Chủ Nhật, 29 tháng 7, 2012

Doanh nghiệp khoáng sản nếm vị đắng


Nói đến Hoàng Anh Gia Lai (HAGL), người ta nghĩ ngay đến mảng bất động sản. Nhưng khoáng sản cũng là một mảng đầu tư quan trọng không kém của tập đoàn này. Thậm chí, năm 2009, trong ngày đại hội cổ đông, Chủ tịch Hội đồng Quản trị Đoàn Nguyên Đức còn tuyên bố đến năm 2011, nguồn thu từ khoáng sản sẽ thay thế cho bất động sản. Theo tính toán của HAGL, với trữ lượng gần 60 triệu tấn tại các mỏ ở Tây Nguyên, Thanh Hóa, Lào và Campuchia, tập đoàn này dự kiến sẽ thu về khoảng 7,2 tỉ USD (dựa trên giá bán xuất khẩu bình quân ước tính 120 USD/tấn quặng tinh) trong suốt quá trình khai thác.
Thế nhưng, gần đây, chiến lược kinh doanh của HAGL đã có sự thay đổi. Theo các báo cáo thường niên trước năm 2011 của tập đoàn này, sản lượng quặng sắt dự định khai thác là rất lớn, khoảng 2 triệu tấn trong 3 năm 2010-2012. Tuy nhiên, trong báo cáo thường niên năm 2011, kế hoạch khai thác quặng sắt đã được điều chỉnh một cách khiêm tốn. Cụ thể, năm 2012 chỉ khai thác 300.000 tấn, năm 2013 và 2014 là 550.000 tấn.
Tại sao lại có sự thay đổi chiến lược ở HAGL? Đó là vì Tập đoàn sẽ không thể xuất khẩu quặng sắt thô khi Chính phủ chủ trương chế biến sâu, hạn chế xuất khẩu quặng thô vào tháng 11.2011. Và đặc biệt là Chỉ thị 02/CT-TTg của Thủ tướng Chính phủ được ban hành vào tháng 1.2012 về việc dừng hoàn toàn xuất khẩu quặng sắt.
Có thể nói, chính sách của Nhà nước luôn là một rủi ro đối với các doanh nghiệp khai khoáng. Trên thực tế, trong báo cáo kinh doanh của bất kỳ doanh nghiệp khoáng sản nào, nó luôn là rủi ro được đưa ra khuyến nghị đầu tiên.
Và nay rủi ro ấy đã thực sự hiện hữu.
VỊ đắng của rủi ro
Mặc dù phải thay đổi chiến lược kinh doanh nhưng HAGL vẫn hoạt động ổn định nhờ vào nguồn thu từ nhiều lĩnh vực khác. Tuy nhiên, đối với những doanh nghiệp chỉ hoạt động trong lĩnh vực khai thác và xuất khẩu quặng thô thì rõ ràng là khó chồng thêm khó.
Khủng hoảng kinh tế trong những năm qua đã khiến hàng loạt doanh nghiệp khai thác và chế biến khoáng sản phải đóng cửa hoặc hoạt động cầm chừng, trong đó có Công ty Cổ phần Khoáng sản Nikko Việt Nam, Công ty Cổ phần Khoáng sản và Luyện kim Việt Nam (Mirex), Công ty Khoáng sản Xây dựng 30/4 Cao Bằng.
Thống kê của Vietstock trong quý IV/2011 cũng cho thấy trong số 17 doanh nghiệp khoáng sản niêm yết trên cả 2 sàn, có đến 9 doanh nghiệp kinh doanh thua lỗ. Nguyên nhân chủ yếu là doanh thu eo hẹp không bù đắp nổi chi phí hoạt động. Trong quý này, tổng lợi nhuận 17 doanh nghiệp ngành khoáng sản chỉ đạt 84 tỉ đồng, mức thấp nhất trong 6 quý liên tiếp.
Và nay chính sách mới về việc hạn chế xuất khẩu quặng thô, mới đây là Chỉ thị 02/CT-TTg đã khiến cho cánh cửa “cải thiện lợi nhuận nhờ xuất khẩu” cũng khép lại. Những tác động từ chính sách đã góp phần khiến cho tình hình kinh doanh của các công ty khoáng sản thêm tồi tệ. Bằng chứng là tổng doanh thu và lợi nhuận quý I/2012 của 17 doanh nghiệp trên sàn tiếp tục đi xuống và số doanh nghiệp lỗ đã tăng lên con số 12. Công ty Khoáng sản Bắc Kạn, chẳng hạn, có mức doanh thu thuần quý I/2012 chỉ 6,43 tỉ đồng, bằng 1/4 cùng kỳ năm ngoái. Mức doanh thu quá thấp đã khiến công ty này lỗ gần 4 tỉ đồng.
Đối với các doanh nghiệp ngành khoáng sản, vốn trước đây luôn đạt doanh thu và lợi nhuận cao, việc lỗ là dấu hiệu cho thấy ngành này đã không còn ngon ăn. Công ty Khoáng sản Bắc Kạn, chẳng hạn, chỉ mới những quý trước đó, doanh thu và lợi nhuận vẫn còn rất cao. Quý IV/2010, công ty này đạt doanh thu đến 53,8 tỉ đồng và lợi nhuận 5,4 tỉ đồng. Sang quý I/2011, dù doanh thu đã giảm xuống còn 24,8 tỉ đồng, nhưng lợi nhuận cũng đạt 5 tỉ đồng.
Vị ngọt của đổi mới
Cấm xuất khẩu khoáng sản thô là một chính sách đúng đắn của Chính phủ nhằm hạn chế việc thất thoát, lãng phí tài nguyên của quốc gia. Bên cạnh việc cấm xuất khẩu khoáng sản thô, Luật Khoáng sản sửa đổi năm 2010, có hiệu lực từ ngày 1.7.2011, cũng hướng tới việc khai thác và sử dụng tài nguyên một cách tiết kiệm, hiệu quả nhằm đảm bảo sự phát triển bền vững của đất nước.
Cần nói rõ là Chính phủ chỉ cấm xuất khẩu khoáng sản thô nhưng cho phép xuất khẩu quặng đã qua chế biến sâu, nghĩa là bắt buộc các doanh nghiệp phải đổi mới và nâng cao công nghệ chế biến khoáng sản. Điều này nhằm mang lại nhiều lợi ích hơn nữa trong việc xuất khẩu khoáng sản.
Đồng ở mỏ Sinh Quyền là một ví dụ. Bằng công nghệ luyện của Trung Quốc, Tập đoàn Công nghiệp Than và Khoáng sản chỉ làm ra được đồng có độ tinh khiết tối đa 99,95-99,97%, trong khi để kéo thành dây dẫn điện, đòi hỏi đồng phải có độ tinh khiết đạt 99,99%. Chênh lệch giá bán giữa 2 mức độ tinh khiết này có thể lên tới hàng ngàn USD mỗi tấn.
Thực tế cho thấy những doanh nghiệp khoáng sản đi trước hoặc bắt kịp các chính sách mới của Chính phủ đều đạt kết quả kinh doanh rất tốt. Trong báo cáo kinh doanh quý I/2012, lợi nhuận của 3 doanh nghiệp đứng đầu là Công ty Cơ khí và Khoáng sản Hà Giang, Công ty Khoáng sản Bình Định và Công ty Khoáng sản Sài Gòn - Quy Nhơn chiếm tới 75% lợi nhuận của toàn ngành. Điểm chung của 3 doanh nghiệp này là đều có nhà máy chế biến sâu.
Ngoài việc sở hữu mỏ Antimony với trữ lượng lớn, Công ty Cơ khí và Khoáng sản Hà Giang hiện là đơn vị duy nhất tại Việt Nam có thể khai thác và sản xuất sản phẩm Antimony ở quy mô công nghiệp. Đây là sản phẩm chuyên biệt được sử dụng trong công nghiệp chống cháy, công nghiệp bán dẫn, pin ắc-quy và các lớp vỏ bọc dây cáp, nên đầu ra luôn được đảm bảo. Chất lượng của sản phẩm đạt tới 99,95%, đảm bảo tiêu chuẩn xuất khẩu sang thị trường Nhật và châu Âu.
Trong khi đó, với Công ty Khoáng sản Bình Định, lợi nhuận quý I/2012 phần lớn đến từ việc được tiếp tục xuất khẩu quặng titan thô ilmenite và nhờ giá titan tăng khoảng 70% trong năm 2011 (quặng thô ilmenite tăng đến 160%). Ông Lê Anh Vũ, thành viên Hội đồng Quản trị Công ty, cho biết Công ty đã đầu tư xây dựng nhà máy chế biến xỉ titan để đón đầu những chính sách mới. “Hiện nay, Công ty đã hoàn tất việc lắp đặt và chạy thử thành công lò luyện xỉ titan thứ ba. Lò đã vận hành ổn định và an toàn”, ông nói.
Nổi bật nhất trong việc thích ứng với chính sách mới có lẽ là Công ty Khoáng sản Sài Gòn - Quy Nhơn, thành viên của Tập đoàn Đầu tư Sài Gòn. Sau gần 1 năm sản xuất cầm chừng vì chính sách hạn chế xuất khẩu thô của Nhà nước và thuế xuất khẩu xỉ titan cao, hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp này đã tăng trưởng trở lại một cách ngoạn mục khi thuế xuất khẩu xỉ titan giảm xuống còn 10%, cùng lúc 3 nhà máy chế biến xỉ titan của Công ty đi vào hoạt động.
Công ty Khoáng sản Sài Gòn - Quy Nhơn dự báo nhu cầu nguyên liệu xỉ titan trên thế giới sẽ còn tăng cao trong năm 2012. Do đó, kế hoạch của Công ty là sẽ tiếp tục đầu tư thêm lò luyện xỉ số 4 và số 5, mở rộng nhà xưởng và đầu tư khai thác các mỏ mới với tổng vốn đầu tư dự kiến 260 tỉ đồng.
Đầu tư xây dựng nhà máy để gia tăng giá trị xuất khẩu là điều doanh nghiệp nào cũng muốn làm, nhưng để làm được thì không dễ do vấn đề về vốn. Công ty Khoáng sản Bình Thuận từ lâu đã lên kế hoạch đầu tư 3 nhà máy chế biến sâu titan để phục vụ xuất khẩu. Thế nhưng, cho đến nay, sau gần 2 năm Công ty vẫn chưa lấy đâu ra vốn để triển khai và hiện vẫn đang kêu gọi nhà đầu tư.
Không chỉ khó khăn về vốn, việc đầu tư nhà máy tinh luyện quặng còn gặp một trở ngại khác. Đó là lĩnh vực khoáng sản tại Việt Nam có tính chất phân tán và manh mún. Trường hợp của HAGL là một ví dụ. Trữ lượng sắt tập đoàn này dự kiến thu được tại các mỏ ở Việt Nam là 30 triệu tấn, nhưng các mỏ này lại nằm trên 3 địa bàn khác nhau là Thanh Hóa, Kon Tum và Gia Lai. Do đó, mặc dù có tiềm lực tài chính khá mạnh nhưng HAGL cũng khó có thể đầu tư nhà máy tinh luyện và phải chấp nhận bán thô cho Tập đoàn Hòa Phát.Giá bán cho Hòa Phát chỉ 85 USD/tấn, so với giá xuất khẩu dự kiến của HAGL là 120 USD/tấn.
Cơ hội cho M&A
Bán cho doanh nghiệp trong nước không chỉ bị ép giá mà còn vướng phải vấn đề thủ tục. Chia sẻ về những thủ tục phức tạp này, ông Phạm Chí Cường, Chủ tịch Hiệp hội Thép Việt Nam, kể lại năm 2009, Tập đoàn Hòa Phát mua 200.000 tấn quặng ở Cao Bằng, nhưng mất 10 tháng với đủ các loại giấy tờ, văn bản, bên mua mới vận chuyển được 100.000 tấn quặng ra khỏi Cao Bằng.
Ngoài ra, theo ông Cường, phần lớn các mỏ khoáng sản đều nằm ở những tỉnh miền núi, nên nếu vận chuyển quặng về các cơ sở chế biến ở dưới xuôi thì chi phí vận chuyển bị đội lên rất nhiều, thậm chí cao hơn cả giá thành khai thác quặng. Vì thế, chuyện bán quặng ở trong nước cũng không đơn giản.
“Nay với chính sách cấm xuất khẩu thô, việc các doanh nghiệp khai khoáng nhỏ bị ép giá hoặc thậm chí không bán được quặng là điều có thể dự đoán được. Ngay cả doanh nghiệp lớn như chúng tôi cũng phải giảm giá thì mới bán được hàng”, Phó Tổng Giám đốc một doanh nghiệp khoáng sản lớn (không muốn nêu tên), cho biết.
Theo vị này, một khi không bán được sản phẩm, doanh nghiệp sẽ gặp khó khăn. Và đây sẽ là cơ hội để những công ty khai khoáng lớn thâu tóm các đối thủ nhỏ hơn, nhưng lại nắm trong tay các mỏ tài nguyên chất lượng cao.
Trong một bài phát biểu trình bày tại Diễn đàn Mua bán và sáp nhập (M&A) Doanh nghiệp 2012 được tổ chức vào đầu tháng 6 vừa qua, ông Đặng Xuân Minh, chuyên viên thẩm định thuộc Công ty Cổ phần Thẩm định giá BTC (BTCValue), cho rằng với tiềm năng khoáng sản của Việt Nam, cùng sự tháo gỡ về cơ chế (Luật Khoáng sản với hiệu lực thi hành từ ngày 1.7.2011 đã cho phép chuyển nhượng quyền thăm dò và quyền khai thác khoáng sản) cũng như sự phát triển của các doanh nghiệp ngành này, Việt Nam có thể sẽ chứng kiến nhiều thương vụ M&A trong những năm tới.
Cũng theo ông Minh, thời gian qua, các thương vụ chuyển nhượng quyền thăm dò, khai thác khoáng sản tại Việt Nam đã diễn ra, nhưng thông tin về chúng rất ít khi được công bố. Nhiều thương vụ mang tính chất mua đi bán lại giấy phép. Tuy nhiên, cũng có không ít đơn vị do điều kiện khách quan không thể tiếp tục thực hiện dự án nên phải chuyển nhượng để thu hồi vốn.
Nhìn lại lịch sử M&A ngành khai khoáng, 2010 là một năm khá ấn tượng khi Tập đoàn Masan công bố mua lại cổ phần kiểm soát trong Công ty Liên doanh Khai thác Chế biến Khoáng sản Núi Pháo từ Tiberon Minerals (Canada). Đây là một trong những dự án vonfram chưa được khai thác lớn nhất thế giới - một mỏ đa kim với trữ lượng đã được kiểm chứng, ước tính vào khoảng 55,4 triệu tấn ở tỉnh Thái Nguyên.
Đầu năm 2011, tập đoàn đầu tư vốn cổ phần tư nhân Mỹ Mount Kellett Capital Management đã bỏ ra khoảng 2.100 tỉ đồng để mua lại 20% cổ phần của Công ty Tài nguyên Masan, thuộc Tập đoàn Masan.
“Lĩnh vực khai khoáng tại Việt Nam vẫn thu hút sự quan tâm của các nhà đầu tư nước ngoài. Và M&A có thể là một trong những giải pháp giúp thực thi hiệu quả các dự án trong lĩnh vực này”, Tiến sĩ Địa chất Đặng Xuân Phú nhận xét.

Nguồn: Nhịp cầu đầu tư

Lĩnh vực M&A tại Việt Nam hấp dẫn hàng đầu châu Á


Với mức doanh thu từ mảng mua bán, sáp nhập tăng trưởng tới 24% trong năm ngoái giữa lúc doanh thu toàn châu Á sụt giảm 10%, thị trường M&A Việt Nam đang được đánh giá là hứa hẹn hàng đầu châu lục.

Đây là nhận định của nhà báo Joyce Koh trong bài viết với tiêu đề: “Việt Nam dẫn đầu châu Á giữa lúc các ngân hàng đầu tư theo đuổi các thương vụ của Nhà nước” được đăng tải trên trang tài chính uy tín hàng đầu thế giới Bloomberg.
Dẫn nguồn tin từ tập đoàn ngân hàng Thụy Sỹ Credit Suisse, tác giả cho biết doanh thu mảng ngân hàng đầu tư tại Việt Nam trong năm nay có thể tăng ít nhất 25% trong bối cảnh chính phủ Việt Nam đẩy mạnh quá trình cổ phần hóa còn các công ty nước ngoài đẩy mạnh hoạt động mua bán sáp nhập.
“Mảng ngân hàng đầu tư tại Việt Nam đã vượt lên xu thế sụt giảm doanh thu ở khu vực châu Á khi giá trị các thương vụ sáp nhập trong quý 1 vừa qua tăng vọt lên mức cao nhất trong 6 năm trở lại đây.
Nhờ lạm phát giảm tốc và chính phủ điều chỉnh giảm các lãi suất điều hành để hỗ trợ tăng trưởng, chỉ số VN- Index đã tăng 29% tính theo USD, và là chỉ số có mức tăng ngoạn mục thứ ba trong số 96 chỉ số chứng khoán chính được Bloomberg theo dõi”, bài báo viết trước khi trích dẫn nhận định của ông Lê Hoài Anh - Giám đốc điều hành ngân hàng Credit Suisse tại Việt Nam: “Chúng tôi cho rằng Việt Nam là thị trường đầy tiềm năng”.
Chính phủ Việt Nam, những người đang đi theo mô hình của Trung Quốc trong việc giảm sự tham gia của nhà nước đến hoạt động kinh doanh, đã cam kết sẽ đẩy mạnh việc bán cổ phần tại các doanh nghiệp trong đó có ngân hàng Đầu tư và Phát triển Việt Nam. Trong khi đó việc lạm phát đi xuống trong tháng thứ 8 liên tiếp đã thu hút các nhà đầu tư nước ngoài.
Trong năm ngoái, theo số liệu của công ty nghiên cứu Freeman & Co có trụ sở tại New York, doanh thu từ mảng ngân hàng đầu tư tại Việt Nam tăng tới 24% giữa lúc doanh thu toàn châu Á giảm gần 10%. Dù vậy thì với giá trị doanh thu khoảng 46 triệu USD, quy mô thị trường M&A Việt Nam chỉ bằng một phần mười Indonesia.
“Lí do các ngân hàng vẫn theo sát và dành nhiều thời gian tại Việt Nam không phải vì 46 triệu USD mà vì những khoản đầu tư cho tương lai”, ông Chang Tou Chen, người đứng đầu mảng ngân hàng đầu tư khu vực châu Á – Thái Bình Dương của ngân hàng HSBC khẳng định.
Hồi tháng 4/2011, KKR & Co. đã có thương vụ đầu tư vào công ty tư nhân lớn nhất trong lịch sử Việt Nam khi chấp thuận chi 159 triệu USD để mua cổ phần tại tập đoàn sản xuất nước mắm Masan Consumer Corp. Tháng 9 vừa qua, một ngân hàng quốc doanh với tên gọi Vietcombank cho biết sẽ bán 15% cổ phần cho ngân hàng Nhật Mizuho Financial Group Inc với giá 567 triệu USD, đánh dấu thương vụ mua bán cổ phiếu trong nước lớn nhất thập kỷ.
Ông Chang hy vọng mỗi năm sẽ có từ 1-2 thương vụ mua bán liên quan đến các công ty Việt Nam với giá trị hơn 500 triệu USD. Trong 10 năm qua, Việt Nam đã chứng kiến 2 thương vụ lớn cỡ vậy đó là trường hợp của Vietcombank và vụ chuyển nhượng mảng hoạt động tại Việt Nam của ConocoPhillips cho Perenco SA. với giá 1,3 tỷ USD.
“Việt Nam, theo cảm nhận của chúng tôi, đang mở ra những cơ hội lớn cho chúng tôi trở thành cầu nối giữa Việt Nam với thị trường vốn quốc tế, cung cấp kinh nghiệm chuyên môn và giúp đỡ chính phủ cũng như khu vực tư nhân”, Rehan Anwer, một giám đốc của mảng ngân hàng đầu tư tại Việt Nam của Credit Suisse cho biết. Ông dự tính doanh thu từ lĩnh vực mua bán, sáp nhập trong năm nay có thể tăng 25%.

(Lược dịch từ Bloomberg)

Lĩnh vực M&A tại Việt Nam hấp dẫn hàng đầu châu Á


Với mức doanh thu từ mảng mua bán, sáp nhập tăng trưởng tới 24% trong năm ngoái giữa lúc doanh thu toàn châu Á sụt giảm 10%, thị trường M&A Việt Nam đang được đánh giá là hứa hẹn hàng đầu châu lục.

Đây là nhận định của nhà báo Joyce Koh trong bài viết với tiêu đề: “Việt Nam dẫn đầu châu Á giữa lúc các ngân hàng đầu tư theo đuổi các thương vụ của Nhà nước” được đăng tải trên trang tài chính uy tín hàng đầu thế giới Bloomberg.
Dẫn nguồn tin từ tập đoàn ngân hàng Thụy Sỹ Credit Suisse, tác giả cho biết doanh thu mảng ngân hàng đầu tư tại Việt Nam trong năm nay có thể tăng ít nhất 25% trong bối cảnh chính phủ Việt Nam đẩy mạnh quá trình cổ phần hóa còn các công ty nước ngoài đẩy mạnh hoạt động mua bán sáp nhập.
“Mảng ngân hàng đầu tư tại Việt Nam đã vượt lên xu thế sụt giảm doanh thu ở khu vực châu Á khi giá trị các thương vụ sáp nhập trong quý 1 vừa qua tăng vọt lên mức cao nhất trong 6 năm trở lại đây.
Nhờ lạm phát giảm tốc và chính phủ điều chỉnh giảm các lãi suất điều hành để hỗ trợ tăng trưởng, chỉ số VN- Index đã tăng 29% tính theo USD, và là chỉ số có mức tăng ngoạn mục thứ ba trong số 96 chỉ số chứng khoán chính được Bloomberg theo dõi”, bài báo viết trước khi trích dẫn nhận định của ông Lê Hoài Anh - Giám đốc điều hành ngân hàng Credit Suisse tại Việt Nam: “Chúng tôi cho rằng Việt Nam là thị trường đầy tiềm năng”.
Chính phủ Việt Nam, những người đang đi theo mô hình của Trung Quốc trong việc giảm sự tham gia của nhà nước đến hoạt động kinh doanh, đã cam kết sẽ đẩy mạnh việc bán cổ phần tại các doanh nghiệp trong đó có ngân hàng Đầu tư và Phát triển Việt Nam. Trong khi đó việc lạm phát đi xuống trong tháng thứ 8 liên tiếp đã thu hút các nhà đầu tư nước ngoài.
Trong năm ngoái, theo số liệu của công ty nghiên cứu Freeman & Co có trụ sở tại New York, doanh thu từ mảng ngân hàng đầu tư tại Việt Nam tăng tới 24% giữa lúc doanh thu toàn châu Á giảm gần 10%. Dù vậy thì với giá trị doanh thu khoảng 46 triệu USD, quy mô thị trường M&A Việt Nam chỉ bằng một phần mười Indonesia.
“Lí do các ngân hàng vẫn theo sát và dành nhiều thời gian tại Việt Nam không phải vì 46 triệu USD mà vì những khoản đầu tư cho tương lai”, ông Chang Tou Chen, người đứng đầu mảng ngân hàng đầu tư khu vực châu Á – Thái Bình Dương của ngân hàng HSBC khẳng định.
Hồi tháng 4/2011, KKR & Co. đã có thương vụ đầu tư vào công ty tư nhân lớn nhất trong lịch sử Việt Nam khi chấp thuận chi 159 triệu USD để mua cổ phần tại tập đoàn sản xuất nước mắm Masan Consumer Corp. Tháng 9 vừa qua, một ngân hàng quốc doanh với tên gọi Vietcombank cho biết sẽ bán 15% cổ phần cho ngân hàng Nhật Mizuho Financial Group Inc với giá 567 triệu USD, đánh dấu thương vụ mua bán cổ phiếu trong nước lớn nhất thập kỷ.
Ông Chang hy vọng mỗi năm sẽ có từ 1-2 thương vụ mua bán liên quan đến các công ty Việt Nam với giá trị hơn 500 triệu USD. Trong 10 năm qua, Việt Nam đã chứng kiến 2 thương vụ lớn cỡ vậy đó là trường hợp của Vietcombank và vụ chuyển nhượng mảng hoạt động tại Việt Nam của ConocoPhillips cho Perenco SA. với giá 1,3 tỷ USD.
“Việt Nam, theo cảm nhận của chúng tôi, đang mở ra những cơ hội lớn cho chúng tôi trở thành cầu nối giữa Việt Nam với thị trường vốn quốc tế, cung cấp kinh nghiệm chuyên môn và giúp đỡ chính phủ cũng như khu vực tư nhân”, Rehan Anwer, một giám đốc của mảng ngân hàng đầu tư tại Việt Nam của Credit Suisse cho biết. Ông dự tính doanh thu từ lĩnh vực mua bán, sáp nhập trong năm nay có thể tăng 25%.

(Lược dịch từ Bloomberg)

Thứ Sáu, 27 tháng 7, 2012

PHÍ DỊCH VỤ THẺ ATM – “KẺ MÓC TÚI” NGƯỜI TIÊU DÙNG?


Gần như mọi vấn đề liên quan đến ngân hàng, đều đang là những chủ đề nóng bỏng: Dư nợ, lãi suất, nợ xấu, ngoại tệ, vàng, sáp nhập, phí ATM,… Và song hành với nó là nỗi băn khoăn, lo ngại của người tiêu dùng dịch vụ ngân hàng về các dịch vụ nói chung và về thẻ ATM nói riêng.
1. Thẻ ATM, dịch vụ dành cho tất cả mọi người
Trong quá trình góp ý xây dựng Luật Bảo vệ quyền lợi của người tiêu dùng, tôi đã viết và trình bày bài tham luận “Bảo vệ quyền lợi của người tiêu dùng sử dụng dịch vụ ngân hàng” tại Hội thảo Quốc tế Bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng: Từ hai góc nhìn Á – Âu, do Nhà Pháp luật Việt – Pháp và Bộ Công thương đồng tổ chức tại Hà Nội trong hai ngày 27 và 28-9-2010.
Với 22 trang của bài tham luận nói trên, tôi đã nêu ra một loạt vấn đề bất cập, chưa rõ ràng, chưa bảo vệ được quyền lợi của người tiêu dùng dịch vụ ngân hàng về các nội dung sau:
- Bảo vệ quyền lợi của người gửi tiền khi rút tiền trước hạn, trong đó có 2 vấn đề sau:[1]
+ Người gửi tiền chỉ được rút trước hạn nếu đã có thoả thuận với ngân hàng và phải thông báo trước một thời hạn nhất định theo quy định của ngân hàng. Nếu không đáp ứng được một trong hai điều kiện này, thì không được rút trước hạn hoặc được rút nhưng phải trả phí rút trước hạn (tức là người gửi tiền không những không được hưởng lãi mà còn bị mất đi một phần tiền gốc);
+ Người gửi tiền rút trước hạn nếu đã đáp ứng được cả hai điều kiện nói trên, thì cũng chỉ được hưởng mức lãi suất “tối đa bằng mức lãi suất tiền gửi không kỳ hạn thấp nhất” của ngân hàng (tức là, gửi 12 tháng, nếu rút tiền vào tháng thứ 11, thì cũng chỉ được hưởng lãi suất không kỳ hạn).
- Bảo vệ quyền lợi của người thừa kế của người gửi tiền;
- Bảo vệ quyền lợi của người gửi tiền trong trường hợp bị Ngân hàng Nhà nước áp đặt mức lãi suất tiền gửi thấp hơn lãi suất thị trường;
- Bảo vệ quyền lợi của người gửi tiền về quyền sở hữu trước hành vi gian lận của CBNV ngân hàng hoặc của người khác;
- Bảo vệ quyền lợi của người gửi tiền được bảo hiểm tiền gửi;
- Bảo vệ quyền lợi của người vay vốn tiêu dùng, trong đó có việc để mua bất động sản tiêu dùng;
- Bảo vệ quyền lợi của người vay vốn đối với lãi suất tiền vay trong hạn, lãi suất trả nợ trước hạn và lãi suất tiền vay quá hạn;
- Bảo vệ quyền lợi của người sử dụng dịch vụ giao dịch tiền mặt;
- Bảo vệ quyền lợi của người sử dụng dịch vụ thẻ ATM;
- Bảo vệ quyền lợi của người mua ngoại tệ của ngân hàng;
- Bảo vệ quyền lợi của người sử dụng dịch vụ ngân hàng về bí mật thông tin tiền gửi, tài sản gửi và thông tin giao dịch.
Luật Bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng năm 2010 gần như chưa đả động được đến những vấn đề nói trên.
Nếu như trong bài tham luận trên, tôi đã đứng hẳn về phía người tiêu dùng “tấn công” ngân hàng và pháp luật về lĩnh vực này, thì trong bài tham luận này, là một góc nhìn ngược lại và quan điểm khác. Và cũng chỉ bàn đến một nội dung liên quan đến Phí dịch vụ thẻ ATM.
2. Sử dụng dịch vụ cao cấp, trả tiền bình dân
Thẻ ATM, cụ thể là thẻ ghi nợ, là một loại thẻ ngân hàng đơn giản nhất, phổ biến nhất và cũng gây ra nhiều tranh cãi bức xúc nhất trong xã hội hiện nay. Đây là một loại thẻ mà khách hàng chi được sử dụng số tiền của mình đã có trong tài khoản. Ngân hàng không được “ăn bẫm” từ tiền gửi của khách hàng, vì ngân hàng phải trả lãi theo lãi suất thị trường như đối với các khoản tiền gửi không kỳ hạn thông thường khác.
Để có được những chiếc thẻ ATM đơn giản cho khách hàng sử dụng, thì ngân hàng phải chi rất nhiều tiền cho hệ thống công nghệ là máy vi tính, phần mềm, máy ATM, trạm ATM, kho két đựng tiền, xe chở tiền, nhân viên các khâu,… và đặc biệt là tồn tích một lượng tiền rất lớn (ít thì vài trăm, nhiều thì vài tỷ đồng “túc trực” trong mỗi ATM). Ngân hàng chi tiền tỷ, để nhặt nhạnh lại từng trăm đồng, nghìn đồng, vì vậy, đương nhiên là phải thu phí. Và cách thu phí văn minh, hợp lý, công bằng nhất là “đẻ” ra nhiều loại phí liên quan đến thẻ ATM, để ai dùng đến đâu thì trả đến đó, dùng nhiều trả nhiều, dùng ít trả ít, đó là:
- Phí phát hành thẻ (trong đó có việc làm thẻ nhanh hoặc chậm);
- Phí rút tiền mặt tại ATM (trong cùng hoặc khác hệ thống);
- Phí chuyển tiền qua ATM (trong cùng hoặc khác hệ thống);
- Phí truy vấn số dư thẻ;
- Phí sao kê tài khoản thẻ;
- Phí dịch vụ SMS (nhắn tin thông báo tức thời biến động số dư tới điện thoại di động);
- Phí cấp lại mã PIN (do chủ thẻ quên PIN hoặc bị khóa thẻ tại máy ATM);
- Phí cấp lại thẻ ATM (do mất, hỏng thẻ); v.v…
Phát hành, cấp thẻ, cấp mã, rút tiền, chuyển tiền, truy vấn, sao kê, nhắn tin,… đều là đều là dịch vụ, đều tốn tiền, đều phải mất chi phí. Vậy sử dụng thẻ để rút tiền hay sử dụng các dịch vụ khác liên quan đến thẻ, thì đương nhiên phải trả phí, trừ trường hợp được nhà cung cấp dịch vụ khuyến mại, miễn phí. Việc này cũng giống phải trả thêm tiền khăn ăn sau khi đã trả tiền thức ăn và tiền phục vụ cho nhà hàng. Thực tế thì người tiêu dùng đã được miễn một số loại phí trong nhiều năm nay, đặc biệt là phí rút tiền mặt tại ATM nội mạng (rút trong cùng hệ thống).
Quan hệ gốc giữa ngân hàng với khách hàng trong giao dịch thẻ, đó là hợp đồng gửi tiền. Theo đó, khách hàng có quyền hưởng lãi suất như đối với các khoản tiền gửi không kỳ hạn khác. Còn ngân hàng thì có nghĩa vụ giữ tiền và trả lãi để được tận dụng nguồn vốn đó đưa vào hoạt động kinh doanh. Ngân hàng "ăn" ở chỗ giao dịch với quy mô lớn, có nhiều khách hàng và đồng thời kết hợp thực hiện nhiều nghiệp vụ để sinh lời. Thử so sánh dịch vụ “giữ tiền” với ngay dịch vụ “giữ vàng” của chính ngân hàng thì thấy rõ. Nếu ngân hàng không tận dụng được nguồn vốn bằng vàng để đưa vào kinh doanh (do quy định của Ngân hàng Nhà nước), thì ngay lập tức, khách hàng sẽ phải trả phí gửi vàng cho ngân hàng, như đã quy định và sẽ phải thực hiện triệt để trong thời gian sắp tới. Nếu chỉ xét riêng mối quan hệ gửi tiền vào tài khoản thẻ giữa ngân hàng với từng khách hàng như các loại dịch vụ khác, thì rõ ràng là ngân hàng lỗ to, vì nhận của mỗi khách hàng 10 đồng, sẽ luôn phải sẵn sàng có đủ 10 đồng cho khách hàng ấy rút lại vào bất cứ lúc nào, ở bất kỳ trụ sở giao dịch nào và tại bất kỳ cây ATM nào (gần như 24/24 giờ).
Như vậy, thu các loại phí ATM là tất yếu, là hợp lý và bình thường. Vấn đề chỉ là cách thức thu và mức thu thế nào mà thôi.
3. Thu phí thế nào cho phải đạo?
Nếu thị trường thẻ ATM còn độc quyền, thiếu cạnh tranh, cầu lớn hơn cung, thì việc thu phí và tăng phí cần được quản lý chặt chẽ, cần khống chế để bảo vệ quyền lợi của người tiêu dùng. Tuy nhiên, thị trường thẻ ATM hiện nay là hoàn toàn cạnh tranh tự do, sòng phẳng, cung luôn lớn hơn cầu, ngân hàng luôn phải “giành giật” khách hàng. Thị trường cạnh tranh ở mức tương đối hoàn hảo, mà các ngân hàng không chủ động bỏ phí hay giảm phí xuống, thì điều đó đã chứng tỏ rằng, mức phí như thế là sự hình thành hợp lý và tất yếu của thị trường. Và nếu một vài ngân hàng tăng phí hay thu thêm phí mà các ngân hàng khác khong tận dụng cơ hội để lôi kéo khách hàng về mình, mà lại cũng hưởng ứng tăng theo, thì điều đó càng chứng minh rõ, xu thế thị trường đã đến lúc không còn chấp nhận sự miễn phí hoặc duy trì mức phí thấp như trước. Trong trường hợp này, thị trường đã đúng và hãy để cho thị trường điều chỉnh. Đừng làm méo mó thị trường như câu chuyện lãi suất cho vay. Lãi suất cũng hoàn toàn cạnh tranh, thì cao hay thấp, chủ yếu là do thị trường quyết định, chứ không phải do các ngân hàng thương mại áp đặt chủ quan. Thị trường xấu đủ thứ, xấu trường kỳ, xấu tiềm ẩn, thì sao có thể đòi hỏi một mức lãi suất tốt ? Nếu các ngân hàng thương mại áp đặt được lãi suất cho vay cao ngược với thị trường, thì chắc chắn họ đã áp đặt luôn lãi suất huy động thấp để kiếm lời, chứ đã chẳng xảy ra nghịch lý kéo dài là, các ngân hàng cứ tìm trăm mưu, ngàn kế, vạn phương để huy động vượt trần lãi suất, tự mình vi phạm, mất tiền trước bao nhiêu sự hiểm nguy. Chỉ có Ngân hàng Nhà nước áp đặt và kết quả thì cũng là gián tiếp do thị trường mang lại, chứ chưa bao giờ đạt được một cách trực tiếp.
Mức phí sao kê hay rút tiền mặt trong cùng một hệ thống, nếu chỉ thu khoảng 1.000 đồng/giao dịch, thì là mức không đáng kể, vì 1.000 đồng bây giờ gần như không mua nổi cái gì. Mặt khác khách hàng hoàn toàn có thể lựa chọn đến điểm giao dịch trực tiếp của ngân hàng rút tiền miễn phí. Còn nếu rút tiền khác hệ thống hay chuyển khoản mà thu khoảng 3.000 đồng/giao dịch hoặc 5-6.000 đồng, thì cũng chỉ bằng một lượt gửi xe máy, ô tô. Nếu thu nhiều hơn thì chỉ đối với một số loại giao dịch đặc biệt và cũng là hợp lý.
Vấn đề trở thành nặng nề chủ yếu là do tâm lý sử dụng miễn phí lâu nay, kiểu như người Miền Bắc quen được hưởng dịch vụ miễn phí trông xe khi ăn uống ở nhà hàng, thì sẽ cảm thấy khó chịu khi phải thanh toán tiền gửi xe ở các nhà hàng Miền Nam. Tâm lý đã tạo ra cảm giác thiếu công bằng kiểu như, chuyển tiền khi giao dịch tại quầy phải mất phí thì đồng tình, nhưng lại phản đối khi chuyển tiền qua ATM không được miễn phí.
Rồi, vấn đề là một số ngân hàng thu loại phí mới và tăng phí cũ vào thời điểm rất khó khăn, lại vừa bị sốc bởi cú tăng giá điện, nước,… vừa xong. Việc thu phí không gặp thời này, phần lớn là lỗi của cơ quan quản lý, đã ngăn cản và trì hoãn thời điểm cho phép thu phí ATM quá lâu. Và vấn đề còn là ở chỗ, khách hàng cảm thấy bị thu phí bất ngờ bởi quyết định đơn phương của ngân hàng.
Nếu cứ theo nguyên tắc cứng, coi hợp đồng cung ứng dịch vụ thẻ cũng như các hợp đồng dân sự, thương mại khác, thì khi thay đổi bất kỳ một nội dung nào trong hợp đồng đã ký, như phí rút tiền, phí chuyển tiền,… hai bên đều sẽ phải “ngồi” lại với nhau để thương lượng, ngã ngũ, rồi thể hiện két quả đó bằng giấy trắng, mực đen và dấu đỏ. Như thế có cần thiết và có nên không? Tôi cho rằng, thực sự là không cần thiết và không nên !
Điều hoàn toàn phù hợp với cả pháp lý, kinh tế lẫn thực tế là, khi bắt đầu dùng thẻ, thì khách hàng có toàn quyền chủ động gật hoặc lắc đầu trước hợp đồng dịch vụ thẻ do ngân hàng đưa ra. Nếu đã gật đầu, thì cũng có nghĩa là đã chấp nhận vô điều kiện đối với các loại phí cũng mức phí, như cách thức công bố phí. Vì về mặt pháp lý, việc đó đều đã được lường trước và đã được thoả thuận trong hợp đồng cung ứng dịch vụ thẻ. Trước khi thu, đương nhiên là các ngân hàng cũng làm theo đúng thoả thuận trong hợp đồng bằng cách niêm yết công khai biểu phí ở tất cả các điểm giao dịch và thông báo trên trang web. Về mặt kinh tế, nếu cứ phải tay đôi giấy trắng, mực đen, thì sẽ tốn kém tiền bạc, lãng phí thời gian mà chẳng mang lại lợi ích gì đáng kể, vì mỗi ngân hàng, ít thì cũng có hàng vạn khách hàng, nhiều thì có tới hàng triệu khách hàng dùng thẻ. Ngân hàng đủ khả năng để gọi tất cả khách hàng đến ký, hay gửi từng văn bản cho khách hàng xin xác nhận, rồi phân loại, xử lý kết quả đó. Nhưng làm như vậy, thì khác nào triển khai một loại dịch vụ giao dịch hiện đại, tiện lợi, công nghệ cao, bằng cách làm thủ công, bất tiện, công nghệ thô sơ. Và quan trọng nhất là toàn bộ phí tổn cho những việc ấy, đương nhiên sẽ được cộng thêm vào chi phí cho khách hàng.
Vì vậy, loại phí, mức phí và cách thức thu phí ATM của các ngân trong thời gian vừa qua, tuy chưa phải là tốt nhất, nhưng là việc bình thường, là điều tương đối hợp lý và hoàn toàn có thể chấp nhận được.
4. Pháp luật và ngân hàng nên làm gì?
Luật Bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng năm 2010 gần như chưa động được vào lĩnh vực tài chính, ngân hàng, do có quá nhiều yếu tố đặc thù. Vì vậy, cần thiết phải xem xét xây dựng một đạo luật riêng bảo vệ quyền lợi của người tiêu dùng các dịch vụ tài chính, ngân hàng.
Pháp luật bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng dịch vụ ATM cần có cơ chế buộc đăng ký các hợp đồng mẫu cung ứng dịch vụ thẻ. Đó là loại hợp đồng theo mẫu 100%, nhưng lại không phải đăng ký, vì quy định sơ hở đến mức ngớ ngẩn của Luật Bảo vệ quyền lợi của người tiêu dùng.
Nhưng pháp luật bảo vệ người tiêu dùng sử dụng dịch vụ ATM, tuyệt đối không nên quy định theo cách, phải được cơ quan nhà nước cho phép hay tệ hơn là ấn định luôn mức phí. Cũng không nên đi theo hướng bắt buộc ngân hàng chỉ được thu phí, tăng phí khi đã thoả thuận tay đôi, cụ thể, rõ ràng, chi tiết với từng khách hàng. Phải bảo vệ quyền lợi của người tiêu dùng, nhưng nếu bảo vệ theo cách đó thì phản lại quy luật thị trường, là phi kinh tế, phi thực tế và không mang lại hiệu quả tốt cho các bên.
Vấn đề là pháp luật phải tạo ra cho được cơ chế thực sự cạnh tranh tốt nhất, lành mạnh nhất, trong đó có cạnh tranh về phí dịch vụ, tương tự như câu chuyện với mạng điện thoại. Phải làm cho cả hệ thống ngân hàng không liên kết với nhau tăng phí, làm cho các ngân hàng phấn đấu giữ phí ổn định và giảm phí nếu có thể, thay vì tăng phí. Nhưng nếu buộc phải tăng phí, để bảo đảm sự hợp lý của thị trường, thì lại không thể và không nên ngăn cấm. Điều này cũng giống như đối với lãi suất huy động và cho vay. Phải xây được cơ chế, sao cho cùng một thời điểm, người này không dám tăng giá, vì sợ có kẻ khác sẽ sẵn sàng hạ giá.
Ngân hàng Nhà nước không có thẩm quyền và không nên cho hay không cho các ngân hàng thương mại thu phí ATM, càng không được quyền xử phạt các ngân hàng không tuân lệnh ngừng thu phí. Vì những hành vi này phải căn cứ vào quy định cụ thể của của pháp luật (mà quy định thì không có), chứ không thể cứ phát ngôn và hành động theo cảm tính, theo dư luận. Làm trái với Công văn của NHNN mà không trái pháp luật, thì NHNN chỉ có quyền ghi sổ đen, chứ không thể tự mình phạm luật để xử phạt việc làm không sai luật.
Về phía ngân hàng thương mại, nên có sự phân biệt đối xử trong việc thu phí ATM, nhất là phí rút tiền nội mạng. Một trong những giải pháp rất cần xem xét, đó là phân loại giao dịch: Từ chỗ không thu phí, thì nên bắt đầu thu từ từ, ở mức thấp và thu đối với một số trường hợp. Chẳng hạn, rút từ 1 triệu đồng trở lên, thì thu một vài nghìn đồng. Rút dưới 1 triệu đồng, thì miễn phí. Người đã rút tiền triệu, thì không bao giờ đắn đo với mức phí một vài ngàn. Còn những đối tượng có thu nhập thấp (như hưu trí, sinh viên, người nghèo,…) hoặc kể cả người có nhiều tiền, nhưng rút ít để lách phí, thì cần ưu đãi với sự khó khăn thật sự hoặc châm chước với cách tính toán chi ly của họ. Ngân hàng đâu có băn khoăn gì với việc phục vụ khách hàng trực tiếp rút tiền miễn phí tại quầy giao dịch từ xưa đến nay. Phí truy vấn, sao kê, nhắn tin,… thì luôn phải thấp hơn phí rút tiền mặt, vì lợi ích có được và chi phí phải bỏ ra của các dịch vụ này rõ ràng là khác nhau.
Như vậy, việc bảo vệ quyền lợi của người tiêu dùng mới không thiệt hại cho ngân hàng và ngược lại. Và bài tham luận này, tuy không bênh vực quyền lợi của người tiêu dùng, nhưng cũng không thể phủ nhận rằng, quyền lợi của người tiêu dùng thẻ ATM chưa được bảo vệ một cách đúng đắn, cần thiết và khách quan.
Phí dịch vụ ATM đúng là “kẻ móc túi” người tiêu dùng, nhưng “kẻ móc túi” ấy không phạm luật, không hề là kẻ xấu và không đáng bị lên án!
——————————————-
[1] Điều 16 về “Rút tiền gửi tiết kiệm trước hạn”, Quy chế Tiền gửi tiết kiệm, ban hành kèm theo Quyết định số 1160/2004/QĐ-NHNN ngày 13-9-2004 của Thống đốc NHNN; đã được sửa đổi, bổ sung theo Quyết định số 47/2006/QĐ-NHNN ngày 25-9-2006 và Thông tư số 04/2011/TT-NHNN ngày 10-3-2011.
Nguồn: Hội thảo “Nhìn lại một năm Luật Bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng có hiệu lực”. Hà Nội 18-7-2012

MỘT SỐ ƯU ĐIỂM VÀ HẠN CHẾ CỦA QUY ĐỊNH MỚI VỀ GIAO DỊCH BẢO ĐẢM


Ngày 22 tháng 2 năm 2012, Chính phủ đã ban hành Nghị định 11/2012/NĐ-CP có hiệu lực thi hành kể từ ngày 10 tháng 4 năm 2012 về sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29 tháng 12 năm 2006 hướng dẫn thi hành các quy định của Bộ luật dân sự về giao dịch bảo đảm (các điều từ 318 đến 373). Văn bản pháp luật mới này đã chỉ rõ một số khía cạnh mà trong thực tiễn áp dụng còn có nhiều cách hiểu khác nhau và có một số quy định mới so với Nghị định 163. Tuy nhiên, vẫn còn một số điểm Nghị định này chưa xử lý một cách thỏa đáng hay mâu thuẫn với quy định của Bộ luật dân sự. Bài viết này sẽ phân tích một số nét chính của lần sửa đổi bổ sung này.
1). Một số điểm mới trong pháp luật về giao dịch bảo đảm
Tài sản bảo đảm – Theo quy định tại điều 4 khoản 1, Nghị định 163 được bổ sung, sửa đổi bởi Nghị định 11/2012/NĐ-CP (sau đây gọi tắt là Nghị định mới), tài sản bảo đảm có thể là tài sản hiện có hoặc tài sản hình thành trong tương lai mà pháp luật không cấm giao dịch. Nghị định mới đã thay thế khái niệm tài sản được phép giao dịch  bằng khái niệm tài sản mà pháp luật không cấm giao dịch. Giải pháp này là phù hợp bởi thông thường quy định pháp luật chỉ nêu danh sách các tài sản bị cấm hay hạn chế giao dịch chứ không thể liệt kê được hết các tài sản được phép giao dịch nhất là các loại tài sản mới ra đời, đặc biệt là các tài sản vô hình.
Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ phát sinh trong tương lai – Nghị định mới bổ sung điều 8a về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ phát sinh trong tương lai theo đó « trong hợp đồng bảo đảm thực hiện nghĩa vụ phát sinh trong giao dịch, các bên không bắt buộc phải thỏa thuận cụ thể về phạm vi của nghĩa vụ bảo đảm và thời hạn thực hiện nghĩa vụ bảo đảm, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác. Khi nghĩa vụ được hình thành, các bên không phải đăng ký thay đổi nội dung giao dịch bảo đảm đã đăng ký.” Quy định mới này thật sự là một bước đột phá so với quy định hiện hành. Thực vậy, Bộ luật dân sự và Nghị định 163 cũ chỉ nêu nguyên tắc có thể bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự nghĩa vụ trong tương lai (khoản 2, điều 319, Bộ luật dân sự) tức là « nghĩa vụ dân sự mà giao dịch dân sự làm phát sinh nghĩa vụ đó được xác lập sau khi giao dịch bảo đảm được giao kết » (khoản 6, điều 3, Nghị định 163). Nghị định mới đi xa hơn khi chỉ rõ không nhất thiết phải miêu tả cụ thể (bao gồm phạm vi và thời hạn) nghĩa vụ phát sinh trong tương lai. Đây là một ngoại lệ mới so với nguyên tắc chung về đối tượng của nghĩa vụ dân sự được quy định tại khoản 2 điều 282 của Bộ luật dân sự theo đó « đối tượng của nghĩa vụ dân sự phải được xác định cụ thể ».
Quy định mới đặc biệt có lợi cho bên nhận bảo đảm đặc biệt là các ngân hàng thương mại (sau đây gọi tắt là ngân hàng). Chẳng hạn khi giá trị tài sản thế chấp lớn hơn rất nhiều so với giá trị của một khoản vay được bảo đảm bằng tài sản này, trong hợp đồng thế chấp có thể quy định như sau : « tài sản X được thế chấp để bảo đảm toàn bộ khoản vay A và tất cả các khoản vay hay nghĩa vụ tài sản khác của bên thế chấp được phát sinh trong quan hệ giao dịch trong tương lai giữa bên thế chấp và bên nhận bảo đảm».
Mô tả chung về tài sản bảo đảm – Khoản 2, điều 10, Nghị định 163 cũ đặt ra nguyên tắc «việc mô tả chung về tài sản bảo đảm không ảnh hưởng đến hiệu lực của giao dịch bảo đảm ». Nguyên tắc này từ nay không còn được áp dụng (khoản 20, điều 1, Nghị định 11/2012/NĐ-CP). Có thể suy luận là tài sản bảo đảm phải được xác định cụ thể, nếu không hợp đồng có nguy cơ bị tuyên vô hiệu.
Quyền đòi nợ hay quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng cũng phải được mô tả cụ thể theo tinh thần của khoản 2 điều 282 của Bộ luật dân sự nêu ở trên.
Yêu cầu về mô tả cụ thể về tài sản bảo đảm có thể hạn chế việc dùng tài sản hình thành trong tương lai để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự vì các bên đứng trước nguy cơ hiệu lực của hợp đồng bị tác động bởi việc mô tả không đầy đủ tài sản bảo đảm. Chẳng hạn, theo quy định của pháp luật hiện hành, một doanh nghiệp là khách hàng quen thuộc và tin cậy của một ngân hàng có thể thế chấp các khoản phải thu (hoặc tài khoản đang hoạt động là nơi tiếp nhận các khoản phải thu) là các dòng tiền được hình thành trong tương lai mà không cần mô tả cụ thể các khoản phải thu này. Quy định mới ít nhiều sẽ khiến các bên phải cân nhắc trước khi ký kết một giao dịch tương tự.
Cầm giữ tài sản – Quyền cầm giữ tài sản có phạm vi khá hẹp vì chỉ phát sinh trong quan hệ hợp đồng song vụ và chưa được coi là một biện pháp bảo đảm (điều 416 Bộ luật Dân sự). Tuy vậy, Nghị định mới đã cải thiện đáng kể vị thế của bên cầm giữ khi quy định bên cầm giữ chỉ phải giao tài sản mà mình đang cầm giữ cho bên nhận thế chấp để xử lý sau khi bên nhận thế chấp hoặc bên có nghĩa vụ đã hoàn thành nghĩa vụ đối với bên cầm giữ (điều 21, Nghị định 163). Như vậy, chừng nào bên cầm giữ tài sản còn chưa được thanh toán thì bên này vẫn có quyền cầm giữ tài sản. Duy chỉ có điều Nghị định mới không nói rõ nguyên tắc này có được áp dụng hay không trong trường hợp bên thế chấp tài sản cầm giữ lâm vào tình trạng phá sản. Nếu thừa nhận bên cầm giữ tiếp tục được thực hiện quyền cầm giữ trong trường hợp này sẽ tăng cường hiệu quả của biện pháp cầm giữ tài sản.
2). Một số khía cạnh được làm sáng tỏ
Bên bảo đảm là người thứ ba – Khoản 1, điều 3, Nghị định mới nêu rõ bên bảo đảm có thể bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự của chính mình hoặc của người khác. Hơn nữa, việc xử lý tài sản bảo đảm trong trường hợp bên bảo đảm là người thứ ba cầm cố, thế chấp tài sản bị phá sản được quy định cụ thể tại khoản 2, điều 57 của Nghị định này. Có thể thấy nhà làm luật có một cách tiếp cận khá linh hoạt về khái niệm các bên trong giao dịch cầm cố (điều 326, Bộ luật dân sự) hay thế chấp (khoản 1, điều 342), qua đó góp phần đáng kể trong việc đa dạng hóa các biện pháp giao dịch bảo đảm trong pháp luật Việt Nam.
Trường hợp cầm cố, thế chấp tài sản của người thứ ba[1] khác trường hợp cầm cố, thế chấp tài sản trong khuôn khổ bảo lãnh ở chỗ bên cầm cố hay thế chấp là bên thứ ba dùng tài sản của mình để bảo đảm trực tiếp nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ đối với bên nhận cầm cố hay thế chấp (tức là bên có quyền) trong khi mà bên bảo lãnh cầm cố hay thế chấp tài sản của mình để bảo đảm nghĩa vụ bảo lãnh (điều 44, Nghị định 163). Nếu bên có nghĩa vụ không thực hiện hay thực hiện không đúng nghĩa vụ được bảo đảm, bên nhận cầm cố, thế chấp có quyền xử lý tài sản cầm cố, thế chấp. Nếu giá trị tài sản cầm cố, thế chấp không đủ để thanh toán nghĩa vụ được bảo đảm, bên cầm cố, thế chấp không phải thanh toán phần còn thiếu.
Các loại giấy tờ có giá – Nhằm thích ứng quy định pháp luật với hoạt động thực tiễn, Nghị định mới đã đưa chứng chỉ quỹ vào danh sách giấy tờ có giá có thể dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự nêu tại khoản 9, điều 3.
Quyền giám sát giấy tờ có giá – Nếu theo quy định cũ, trong trường hợp nhận cầm cố giấy tờ có giá, bên nhận cầm cố có quyền yêu cầu người phát hành giấy tờ có giá hoặc Trung tâm lưu ký chứng khoán bảo đảm quyền giám sát của bên nhận cầm cố đối với giá trị tài sản ghi trên giấy tờ có giá đó thì với Nghị định mới, quyền giám sát của bên nhận cầm cố được thực hiện đối với chính giấy tờ có giá đó. Quy định mới vừa mở rộng phạm vi quyền giám sát của bên nhận cầm cố, vừa dễ triển khai áp dụng trong thực tế hơn quy định cũ và qua đó bảo đảm tốt hơn quyền của bên nhận bảo đảm.
Hoàn trả khoản chênh lệch – Theo quy định tại điểm b, khoản 2, điều 64a mới được bổ sung vào Nghị định 163, trong trường hợp các bên thỏa thuận về việc bán tài sản không thông qua phương thức bán đấu giá, “bên nhận bảo đảm phải thanh toán cho bên bảo đảm số tiền chênh lệch giữa giá bán tài sản bảo đảm với giá trị của nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp có thỏa thuận khác”. Từ quy định này có thể rút ra hai nhận xét. Thứ nhất, có vẻ nhà làm luật công nhận quyền của bên nhận bảo đảm được tự tiến hành bán tài sản bảo đảm. Trước đây, thông thường nếu bên nhận bảo đảm muốn đứng ra bán tài sản bảo đảm, trong hợp đồng bảo đảm nên có một điều khoản quy định việc bên bảo đảm ủy quyền không hủy ngang cho bên nhận bảo đảm được phép thay mình bán tài sản bảo đảm trong trường hợp xử lý tài sản bảo đảm bởi theo quy định tại điều 198 của Bộ luật dân sự, người không phải là chủ sở hữu của tài sản chỉ có quyền định đoạt tài sản theo ủy quyền của chủ sở hữu hoặc theo quy định của pháp luật[2]. Thứ hai, do tính chất phụ trợ của biện pháp bảo đảm so với nghĩa vụ được bảo đảm, điều 337 của Bộ luật dân sự đặt ra nguyên tắc theo đó bên nhận cầm cố chỉ được xử lý số tài sản cần thiết tương ứng với giá trị của nghĩa vụ được bảo đảm, tức là việc xử lý tài sản bảo đảm không thể đưa lại cho bên nhận bảo đảm một lợi ích lớn hơn lợi ích mà việc thực hiện một cách bình thường nghĩa vụ được bảo đảm có thể đưa lại cho bên có quyền. Theo nguyên tắc này, khi bán tài sản cầm cố, nếu tiền bán còn thừa thì phải trả lại cho bên cầm cố (điều 338, Bộ luật dân sự). Quy định mới đã mở rộng áp dụng nguyên tắc này cho tất cả các giao dịch bảo đảm.
Hạn chế đối tượng mua hoặc nhận tài sản bảo đảm – Một nguyên tắc mới được bổ sung vào sách các nguyên tắc chung về xử lý tài sản bảo đảm nêu tại điều 58, Nghị định 163, theo đó “trong trường hợp tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất, nhà ở thì tổ chức, cá nhân mua tài sản bảo đảm hoặc nhận chính tài sản bảo đảm để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên bảo đảm phải thuộc đối tượng được cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất; trường hợp tổ chức, cá nhân không thuộc đối tượng được cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất thì chỉ được hưởng giá trị quyền sử dụng đất, giá trị nhà ở.” Như vậy, các đối tượng không thuộc một trong những trường hợp được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất được liệt kê tại điều 49 Luật đất đai (chẳng hạn một ngân hàng hay một doanh nghiệp nước ngoài không phải là người cư trú) không được mua tài sản bảo đảm hoặc nhận chính tài sản bảo đảm để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên bảo đảm. Quy định này nhằm tránh việc sử dụng giao dịch bảo đảm như một biện pháp để lách luật nhằm hợp thức hóa việc có được đất hay công trình xây dựng tại Việt Nam. Các đối tượng không được nêu tại 49 của Luật đất đai không được mua hay nhận chính tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất hay nhà ở (có thể suy rộng ra là cả các công trình xây dựng khác) khi xử lý tài sản bảo đảm. Tuy vậy, do điều này quy định các đối tượng này chỉ được hưởng giá trị quyền sử dụng đất, giá trị nhà ở, có thể suy ra là pháp luật về giao dịch bảo đảm có vẻ thừa nhận việc họ có thể nhận tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất, nhà ở và đến khi phải xử lý tài sản bảo đảm thì phương thức xử lý tài sản bảo đảm duy nhất sẽ được áp dụng là bán tài sản bảo đảm để thanh toán nghĩa vụ được bảo đảm. Đây là một điểm mới đáng ghi nhận. Tuy vậy, theo quy định của Luật đất đai, một doanh nghiệp chỉ có thể thế chấp quyền sử dụng đất hay tài sản gắn liền với đất tại tổ chức tín dụng để vay vốn sản xuất kinh doanh hay nói các khác một giao dịch thế chấp quyền sử dụng đất hay tài sản gắn liền với đất được ký kết giữa hai doanh nghiệp không có hoạt động ngân hàng và/hoặc không nhằm bảo đảm cho một khoản vay để sản xuất, kinh doanh không có hiệu lực pháp lý. Do Luật đất đai là pháp luật chuyên ngành nên sẽ được ưu tiên áp dụng nên để quy định trên của Nghị định 163 có thể được áp dụng, cần có những điều chỉnh nhất định trong Luật đất đai.
Xử lý tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất – Khoản 2, điều 68, Nghị định 163 mới chỉ dừng lại ở việc quy định trường hợp chỉ thế chấp tài sản gắn liền với đất mà không thế chấp quyền sử dụng đất theo đó khi xử lý tài sản thế chấp, người mua, người nhận chính tài sản gắn liền với đất đó được tiếp tục sử dụng đất và quyền và nghĩa vụ của bên thế chấp trong hợp đồng về quyền sử dụng đất giữa bên thế chấp và người sử dụng đất được chuyển giao cho người mua, người nhận chính tài sản gắn liền với đất.
Điều 68 của Nghị định 163 được bổ sung hai khoản mới phân biệt cụ thể hai trường hợp chỉ thế chấp quyền sử dụng đất mà không thế chấp tài sản gắn liền với đất :
- Nếu người sử dụng đất đồng thời là chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất thì tài sản gắn liền với đất được xử lý đồng thời với quyền sử dụng đất, trừ trường hợp có thỏa thuận khác.Các bên có quyền tự thỏa thuận hoặc thông qua tổ chức có chức năng thẩm định giá tài sản để có cơ sở xác định giá trị quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất. Số tiền thu được từ việc xử lý tài sản bảo đảm được thanh toán trước cho chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất, trừ trường hợp có thỏa thuận khác. Quy định này tháo gỡ được khó khăn đặt ra trong thực tế xử lý tài sản thế chấp, đặc biệt khi tại thời điểm thế chấp chưa có cơ sở hạ tầng trên đất. Tuy vậy, để bảo vệ tốt nhất quyền lợi của mình, bên nhận thế chấp nên loại bỏ khả năng không xử lý tài sản gắn liền với đất khi xử lý quyền sử dụng đất ngay khi xác lập hợp đồng thế chấp.
- Nếu người sử dụng đất không đồng thời là chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất thì khi xử lý quyền sử dụng đất, chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất được tiếp tục sử dụng đất theo như thỏa thuận giữa người sử dụng đất và chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất, trừ trường hợp có thỏa thuận khác. Quyền và nghĩa vụ giữa bên thế chấp và chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất được chuyển giao cho người mua, người nhận chính quyền sử dụng đất. Quy định mới tăng cường độ an toàn pháp lý cho các hợp đồng thuê quyền sử dụng đất vì bên đi thuê sau khi đã xây dựng cơ sở hạ tầng trên đất thuê có thể yên tâm sẽ được tiếp tục sử dụng đất theo như thỏa thuận trong hợp đồng cũ trừ khi các bên có thỏa thuận khác.
3). Một số điểm hạn chế
Bên bảo đảm – Khoản 1 điều 3 của Nghị định mới liệt kê danh sách các đối tượng có thể là bên bảo đảm gồm bên dùng tài sản thuộc sở hữu của mình, dùng quyền sử dụng đất của mình, dùng uy tín hoặc cam kết thực hiện công việc đối với bên nhận bảo đảm đảm. Danh sách này vô tình bỏ qua quyền khai thác tài nguyên thiên nhiên là một loại quyền tài sản có thể dùng để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự được nêu tại khoản 3 điều 322 của Bộ luật dân sự. Tuy khoản này có liệt kê ngay sau đó rằng bên bảo đảm gồm bên cầm cố, bên thế chấp, bên đặt cọc, bên ký cược, bên ký quỹ, bên bảo lãnh và tổ chức chính trị – xã hội tại cơ sở trong trường hợp tín chấp, có nghĩa là bên thế chấp quyền khai thác tài nguyên thiên nhiên cũng được coi là một bên bảo đảm, song việc không nhắc tới quyền tài sản này ít nhiều tác động tới tâm lý của bên nhận bảo đảm và rõ ràng mâu thuẫn với quy định của Bộ luật dân sự là văn bản luật mà Nghị định 163 hướng dẫn.
Tài sản hình thành trong tương lai – Theo quy định mới tại khoản 2 điều 4, tài sản hình thành trong tương lai không bao gồm quyền sử dụng đất và bao gồm 3 loại sau đây :
- Tài sản được hình thành từ vốn vay (tài sản có được từ việc sử dụng vốn vay để đầu tư)
- Tài sản đang trong giai đoạn hình thành hoặc đang được tạo lập hợp pháp tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm (gồm các tài sản mà việc hình thành hay tạo lập về mặt vật chất đang diễn ra tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm, ví dụ các công trình xây dựng đang được thi công);
- Tài sản đã hình thành và thuộc đối tượng phải đăng ký quyền sở hữu, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm thì tài sản đó mới được đăng ký theo quy định của pháp luật.
Quy định cũ lấy tiêu chí thời điểm sở hữu tài sản bảo đảm để xác định tài sản hình thành trong tương lai, tức là tài sản hình thành trong tương lai là tài sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết. Quy định mới có ưu điểm là liệt kê một cách rõ ràng danh sách các tài sản hình thành trong tương lai. Song danh sách này có vẻ chỉ hướng đến các tài sản hữu hình chứ chưa bao quát hết các loại tài sản có thể coi là tài sản hình thành trong tương lai, đặc biệt là các quyền tài sản vốn có xu hướng ngày càng chiếm tỷ trọng cao trong tổng tài sản của doanh nghiệp. Chẳng hạn nếu sử dụng danh sách này rất khó có thể xác định được loại quyền đòi nợ nào có thể được coi là tài sản hình thành trong tương lai để trở thành đối tượng của hợp đồng thế chấp. Thực ra quyền đòi nợ tương lai là quyền đòi nợ còn chưa phát sinh do giao dịch hay sự kiện pháp lý có thể làm phát sinh quyền đòi nợ này còn chưa diễn ra.
Thứ tự ưu tiên thanh toán giữa bên nhận bảo lãnh và các bên nhận tài sản bảo đảm khác – Nghị định mới được bổ sung một điều 47a quy định riêng về thứ tự ưu tiên thanh toán giữa các bên cùng nhận bảo lãnh và giữa bên nhận bảo lãnh với bên nhận cầm cố, bên nhận thế chấp, bên nhận đặt cọc, bên nhận ký cược, bên nhận ký quỹ. Theo quy định tại khoản 2 và khoản 3 của điều này bên nhận tài sản bảo đảm sẽ được ưu tiên thanh toán trước bên nhận bảo lãnh nếu giao dịch bảo đảm bằng tài sản được đăng ký và nếu không thì thứ tự ưu tiên thanh toán sẽ được xác định theo thứ tự xác lập giao dịch bảo đảm. Thông thường, khi nhận bảo lãnh, ngân hàng thường yêu cầu bên bảo lãnh dùng tài sản của mình để bảo đảm nghĩa vụ bảo lãnh. Điều 44 của Nghị định 163 công nhận giá trị pháp lý của các giao dịch bảo đảm bằng tài sản đó và về nguyên tắc các giao dịch này hoàn toàn có thể được đăng ký tại cơ quan Nhà nước có thẩm quyền. Không có lý do gì để có thể coi trong trường hợp này quyền của bên nhận bảo lãnh chỉ được thực hiện sau quyền của các bên nhận bảo đảm bằng tài sản khác, mà khi đó phải áp dụng điều 325 của Bộ luật dân sự theo đó giao dịch bảo đảm nào đăng ký trước thì sẽ được ưu tiên thanh toán trước và nếu không có giao dịch bảo đảm nào được đăng ký thì thứ tự ưu tiên thanh toán được xác định theo thứ tự xác lập giao dịch bảo đảm. Hơn nữa, bảo lãnh theo quy định của pháp luật hiện hành là chế định bảo vệ tối đa quyền lợi của bên nhận bảo lãnh nên có vẻ quy định này đi ngược lại tinh thần của Bộ luật dân sự.
Từ những phân tích thêm có thể thấy Nghị định mới đã có một số thay đổi nhất định trong quy định về giao dịch bảo đảm tuy nhiên có vẻ nhà lập pháp còn khá dè dặt. Một điều đáng tiếc là trong lần bổ sung, sửa đổi này, chưa có các quy định mới về vị thế của bên nhận bảo đảm trong thủ tục phá sản của bên bảo đảm hay của bên có nghĩa vụ đối với bên bảo đảm trong trường hợp thế chấp quyền đòi nợ hay quyền phát sinh từ hợp đồng. Trên cơ sở các quy định mới, bên nhận bảo đảm cũng cần tính toán hợp lý nhằm bảo vệ tối đa quyền lợi của mình.

[1] Biện pháp bảo đảm này rất phổ biến trong pháp luật của nhiều nước Châu Âu.
[2] Xem thêm ThS. Bùi Đức Giang, Hệ quả pháp lý của thế chấp tài sản theo quy định hiện hành, Tạp chí Ngân hàng, số 04, tháng 02/2012.
Nguồn: TẠP CHÍ THỊ TRƯỜNG TÀI CHÍNH TIỀN TỆ, SỐ 13 (358), THÁNG 7/2012, TRANG 32-35.

Thứ Tư, 25 tháng 7, 2012

MỘT SỐ NỘI DUNG PHÁP LÝ LIÊN QUAN ĐẾN BIỆN PHÁP BẢO LÃNH ĐỐI VỚI HƠP ĐỒNG TÍN DỤNG

Với bản chất là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, bảo lãnh hay bất kỳ biện pháp bảo đảm nào khác trong quan hệ dân sự như đặt cọc, cầm cố, thế chấp, tín chấp, ký quỹ,… được coi là một phần không tách rời với hợp đồng (nếu các chủ thể có lựa chọn biện pháp bảo đảm cho việc ký kết hoặc thực hiện hợp đồng), nhưng vẫn có giá trị độc lập tương đối. Ðiều này đã được nhiều nhà khoa học nghiên cứu, trao đổi và đưa ra quan điểm của mình1.
Bên cạnh đó, Ðiều 317 Bộ luật Dân sự 2005 (BLDS 2005) về chuyển giao nghĩa vụ dân sự có biện pháp bảo đảm quy định “trong trường hợp nghĩa vụ dân sự có biện pháp bảo đảm được chuyển giao thì biện pháp bảo đảm đó chấm dứt, nếu không có thỏa thuận khác”. Việc phân định rõ vị trí pháp lý của các biện pháp bảo đảm với hợp đồng chính, hợp đồng phụ sẽ giúp cho các bên liên quan hiểu rõ nghĩa vụ pháp lý của mình, đặc biệt trong quan hệ bảo lãnh, một quan hệ vừa mang tính đối nhân – có sự tham gia của người thứ ba, vừa có thể mang tính đối vật – nếu quan hệ bảo lãnh có sự thế chấp, cầm cố tài sản của người bảo lãnh với người nhận bảo lãnh.

Xung quanh chế định bảo lãnh hiện nay, những vấn đề pháp lý như khái niệm, đặc điểm của biện pháp này và một số vướng mắc khi áp dụng trên thực tiễn được các nhà nghiên cứu và áp dụng pháp luật rất quan tâm. Trong hoạt động ngân hàng, biện pháp bảo lãnh, hay nghiệp vụ bảo lãnh được coi là một trong những công cụ được sử dụng khá thường xuyên, được các ngân hàng hay tổ chức tín dụng áp dụng như một dịch vụ kinh doanh hiệu quả bằng các nghiệp vụ bảo lãnh như “bảo lãnh thanh toán, bảo lãnh dự thầu, bảo lãnh thực hiện hợp đồng, bảo lãnh tạm ứng,…”. Bên cạnh đó, biện pháp bảo lãnh còn được áp dụng khá phổ biến trong hợp đồng tín dụng giữa tổ chức tín dụng với tổ chức, cá nhân.
1. Quy định pháp luật hiện hành về bảo lãnh

Khái niệm: Ðiều 361 BLDS 2005 quy định: “Bảo lãnh là việc người thứ ba (sau đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (sau đây gọi là bên được bảo lãnh), nếu đến thời hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Các bên cũng có thể thỏa thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình”.


Hình thức bảo lãnh: Bắt buộc phải được lập thành văn bản (có thể lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính). Trong trường hợp pháp luật có quy định thì văn bản bảo lãnh phải được công chứng hoặc chứng thực2.

2. Ðặc điểm

Thứ nhất, bảo lãnh là quan hệ giữa ba bên: Bên bảo lãnh, bên được bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh.

Trong số bảy biện pháp bảo đảm, có hai biện pháp có sự tham gia trực tiếp của người thứ ba, đó là bảo lãnh và tín chấp. Tuy nhiên, tín chấp có phạm vi chủ thể rất hẹp, đó là bên tín chấp là tổ chức chính trị, xã hội tại cơ sở, bên nhận tín chấp là ngân hàng hoặc tổ chức tín dụng, bên được tín chấp là cá nhân, hộ gia đình nghèo. Tín chấp hoàn toàn được hiểu là biện pháp bảo đảm mang tính đối nhân, không có chế tài về tài sản đối với bên tín chấp3. Còn trong quan hệ bảo lãnh, chủ thể tham gia có thể là bất kỳ cá nhân, tổ chức nào có đầy đủ năng lực hành vi dân sự. Chế tài xử lý tài sản của bên bảo lãnh được pháp luật quy định rất cụ thể “trong trường hợp đã đến hạn thực hiện nghĩa vụ thay cho bên bảo lãnh, mà bên bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì bên bảo lãnh phải đưa tài sản thuộc sở hữu của mình để thanh toán cho bên nhận bảo lãnh”4.

Thứ hai, yêu cầu về chủ thể bảo lãnh: Mặc dù pháp luật không quy định yêu cầu của chủ thể bảo lãnh, nhưng trên thực tế, các chủ thể này thường phải đảm bảo một trong các tiêu chí sau: i) Có uy tín hoặc ii) Có tài sản bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh của mình hoặc iii) Vừa có uy tín, vừa chứng minh được năng lực tài chính để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh khi đến hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện được nghĩa vụ.

Thứ ba, giống như các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự khác, bảo lãnh vừa có mối quan hệ mật thiết với hợp đồng tín dụng, vừa có tính độc lập tương đối.

Căn cứ theo Ðiều 317 BLDS 2005 tôi vừa viện dẫn ở trên và Ðiều 410 BLDS 2005 về hợp đồng dân sự vô hiệu, điều này khẳng định biện pháp bảo đảm là một biện pháp gắn bó mật thiết với hợp đồng, nhưng không phải là một phần của hợp đồng hoặc là nội dung của hợp đồng, dù có thể được ghi trong hợp đồng chính. Bởi các lý do sau: i) Biện pháp bảo đảm kèm theo nghĩa vụ không đương nhiên được chuyển giao nếu không có thỏa thuận khác. Như vậy, cũng có thể nói, biện pháp bảo đảm không phải là một phần của nghĩa vụ, mà chỉ là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, điều này cũng có nghĩa nó không thuộc hợp đồng mà chỉ là biện pháp bảo đảm ký kết hoặc thực hiện hợp đồng hoặc thực hiện nghĩa vụ; ii) Ðiều này một lần nữa được khẳng định tại Ðiều 410 BLDS 2005, sự vô hiệu của hợp đồng không ảnh hưởng đến hiệu lực của các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Quy định này đã gây nên rất nhiều tranh cãi cả trên lĩnh vực nghiên cứu và thực tiễn áp dụng.

Về phương diện pháp lý, có quan điểm cho rằng, khi hợp đồng bị tuyên vô hiệu, tức là hợp đồng đó không làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự của các bên kể từ thời điểm xác lập, các bên phải khôi phục lại tình trạng ban đầu, hoàn trả cho nhau những gì đã nhận5, thì các biện pháp bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ dân sự không còn ý nghĩa, do vậy cũng phải bị vô hiệu.
Tôi không đồng thuận với quan điểm trên, vì: (1) Biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự không phải là hợp đồng, nên không đương nhiên bị vô hiệu theo hợp đồng chính; (2) Giao dịch bảo đảm có tính độc lập tương đối với hợp đồng, hợp đồng chính có thể bị vi phạm một trong các điều kiện được quy định tại Ðiều 122 BLDS 2005 và bị tuyên vô hiệu, nhưng các điều kiện hình thành giao dịch bảo đảm không vi phạm quy định pháp luật thì không thể có cơ sở để tuyên giao dịch bảo đảm vô hiệu. Ví dụ, khi tham gia giao kết hợp đồng mua nhà có đặt cọc, có chứng cứ chứng minh họ bị lừa dối, bán nhà không thuộc sở hữu của mình. Tuy nhiên, khi phát hiện ra việc lừa dối, thì hợp đồng đặt cọc không đương nhiên bị vô hiệu theo hợp đồng chính mà bên bán vẫn phải chịu phạt cọc theo quy định do lỗi của mình6; (3) Khoản 2, Ðiều 137 BLDS 2005 không triệt tiêu hoàn toàn nghĩa vụ của các bên khi hợp đồng vô hiệu. Trên thực tế, không phải mọi trường hợp đều có thể quay trở lại tình trạng ban đầu, do vậy, pháp luật quy định “nếu không hoàn trả được bằng hiện vật thì phải hoàn trả bằng tiền,… Bên có lỗi gây thiệt hại phải bồi thường”. Như vậy, nghĩa vụ thanh toán hay nghĩa vụ bồi thường vẫn được đặt ra ở đây, và biện pháp bảo đảm thực hiện cho các nghĩa vụ này đương nhiên phải được áp dụng nếu bên có nghĩa vụ không hoàn thành nghĩa vụ của mình.
Trên phương diện thực tiễn, có một số quan điểm xung quanh việc hợp đồng chính bị vô hiệu có kéo theo sự vô hiệu của các biện pháp bảo đảm hay không? Ví dụ, trường hợp các bên có thỏa thuận biện pháp bảo đảm vô hiệu khi hợp đồng chính bị vô hiệu.
Ý kiến thứ nhất cho rằng, pháp luật dân sự phải tôn trọng tối đa quyền tự thỏa thuận và định đoạt của đương sự7, nên nếu có thỏa thuận về sự vô hiệu của biện pháp bảo đảm liên quan đến sự vô hiệu của hợp đồng chính thì tòa án hay các bên liên quan buộc phải tôn trọng thỏa thuận đó.
Quan điểm thứ hai lại cho rằng, cần phải nghiêm túc tuân thủ quy định tại Ðiều 410 BLDS 2005. Ngoài ra, việc tuyên giao dịch vô hiệu là thuộc thẩm quyền của tòa án8, các bên tự tuyên giao dịch vô hiệu là không đúng thẩm quyền. Nếu tòa án xem xét thấy giao dịch bảo đảm đó có đủ điều kiện để tuyên vô hiệu, tòa án sẽ tiến hành các thủ tục tuyên giao dịch vô hiệu theo đúng quy định, nếu giao dịch bảo đảm đó không vi phạm các quy định pháp luật thì tòa án không thể tuyên giao dịch vô hiệu dù các bên có thỏa thuận trong hợp đồng bảo lãnh hoặc hợp đồng tín dụng. Trong các điều kiện tuyên giao dịch vô hiệu, không có quy định nào là “tòa án tuyên giao dịch vô hiệu do các bên thỏa thuận giao dịch đó bị vô hiệu” nên toà án không có cơ sở để áp dụng.

Với các lập luận trên, chúng ta có thể nhận thấy sự xung đột về pháp luật. Vì nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự là tôn trọng quyền tự định đoạt và thỏa thuận của các bên đương sự, nhưng nguyên tắc cơ bản trong xét xử của các cấp tòa án là “độc lập, khách quan và chỉ tuân theo hiến pháp và pháp luật”. Do vậy, trên thực tiễn, thỏa thuận “biện pháp bảo lãnh bị vô hiệu nếu hợp đồng tín dụng bị vô hiệu” sẽ khó có cơ sở để được tòa án tuyên vô hiệu, và như vậy thì biện pháp bảo lãnh vẫn được áp dụng khi hợp đồng tín dụng bị vô hiệu. Nhưng nếu thỏa thuận trên được sửa thành “biện pháp bảo lãnh sẽ bị hủy bỏ (hoặc không phát sinh hiệu lực kể từ thời điểm ký kết) nếu hợp đồng tín dụng bị vô hiệu” thì khi hợp đồng tín dụng bị vô hiệu, biện pháp bảo lãnh sẽ bị hủy bỏ, mặc dù, về bản chất việc “hủy bỏ hợp đồng hay không phát sinh hiệu lực từ thời điểm ký kết” không khác gì với hậu quả pháp lý của “hợp đồng vô hiệu”. Do các quy định pháp luật hiện nay vẫn còn có sự xung đột, nên để đảm bảo quyền lợi cho mình và tránh những vướng mắc có thể xảy ra trong quá trình thực hiện, các bên nên có sự cân nhắc cẩn trọng khi lựa chọn và sử dụng thuật ngữ pháp lý.
3. Một số ưu điểm, vướng mắc và kiến nghị khi áp dụng biện pháp bảo lãnh đối với hợp đồng tín dụng

- Ưu điểm

Thứ nhất, chủ thể: Pháp luật hiện hành không hạn chế chủ thể tham gia quan hệ bảo lãnh, cũng không yêu cầu về tư cách chủ thể hoặc tài sản của bên bảo lãnh. Ðây là yếu tố khá thuận lợi giúp các bên tự do lựa chọn hình thức này. Có thể nói, trong các hợp đồng tín dụng hiện nay, bảo lãnh là một trong những biện pháp được áp dụng khá phổ biến với những điều kiện, thủ tục thuận tiện và hành lang pháp lý đối với biện pháp này được quy định tương đối đầy đủ. Trên thực tế, không phải lúc nào bên đi vay cũng có đủ tài sản để cầm cố hay thế chấp đảm bảo trả nợ khi đến hạn. Do vậy, quy định mở về sự tham gia của bên thứ ba sẽ giúp cho nhiều tổ chức, cá nhân có khả năng được vay vốn, tháo gỡ khó khăn, còn bên bảo lãnh cũng không bị ràng buộc quá nhiều trách nhiệm pháp lý theo luật khi giao kết giao dịch bảo đảm (trừ trường hợp bên bảo lãnh phải cầm cố, thế chấp tài sản của mình và/hoặc phải đăng ký giao dịch bảo đảm để đảm bảo nghĩa vụ bảo lãnh theo thỏa thuận của các bên). Ngoài ra, trong một số trường hợp, đây còn được coi là biện pháp “ba bên cùng có lợi”: Tổ chức tín dụng cho vay để thu lãi, người đi vay có thể được vay vốn để trang trải hoặc tiếp tục sản xuất kinh doanh, người bảo lãnh sẽ được nhận khoản thù lao cho việc bảo lãnh của mình.
Thứ hai, chế tài về tài sản đối với bên bảo lãnh khi bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ đến hạn. Ðiều này tạo sự yên tâm cho tổ chức tín dụng khi chấp nhận cho một tổ chức, cá nhân nào đó vay tiền khi có người bảo lãnh.

Thứ ba, sự ràng buộc trách nhiệm của bên bảo lãnh được pháp luật quy định rất chặt chẽ và thiên về hướng có lợi cho người nhận bảo lãnh. Cụ thể, Ðiều 366 BLDS 2005 quy định: “Bên nhận bảo lãnh không được yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh khi nghĩa vụ chưa đến hạn”. Nhưng Ðiều 41 Nghị định 160/2006 về căn cứ thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, khoản 13 Ðiều 1 Nghị định 11/2012 về xử lý tài sản của bên bảo lãnh hướng dẫn đối với một số trường hợp cụ thể như sau:
“1. Khi đến hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đối với bên nhận bảo lãnh; 2. Bên được bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận bảo lãnh trước thời hạn do vi phạm nghĩa vụ đó, nhưng không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ; 3. Bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình trong trường hợp các bên có thỏa thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh khi bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ; 4. Các căn cứ khác, nếu pháp luật có quy định”, và “Việc xử lý tài sản của bên bảo lãnh theo quy định tại Ðiều 369 BLDS được thực hiện như sau: 1. Trong trường hợp các bên có thỏa thuận về việc cầm cố, thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh thì tài sản cầm cố, thế chấp được xử lý theo quy định tại Chương IV của Nghị định này; 2. Trong trường hợp các bên không có thỏa thuận về việc cầm cố, thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh thì bên bảo lãnh phải giao tài sản thuộc sở hữu của mình cho bên nhận bảo lãnh xử lý theo yêu cầu của bên nhận bảo lãnh, trừ trường hợp có thỏa thuận khác. Nếu bên bảo lãnh không giao tài sản thì bên nhận bảo lãnh có quyền khởi kiện theo quy định của pháp luật; 3. Tại thời điểm xử lý tài sản của bên bảo lãnh, nếu bên bảo lãnh không có tài sản để xử lý hoặc khoản tiền thu được từ việc xử lý tài sản không đủ thanh toán nghĩa vụ được bảo lãnh thì trong phạm vi nghĩa vụ được bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh có quyền yêu cầu bên bảo lãnh phải giao tài sản có được sau thời điểm xử lý cho mình để tiếp tục xử lý”.

Một số vướng mắc và kiến nghị

Một là, vướng mắc của quan hệ bảo lãnh, đó là sự phức tạp và đôi khi chưa phân định rõ ranh giới trách nhiệm của bên bảo lãnh và bên được bảo lãnh trong các quy định pháp luật. Một số quy định pháp luật hướng dẫn thiên về định tính nhiều hơn định lượng. Trong một số vụ tranh chấp liên quan đến quan hệ bảo lãnh, người được bảo lãnh không thực hiện hết trách nhiệm của mình và đẩy hết rủi ro cho bên bảo lãnh. Quy định tại Ðiều 41 Nghị định 160/2006, tại khoản 2 và 3, căn cứ thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh ngay cả khi nghĩa vụ chưa đến hạn (điều này sẽ khiến cho bên bảo lãnh rơi vào thế bị động) hoặc bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ. Vậy, căn cứ để xác định thời điểm trước khi đến hạn hoặc không có khả năng thực hiện nghĩa vụ sẽ có ý nghĩa định tính. Vì việc xác định “thời điểm trước khi đến hạn thực hiện nghĩa vụ” và “không có khả năng thực hiện nghĩa vụ” theo khoản 2, 3, Ðiều 41 Nghị định 160/2006 được thể hiện dựa trên những tiêu chí nào là điều không đơn giản. Nếu bên bảo lãnh không nghiên cứu kỹ các quy định pháp luật, vì “nể” mà đứng ra bảo lãnh sẽ rất có thể sẽ phải chịu rủi ro. Việc quy trách nhiệm cho bên bảo lãnh vô hình chung sẽ làm giảm trách nhiệm của bên được bảo lãnh. Ví dụ, Công ty A bảo lãnh cho Công ty B vay vốn (có tài sản thế chấp bảo đảm cho nghĩa vụ bảo lãnh). Ðến hạn, Công ty A không trả được nợ, Công ty B bị ngân hàng khởi kiện yêu cầu thực hiện nghĩa vụ trả nợ. Tuy nhiên, tại thời điểm không trả được nợ, Công ty A vẫn hoàn toàn có đầy đủ năng lực tài chính để thanh toán khoản vay, nhưng đã cố tình không trả để đẩy trách nhiệm cho người bảo lãnh. Do vậy, với các quy định pháp luật hiện hành, có nhiều yếu tố “tiềm ẩn rủi ro” cho bên bảo lãnh nên trước khi đứng ra nhận bảo lãnh, bên liên quan nên nghiên cứu đầy đủ và quy định cụ thể quyền và nghĩa vụ của mình để đưa vào hợp đồng bảo lãnh.

Ðể đảm bảo quyền lợi cho các bên liên quan, chúng tôi kiến nghị pháp luật nên quy định trách nhiệm liên đới giữa các bên. Cụ thể như sau: “Bên được bảo lãnh phải có trách nhiệm bằng tài sản của mình thực hiện đúng, đầy đủ nghĩa vụ trong thời hạn quy định, trong trường hợp có đầy đủ chứng cứ chứng minh bên được bảo lãnh cố tình không thực hiện nghĩa vụ khi có đầy đủ điều kiện thực hiện nghĩa vụ. Bên nhận bảo lãnh có quyền yêu cầu bên được bảo lãnh và/hoặc bên bảo lãnh giao tài sản thuộc sở hữu của mình ra để thanh toán”. Tức quyền yêu cầu thực hiện nghĩa vụ tài sản sẽ áp dụng đối với cả hai bên, để đảm bảo thu hồi nợ chứ không phải chỉ đối với bên bảo lãnh như quy định hiện nay.
Hai là, xác định pháp luật áp dụng đối với hợp đồng tín dụng và biện pháp bảo lãnh là thương mại hay dân sự. Vì tương ứng với mỗi ngành luật, các chế tài về phạt vi phạm, bồi thường thiệt hại sẽ có một số khác biệt. Có quan điểm hiện nay cho rằng, hợp đồng tín dụng là hợp đồng dân sự, do trong Luật Thương mại không quy định về loại hợp đồng này, hoạt động cho vay tiền không phải nhằm mục đích sinh lời mà chỉ là lấy lãi suất ở một mức cố định, nên không được xem là hoạt động kinh doanh sinh lợi. Quan điểm thứ hai lại coi hợp đồng tín dụng là hợp đồng thương mại, vì: (i) Chủ thể giao kết hợp đồng tín dụng hầu hết đều là thương nhân (hoặc thương nhân với cá nhân). Tổ chức tín dụng trên thực tế cũng là thương nhân, có đăng ký kinh doanh và có hoạt động thương mại (nhằm mục đích sinh lợi); (ii) Mục đích của hoạt động cho vay cũng là sinh lợi, lãi suất chính là yếu tố sinh lợi từ khoản tiền cho vay. Tôi đồng thuận với quan điểm thứ hai, hợp đồng tín dụng là hợp đồng thương mại và chịu sự điều chỉnh của pháp luật thương mại. Vậy biện pháp bảo lãnh có chịu sự điều chỉnh của Luật Thương mại hay không? Trong trường hợp người bảo lãnh nhằm mục đích hưởng thù lao, thì hoạt động này sẽ chịu sự điều chỉnh của Luật Thương mại và hợp đồng bảo lãnh sẽ được coi như một hợp đồng dịch vụ bảo lãnh nếu đứng độc lập, còn đối với hợp đồng tín dụng, thì hợp đồng bảo lãnh chỉ được coi là “biện pháp bảo đảm” chứ không được coi là hợp đồng phụ, một phần hay phụ lục của hợp đồng. Còn đối với trường hợp bảo lãnh không hưởng thù lao, theo quan điểm của tôi cũng nên căn cứ vào Luật Thương mại để áp dụng, bởi bảo lãnh là biện pháp có mối quan hệ mật thiết với hợp đồng tín dụng.

Do vậy, chúng tôi kiến nghị nên có hướng dẫn cụ thể luật áp dụng đối với hợp đồng tín dụng là dân sự hay thương mại để đảm bảo nguyên tắc áp dụng luật được thống nhất trong quá trình xét xử.

Ba là, vướng mắc liên quan đến biện pháp bảo lãnh và các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh (hay còn gọi là việc thế chấp, cầm cố tài sản của bên thứ ba). Quan hệ bảo lãnh có liên quan đến việc cầm cố, thế chấp tài sản, nếu pháp luật có quy định phải đăng ký giao dịch bảo đảm, công chứng hay chứng thực, thì vấn đề đặt ra ở đây là có phải làm các thủ tục với cả thỏa thuận bảo lãnh hay chỉ phải làm các thủ tục với thỏa thuận cầm cố, thế chấp tài sản của bên thứ ba? Bởi trên thực tế, có một số trường hợp thỏa thuận bảo lãnh có kèm theo các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ bảo lãnh, nhưng cũng có trường hợp hai văn bản này được lập riêng. Căn cứ theo Ðiều 3 Nghị định 83/2010, thì bảo lãnh không thuộc trường hợp phải đăng ký giao dịch bảo đảm. Ðiều này cũng không quy định trường hợp bảo lãnh có kèm theo biện pháp cầm cố thế chấp để bảo đảm nghĩa vụ bảo lãnh thì phải đăng ký. Nhưng trên thực tế, nhiều giao dịch bảo lãnh có kèm theo tài sản thế chấp nghĩa vụ bảo lãnh đã bị tòa án tuyên vô hiệu do không đăng ký giao dịch bảo đảm. Ðể đảm bảo sự thống nhất trong cách hiểu và áp dụng luật, tôi kiến nghị nên có hướng dẫn cụ thể hơn về trường hợp thế chấp, cầm cố tài sản của bên bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh theo hướng yêu cầu các bên phải đăng ký giao dịch bảo đảm (hoặc công chứng, chứng thực) cả thỏa thuận bảo lãnh và biện pháp cầm cố, thế chấp đảm bảo nghĩa vụ bảo lãnh nếu pháp luật yêu cầu tài sản đó phải tuân thủ các thủ tục này.

Bảo lãnh là một biện pháp bảo đảm được áp dụng rộng rãi và thể hiện nhiều ưu điểm trong quan hệ tín dụng hiện nay. Tuy nhiên, xung quanh chế định này vẫn còn một số vướng mắc và tiềm ẩn tranh chấp. Do vậy, việc nghiên cứu, dự liệu và hoàn thiện các quy định pháp luật liên quan đến bảo lãnh là một trong những yêu cầu cần thiết để hoàn thiện hơn nữa hành lang pháp lý về các biện pháp bảo đảm nói chung, bảo lãnh nói riêng đối với các hợp đồng tín dụng hiện nay.

Chú thích:

1 Xem thêm TS. Nguyễn Văn Tuyết: “Ðặc điểm pháp lý và mối quan hệ hiệu lực giữa hợp đồng thế chấp tài sản với hợp đồng tín dụng trong hoạt động tín dụng cho vay của tổ chức tín dụng”, Tạp chí Ngân hàng số 17/2010.

2 Trích Ðiều 362 BLDS 2005.

3 Tham khảo các Ðiều từ 372, 373 BLDS 2005; Từ Ðiều 49 đến Ðiều 55 Nghị định 163/2006.

4 Ðiều 369 BLDS 2005.

5 Trích Ðiều 137 BLDS 2005.
6 Xem thêm Nghị quyết 01/2003/NQ-HÐTP ngày 16/4/2003 của HÐTPTANDTC hướng dẫn áp dụng pháp luật trong việc giải quyết một số loại tranh chấp dân sự, hôn nhân và gia đình.

7 Xem Ðiều 4 BLDS 2005.

8 Xem thêm Ðiều 136 BLDS 2005 và Khoản 1.4 Ðiều 1 Nghị quyết
02/2004/NQ-HÐTPTANDTC ngày 10/8/2004.


--------------------------------------------------------------------------------

SOURCE: TẠP CHÍ NGÂN HÀNG SỐ 10 NĂM 2012

VAI TRÒ CỦA BẢO LÃNH NGÂN HÀNG TRONG KINH DOANH

Bảo lãnh ngân hàng là cam kết bằng văn bản của ngân hàng với bên có quyền về việc thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng; khi khách hàng không thực hiện đúng nghĩa vụ đã cam kết, khách hàng đã nhận nợ và hoàn trả cho ngân hàng số tiền đã được trả thay.

Trong kinh doanh ngày nay, bảo lãnh ngân hàng luôn được xem như tấm Giấy thông hành cho doanh nghiệp trong các hoạt động mua bán trả chậm. Việc này không những tạo thuận lợi cho kế hoạch của bạn mà các đối tác kinh doanh cũng sẽ có cơ sở để tin tưởng doanh nghiệp của bạn hơn.

Với vai trò như vậy, bảo lãnh đã trở thành loại dịch vụ kinh doanh có nhiều tác động tích cực trong việc thúc đẩy các giao dịch về vốn, các giao dịch kinh doanh không chỉ ở trong lĩnh vực tín dụng mà cả trong dự thầu, thực hiện hợp đồng, bảo đảm chất lượng sản phẩm…

Xét về bản chất, bảo lãnh ngân hàng là hình thức bảo đảm thực hiện nghĩa vụ (giao dịch bảo đảm) mang tính phái sinh. Vấn đề được đặt ra là quan hệ bảo lãnh có phải là quan hệ hợp đồng hay chỉ là cam kết đơn phương? Hợp đồng bảo lãnh ngân hàng được ký kết giữa những chủ thể nào? Trong trường hợp phát sinh tranh chấp về việc thực hiện quyền, nghĩa vụ bảo lãnh thì cơ quan tài phán có thể xem xét một cách độc lập với quan hệ phát sinh nghĩa vụ được bảo lãnh hay không?

Cam kết bảo lãnh

Bảo lãnh là việc người thứ ba (người bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (người nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (người được bảo lãnh) nếu đến thời hạn mà người được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Các bên cũng có thể thoả thuận về việc người bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi người được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình.

Để được ngân hàng bảo lãnh, bạn cần có đủ các điều kiện sau:
 1.Phải có đầy đủ năng lực pháp luật dân sự, năng lực hành vi dân sự theo quy định của pháp luật.
 2.Mục đích đề nghị bảo lãnh là hợp pháp.
 3.Có tín nhiệm trong quan hệ tín dụng, thanh toán với ngân hàng
 4.Phải có tài sản đảm bảo hợp pháp cho nghĩa vụ được bảo lãnh. Quy định về đảm bảo cho bảo lãnh nói rõ: “Ngân hàng và khách hàng thỏa thuận áp dụng hoặc không áp dụng các biện pháp bảo đảm cho bảo lãnh bao gồm ký quỹ, cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, bảo lãnh bằng tài sản của bên thứ ba và các biện pháp bảo đảm khác theo quy định của pháp luật”.
 5.Có khả năng tài chính để thực hiện nghĩa vụ được bảo lãnh trong thời hạn cam kết.
 6.Trong trường hợp bên nhận bảo lãnh hoặc bên được bảo lãnh là tổ chức, cá nhân nước ngoài, thì ngoài các điều kiện trên, khách hàng còn phải thực hiện các quy định về quản lý vay và trả nợ nước ngoài, cho vay và thu hồi nợ nước ngoài, quy định về quản lý ngoại hối và các quy định có liên quan khác.
 7.Đối với trường hợp nhận bảo lãnh hối phiếu, lệnh phiếu, khách hàng phải đảm bảo các quy định của pháp luật về thương phiếu.

Vậy cam kết của người bảo lãnh có thể xem là hành vi giao kết hợp đồng hay không? Có quan điểm cho rằng, cam kết của người bảo lãnh không thể xem là hợp đồng, vì đây chỉ là sự cam kết đơn phương.

Bộ luật dân sự Việt cũng như của các nước đều xác định các bên có thể thoả thuận về việc người bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi người được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình. Với nội dung quy định như vậy, Bộ luật dân sự đã thể hiện rõ là quan hệ bảo lãnh phát sinh trên cơ sở thoả thuận từ việc đưa ra cam kết của người bảo lãnh. Việc ghi nhận yếu tố thoả thuận này chứng tỏ quan hệ bảo lãnh không phát sinh mang tính đơn phương bằng cam kết của riêng bên bảo lãnh.

Trong thực tiễn pháp lý, quan niệm “quan hệ bảo lãnh là quan hệ hợp đồng” vẫn còn khá phổ biến. Theo Từ điển pháp luật của Mỹ, thì bảo lãnh là sự thoả thuận, mà theo đó người bảo lãnh chấp thuận sẽ thực hiện nghĩa vụ nợ của bên nợ chỉ khi bên nợ không trả nợ; là việc bên bảo lãnh bảo đảm hoặc hứa thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ trong trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện.

Như vậy, có thể thấy rõ rằng việc xác định yếu tố thoả thuận trong quan hệ bảo lãnh (dấu hiệu cơ bản của quan hệ hợp đồng) được thể hiện khá rõ trong tư tưởng pháp lý. Vì vậy, sự thoả thuận giữa bên bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh (bên chấp nhận hành vi bảo lãnh của bên bảo lãnh) là điều kiện bắt buộc để thiết lập quan hệ bảo lãnh. Đối với cam kết bảo lãnh mà bên bảo lãnh đưa ra thì không nên xem đó chỉ là cam kết đơn phương, mà về bản chất pháp lý thì đó là văn bản dự thảo hợp đồng và nếu không được bên nhận bảo lãnh chấp nhận thì quan hệ bảo lãnh không được thiết lập.

Việc xác định đúng bản chất pháp lý của bảo lãnh là cơ sở để phân định cơ cấu chủ thể của nó. Dựa trên các biểu hiện bên ngoài, việc bảo lãnh có ba bên, bao gồm bên bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh và bên được bảo lãnh; nhưng về mặt pháp lý, quan hệ bảo lãnh chỉ đòi hỏi bắt buộc hai bên là bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh. Nhiều chuyên gia pháp luật cho rằng việc tham gia ký kết của bên được bảo lãnh không phải là điều kiện bắt buộc để thiết lập quan hệ hợp đồng bảo lãnh, mặc dù cam kết của bên được bảo lãnh về việc thực hiện nghĩa vụ với bên bảo lãnh sau khi họ thực hiện nghĩa vụ thay cho mình là cơ sở để người bảo lãnh đưa ra cam kết bảo lãnh. Theo quy định thì cam kết bảo lãnh được đưa ra và chấp nhận giữa hai bên là “người thứ ba” (người bảo lãnh) và “bên có quyền” (người nhận bảo lãnh). Còn việc thực hiện nghĩa vụ của bên được bảo lãnh được quy định như sau: khi người bảo lãnh đã hoàn thành nghĩa vụ thì có quyền yêu cầu người được bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ đối với mình trong phạm vi đã bảo lãnh, nếu không có thoả thuận khác. Theo quan điểm pháp luật của nhiều nước, thì Ngân hàng được phép sử dụng uy tín và khả năng tài chính của mình để đảm bảo cho người nhận bảo lãnh.

Với các quy định trên đây, bên được bảo lãnh là bên thụ hưởng lợi ích từ hợp đồng bảo lãnh mà không phải là bên đóng vai trò thiết lập hợp đồng bảo lãnh là bên bắt buộc ký kết hợp đồng bảo lãnh. Về mặt nguyên tắc, các bên có thể ký kết hợp đồng bảo lãnh gồm 3 bên, là bên bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh và bên được bảo lãnh. Tuy nhiên, do bên nhận bảo lãnh và bên được bảo lãnh không phải là các chủ thể thuộc cấu trúc chủ thể của hợp đồng bảo lãnh, nên họ không có các quyền và nghĩa vụ tương ứng như quan hệ giữa người bảo lãnh và người nhận bảo lãnh. Trong trường hợp bên nhận bảo lãnh và bên được bảo lãnh thưa kiện lẫn nhau, thì tư cách của họ không phải là tư cách của các bên ký kết hợp đồng bảo lãnh, mà là tư cách của chủ thể quan hệ hợp đồng có nghĩa vụ của người được bảo lãnh được đảm bảo bằng biện pháp bảo lãnh.

Khi ngân hàng thực hiện bảo lãnh thì các quan hệ sau đây phát sinh:

- Thứ nhất, quan hệ giữa ngân hàng với bên có quyền (bên nhận bảo lãnh).

- Thứ hai, quan hệ dịch vụ bảo lãnh giữa tổ chức tín dụng với khách hàng (bên có nghĩa vụ với bên nhận bảo lãnh) phát sinh do thoả thuận giữa các bên trong việc tổ chức tín dụng sẽ thực hiện nghĩa vụ thay khách hàng và nghĩa vụ hoàn trả của khách hàng với tổ chức tín dụng.


Như vậy, căn cứ vào cấu trúc chủ thể ký kết và thực hiện hợp đồng trong hoạt động bảo lãnh ngân hàng theo quy định của pháp luật, sẽ tồn tại 2 loại quan hệ hợp đồng, là quan hệ hợp đồng bảo lãnh ngân hàng và quan hệ hợp đồng dịch vụ bảo lãnh ngân hàng. Việc phân định rõ hai loại quan hệ tồn tại song song này có ý nghĩa quan trọng đối với việc xác định thẩm quyền của toà án trong giải quyết tranh chấp.

Tại Việt Nam, theo quy định của Quy chế bảo lãnh ngân hàng ban hành kèm theo Quyết định số 283/2000/QĐ-NHNN14 của Thống đốc Ngân hàng nhà nước, thì bên bảo lãnh là các tổ chức tín dụng; còn bên nhận bảo lãnh (bên có quyền) là các tổ chức, cá nhân có đủ năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân sự. Mặc dù Quy chế bảo lãnh ngân hàng không trực tiếp quy định các loại chủ thể cụ thể là bên nhận bảo lãnh, nhưng căn cứ vào các loại hình bảo lãnh mà các tổ chức tín dụng được phép thực hiện, thì có thể xác định bên nhận bảo lãnh là tổ chức, cá nhân có đủ năng lực pháp luật và năng lực hành vi tham gia các loại hợp đồng như hợp đồng tín dụng, các loại hợp đồng cung ứng dịch vụ, sản phẩm phát sinh quan hệ thanh toán, các loại hợp đồng phát sinh trách nhiệm vật chất khi vi phạm hợp đồng…

Điều 4 Quy chế bảo lãnh ngân hàng quy định khách hàng được bảo lãnh gồm có: doanh nghiệp nhà nước, các loại doanh nghiệp theo quy định của Luật doanh nghiệp, hợp tác xã, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài, doanh nghiệp nước ngoài tham gia hợp đồng hợp tác liên doanh và tham gia các dự án đầu tư tại Việt Nam hoặc vay vốn để thực hiện các dự án đầu tư tại Việt Nam, các tổ chức tín dụng, hộ kinh doanh cá thể.

Như vậy, căn cứ vào loại chủ thể và mục đích tham gia ký kết hợp đồng bảo lãnh và hợp đồng dịch vụ bảo lãnh, căn cứ vào các quy định của Pháp lệnh hợp đồng kinh tế, các quy định của Bộ luật dân sự thì hợp đồng bảo lãnh ngân hàng và hợp đồng dịch vụ bảo lãnh ngân hàng có thể là hợp đồng kinh tế hoặc hợp đồng dân sự.

Vấn đề được đặt ra là trong trường hợp phát sinh tranh chấp từ hợp đồng bảo lãnh ngân hàng hay từ hợp đồng dịch vụ bảo lãnh ngân hàng thì có thể xem xét các tranh chấp này độc lập với hợp đồng chính (hợp đồng ký kết giữa bên nhận bảo lãnh với bên được bảo lãnh) hay không?

Trước đây, theo quy định của Nghị định số 17/HĐBT ngày 16/ 01/1990 của Hội đồng bộ trưởng quy định chi tiết thi hành Pháp lệnh hợp đồng kinh tế thì việc xử lý tài sản thế chấp, cầm cố, bảo lãnh khi có vi phạm hợp đồng kinh tế được thực hiện cùng với giải quyết tranh chấp hợp đồng kinh tế. Từ khi Chính phủ ban hành Nghị định số 165/1999/NĐ – CP ngày 19/11/1999 về giao dịch bảo đảm thì quy định trên đây của Nghị định số 17/HĐBT hết hiệu lực thi hành. Đến nay, trong các văn bản pháp luật hiện hành không có quy định cụ thể về vấn đề này.

Căn cứ vào quy định của Pháp lệnh hợp đồng kinh tế, quy định của Bộ luật dân sự thì hợp đồng bảo lãnh ngân hàng (ký kết giữa tổ chức tín dụng với bên có quyền) và hợp đồng dịch vụ bảo lãnh ngân hàng (ký kết giữa tổ chức tín dụng với bên được bảo lãnh) có thể là hợp đồng kinh tế hoặc hợp đồng dân sự. Mặc dù hiện nay ở nước ta, vấn đề cơ sở để phân định hợp đồng kinh tế và hợp đồng dân sự có nhiều ý kiến khác nhau, nhưng không thể giản đơn mà cho rằng tất cả hợp đồng bảo đảm (giao dịch bảo đảm) đều là hợp đồng dân sự. Tuy các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ được quy định trong Bộ luật dân sự, nhưng pháp luật có các quy định mang tính phân biệt giữa hợp đồng kinh tế và hợp đồng dân sự. Bởi vậy, nếu xác định tất cả các hợp đồng bảo đảm nghĩa vụ (trong đó có hợp đồng bảo lãnh ngân hàng) là hợp đồng dân sự sẽ không phù hợp với pháp luật về hợp đồng kinh tế và pháp luật về hợp đồng dân sự. Ví dụ, nếu xem là hợp đồng dân sự thì sẽ không phù hợp với pháp luật hợp đồng kinh tế đối với trường hợp tổ chức tín dụng ký hợp đồng bảo lãnh với doanh nghiệp (bên nhận bảo lãnh) để công ty cổ phần (bên được bảo lãnh) dự thầu. Căn cứ vào Pháp lệnh hợp đồng kinh tế thì cả hợp đồng bảo lãnh ngân hàng và hợp đồng dịch vụ bảo lãnh ngân hàng đều thoả mãn điều kiện của hợp đồng kinh tế, vì các bản hợp đồng trên đều được ký kết giữa các chủ thể kinh doanh, đều thoả mãn điều kiện là phải có một bên tham gia ký kết hợp đồng đủ tư cách pháp nhân và đều nhằm mục đích kinh doanh.

Mặc dù cùng mang tính phái sinh và phụ thuộc vào hợp đồng được bảo đảm (hợp đồng chính), nhưng do hợp đồng bảo lãnh ngân hàng và hợp đồng dịch vụ bảo lãnh ngân hàng có cơ cấu chủ thể mà các quyền, nghĩa vụ tương ứng mang tính độc lập, nên về mặt tố tụng nếu xem tất cả các quan hệ tranh chấp từ các hợp đồng này phụ thuộc vào hợp đồng chính sẽ không hợp lý. Chẳng hạn, nếu tranh chấp phát sinh giữa tổ chức tín dụng với bên nhận bảo lãnh được xem là tranh chấp mang tính phái sinh, thì rõ ràng tổ chức tín dụng hoặc bên nhận bảo lãnh không thực hiện được quyền khởi kiện một cách độc lập. Mặt khác, nếu các bên tham gia hợp đồng bảo lãnh ngân hàng hoặc hợp đồng dịch vụ bảo lãnh ngân hàng không có quyền khởi kiện độc lập và toà án không xem xét tranh chấp một cách độc lập với hợp đồng chính, thì vấn đề đặt ra là họ tham gia tố tụng với tư cách gì? Nếu xem họ là đồng nguyên đơn, đồng bị đơn hoặc chỉ với tư cách là người có quyền, nghĩa vụ liên quan thì trong nhiều trường hợp họ không thể chủ động thực hiện các hành vi trong tố tụng như khởi kiện, tham gia phiên toà, kháng cáo để bảo vệ quyền lợi của mình. Chẳng hạn, tổ chức tín dụng và bên được bảo lãnh tranh chấp về việc thực hiện nghĩa vụ hoàn trả thì rõ ràng tranh chấp này có tính độc lập về quyền, nghĩa vụ với hợp đồng chính nên có thể giải quyết một cách độc lập.

Những dẫn giải trên đây cho thấy, dựa trên cơ sở xác định các loại quan hệ hợp đồng liên quan tới bảo lãnh ngân hàng, cũng như nhằm mục đích bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của bên bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh và bên được bảo lãnh, thì pháp luật cần có quy định cụ thể theo hướng cho phép cơ quan giải quyết tranh chấp có thể xem xét giải quyết các tranh chấp về hợp đồng bảo lãnh ngân hàng, hợp đồng dịch vụ bảo lãnh ngân hàng độc lập nếu các quyền, nghĩa vụ bị tranh chấp không phụ thuộc vào hợp đồng chính. Hướng làm này sẽ tạo điều kiện để giải quyết các tranh chấp phát sinh trong việc bảo lãnh của ngân hàng một cách kịp thời, thúc đẩy dịch vụ bảo lãnh của các tổ chức tín dụng phát triển, phát huy vai trò to lớn của chúng trong việc tăng tốc độ luân chuyển các nguồn vốn đầu tư.

Nhìn chung, không thể phủ nhận vai trò của bảo lãnh ngân hàng trong kinh doanh ngày nay. Rất nhiều công ty đã có được các khoản vốn cần thiết phục vụ dự án đầu tư kinh doanh của mình thông qua bảo lãnh ngân hàng. Chắc chắn rằng trong tương lai, hoạt động bảo lãnh sẽ còn rất sôi động. Nếu bạn cần đến nguồn vốn đề đầu tư mà đã “đi gõ nhiều cửa” nhưng vẫn chưa huy động được vốn, hãy thử quan tâm đến bảo lãnh ngân hàng xem sao.

Nguồn: Bwportal