nhà đầu tư nước ngoài, bao gồm việc quản lý tiền vốn đầu tư ban đầu vào Việt Nam và tiền vốn đầu tư ban đầu và các thu nhập hợp pháp trong quá trình đầu tư được chuyển ra khỏi Việt Nam. Thêm nữa, đây cũng là cách thức duy nhất cho phép chuyển đổi tiền vốn đầu tư ban đầu và các thu nhập hợp pháp của nhà đầu tư nước ngoài tại Việt Nam từ Đồng Việt Nam sang ngoại tệ, trước khi chuyển ra khỏi Việt Nam. Xin lưu ý rằng Thông tư 03 đã được ban hành để hướng dẫn thi hành Quyết định số 36/2003/QĐ-TTg ngày 11 tháng 3 năm 2003 của Thủ tướng Chính phủ về việc ban hành quy chế góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài trong các doanh nghiệp Việt Nam (“Quyết định 36”), là văn bản hướng dẫn thi hành LDN 1999 và LKKĐTTN 1998, mà các văn bản này đã được thay thế bằng LDN 2005 và LĐT 2005, và Quyết định 1550 đã được ban hành nhằm hướng dẫn Nghị định 144, mà văn bản này đã được thay thế bằng LCK 2006.
Quản lý ngoại hối và tài khoản đầu tư
Pháp lệnh Ngoại hối năm 2005 (“PLNH 2005”) đưa ra những nguyên tắc chung cho tất cả các vấn đề liên quan đến ngoại hối ở Việt Nam. Thống nhất về mục đích của các tài khoản đầu tư (áp dụng cho các nhà đầu tư nước ngoài) là nhằm xử lý đối với vốn đầu tư ban đầu được chuyển vào Việt Nam và vốn đầu tư ban đầu cùng các thu nhập hợp pháp của nhà đầu tư nước ngoài khi được chuyển ra khỏi Việt Nam, PLNH 2005 tiếp tục phân biệt hai loại tài khoản vốn đầu tư: “tài khoản vốn đầu tư trực tiếp nước ngoài bằng ngoại tệ” (mà có thể trùng hợp với Tài khoản theo Thông tư 04) áp dụng đối với các hoạt động đầu tư trực tiếp nước ngoài tại Việt Nam và “tài khoản vốn đầu tư gián tiếp nước ngoài bằng Đồng Việt Nam” (mà có thể trùng hợp với Tài khoản theo Thông tư 03 và Tài khoản theo Quyết định 1550) áp dụng đối với các hoạt động đầu tư gián tiếp nước ngoài tại Việt Nam. Tuy nhiên, cho đến nay, mới chỉ có Nghị định số 160/2006/NĐ-CP ngày 28 tháng 12 năm 2006 của Chính phủ (“Nghị định 160”) được ban hành nhằm hướng dẫn thi hành PLNH 2005. Thị trường vẫn chờ đợi các quy định chi tiết hơn nữa (có thể ở cấp Thông tư) nhằm hướng dẫn việc thực hiện các vấn đề liên quan đến ngoại hối và tài khoản đầu tư áp dụng đối với các hoạt động đầu tư trực tiếp nước ngoài và đầu tư gián tiếp nước ngoài tại Việt Nam, có thể thay thế cho các Thông tư 04, Thông tư 03 và Quyết định 1550, và phù hợp với các yêu cầu mới về quản lý ngoại hối trong PLNH 2005, LDN 2005, LĐT 2005 và LCK 2006.
Do không có các quy định chi tiết hướng dẫn PLNH 2005 và Nghị định số 160 như nói trên, các quy định cũ được ban hành theo Thông tư 04, Thông tư 03 và Quyết định 1550 vẫn được sử dụng làm căn cứ để thực hiện các giao dịch liên quan đến ngoại hối và quản lý vốn đầu tư của nhà đầu tư nước ngoài. Nhìn chung, một số quy định của Thông tư 04, Thông tư 03 và Quyết định 1550 đã không còn phù hợp với các quy định mới của PLNH 2005, LDN 2005, LĐT 2005 và LCK 2006, cũng nhu yêu cầu mới về quản lý ngoại hối trong bối cảnh môi trường đầu tư (sau khoảng 10 năm) đã có nhiều thay đổi.
Sự thiếu minh bạch trong thực thi các quy định của pháp luật, dẫn đến những bất ổn trong các giao dịch vốn và rủi ro cho nhà đầu tư nước ngoài
Việc tiếp tục sử dụng các quy định cũ trong bối cảnh mới như trình bày ở trên, việc không có các quy định cụ thể hướng dẫn các quy định mới cùng với những cách diễn giải khác nhau có thể được đưa ra từ những góc độ và thời điểm khác nhau trong quá trình áp dụng và thi hành luật, đã tạo ra một số những bất ổn trong các giao dịch vốn của các nhà đầu tư nước ngoài và rủi ro có thể xảy ra là một số nhà đầu tư nước ngoài có thể không chuyển được vốn đầu tư và thu nhập hợp pháp của họ ra khỏi Việt Nam. Trong số các nguyên nhân dẫn đến tình trạng bất ổn này, có thể kể đến các nguyên nhân sau:
Thứ nhất, hiện vẫn còn chưa rõ là nhà đầu tư nước ngoài, nếu đầu tư theo hình thức đầu tư gián tiếp (không tham gia vào việc quản lý hoạt động đầu tư), sẽ sử dụng tài khoản đầu tư nào: Tài khoản theo Thông tư 03 hay Tài khoản theo Quyết định 1550 hay phải sử dụng cả hai tài khoản nói trên, khi họ đầu tư vào cả chứng khoán chưa niêm yết lẫn chứng khoán đã niêm yết. Như đã đề cập ở trên, Tài khoản theo Thông tư 03 chỉ sử dụng cho việc mua bán phần vốn góp hoặc cổ phiếu chưa niêm yết, trong khi đó Tài khoản theo Quyết định 1550 chỉ sử dụng cho việc mua bán các loại chứng khoán đã niêm yết (bao gồm không chỉ cổ phiếu mà cả trái phiếu và các giấy tờ có giá khác, v.v.).
Liệu có sự khác biệt nào trong trường hợp nhà đầu tư nước ngoài thực hiện việc đầu tư như nói trên, song họ lại tham gia cả vào việc quản lý hoạt động đầu tư của mình (nghĩa là, khi đó hoạt động đầu tư của họ, nếu theo LĐT 2005, đã chuyển thành đầu tư trực tiếp nước ngoài, chứ không còn là đầu tư gián tiếp nữa)? Nếu có, liệu họ có phải sử dụng Tài khoản theo Thông tư 04 (như trình bày ở trên, tài khoản này chỉ phục vụ cho hoạt động đầu tư trực tiếp nước ngoài, cụ thể là cho các trường hợp thành lập mới doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài tại Việt Nam, và khi đó nhà đầu tư nước ngoài sẽ phải chuyển tiền vốn bằng ngoại tệ vào tài khoản này) cùng với hoặc thay thế cho các Tài khoản theo Thông tư 03 và Tài khoản theo Quyết định 1550 như trình bày ở trên?
Thứ hai, hiện vẫn còn chưa rõ là nhà đầu tư nước ngoài, nếu đầu tư vào các cổ phần do một doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài phát hành thêm (để tăng vốn, trong quá trình hoạt động) hoặc từ việc nhận chuyển nhượng cổ phần từ các cổ đông hiện hữu của doanh nghiệp đó, và tham gia vào việc quản lý hoạt động đầu tư (nghĩa là đầu tư trực tiếp nước ngoài), thì sẽ sử dụng tài khoản đầu tư nào: chỉ sử dụng Tài khoản theo Thông tư 04 hay sử dụng cả các Tài khoản theo Thông tư 03 và/ hoặc Tài khoản theo Quyết định 1550. Như đã đề cập ở trên, Tài khoản theo Thông tư 04 chỉ phục vụ cho giao dịch vốn trong các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài khi các doanh nghiệp này mới được thành lập.
Hướng khắc phục
Để loại trừ những bất ổn nói trên, các quy định mới ở cấp thông tư cần được sớm ban hành để sớm đưa các quy định PLNH 2005 vào thực hiện. Các quy định mới nói trên cần phải bao quát hết các vấn đề ngoại hối phát sinh từ các giao dịch vốn đầu tư được thực hiện trong khuôn khổ của LDN 2005, LĐT 2005 và LCK 2006. Từ quan điểm thực tiễn và cho mục đích quản lý tập trung của NHNNVN đối với dòng vốn đầu tư từ nước ngoài vào Việt Nam và dòng vốn đầu tư và các thu nhập hợp pháp của nhà đầu tư nước ngoài từ Việt Nam ra nước ngoài, nên chăng cần xem xét việc chỉ nên yêu cầu có một tài khoản vốn đầu tư duy nhất đối với mỗi nhà đầu tư nước ngoài tại Việt Nam. Tài khoản này sẽ phải được đăng ký với NHNNVN và để sử dụng cho tất cả các giao dịch vốn đầu tư (bất kể là đầu tư trực tiếp hay gián tiếp nước ngoài) của các nhà đầu tư nước ngoài tại Việt Nam, thay vì hai hoặc ba tài khoản đầu tư như hiện nay. Tuy nhiên, trong trường hợp yêu cầu phải có sự tách biệt giữa tài khoản vốn đầu tư trực tiếp và tài khoản vốn đầu tư gián tiếp, thì việc sử dụng các tài khoản này cần được pháp luật cho phép mở mức mềm dẻo/ linh hoạt hơn, vì một nhà đầu tư nước ngoài có thể, tại thời điểm này, thực hiện đầu tư trực tiếp nhưng tại một thời điểm khác trong tương lai, có thể thực hiện các hoạt động đầu tư gián tiếp, và ngược lại. Riêng đối với các hoạt động đầu tư gián tiếp, một nhà đầu tư nước ngoài có thể, tại thời điểm này, đầu tư mua phần vốn góp hoặc cổ phần của một công ty chưa niêm yết, nhưng một thời điểm khác trong tương lai, có thể lại đầu tư vào một hoặc nhiều loại chứng khoán được giao dịch tại sở giao dịch chứng khoán, và ngược lại.
Luật sư Phan Nghiêm
0988 505 572 - 0913 579 801
Email: phannghiemlawyer@gmail.com
Không có nhận xét nào:
Đăng nhận xét