TẠM HOÃN THỰC HIỆN NGHĨA VỤ THANH TOÁN CỦA DOANH NGHIỆP LÂM VÀO TÌNH TRẠNG PHÁ SẢN

Việc thu hồi các khoản vay khi doanh nghiệp đi vay có dấu hiệu mất khả năng thanh toán là mối quan tâm hàng đầu của các ngân hàng. Một câu hỏi khá thực tiễn đặt ra là khi doanh nghiệp đi vay lâm vào tình trạng phá sản, bên cho vay có thể yêu cầu doanh nghiệp này thực hiện việc thanh toán khoản vay hoặc tiến hành khởi kiện hay yêu cầu thi hành án liên quan đến nghĩa vụ thanh toán của bên đi vay hay không?

Về nguyên tắc, doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản – tức là không có khả năng thanh toán được các khoản nợ đến hạn khi chủ nợ có yêu cầu (điều 3, Luật phá sản) – được hưởng việc tạm hoãn thực hiện nghĩa vụ về tài sản đối với các chủ nợ của mình trong một khoảng thời gian nhất định. Điều này giúp cải thiện khả năng thanh khoản của doanh nghiệp và qua đó giúp tăng cường khả năng phục hồi hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp. Hơn nữa nó cũng phản ánh nguyên tắc chung của pháp luật phá sản là đảm bảo đối xử bình đẳng giữa các chủ nợ không có bảo đảm (pari passu principle) : do doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản không có khả năng thanh toán cho tất cả các chủ nợ nên không phải thanh toán cho bất cứ chủ nợ nào ngay lập tức, tất cả các chủ nợ sẽ được thanh toán một cách công bằng khi thanh lý tài sản của doanh nghiệp.

1. Cấm và đình chỉ việc thanh toán

a) Nguyên tắc chung

Thanh toán khoản nợ có bảo đảm và khoản nợ không có bảo đảm – Luật phá sản đề cập tới việc tạm hoãn thực hiện nghĩa vụ thanh toán của doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản trong hai quy định riêng. Khoản 3, điều 27, Luật phá sản liên quan đến trường hợp khoản nợ có bảo đảm trong khi điểm b, khoản 1, điều 31 xử lý trường hợp khoản nợ không có bảo đảm.

Theo quy định tại điểm b, khoản 1, điều 31, kể từ ngày nhận được quyết định mở thủ tục phá sản, nghiêm cấm doanh nghiệp thực hiện việc thanh toán khoản nợ không có bảo đảm. Quy định này là một điều cấm của pháp luật mà nếu vi phạm thì giao dịch thanh toán sẽ vô hiệu (điều 128, Bộ luật dân sự).

Khoản 3, điều 27 của Luật phá sản quy định kể từ ngày Tòa án thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản, việc xử lý tài sản bảo đảm của doanh nghiệp đối với các chủ nợ có bảo đảm phải tạm thời đình chỉ, trừ trường hợp được Tòa án cho phép.

Thời điểm bắt đầu việc tạm hoãn thực hiện nghĩa vụ thanh toán – Có thể thấy thời hạn bắt đầu việc tạm hoãn thực hiện nghĩa vụ thanh toán của doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản là không giống nhau. Thực vậy đối với khoản nợ có bảo đảm, thời hạn bắt đầu việc tạm đình chỉ xử lý tài sản bảo đảm (tức là tạm đình chỉ việc thanh toán khoản vay có bảo đảm) là ngày Tòa án thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản trong khi thời điểm mà việc thanh toán các chủ nợ không có bảo đảm bị cấm là ngày nhận được quyết định mở thủ tục phá sản. Cần lưu ý là điều 27, Luật phá sản sử dụng thuật ngữ tạm đình chỉ việc xử lý tài sản của doanh nghiệp. Tuy vậy không có bất cứ quy định nào trong pháp luật phá sản chuyển thủ tục này sang thủ tục đình chỉ như đối với trường hợp giải quyết vụ án hay thi hành án về nghĩa vụ tài sản sẽ được phân tích trong phần dưới đây của bài viết. Nếu xuất phát từ quy định tại điều 35, Luật phá sản về việc xử lý các khoản nợ được bảo đảm bằng tài sản cầm cố, thế chấp theo đócác khoản nợ của doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản được bảo đảm bằng tài sản cầm cố hoặc thế chấp được xác lập trước khi Tòa án thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản được ưu tiên thanh toán bằng tài sản đó có thể suy ra rằng nguyên tắc tạm hoãn xử lý tài sản bảo đảm (trừ trường hợp được Thẩm phán cho phép) được áp dụng cho tới khi mở thủ tục thanh lý tài sản doanh nghiệp. Tuy nhiên vấn đề đặt ra ở đây là có sự phân biệt đối xử theo hướng bất lợi cho chủ nợ có bảo đảm so với chủ nợ không có bảo đảm trong khi mà theo nguyên lý thông thường thì quyền lợi của chủ nợ có bảo đảm phải được ưu tiên hơn quyền lợi của chủ nợ không có bảo đảm.

Nghĩa vụ được xác lập trước khi thụ lý đơn xin mở thủ tục phá sản – Dù khoản 3, điều 27 và điểm b, khoản 1, điều 31 không nêu rõ tính chất của khoản nợ là đối tượng của giao dịch mà việc thanh toán bị tạm đình chỉ hay bị nghiêm cấm nhưng nếu đọc kết hợp các quy định này với điều 33 của Luật phá sản và điều 1, mục III, Nghị quyết số 03/2005/NQ-HĐTP của Hội đồng thẩm phán Tòa án Nhân dân tối cao ngày 28/04/2005 hướng dẫn thi hành một số quy định của Luật phá sản (Nghị quyết 03) có thể suy ra rằng đây là các khoản nợ được xác lập trước khi Tòa án thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản. Cần phải chỉ rõ thời điểm xác lập, phát sinh quyền đòi nợ. Bộ luật dân sự chỉ nêu các căn cứ phát sinh nghĩa vụ dân sự (điều 281) chứ không quy định thời điểm xác lập một nghĩa vụ dân sự. Thông thường, thời điểm phát sinh quyền đòi nợ là thời điểm của sự kiện hay giao dịch pháp lý là căn cứ, nguồn gốc xác lập, phát sinh quyền đòi nợ này. Thời điểm phát sinh quyền đòi nợ khác với thời điểm đến hạn thanh toán của quyền đòi nợ. Như vậy về nguyên tắc, nếu sự kiện hay giao dịch pháp lý diễn ra trước khi Tòa án thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản thì quyền đòi nợ được xem là phát sinh trước khi Tòa án thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản cho dù thời điểm đến hạn thanh toán của quyền đòi nợ là khi nào đi chăng nữa.

b) Các ngoại lệ

Xử lý tài sản bảo đảm khi được thẩm phán cho phép – Ngoại lệ thẩm phán cho phép xử lý tài sản bảo đảm nêu tại khoản 3, điều 27 Luật phá sản được cụ thể hóa tại khoản 2.3, điều 1, mục II của Nghị quyết 03 theo đó chỉ trong trường hợp có đầy đủ các điều kiện sau đây, thì Thẩm phán có thể cho phép xử lý tài sản bảo đảm của doanh nghiệp đối với chủ nợ có bảo đảm :

- Tài sản có yêu cầu xử lý là tài sản bảo đảm cho khoản nợ đã đến hạn;

- Việc xử lý tài sản bảo đảm đó không làm ảnh hưởng lớn đến hoạt động sản xuất kinh doanh của doanh nghiệp;

- Người yêu cầu xử lý tài sản bảo đảm có đơn yêu cầu, trong đó trình bày các lý do của việc xin xử lý tài sản bảo đảm và xét thấy các lý do đó là chính đáng, việc xử lý tài sản bảo đảm của doanh nghiệp đối với chủ nợ có bảo đảm là cần thiết.

Như vậy, nếu như không xét tới yếu tố về thủ tục, về cơ bản để được xử lý tài sản bảo đảm, thì nghĩa vụ được bảo đảm phải đến hạn và việc xử lý tài sản bảo đảm không thực sự có tác động tiêu cực đến quá trình phục hồi hoạt động của doanh nghiệp. Do thẩm phán có toàn quyền xem xét các tiêu chí đánh giá nêu ở trên để cho phép hoặc từ chối việc xử lý tài sản bảo đảm nên các trường hợp xử lý tài sản bảo đảm như vậy được coi là các ngoại lệ cá biệt.

Bù trừ nghĩa vụ – Theo quy định của Bộ luật dân sự, bù trừ nghĩa vụ là một trong các căn cứ chấm dứt nghĩa vụ dân sự (điều 374 và điều 380). Về bản chất, bù trù nghĩa vụ thực hiện hai giao dịch thanh toán các nghĩa vụ cùng loại đã đến hạn của các bên đối với nhau dưới hình thức rút gọn làm chấm dứt nghĩa vụ có giá trị thấp hơn trong số hai nghĩa vụ được bù trừ. Điều 48 của Luật phá sản cho phép việc bù trừ nghĩa vụ đối với những giao dịch được xác lập trước khi có quyết định mở thủ tục phá sản. Chẳng hạn trong trường hợp doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản đã bán thiết bị cho một doanh nghiệp khác và chưa nhận hết số tiền bán thiết bị trong khi doanh nghiệp này có quyền yêu cầu doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản phải bồi thường một khoản tiền do thiết bị đã bán có lỗi thì có thể thực hiện việc bù trừ giữa hai nghĩa vụ này. Tương tự một ngân hàng là nơi doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản mở tài khoản thanh toán có thể bù trừ số dư trên tài khoản này với các khoản vay mà ngân hàng đã cấp cho doanh nghiệp trước đó. Có hai điểm đáng lưu ý đối với cơ chế bù trừ. Thứ nhất, ngân hàng nơi doanh nghiệp có tài khoản không được thực hiện việc bù trừ để thanh toán các khoản vay của doanh nghiệp kể từ ngày nhận được quyết định áp dụng thủ tục thanh lý đối với doanh nghiệp (khoản 2, điều 59, Luật phá sản). Thứ hai, quyền bù trừ trong thủ tục phá sản không được mở rộng hay thu hẹp hơn so với quyền bù trừ ngoài thủ tục phá sản.

c) Thanh toán các khoản nợ mới phát sinh

Theo quy định tại khoản 1, điều 30, Luật phá sản, mọi hoạt động của doanh nghiệp sau khi có quyết định mở thủ tục phá sản vẫn được tiến hành bình thường dưới sự giám sát của Thẩm phán và Tổ quản lý, thanh lý tài sản. Điều này được hiểu là “doanh nghiệp có thể giao kết hợp đồng mới – xuất hiện những chủ nợ mới, các khoản nợ mới[2]”. Điểm e, khoản 2 điều 31, Luật phá sản quy định sau khi nhận được quyết định mở thủ tục phá sản, việc thanh toán các khoản nợ mới phát sinh từ hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp phải được sự đồng ý bằng văn bản của Thẩm phán trước khi thực hiện. Tuy nhiên, không có quy định nào trong pháp luật phá sản nêu rõ các căn cứ hay tiêu chí nào mà dựa vào đó Thẩm phán có thể đưa ra quyết định cho phép thanh toán một khoản nợ mới. Yêu cầu phải xin phép thẩm phán trước khi thanh toán khoản nợ mới là một điều đáng tiếc bởi nó không tạo động cơ cho chủ nợ cũ hay mới tham gia một cách “mặn mà” vào quá trình phục hồi doanh nghiệp. Nên quy định theo hướng các quyền đòi nợ của các bên đã cung cấp hàng hóa, dịch vụ cho doanh nghiệp được phát sinh hợp pháp sau khi mở thủ tục phá sản sẽ được thanh toán khi đến hạn mà không cần phải xin phép Thẩm phán.

2. Tạm hoãn việc truy cứu trách nhiệm của doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản

a) Tạm hoãn việc giải quyết một số vụ án

Tạm đình chỉ từ ngày Tòa án thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản – Theo quy định tại khoản 2, điều 27, Luật phá sản, biện pháp tạm đình chỉ cũng được áp dụng cho việc giải quyết vụ án đòi doanh nghiệp thực hiện nghĩa vụ về tài sản kể từ ngày Tòa án thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản. Khoản 2.2, điều 2, mục II, Nghị quyết 03 chỉ rõ trong trường hợp doanh nghiệp là đương sự trong vụ án đòi doanh nghiệp thực hiện nghĩa vụ về tài sản thì Thẩm phán phải gửi văn bản thông báo cho Tòa án đang giải quyết vụ án biết và yêu cầu Tòa án ra quyết định tạm đình chỉ giải quyết vụ án. Luật phá sản cũng như Bộ luật dân sự không đưa ra định nghĩa về nghĩa vụ về tài sảnnhưng nếu đọc kết hợp các điều từ điều 33 đến điều 42 của Luật phá sản về nghĩa vụ về tài sản đặc biệt là điều 38, có thể dễ nhận thấy nhà làm luật coi các nghĩa vụ về tài sản là các khoản nợ, các quyền đòi nợ hay các nghĩa vụ có đối tượng là một khoản tiền. Cách hiểu này cũng phù hợp với tinh thần chung của Luật phá sản. Như vậy kể từ thời điểm Tòa án thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản, các chủ nợ không được kiện yêu cầu doanh nghiệp thực hiện nghĩa vụ về tài sản và nếu như họ đã khởi kiện trước đó thì các vụ kiện này sẽ tạm thời bị đình chỉ.

Đình chỉ kể từ ngày Tòa án ra quyết định mở thủ tục phá sản – Việc tạm đình chỉ giải quyết vụ án đòi doanh nghiệp thực hiện nghĩa vụ về tài sản được chuyển thành việc đình chỉ giải quyết vụ án có liên quan đến nghĩa vụ về tài sản mà doanh nghiệp là một bên đương sự trong vụ án đó kể từ ngày Tòa án ra quyết định mở thủ tục phá sản (khoản 2, điều 57, Luật Phá sản). Trong trường hợp này, bên được doanh nghiệp thực hiện nghĩa vụ về tài sản có quyền yêu cầu được thanh toán trong khối tài sản của doanh nghiệp như một chủ nợ không có bảo đảm (khoản 2, điều 58, Luật phá sản) còn nếu bên này phải thực hiện việc thanh toán quyền đòi nợ của doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản thì phải thanh toán cho doanh nghiệp giá trị của quyền đòi nợ đó (khoản 3, điều 58, Luật phá sản).

b) Tạm hoãn việc thi hành án dân sự về tài sản

Tạm đình chỉ từ ngày Tòa án thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản – Khoản 1, điều 27 đặt ra nguyên tắc theo đó kể từ ngày Tòa án thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản, việc thi hành án dân sự về tài sản mà doanh nghiệp là người phải thi hành án phải tạm định chỉ. Khoản 2.1, điều 2, mục II, Nghị quyết 03 chỉ rõ trong trường hợp doanh nghiệp là người phải thi hành án dân sự về tài sản, thì Thẩm phán phải gửi văn bản thông báo cho cơ quan thi hành án dân sự biết và yêu cầu cơ quan thi hành án dân sự đó ra quyết định tạm đình chỉ thi hành án dân sự. Có thể thấy đây là một “đặc ân” nữa mà pháp luật dành cho doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản, giúp doanh nghiệp tạm thời bớt gánh nặng về mặt tài chính, tăng hy vọng phục hồi hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp.

Đình chỉ kể từ ngày Tòa án ra quyết định mở thủ tục phá sản – Tương tự, kể từ ngày Tòa án ra quyết định mở thủ tục phá sản, việc thi hành án dân sự về tài sản đối với doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản bị đình chỉ. Theo quy định tại khoản 1, điều 57, số phận của người được thi hành án phụ thuộc vào việc có hay không có bản án, quyết định của Tòa án đã có hiệu lực pháp luật kê biên tài sản của doanh nghiệp để bảo đảm thi hành án. Thực vậy, nếu có bản án, quyết định tuyên việc kê biên thì người được thi hành án sẽ trở thành một chủ nợ có bảo đảm và được hưởng quyền ưu tiên thanh toán quy định tại điều 35 của Luật phá sản còn nếu không sẽ chỉ đơn thuần là một chủ nợ không có bảo đảm và chỉ được thanh toán trong khối tài sản của doanh nghiệp mà thôi.

3. Một số khía cạnh khác

a) Duy trì thời hạn của các hợp đồng đã ký trước thời điểm mở thủ tục phá sản

Do khoản 3, điều 27 và điểm b, khoản 1, điều 31 của Luật phá sản quy định việc tạm hoãn thực hiện thanh toán các khoản nợ của doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản, nên có thể hiểu chủ nợ có khoản nợ xác lập trước thời điểm Tòa án thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản dù đã đến hạn về nguyên tắc vẫn không thể yêu cầu doanh nghiệp thanh toán. Nếu xuất phát từ quy định tại điều 34, Luật phá sản theo đó trường hợp Thẩm phán ra quyết định mở thủ tục thanh lý đối với doanh nghiệp thì các khoản nợ chưa đến hạn vào thời điểm mở thủ tục thanh lý được xử lý như các khoản nợ đến hạn, có thể suy luận rằng từ khi Tòa án thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản hay từ khi có quyết định mở thủ tục phá sản đến khi thực hiện thủ tục thanh lý tài sản của doanh nghiệp thì thời hạn của hợp đồng vẫn được duy trì một cách bình thườngtheo quy định của các bên trong hợp đồng. Tuy nhiên, trong thực tế các hợp đồng thường có điều khoản quy định nghĩa vụ thanh toán một khoản nợ sẽ lập tức đến hạn trong trường hợp một bên lâm vào tình trạng phá sản (chẳng hạn khi có quyết định của Tòa án mở thủ tục phá sản) và bên này sẽ phải chịu các khoản tiền phạt hay các chế tài phạt vi phạm hợp đồng khác mặc dù về bản chất không có việc doanh nghiệp không thực hiện hay thực hiện không đúng nghĩa vụ. Để bảo vệ tốt hơn doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản trong các mối quan hệ hợp đồng đặc biệt khi việc duy trì các hợp đồng hiện có vốn rất cần thiết cho sự phục hồi hoạt động của doanh nghiệp, pháp luật phá sản nên nghiêm cấm các điều khoản của hợp đồng quy định việc quyền đòi nợ lập tức đến hạn khi có quyết định mở thủ tục phá sản[3].

b) Lãi suất phát sinh từ quyền đòi nợ

Cũng xuất phát từ quy định tại điều 34, Luật phá sản theo đó trường hợp Thẩm phán ra quyết định mở thủ tục thanh lý đối với doanh nghiệp thì các khoản nợ chưa đến hạn vào thời điểm mở thủ tục thanh lý được xử lý như các khoản nợ đến hạn nhưng không tính lãi đối với thời gian chưa đến hạn có thể thấy tinh thần của Luật phá sản là các khoản lãi suất vẫn tiếp tục có hiệu lực cho tới thời điểm thanh lý tài sản doanh nghiệp trước khi Tòa án ra quyết định tuyên bố doanh nghiệp bị phá sản. Tuy nhiên, do một trong những mục tiêu lớn của pháp luật phá sản là giúp doanh nghiệp phục hồi hoạt động kinh doanh và cụ thể hơn là để giúp doanh nghiệp giảm bớt việc gia tăng gánh nặng nợ mới, nên chăng quy định việc các khoản lãi suất theo luật định hay theo thỏa thuận cũng như các khoản lãi phạt chậm thực hiện nghĩa vụ sẽ bị dừng và không được tính kể từ ngày có quyết định mở thủ tục phá sản trừ đối với các hợp đồng vay trung và dài hạn hay các hợp đồng cho doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản tạm hoãn thực hiện nghĩa vụ thanh toán từ một năm trở lên.

c) Thay đổi tính chất, phạm vi quyền đòi nợ

Doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản không được phép chuyển các khoản nợ không có bảo đảm thành các khoản nợ có bảo đảm bằng tài sản của doanh nghiệp. Điều cấm này được quy định tại điểm d, khoản 1, điều 31, Luật phá sản và được áp dụng kể từ ngày doanh nghiệp nhận được quyết định mở thủ tục phá sản. Mục đích của quy định này là nhằm bảo đảm quyền của các chủ nợ không có bảo đảm khác của doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản.

Hơn nữa, Luật phá sản cũng cấm doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản và các bên có nghĩa vụ đối với doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản thỏa thuận từ bỏ hay giảm bớt quyền đòi nợ của doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản (điểm c, khoản 1, điều 31). Quy định này nhằm bảo toàn tài sản của doanh nghiệp.

Có thể thấy về cơ bản pháp luật phá sản đã có các quy định về việc tạm hoãn thực hiện nghĩa vụ thanh toán của doanh nghiệp khi lâm vào tình trạng phá sản, giúp cho doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản có thể tạm thời bớt gánh nặng thực hiện các nghĩa vụ thanh toán đồng thời bảo đảm nguyên tắc đối xử bình đẳng giữa các chủ nợ không có bảo đảm vốn là một trong các nguyên tắc cơ bản của hầu hết các nền pháp luật phá sản trên thế giới. Tuy nhiên nhà làm luật cần bổ sung một số quy định mới đối với một số vấn đề còn tồn đọng hay chưa được đề cập như đã được phân tích, đặc biệt cần thống nhất thời điểm bắt đầu thực hiện việc tạm hoãn nghĩa vụ thanh toán đồng thời có thể áp dụng chế độ tạm hoãn cho các khoản nợ nói chung và quy định một số ngoại lệ cụ thể. Cùng với pháp luật về ngân hàng, pháp luật về giao dịch bảo đảm, pháp luật phá sản là một trong ba yếu tố cấu thành pháp luật về tín dụng. Một hệ thống các quy định hiệu quả về phá sản sẽ giúp cải thiện đáng kể các quan hệ tín dụng giữa doanh nghiệp và ngân hàng.

Tài liệu tham khảo

1. Françoise Pérochon et Régine Bonhomme, Entreprises en difficulté, Instruments de crédit et de paiement, L.G.D.J, 8^è édition, 2009.
2. TS. Nguyễn Văn Tý (chủ biên), ThS. Hoàng Minh Chiến và các tác giả khác,Giáo trình Luật thương mại, Tập II, Nhà xuất bản Công an Nhân dân, tái bản lần thứ 5, 2009.
3. TS. Nguyễn Thái Phúc, “Luật phá sản năm 2004, những tiến bộ và hạn chế”, Tạp chí Khoa học pháp lý, tháng 3/2004.
4. Ben Jones and Eva Wilhelm, « Past the point of no return », Corporate Rescue and Insolvency Journal, Volume 4, Issue 2, April 2011.
   

   ---

[1] ThS. Bùi Đức Giang, Công ty Luật Audier and Partners Vietnam LLC & NCS khoa Luật, đại học Paris 2, Pháp.

[2] TS. Nguyễn Thái Phúc, “Luật phá sản năm 2004, những tiến bộ và hạn chế”, Tạp chí Khoa học pháp lý, tháng 3/2004.

[3] Xem thêm, Ths. Bùi Đức Giang, “Pháp luật về thực hiện các hợp đồng đang có hiệu lực trong thủ tục phá sản”, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, số 8(292), tháng 8/2012.

Nguồn: TẠP CHÍ NGÂN HÀNG 

LUẬT ĐẤT ĐAI NĂM 2003–NHỮNG VẤN ĐỀ ĐẶT RA TỪ THỰC TIỄN VÀ KIẾN NGHỊ BỔ SUNG, SỬA ĐỔI

Luật Đất đai năm 2003 sau gần 10 năm thực hiện đã tạo ra những bước đột phá, mang lại một diện mạo mới trong quản lý và sử dụng đất. Luật cùng với các văn bản hướng dẫn thi hành Luật đã thúc đẩy sử dụng tài nguyên đất ngày càng tiết kiệm và hiệu quả. Công tác quản lý nhà nước về đất đai dần đi vào kỷ cương, nền nếp. Công tác tài chính về đất và giá đất từng bước được hoàn thiện theo hướng tiếp cận cơ chế thị trường, tạo nguồn lực quan trọng để phát triển kinh tế – xã hội. Tuy nhiên, trong quá trình triển khai thực hiện Luật đang đặt ra không ít khó khăn, bất cập cần tiếp tục bổ sung và sửa đổi.

Tác động của Luật Đất đai năm 2003 đến phát triển kinh tế – xã hội của đất nước

Thực hiện Luật Đất đai năm 2003 đã tác động sâu rộng, tích cực đến phát triển kinh tế – xã hội, quốc phòng, an ninh của đất nước, thể hiện qua các mặt sau:

Đối với khu vực nông nghiệp, nông thôn chính sách đất đai đã giải phóng được sức lao động, thúc đẩy phát triển thị trường hàng hóa nông nghiệp. Giá trị sản xuất nông nghiệp trên một đơn vị diện tích trồng trọt không ngừng tăng lên (năm 2004 giá trị thu nhập từ sản xuất nông nghiệp bình quân cả nước đạt 21,1 triệu đồng/ha, năm 2010 là 54,6 triệu đồng/ha, ở một số nơi đạt tới 100 – 140 triệu đồng/ha). Ngành thủy sản từng bước phát triển và trở thành một trong những ngành sản xuất chủ lực trong nông nghiệp (năm 2005 đạt 3,43 triệu tấn, trong đó nuôi trồng đạt 1,44 triệu tấn và năm 2010 tăng lên 5,13 triệu tấn, trong đó nuôi trồng đạt 2,7 triệu tấn). Quá trình tích tụ ruộng đất để tổ chức sản xuất nông nghiệp hàng hóa đã từng bước diễn ra gắn với phân công lại lao động trong nông nghiệp, nông thôn trên cơ sở phát triển kinh tế hộ gia đình, kinh tế trang trại.

Đã thúc đẩy chuyển dịch cơ cấu kinh tế, phát triển kết cấu hạ tầng, công nghiệp, đô thị và dịch vụ, tạo bước đi hợp lý cho quá trình chuyển dịch cơ cấu kinh tế trong thời kỳ đẩy mạnh công nghiệp hóa, hiện đại hóa đất nước. Quỹ đất dành cho phát triển công nghiệp, dịch vụ, xây dựng kết cấu hạ tầng, phát triển đô thị được mở rộng. Diện tích đất dành cho phát triển đô thị trong giai đoạn 2001 – 2010 tăng thêm 368 nghìn héc-ta, bình quân tăng 36 nghìn héc-ta/năm. Mạng lưới đô thị phân bố tương đối hợp lý trên các vùng lãnh thổ cả nước. Giai đoạn 2006 – 2010 diện tích đất các khu, cụm công nghiệp tăng gần 98 nghìn héc-ta, bình quân mỗi năm tăng 9,4 nghìn héc-ta.

Góp phần quan trọng giải quyết các vấn đề xã hội, bảo vệ môi trường, phát triển bền vững. Từ đó tạo ra được nhiều việc làm, ổn định đời sống cho người dân; bố trí quỹ đất hợp lý cho các khu xử lý chất thải; khuyến khích nhân dân bảo vệ rừng, trồng rừng phủ xanh diện tích đất trống, đồi núi trọc. Khuyến khích người dân đầu tư cải tạo, bồi phụ đất, giảm nguy cơ suy thoái và ô nhiễm đất nông nghiệp, bảo vệ môi trường sinh thái, phòng, chống thiên tai và biến đổi khí hậu, nâng độ che phủ rừng từ 35,2% năm 2000 lên 39,5%  năm 2010.

Thị trường bất động sản, trong đó có quyền sử dụng đất, đã từng bước được hình thành và hoạt động ngày càng minh bạch, hiệu quả hơn, huy động được nguồn vốn cho phát triển kinh tế – xã hội của đất nước. Nhà nước đã tạo nguồn cung về đất đai cho thị trường sơ cấp thông qua việc lập, thực hiện quy hoạch sử dụng đất, giao đất, cho thuê đất, cho phép chuyển mục đích sử dụng đất, tạo quỹ đất “sạch” để đấu giá. Việc cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất được đẩy mạnh, tạo cơ sở pháp lý để thực hiện các giao dịch về đất đai và tài sản gắn liền với đất.

Những tồn tại, bất cập

Quá trình triển khai thực hiện Luật Đất đai năm 2003 còn nổi lên một số tồn tại, bất cập chủ yếu sau:

- Nguồn lực về đất đai chưa được phát huy đầy đủ, hiệu quả sử dụng đất chưa cao.

Đất đai chưa thực sự được phát huy đầy đủ để trở thành nguồn lực mạnh cho phát triển kinh tế – xã hội của đất nước. Quy hoạch sử dụng đất, đặc biệt là quy hoạch sử dụng đất để phát triển một số khu, cụm công nghiệp, phát triển đô thị, cơ sở sản xuất – kinh doanh phi nông nghiệp trên đất trồng hai vụ lúa chưa được cân nhắc kỹ lưỡng; việc sử dụng đất còn lãng phí, hiệu quả thấp; tỷ lệ lấp đầy các khu, cụm công nghiệp thấp. Tình trạng đất được Nhà nước giao, cho thuê để thực hiện dự án đầu tư nhưng chậm sử dụng hoặc không đưa vào sử dụng vẫn đang diễn ra khá phổ biến. Đất giao cho các nông, lâm trường quản lý, sử dụng với diện tích lớn nhưng sử dụng còn kém hiệu quả. Việc tích tụ đất nông nghiệp vẫn phổ biến ở quy mô nhỏ, diện tích đất tích tụ được chưa đủ lớn để đầu tư phát triển sản xuất hàng hóa. Nguồn thu từ đất đai tuy tăng nhưng chưa tương xứng với tiềm năng. Việc giao đất thông qua hình thức đấu giá quyền sử dụng đất, đấu thầu dự án sử dụng đất còn hạn chế. Nhà nước chưa thực hiện tốt vai trò điều tiết nguồn lợi từ đất thông qua xét duyệt quy hoạch, kế hoạch sử dụng đất và đầu tư kết cấu hạ tầng; chưa bảo đảm hài hòa lợi ích của Nhà nước, người sử dụng đất và nhà đầu tư.

- Công tác quản lý nhà nước về đất đai còn hạn chế, yếu kém.

Công tác quản lý nhà nước về đất đai bộc lộ những bất cập, yếu kém, chưa ngăn chặn được tiêu cực và tham nhũng trong quản lý, sử dụng đất. Việc quản lý đất đai sau khi nhà đầu tư đã được giao đất, cho thuê đất còn nhiều vấn đề nổi cộm. Một số chủ đầu tư dự án khi được giao đất, cho thuê đất đã sử dụng không đúng mục đích, không theo dự án được phê duyệt. Việc giao đất không đúng đối tượng, sử dụng đất lãng phí, kém hiệu quả gây bức xúc trong dư luận. Việc quản lý đất đai của các nông, lâm trường, các doanh nghiệp, Nhà nước chưa tốt, tồn tại tình trạng đất đai bị lấn chiếm, các hộ nhận khoán của doanh nghiệp tự do chuyển nhượng, mua bán; tranh chấp đất đai giữa các nông, lâm trường với các hộ dân tại địa phương kéo dài, chưa được giải quyết dứt điểm. Việc giao đất, cho thuê đất, đấu giá quyền sử dụng đất, đấu thầu dự án có sử dụng đất còn không ít tiêu cực.

Trong sự phân công, tổ chức triển khai thực hiện các nhiệm vụ liên quan đến quản lý đất đai còn chia cắt, chồng chéo hoặc có những khoảng trống giữa các bộ, ngành, như về tài chính đất đai, quản lý đất công, đất bãi bồi ven biển… Từ đó đã làm giảm hiệu lực quản lý, nguồn lực đất đai bị phân tán.

- Tình hình khiếu kiện về đất đai diễn biến phức tạp; việc giải quyết khiếu nại, tố cáo liên quan đến đất đai còn chồng chéo.

Khiếu nại, tố cáo về đất đai chiếm khoảng trên 70% tổng số các vụ việc khiếu nại, tố cáo trong cả nước. Tuy đã giảm về số lượng (năm 2005 tỷ lệ này khoảng 80%) nhưng tính chất các vụ việc khiếu nại, tố cáo về đất đai ngày càng phức tạp, khiếu nại vượt cấp, đông người ở địa phương có chiều hướng tăng lên, nhất là ở các địa phương có nhiều dự án thu hồi đất để xây dựng nhà ở thương mại, tiềm ẩn sự mất ổn định ở một số vùng, đặc biệt là ở các thành phố lớn, các đô thị.

Cơ chế giải quyết khiếu nại, tố cáo còn phức tạp về thẩm quyền giải quyết cũng như trình tự giải quyết, thậm chí còn gây phiền hà cho công dân. Thời hiệu, thời hạn giải quyết khiếu nại đều không phù hợp với thực tiễn nên khó thực hiện. Quy định của Luật Đất đai và Luật Khiếu nại, tố cáo còn chưa thống nhất về thẩm quyền giải quyết khiếu nại về đất đai dẫn đến tình trạng nhiều cơ quan nhận đơn, chuyển đơn lòng vòng và giải quyết không dứt điểm.

- Công tác bồi thường, giải phóng mặt bằng còn nhiều bất cập.

Việc thu hồi đất, bồi thường, hỗ trợ, tái định cư vẫn còn nhiều bất cập lớn, dẫn đến tình trạng khiếu kiện đông người, kéo dài thời hạn giải phóng mặt bằng, làm chậm tiến độ thực hiện các dự án đầu tư, trong đó có các dự án, công trình trọng điểm của Nhà nước, làm tăng chi phí đầu vào của quá trình sản xuất, ảnh hưởng đến môi trường đầu tư.

Một số kiến nghị tiếp tục đổi mới chính sách, pháp luật về đất đai

1- Đất đai là tài nguyên quốc gia vô cùng quý giá, là tư liệu sản xuất đặc biệt; là tài sản, là nguồn lực to lớn của đất nước; quyền sử dụng đất là hàng hóa đặc biệt. Để đáp ứng yêu cầu mới đặt ra trong Nghị quyết, Cương lĩnh xây dựng đất nước trong thời kỳ quá độ lên chủ nghĩa xã hội (bổ sung, phát triển năm 2011), Chiến lược phát triển kinh tế – xã hội 2011 – 2012 được thông qua tại Đại hội XI của Đảng, các quan điểm chỉ đạo đối với chính sách, pháp luật về đất đai cần thể hiện trên những nét lớn sau đây:

- Đất đai thuộc sở hữu toàn dân do Nhà nước đại diện chủ sở hữu và thống nhất quản lý. Nhà nước thực hiện quyền định đoạt đối với đất đai thông qua việc quyết định quy hoạch, kế hoạch để xác định mục đích sử dụng đất; cho phép chuyển mục đích sử dụng đất; quy định thời hạn sử dụng đất; quyết định giá đất; trao quyền sử dụng đất và thu hồi đất để sử dụng vào các mục đích quốc phòng, an ninh, lợi ích quốc gia, lợi ích công cộng và các dự án phát triển kinh tế theo quy định của pháp luật.

- Nhà nước giao đất ổn định lâu dài và cho thuê đất có thời hạn cho người sử dụng đất. Người sử dụng đất có các quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho, thế chấp, góp vốn theo quy định của pháp luật. Người sử dụng đất có trách nhiệm đăng ký quyền sử dụng đất, sử dụng đất đúng mục đích, tuân thủ quy hoạch và chấp hành quyết định thu hồi đất của Nhà nước theo đúng quy định của pháp luật. Nhà nước không chấp nhận việc đòi lại đất đã được Nhà nước giao cho người khác sử dụng trong quá trình thực hiện các chính sách đất đai.

- Đất đai phải được phân bổ hợp lý, sử dụng đúng mục đích, tiết kiệm và có hiệu quả cao; bảo đảm lợi ích trước mắt và lâu dài, bảo vệ môi trường sinh thái, đáp ứng yêu cầu phát triển bền vững đất nước; nâng cao chất lượng và bảo vệ đất canh tác nông nghiệp, bảo đảm an ninh lương thực quốc gia.

- Việc đổi mới chính sách, pháp luật về đất đai phải bảo đảm ổn định chính trị – xã hội, huy động tốt nhất nguồn lực từ đất đai, đáp ứng yêu cầu phát triển kinh tế – xã hội, quốc phòng, an ninh, hội nhập quốc tế để phát triển đất nước; bảo đảm cho thị trường bất động sản, trong đó có quyền sử dụng đất phát triển lành mạnh, ngăn chặn tình trạng đầu cơ; bảo đảm hài hòa lợi ích của Nhà nước, của người sử dụng đất, của người giao lại quyền sử dụng đất và của nhà đầu tư; sử dụng hiệu quả các cộng cụ về giá, thuế trong quản lý đất đai nhằm khắc phục tình trạng lãng phí, tham nhũng, khiếu kiện.

- Nâng cao năng lực quản lý đất đai bảo đảm quản lý thống nhất, hiệu quả. Xây dựng hệ thống quản lý đất đai tiên tiến, ưu tiên đầu tư xây dựng hệ thống cơ sở dữ liệu, hạ tầng thông tin hiện đại; đẩy mạnh cải cách hành chính, bảo đảm công khai, minh bạch trong quản lý đất đai; phát triển đa dạng các loại hình dịch vụ về đất đai.

- Tăng cường sự lãnh đạo của Đảng và quản lý của Nhà nước, phát huy vai trò của Mặt trận Tổ quốc, các đoàn thể nhân dân và toàn dân trong thực hiện chính sách, pháp luật về đất đai. Bảo đảm sự quản lý nhà nước thống nhất của Trung ương; đồng thời phân cấp phù hợp cho địa phương, có chế tài xử lý nghiêm các hành vi vi phạm chính sách, pháp luật về đất đai. Kiên quyết lập lại trật tự trong quản lý, sử dụng đất đai.

2 – Trên cơ sở tình hình thực tiễn, những yêu cầu đặt ra trong phát triển kinh tế – xã hội trong giai đoạn từ nay đến năm 2020 và những quan điểm chỉ đạo nêu trên, chính sách, pháp luật đất đai cần tiếp tục hoàn thiện với định hướng sau:

- Tiếp tục nghiên cứu, thảo luận để làm rõ cơ sở lý luận về chế độ sở hữu đất đai.

Khẳng định nhất quán đất đai thuộc sở hữu toàn dân do Nhà nước đại diện chủ sở hữu; do vậy, cần xem xét thêm việc quy định đất đai thuộc hình thức sở hữu nhà nước  như Bộ luật Dân sự năm 2005. Nhà nước thực hiện quyền định đoạt của chủ sở hữu, quy định và bảo đảm việc thực hiện quyền, nghĩa vụ của người sử dụng đất; bảo đảm cho Nhà nước chủ động trong khai thác, sử dụng tài nguyên đất đai phục vụ các mục tiêu phát triển kinh tế – xã hội, quốc phòng, an ninh, nhất là việc thu hồi đất để đáp ứng yêu cầu công nghiệp hóa, hiện đại hóa đất nước.

- Chính sách giao đất nông nghiệp.

Không đặt vấn đề chia lại ruộng đất đã giao cho hộ gia đình, cá nhân sử dụng được thực hiện theo quy định tại Nghị định số64/CP ngày 27-9-1993 của Chính phủ mà nên gia hạn tiếp nếu hộ gia đình, cá nhân có nhu cầu tiếp tục sử dụng. Đây cũng là chủ trương nhất quán của Đảng, Nhà nước. Thực tế quá trình chuyển dịch cơ cấu kinh tế trong thời gian qua cho thấy, một bộ phận nông dân đã chuyển sang sản xuất phi nông nghiệp, tỷ lệ lao động nông nghiệp giảm dần qua các năm và theo Chiến lược phát triển kinh tế – xã hội 2011 – 2020, tỷ lệ lao động nông nghiệp sẽ tiếp tục giảm(1). Việc chia lại ruộng đất để giải quyết nhu cầu đất nông nghiệp đối với người lao động nông nghiệp không còn là vấn đề bức xúc như giai đoạn trước đây. Để bảo đảm đất sản xuất cho lao động nông nghiệp chưa có đất hoặc có nhu cầu sử dụng nhiều đất hơn, các địa phương sẽ tiếp tục thực hiện các biện pháp vận động các hộ gia đình, cá nhân không còn lao động trực tiếp sản xuất nông nghiệp tự nguyện chuyển nhượng quyền sử dụng đất hoặc trả lại đất đã được giao để có quỹ đất giải quyết cho người lao động nông nghiệp thiếu đất; việc thực hiện biện pháp này kết hợp với quá trình “dồn điền, đổi thửa”, xây dựng nông thôn mới và phải bảo đảm sự đồng thuận trong cộng đồng dân cư và người có đất. Đồng thời, Nhà nước có chính sách phân bố lại lao động, dân cư giữa các vùng trong cả nước; phát triển ngành nghề, giải quyết việc làm cho các hộ thiếu đất; có cơ chế để địa phương tạo quỹ đất dự trữ giải quyết trong các trường hợp cần thiết.

Đất nông nghiệp là tư liệu sản xuất đặc biệt được Nhà nước giao cho nông dân để sản xuất, lao động và được hưởng thành quả, bảo đảm cuộc sống nên cần có thời hạn sử dụng đất để những người mới sinh, người có nhu cầu đất sản xuất có tư liệu đất đai để sản xuất. Tuy nhiên, cần mở rộng thời hạn sử dụng đất để người nông dân gắn bó hơn với đồng ruộng, yên tâm đầu tư sản xuất, nâng cao hiệu quả sử dụng đất; đồng thời cũng phù hợp với tập quán và mong muốn của người sử dụng đất. Việc kéo dài thời hạn giao đất nông nghiệp cho hộ gia đình, cá nhân lên 50 năm sẽ khắc phục được sự bất bình đẳng giữa thời hạn sử dụng đất của nông dân với doanh nghiệp (kể cả doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài được Nhà nước cho thuê đất để sản xuất, kinh doanh nông nghiệp với thời hạn 50 năm, tối đa là 70 năm). Việc mở rộng thời hạn sử dụng đất không làm mất quyền định đoạt của Nhà nước, người sử dụng đất vẫn phải sử dụng đất đúng mục đích, tuân thủ quy hoạch và chấp hành quyết định thu hồi đất khi Nhà nước cần sử dụng đất đó vào mục đích quốc phòng, an ninh, lợi ích quốc gia, lợi ích công cộng.

Cần quy định nâng hạn mức nhận chuyển quyền để bảo đảm việc tích tụ đất nông nghiệp luôn trong tầm kiểm soát, phù hợp với tốc độ chuyển dịch cơ cấu lao động nông nghiệp nhưng cần mở rộng hạn mức này. Việc mở rộng hạn mức sẽ làm cho đất được sử dụng hiệu quả hơn, tận dụng lao động nông nghiệp tại chỗ ở nông thôn, tạo điều kiện thuận lợi cho quá trình tích tụ, tập trung đất nông nghiệp, hình thành vùng sản xuất lớn, đáp ứng yêu cầu sản xuất hàng hóa trong nông nghiệp. Tuy nhiên, để việc sử dụng đất nông nghiệp tiết kiệm, hiệu quả, hạn chế việc tích tụ đất nông nghiệp vì mục đích đầu cơ, Nhà nước sẽ sử dụng công cụ thuế để điều tiết.

- Bổ sung quyền của người sử dụng đất.

Trong thời gian qua, đã phát sinh một số vấn đề mới khi thế chấp bằng quyền sử dụng đất và về quyền của nhà đầu tư nước ngoài, cụ thể:

Về quyền thế chấp: Pháp luật về đất đai quy định người sử dụng đất có quyền thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất tại các tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam. Tuy nhiên, do nguồn vốn của các tổ chức tín dụng hoạt động tại Việt Nam còn hạn chế, không đáp ứng được nhu cầu vốn của các nhà đầu tư, đặc biệt là các dự án có quy mô lớn nên phát sinh nhu cầu được thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất tại các ngân hàng ở nước ngoài để vay vốn.

Về quyền của nhà đầu tư nước ngoài: Theo quy định của pháp luật về đất đai, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài chỉ được sử dụng đất thông qua hình thức Nhà nước cho thuê đất, thuê lại đất trong khu công nghiệp, khu công nghệ cao, khu kinh tế hoặc nhận góp vốn bằng quyền sử dụng đất để thực hiện các dự án đầu tư. Sau khi Luật Đất đai năm 2003 được ban hành, Luật Đầu tư năm 2005 đã thay thế Luật Đầu tư nước ngoài năm 2000 và Luật Khuyến khích đầu tư trong nước năm 1998 nên một số quy định của Luật Đất đai (2003) không còn phù hợp với Luật Đầu tư (2005); mặt khác, sau khi Việt Nam gia nhập Tổ chức Thương mại thế giới (WTO), chúng ta cam kết từng bước tạo một sân chơi bình đẳng giữa các doanh nghiệp trong nước với doanh nghiệp nước ngoài.

Từ thực tế trên, cần nghiên cứu bổ sung quyền được thế chấp tại các ngân hàng ở nước ngoài và mở rộng, bình đẳng các quyền của nhà đầu tư trong nước, nước ngoài. Tuy vậy, nội dung này cần được thực hiện theo một lộ trình chặt chẽ phù hợp với cam kết của Việt Nam khi gia nhập WTO và phù hợp với các điều ước quốc tế mà Việt Nam đã ký kết hoặc tham gia và phù hợp với Luật Đầu tư (2005) đã được Quốc hội ban hành.

Giá đất do Nhà nước quy định, bao gồm: khung giá các loại đất, bảng giá đất và giá đất cụ thể của từng thửa đất. Nhìn chung, chính sách về giá đất không ngừng được hoàn thiện theo hướng tiếp cận cơ chế thị trường, tạo chuyển biến lớn trong quản lý nhà nước về đất đai, phát huy nguồn lực đất đai để phát triển kinh tế – xã hội, là cơ sở để giải quyết tốt hơn quyền lợi của người thuộc diện thu hồi đất đồng thời góp phần hạn chế tham nhũng trong quản lý, sử dụng đất.

Tuy nhiên, khung giá các loại đất do Chính phủ quy định luôn không theo kịp biến động của thị trường, bảng giá đất bị giới hạn bởi khung giá đất nên giá đất trong bảng giá đất tại nhiều địa phương, nhất là ở các đô thị lớn, vẫn thấp hơn nhiều so với giá đất thị trường (chỉ bằng khoảng 30% – 60%)(2), gây thất thoát cho ngân sách nhà nước, gia tăng khiếu kiện trong nhân dân. Mặt khác, do phải ban hành và công bố bảng giá đất vào ngày 01-01 hằng năm mà giá đất năm sau thường cao hơn năm trước nên gây khó khăn trong việc bồi thường, giải phóng mặt bằng do người dân trì hoãn việc bàn giao mặt bằng với kỳ vọng năm sau tiền bồi thường sẽ cao hơn. Nhà nước chưa có cơ quan định giá chuyên nghiệp mà chủ yếu theo cơ chế hội đồng liên ngành; chưa có hệ thống quản lý, theo dõi, cập nhật giá đất trên thị trường; số lượng các tổ chức tư vấn giá đất còn ít, năng lực định giá còn hạn chế… dẫn đến việc định giá cụ thể chưa đáp ứng yêu cầu và chưa được thực hiện đồng đều ở các địa phương.

Từ thực tế nêu trên, cần đổi mới đối với giá đất do Nhà nước quy định như sau:

Chính phủ không nên quy định khung giá mà quy định các nguyên tắc, phương pháp xác định giá đất và giám sát việc thi hành. Ủy ban nhân dân cấp tỉnh ban hành, quyết định giá đất theo cơ chế thị trường nhằm phát huy tính linh hoạt, sát với thị trường và tinh thần trách nhiệm của cấp địa phương.

Giao ủy ban nhân dân cấp tỉnh ban hành bảng giá đất của địa phương theo hướng chi tiết, sát thị trường và làm căn cứ để xác định các khoản thu, chi tài chính về đất đai. Khi thị trường có biến động lớn, ủy ban nhân dân cấp tỉnh thực hiện điều chỉnh cả bảng giá hoặc từng mức giá đất cụ thể trong bảng giá đã công bố.

Có cơ chế hiệu quả để giám sát việc thực hiện quản lý nhà nước về giá đất, nhất là việc hình thành bảng giá đất và thực thi bảng giá. Hình thành hệ thống cơ sở dữ liệu về thị trường, giá cả đất đai, thường xuyên cập nhật, điều chỉnh để phục vụ có hiệu quả cho công tác quản lý nhà nước về thị trường, giá cả bất động sản.

Nhanh chóng kiện toàn hệ thống cơ quan định giá đất chuyên nghiệp của Nhà nước để thực hiện chức năng quản lý nhà nước đối với giá đất, thực hiện nhiệm vụ định giá đất, thẩm định giá đất, theo dõi, cập nhật giá đất trên thị trường… Có chính sách phát triển đa dạng các loại hình dịch vụ về tư vấn giá đất và nâng cao năng lực đội ngũ cán bộ làm công tác định giá bất động sản.

- Đẩy mạnh công tác tạo nguồn lực từ đất đai.

Việc tạo nguồn lực từ đất đai hiện nay chủ yếu mới chỉ thực hiện thông qua việc giao đất có thu tiền sử dụng đất, cho thuê đất và các loại thuế. Nguồn thu từ đất đai cho ngân sách nhà nước từ năm 2002 đến năm 2010 khoảng 300 nghìn tỉ đồng. Tuy nhiên, nguồn thu từ đất chưa tương xứng với tiềm năng (năm 2010 mới đạt 11,21% tổng thu ngân sách). Để tạo nguồn lực từ đất đai một cách hiệu quả, cần tập trung chỉ đạo, đẩy mạnh công tác đấu giá quyền sử dụng đất đối với các dự án kinh doanh; Nhà nước chủ động thu hồi đất theo quy hoạch để tạo quỹ đất “sạch”, đầu tư công trình kết cầu hạ tầng, công trình phục vụ lợi ích công cộng và tổ chức đấu giá quyền sử dụng đất.

Khi xây dựng các tuyến đường giao thông, chỉnh trang đô thị phải mở rộng quy hoạch cả phần đất xây dựng công trình công cộng và phần đất hai bên đường, vùng phụ cận để thực hiện đồng bộ, tạo nguồn lực từ đất đai đầu tư cho các công trình này và hỗ trợ người thuộc diện thu hồi đất; đồng thời ưu tiên cho đối tượng này được giao đất hoặc mua nhà trên vị trí đất bên đường, vùng phụ cận công trình công cộng theo quy định của pháp luật. Di dời các cơ sở sản xuất, các đơn vị sự nghiệp tập trung đông người tại các đô thị sang các khu công nghiệp, khu kinh tế, khu quy hoạch để khai thác lợi thế của đất, hạn chế ô nhiễm môi trường, giảm ách tắc giao thông và ưu tiên dành quỹ đất cho phát triển thương mại, dịch vụ ở những nơi có lợi thế.

- Cải cách thủ tục hành chính và nâng cao năng lực quản lý đất đai.

Thực hiện lồng ghép thủ tục về đất đai với các thủ tục về đầu tư; sửa đổi Luật Đất đai theo hướng chỉ quy định các nguyên tắc chung trong việc thực hiện thủ tục hành chính và phân cấp việc quy định về trình tự, thủ tục gắn với trách nhiệm giải quyết cho phù hợp với điều kiện cụ thể và từng giai đoạn, phù hợp với chủ trương cải cách hành chính. Nâng cao năng lực cán bộ, công chức ngành quản lý đất đai, trong đó chú ý việc đào tạo, bồi dưỡng nâng cao năng lực cán bộ địa chính. Kiện toàn tổ chức phát triển quỹ đất, nghiên cứu để từng bước chuyển tổ chức này thành doanh nghiệp hoạt động dịch vụ bồi thường, giải phóng mặt bằng và phát triển quỹ đất; văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất được tổ chức theo hướng chỉ có một cấp nhưng có các chi nhánh, trước mắt thực hiện đối với khu vực đô thị. Ưu tiên đầu tư xây dựng cơ sở dữ liệu, hạ tầng thông tin đất đai theo hướng hiện đại, phục vụ đa mục tiêu; chuyển dần sang giao dịch điện tử trong lĩnh vực đất đai.

Chính sách đất đai là vấn đề hệ trọng của đất nước, việc sửa đổi Luật Đất đai cần phải được xem xét một cách kỹ lưỡng, thận trọng để vừa bảo đảm ổn định xã hội, vừa phù hợp với yêu cầu phát triển kinh tế – xã hội trong thời kỳ đẩy mạnh công nghiệp hóa, hiện đại hóa đất nước./.
———————————————-

(1) Tỷ lệ lao động nông nghiệp năm 1993 chiếm 73,5% tổng lao động xã hội, năm 2003: 59%, năm 2010:  48%, dự kiến vào năm 2020 chỉ còn 30% – 35%

(2) Giá đất trong bảng giá đất của Hà Nội và Thành phố Hồ Chí Minh là 81 triệu đồng/m2 (mức cao nhất trong cả nước và là mức tối đa trong khung giá các loại đất của Chính phủ), trong khi giá đất chuyển nhượng thực tế trên thị trường cùng vị trí ở hai thành phố này là trên 400 triệu đồng/m2, thậm chí còn cao hơn

Nguồn: TẠP CHÍ CỘNG SẢN ĐIỆN TỬ

CHẾ ĐỊNH BẢO LÃNH CỦA VIỆT NAM NHÌN TỪ GÓC ĐỘ LUẬT SO SÁNH

Cùng với các biện pháp bảo đảm bằng tài sản như cầm cố, thế chấp, bảo lãnh được sử dụng khá phổ biến trong các giao dịch vay vốn nước ngoài. Bảo lãnh là một biện pháp bảo đảm theo đó bên bão lãnh cam kết với bên có quyền sẽ thực hiện nghĩa vụ nếu bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. So với pháp luật của một số nước trên thế giới, quy định về biện pháp bảo đảm này của Việt Nam dường như rất « ưu ái » bên nhận bảo lãnh. Thêm vào đó, vẫn còn nhiều khía cạnh của giao dịch bảo đảm này vẫn còn chưa được điều chỉnh bởi pháp luật hiện hành.

1. Xác lập bảo lãnh

Hình thức cam kết bảo lãnh – Về cơ bản, Bộ luật dân sự và Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 về Giao dịch bảo đảm được bổ sung, sửa đổi năm 2012 (Nghị định 163) chỉ đặt ra yêu cầu duy nhất về hình thức là việc bảo lãnh phải được lập thành văn bản. Theo Thông tư 28/2012/QĐ-NHNN của Ngân hàng Nhà nước ngày 03 tháng 10 năm 2012 quy định về bảo lãnh ngân hàng (Thông tư 28), cam kết bảo lãnh có thể là thư bảo lãnh, hợp đồng bảo lãnh hay hình thức cam kết khác do các bên thỏa thuận không trái với quy định của pháp luật Việt Nam (khoản 9, điều 3). Nhìn chung, dù được thể hiện bằng hình thức văn bản nào đi chăng nữa (hợp đồng bảo lãnh, thư bảo lãnh, quyết định bảo lãnh,v.v…) thì phải nhìn nhận cam kết bảo lãnh (văn bản bảo lãnh) là hợp đồng chứ không phải là một hành vi pháp lý đơn phương vì nó kéo theo sự trao đổi việc chấp thuận giao kết hợp đồng giữa bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh[2] – là các bên của quan hệ bảo lãnh bảo lãnh. Đây là hợp đồng đơn vụ vì chỉ có bên bảo lãnh là bên có nghĩa vụ[3].

Tính chất của bảo lãnh – Chế định bảo lãnh của Việt Nam đặc biệt có lợi cho bên nhận bảo lãnh. Thực vậy, theo quy định tại điều 361 của Bộ luật dân sự, nếu khi nghĩa vụ được bảo lãnh đến hạn mà bên được bảo lãnh (chẳng hạn bên đi vay) không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ này thì bên bảo lãnh sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh và các bên có thể thỏa thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ được bảo lãnh khi bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình. Điều đó có nghĩa là khi các bên không có thỏa thuận thì khi nghĩa vụ được bảo lãnh đến hạn nếu bên có nghĩa vụ không thực hiện hay thực hiện không đúng nghĩa vụ này, bên nhận bảo lãnh có quyền yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh mà không cần phải chứng minh với bên bảo lãnh việc bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ. Trong trường hợp công ty mẹ bảo lãnh cho công ty con, ngân hàng đương nhiên sẽ được lợi hơn khi gọi bảo lãnh vì thông thường công ty mẹ có tiềm lực tài chính tốt hơn công ty con.

Khoản 1, điều 3, Thông tư 28 khi định nghĩa bảo lãnh ngân hàng cũng lấy lại khái niệm bảo lãnh của Bộ luật dân sự[4].

Dưới góc độ luật so sánh, cách tiếp cận của nhà làm luật Việt Nam rất giống với cách tiếp cận của pháp luật Anh theo đó nếu không có thỏa thuận khác thì bên bảo lãnh không thể buộc bên nhận bảo lãnh yêu cầu bên có nghĩa vụ thực hiện nghĩa vụ của mình trước khi gọi bảo lãnh[5] ngay cả khi bên được bảo lãnh hoàn toàn có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình[6]. Bên nhận bảo lãnh không nhất thiết phải xử lý các tài sản bảo đảm của bên có nghĩa vụ trước khi yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh[7] nhưng nếu như bên nhận bảo lãnh lựa chọn xử lý các tài sản bảo đảm này thì phải làm sao đạt được mức giá bán cao nhất để giảm bớt khoản nợ được bảo lãnh.

Pháp luật của Pháp đi theo hướng ngược lại. Hình thức bảo lãnh như quy định của pháp luật Việt Nam được pháp luật Pháp gọi là bảo lãnh độc lập (garantie autonome)là một dạng bảo lãnh đặc biệt và rất khác biệt so với bảo lãnh thông thường[8]. Trong trường hợp bảo lãnh thông thường, bên bảo lãnh chỉ thực hiện cam kết bảo lãnh khi bên có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ được bảo lãnh và có bằng chứng về việc bên có nghĩa vụ không có khả năng thực hiện nghĩa vụ được bảo lãnh. Quy định như thế bảo vệ tốt hơn bên bảo lãnh bởi vì trừ bảo lãnh do ngân hàng phát hành với tính chất là một nghiệp vụ kinh doanh, trong trường hợp bảo lãnh một khoản vay chẳng hạn, bên bảo lãnh thường không được nhận phí bảo lãnh và không (hoặc không trực tiếp) liên quan tới việc thực hiện dự án sản xuất, kinh doanh được nêu trong phương án vay của bên đi vay. Và khác với pháp luật Việt Nam, việc bên bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh ngay khi bên có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ được bảo lãnh chỉ được áp dụng khi các bên có thỏa thuận rõ ràng trong hợp đồng bảo lãnh, tức là khi đó bên bảo lãnh hiểu rõ mức độ cam kết của mình và rủi ro gắn với cam kết đó[9].

Có thể chính vì tính chất « có lợi » rõ ràng cho bên nhận bảo lãnh của bảo lãnh theo quy định hiện nay của pháp luật Việt Nam nên trong quá trình đàm phán, các ngân hàng hay doanh nghiệp nước ngoài với tư cách là bên cho vay thường dễ dàng đồng ý lựa chọn áp dụng pháp luật Việt Nam đối với hợp đồng bảo lãnh.

Để hạn chế rủi ro, thông thường khi đưa ra cam kết bảo lãnh, bên bảo lãnh nên cố gắng đàm phán để đưa ra điều khoản về thực hiện bảo lãnh theo đó bên bảo lãnh sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh khi bên nhận bảo lãnh chứng minh được (i) nghĩa vụ đã đến hạn, (ii) bên được bảo lãnh không thực hiện hay thực hiện không đúng hợp đồng và (iii) bên được bảo lãnh không có khả năng thanh toán.

Đồng bảo lãnh – Một nghĩa vụ dân sự có thể được bảo lãnh bởi nhiều bên khác nhau. Điều 365 của Bộ luật dân sự phân biệt hai trường hợp đồng bảo lãnh :

- Nếu các bên có thỏa thuận hay pháp luật quy định[10] các bên bảo lãnh theo phần độc lập thì người có quyền chỉ có thể yêu cầu bên đồng bảo lãnh liên quan thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh trong phần bảo lãnh tương ứng.

- Nếu không có thỏa thuận hoặc pháp luật không quy định, thì chế định đồng bảo lãnh mặc nhiên trở thành bảo lãnh liên đới và người có quyền có thể yêu cầu bất cứ bên bảo lãnh liên đới nào thực hiện toàn bộ nghĩa vụ được bảo lãnh. Bên bảo lãnh liên đới sau khi đã thực hiện toàn bộ nghĩa vụ được bảo lãnh có quyền yêu cầu các bên bảo lãnh liên đới còn lại phải hoàn trả phần giá trị bảo lãnh mà mình đã thay thế họ thực hiện. Có ý kiến cho rằng quy định về quyền bồi hoàn của người bảo lãnh đối với những người bảo lãnh khác như thế là không phù hợp bởi những người bảo lãnh liên đới là bảo lãnh đồng thời, không phải là tái bảo lãnh nên khi nghĩa vụ đã được thực hiện thì nghĩa vụ của họ cũng không còn. Người bảo lãnh đã thực hiện nghĩa vụ hộ bên được bảo lãnh phải đòi lại tài sản từ bên được bảo lãnh chứ không phải từ những người bảo lãnh còn lại[11]. Về lý thuyết việc truy đòi bên được bảo lãnh sẽ giúp bên bảo lãnh liên đới đã thực hiện nghĩa vụ được bảo lãnh có thể được thanh toán toàn bộ số tiền đã trả cho bên nhận bảo lãnh thay vì được thanh toán từng phần trong trường hợp truy đòi từ các bên bảo lãnh liên đới khác. Hơn nữa cách thức này giúp tránh việc các bên bảo lãnh liên đới khác phải truy đòi tài sản từ bên được bảo lãnh sau khi thanh toán cho bên bảo lãnh liên đới đã thực hiện nghĩa vụ được bảo lãnh đối với bên nhận bảo lãnh. Song có lẽ phương pháp này chỉ nên được áp dụng trong trường hợp bên được bảo lãnh có khả năng thực hiện nghĩa vụ. Hơn nữa, nếu bỏ quyền bồi hoàn này thì bảo lãnh liên đới sẽ chứa đựng rất nhiều rủi ro bởi bên nhận bảo lãnh có toàn quyền quyết định sẽ yêu cầu ai trong số các bên bảo lãnh liên đới phải thực hiện nghĩa vụ được bảo lãnh thay cho bên nhận bảo lãnh. Pháp luật của Anh[12] hay của Pháp[13] đều có quy định tương tự về quyền bồi hoàn này (right of contribution, recours en contribution) như quy định này của pháp luật Việt Nam. Mặt khác, điều 365, Bộ luật dân sự chỉ quy định việc một bên bảo lãnh liên đới đã thực hiện toàn bộ nghĩa vụ yêu cầu những người bảo lãnh còn lại phải thực hiện phần nghĩa vụ của họ đối với mình là quyền, chứ không phải là nghĩa vụ của bên này. Tức là pháp luật không cấm bên bảo lãnh liên đới này yêu cầu bên được bảo lãnh (bên có nghĩa vụ) thanh toán cho mình toàn bộ số tiền đã trả cho bên nhận bảo lãnh mà không cần phải yêu cầu các bên bảo lãnh liên đới khác thực hiện nghĩa vụ của họ.

Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh – Bên bảo lãnh có thể cầm cố hay thế chấp tài sản của mình để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh (điều 44, Nghị định 163). Cần phân biệt trường hợp này với trường hợp cầm cố, thế chấp tài sản của người thứ ba[14]. Với cơ chế cầm cố, thế chấp tài sản của người thứ ba, bên thứ ba dùng tài sản của mình để bảo đảm trực tiếp nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ đối với bên có quyền (bên nhận cầm cố, thế chấp) và nếu bên có nghĩa vụ không thực hiện hay thực hiện không đúng nghĩa vụ được bảo đảm, bên nhận cầm cố, thế chấp có quyền xử lý tài sản cầm cố, thế chấp. Nếu giá trị tài sản cầm cố, thế chấp không đủ để thanh toán nghĩa vụ được bảo đảm, bên thế chấp không phải thanh toán phần còn thiếu.

Về biện pháp bảo đảm bằng tài sản của người thứ ba, Nghị định 163 có các quy định riêng về việc cầm cố, thế chấp tài sản của bên thứ ba (khoản 2, điều 57). Giá trị pháp lý của biện pháp bảo đảm này chỉ có thể được thừa nhận nếu hiểu khái niệm “bên bảo đảm” trong giao dịch dân sự trong định nghĩa về cầm cố (điều 326, Bộ luật dân sự) và định nghĩa về thế chấp (điều 342, Bộ luật dân sự) theo hướng mở rộng. Thực vậy, nếu hiểu “bên bảo đảm” theo nghĩa bên có nghĩa vụ (tức là tài sản bảo đảm phải thuộc sở hữu của bên có nghĩa vụ) thì chế định cầm cố, thế chấp tài sản của bên thứ ba của Nghị định 163 vi phạm quy định của Bộ luật dân sự và nếu như thế hợp đồng cầm cố, thế chấp tài sản của người thứ ba sẽ bị vô hiệu. Thiết nghĩ, nên thừa nhận giá trị pháp lý của biện pháp bảo đảm này vì nó cũng được xây dựng trên cơ sở tôn trọng sự thỏa thuận của các bên và góp phần tăng cường tính đa dạng của các biện pháp giao dịch bảo đảm[15].

2. Luật áp dụng khi hợp đồng bảo lãnh có yếu tố nước ngoài

Quyền tự do lựa chọn luật áp dụng – Pháp luật Việt Nam công nhận quyền của các bên trong việc lựa chọn luật áp dụng cho hợp đồng trong đó có một bên là doanh nghiệp nước ngoài[16]. Do bảo lãnh là một loại hợp đồng nên nguyên tắc này cũng được áp dụng.

Trong trường hợp các bên không chọn luật áp dụng – Tuy vậy, nếu các bên không lựa chọn luật áp dụng trong hợp đồng bảo lãnh (trường hợp này cũng không phải hiếm gặp), thì sẽ phải lựa chọn luật áp dụng nào trong trường hợp phát sinh tranh chấp ?

- Giả thiết đầu tiên dựa trên mối quan hệ giữa hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm và hợp đồng bảo lãnh theo đó luật áp dụng có thể là luật áp dụng cho nghĩa vụ được bảo đảm. Theo giả thiết này, luật áp dụng cho hợp đồng bảo lãnh là luật áp dụng cho hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm (hợp đồng vay chẳng hạn). Giải pháp này cho phép bảo đảm tính thống nhất về luật áp dụng của hai hợp đồng vốn có mối liên hệ mật thiết với nhau và qua đó tạo điều kiện thuận lợi cho sự vận hành của biện pháp bảo đảm. Điều này nhằm bảo vệ bên nhận bảo đảm và giúp giải quyết được các khó khăn phát sinh khi có nhiều bên cùng bảo lãnh cho một nghĩa vụ. Tuy vậy, nhà làm luật không còn coi hợp đồng bảo đảm (trong đó có hợp đồng bảo lãnh) là hợp đồng phụ của hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm (hợp đồng vay chẳng hạn) (khoản 2, Điều 410, Bộ luật dân sự). Thực vậy, theo quy định tại khoản 1 điều 15 của Nghị định 163, khi hợp đồng vay (hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm) bị vô hiệu mà hợp đồng này đã được thực hiện một phần (hay toàn bộ) thì hợp đồng bảo lãnh không chấm dứt, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác. Lý do nằm ở chỗ do hợp đồng vay đã được thực hiện một phần (hay toàn bộ) nên đã phát sinh nghĩa vụ hoàn trả tiền gốc và lãi của bên đi vay và nghĩa vụ hoàn trả này được bảo đảm bởi hợp đồng bảo lãnh đã ký giữa các bên. Trên tinh thần này, nếu hợp đồng vay đã được thực hiện một phần hoặc toàn bộ, hợp đồng bảo lãnh vẫn có hiệu lực cho dù hợp đồng vay bị hủy bỏ hoặc đơn phương chấm dứt, trừ trường hợp có thỏa thuận khác[17].

- Giả thiết thứ hai được đưa ra trên cơ sở tham khảo quy định của Quy tắc Rome 1 năm 2008 của Liên minh Châu Âu về luật áp dụng đối với các nghĩa vụ hợp đồng, theo đó hợp đồng được điều chỉnh bởi pháp luật của nước mà ở đó bên phải thực hiện nghĩa vụ chính của hợp đồng (characteristic performance of the contract) cư trú (được hiểu là có trụ sở trong trường hợp pháp nhân)[18]. Nếu áp dụng nguyên tắc chọn luật áp dụng này vào trong trường hợp bảo lãnh có thể dễ dàng thấy do hợp đồng bảo lãnh là hợp đồng đơn vụ và chỉ có bên bảo lãnh là có nghĩa vụ phải thực hiện một công việc – thanh toán cho bên nhận bảo đảm trong trường hợp bên được bảo lãnh không thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm – cho nên luật áp dụng sẽ là luật nơi bên bảo lãnh có trụ sở.

- Giải pháp của pháp luật Việt Nam : theo quy định của điều 769 của Bộ luật dân sự, trong trường hợp các bên không có thỏa thuận về luật áp dụng trong hợp đồng thì quyền và nghĩa vụ của các bên được xác định theo pháp luật của nước nơi thực hiện hợp đồng. Nơi thực hiện hợp đồng là nơi có trụ sở của bên có quyền nếu đối tượng của nghĩa vụ dân sự không phải là bất động sản (điểm b, khoản 2, điều 284, Bộ luật dân sự). Như vậy, luật áp dụng cho hợp đồng bảo lãnh là pháp luật của nước mà bên nhận bảo lãnh có trụ sở. Về lý thuyết, điều này đặc biệt có lợi cho ngân hàng hay doanh nghiệp nước ngoài là bên cho vay khi nhận bảo lãnh từ doanh nghiệp hay ngân hàng Việt Nam.

Nếu tranh chấp được đưa ra trước Trọng tài quốc tế Việt Nam thì nếu các bên không có thỏa thuận về luật áp dụng thì Hội đồng trọng tài quyết định áp dụng pháp luật mà Hội đồng trọng tài cho là phù hợp nhất (khoản 2, điều 14, Luật Trọng tài). Thông thường, trọng tài sẽ dựa vào các yếu tố của tranh chấp, thái độ của các bên trong tố tụng trọng tài và đặc biệt là vào các nguyên tắc của tư pháp quốc tế để xác định luật áp dụng.

3. Bảo lãnh vay vốn nước ngoài

Các loại bảo lãnh – Khi một doanh nghiệp hay ngân hàng Việt Nam (gọi tắt là doanh nghiệp Việt Nam) ký kết một khoản vay nước ngoài với một doanh nghiệp hay tổ chức tín dụng nước ngoài, ngoài bảo lãnh chính phủ[19], đâu là các loại hình bảo lãnh mà doanh nghiệp Việt Nam có thể tìm kiếm tại Việt Nam để bảo đảm nghĩa vụ hoàn trả khoản vay? Có thể phân biệt hai loại bảo lãnh dựa trên tính chất của chủ thể bảo lãnh :

- Bên bảo lãnh là tổ chức tín dụng Việt Nam (bank guarantee) : theo quy định tại khoản 4, điều 3, Thông tư 28, bên nhận bảo lãnh có thể là tổ chức, cá nhân là người không cư trú. Như vậy có thể hiểu là pháp luật Việt Nam cho phép một tổ chức tín dụng Việt Nam hay chi nhánh một ngân hàng nước ngoài tại Việt Nam (ngân hàng Việt Nam) có thể bảo lãnh cho một doanh nghiệp Việt Nam vay vốn nước ngoài với điều kiện việc phát hành bảo lãnh bằng ngoại tệ của ngân hàng Việt Nam phải phù hợp với phạm vi kinh doanh, cung ứng dịch vụ ngoại hối của ngân hàng đó (khoản 1, điều 4).

- Bên bảo lãnh là doanh nghiệp Việt Nam không có hoạt động ngân hàng (corporate guarantee) : trong số các quy định của Nghị định 134/2005/NĐ-CP ngày 01/11/2005 ban hành Quy chế quản lý vay và trả nợ nước ngoài, chỉ có điều 31 đề cập khả năng khoản vay của doanh nghiệp tư nhân được Chính phủ hoặc tổ chức được phép cấp bảo lãnh thuộc khu vực công (tổ chức tài chính/tín dụng nhà nước…) bảo lãnh. Có thể suy ra rằng nghị định này cho phép một doanh nghiệp Việt Nam được bảo lãnh cho một doanh nghiệp Việt Nam khác vay nước ngoài.

Pháp luật về quản lý ngoại hối – Trong thực tế, bên cho vay nước ngoài còn khá băn khoăn trước các quy định về quản lý ngoại hối áp dụng cho bảo lãnh khoản vay nước ngoài. Thực vậy, khoản 5 và điểm đ khoản 6, điều 4, Pháp lệnh Ngoại hối và điểm đ, khoản 6, điều 3, Nghị định 160/2006/NĐ-CP quy định chi tiết thi hành Pháp lệnh Ngoại hối (Nghị định 160) cho phép thực hiện các khoản thanh toán tiền lãi và trả dần nợ gốc của khoản vay nước ngoài như một giao dịch vãng lai. Tương tự điểm c, khoản 4, điều 4, Pháp lệnh ngoại hối và điểm c, khoản 4, điều 3 Nghị định 160 quy định giao dịch cho vay và trả nợ nước ngoài là một giao dịch vốn được phép thực hiện. Tuy nhiên, rất khó có thể coi việc thanh toán và chuyển tiền cho bên nhận bảo lãnh để thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh là giao dịch vãng lai hay giao dịch vốn này mà chỉ có thể coi đó là một giao dịch tương tự[20]. Tuy nhiên, khi căn cứ pháp lý chưa rõ ràng như thế, bên nhận bảo lãnh đứng trước rủi ro là ngân hàng được phép có thể gây khó dễ cho việc chuyển tiền ra nước ngoài, khiến cho quá trình gọi bảo lãnh tốn thêm nhiều thời gian.

4. Bảo lãnh và pháp luật công ty

Quy tắc vì lợi ích công ty – Pháp luật của Anh có quy định về quy tắc vì lợi ích doanh nghiệp (corporate benefit rules) trong việc đứng ra bảo lãnh (hay rộng hơn là việc tạo ra giao dịch bảo đảm). Trong thực tế, khi cấp tín dụng, ngân hàng thường yêu cầu một biện pháp bảo đảm bổ sung – ngoài biện pháp bảo đảm đối với tài sản của bên đi vay – từ công ty mẹ, công ty con hay công ty liên kết của công ty đi vay. Mục đích của việc ký kết giao dịch bảo đảm bổ sung này là nhằm đề phòng khả năng thiếu hụt tài sản bảo đảm của bên đi vay qua đó nhằm giảm thiểu rủi ro cấp tín dụng. Tuy nhiên, công ty đứng ra bảo lãnh cần phải chứng minh được việc mình nhận được lợi ích doanh nghiệp từ việc cấp bảo lãnh này. Quy tắc này xuất phát từ bổn phận của giám đốc (người đại diện) đối với công ty là phải làm việc ngay tình (in good faith) và thực hiện những công việc mà anh ta cho là vì lợi ích tốt nhất của công ty. Nếu nhìn qua có thể thấy có thể khó giải thích được việc một công ty đứng ra bảo lãnh khoản vay cho một công ty khác là vì lợi ích tốt nhất của mình. Về mặt thương mại, một câu hỏi lớn đặt ra là đâu là các ích lợi và rủi ro của việc cấp một bảo lãnh như thế? Nếu suy luận theo lo-gic thông thường về mặt thương mại, nếu rủi ro càng lớn thì lợi ích mà công ty nhận được từ việc cấp bảo lãnh phải càng lớn. Công ty mẹ có thể giải thích rằng việc đứng ra bảo lãnh chính là việc hỗ trợ một công ty con bởi vì thông thường công ty mẹ sẽ được chia lợi nhuận của công ty con với tư cách là thành viên góp vốn hay cổ đông của công ty con. Về phần mình công ty con khi bảo lãnh cho công ty mẹ (up-stream guarantee) có thể lập luận rằng sự hỗ trợ từ công ty mẹ (chẳng hạn về mặt tài chính, marketing, phát triển sản phẩm) đưa lại cho mình các lợi ích doanh nghiệp cần thiết. Ngay cả khi công ty cho là không có được các lợi ích cần thiết để đứng ra bảo lãnh thì vẫn có thể bảo lãnh với điều kiện (i) tất cả các cổ đông của công ty phê chuẩn việc bảo lãnh, và (ii) công ty không ở trong tình trạng mất khả năng thanh toán tại thời điểm cấp bảo lãnh hoặc ngay sau thời điểm cấp bảo lãnh[21].

Theo quy định của pháp luật của Pháp, cam kết bảo lãnh của công ty cổ phần không phải là tổ chức tín dụng hoặc tài chính phải được sự chấp thuận của Hội đồng quản trị hoặc Hội đồng giám sát của công ty và phải xác định rõ giá trị cam kết bảo lãnh và thời hạn bảo lãnh[22]. Nếu không, công ty sẽ không chịu trách nhiệm về việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, tức là cam kết bảo lãnh không có tính chất đối kháng đối với công ty.

Nhìn lại quy định của pháp luật Việt Nam có thể thấy do công ty mẹ và công ty con hay các công ty liên kết được xem như các pháp nhân độc lập với nhau (khoản 2, điều 147, Luật doanh nghiệp) nên về nguyên tắc có thể đứng ra bảo lãnh cho nhau. Không có quy định riêng nào của Luật doanh nghiệp đặt ra yêu cầu về việc bảo lãnh phải được sự chấp thuận của Hội đồng thành viên (đối với công ty trách nhiệm hữu hạn) hay của Hội đồng quản trị (đối với công ty cổ phần). Nếu xuất phát từ quy định tại điểm a, khoản 1, điều 56 hay điểm b, khoản 1, điều 119 của Luật doanh nghiệp, theo đó, thành viên hội đồng thành viên (Hội đồng quản trị) và (tổng) giám đốc công ty phải thực hiện các quyền và nghĩa vụ được giao một cách trung thực, cẩn trọng, tốt nhất nhằm bảo vệ lợi ích hợp pháp tối đa của công ty, có thể lập luận theo hướng người đại diện của công ty ký cam kết bảo lãnh phải vì lợi ích của công ty. Mặt khác, có thể viện dẫn quy định tại điều 146 của Bộ luật dân sự theo đó giao dịch hay phần giao dịch do người đại diện xác lập vượt quá phạm vi đại diện không làm phát sinh quyền, nghĩa vụ của người được đại diện đối với giao dịch hay phần giao dịch được thực hiện vượt quá phạm vi đại diện trừ trường hợp người được đại diện đồng ý hoặc biết mà không phản đối. Tuy nhiên do Luật doanh nghiệp không có các quy định cụ thể về hiệu lực của hành vi người đại diện theo pháp luật[23] cũng như về yêu cầu đảm bảo quyền lợi tốt nhất cho công ty khi ký bảo lãnh nên dường như vẫn thiếu cơ sở pháp lý cho việc khởi kiện tại Tòa án để tuyên vô hiệu một cam kết bảo lãnh được cho là đã được xác lập không vì lợi ích của công ty.

Quy tắc hỗ trợ tài chính mua cổ phần của chính mình – Theo điều 678, Luật công ty năm 2006 của Anh (Company Act 2006), một công ty đại chúng hay bất cứ công ty con nào của công ty này không được trực tiếp hay gián tiếp hỗ trợ tài chính (trong đó có việc bảo lãnh hay ký kết các giao dịch bảo đảm khác) cho mọi đối tượng để mua cổ phiếu của công ty này (financial assistance). Pháp luật của Pháp cũng có quy định cấm tương tự tại điều L 225-216 của Bộ luật thương mại theo đó một công ty cổ phần không được ứng trước vốn, cho vay hay trở thành bên bảo đảm để bên thứ ba cam kết mua hay mua cổ phiếu của mình. Các quy định hiện hành của Việt Nam còn chưa đề cập đến trường hợp này nên về nguyên tắc giao dịch bảo lãnh được xác lập trong giao dịch này có thể vẫn được xem là hợp pháp.

5. Nghĩa vụ cảnh báo rủi ro tín dụng

Pháp luật nước ngoài - Dù Pháp là một nước thuộc hệ thống pháp luật thành văn (civil law), án lệ của Pháp đã thiết lập nên một loạt các quy định về nghĩa vụ cảnh báo rủi ro tín dụng (devoir de mise en garde), theo đó khi một người đứng ra bảo lãnh cho một khoản vay, ngân hàng có nghĩa vụ cảnh báo cho bên bảo lãnh về các rủi ro gắn với việc ký kết hợp đồng bảo lãnh này. Chẳng hạn, nếu không thực hiện nghĩa vụ này, ngân hàng sẽ phải bồi thường thiệt hại trong trường hợp cam kết bảo lãnh tỷ lệ nghịch với khả năng tài chính của người bảo lãnh[24]. Tại Anh và xứ Wales – thuộc hệ thống thông luật (common law) – các điều khoản nhằm hạn chế hay phủ nhận khả năng của bên bảo lãnh được từ chối trách nhiệm bảo lãnh có thể bị vô hiệu theo quy định của một số văn bản luật về thương mại (Trade Practices Act 1974, State Fair Trading Acts và Contracts Review Act 1980). Về phần mình, các thẩm phán cũng từng bước xác lập nghĩa vụ cảnh báo rủi ro tín dụng của ngân hàng cho vay (lending bank) khi mối quan hệ giữa bên bảo lãnh và bên được bảo lãnh không mang tính chất thương mại. Điều này được thể hiện thông qua hai bản án mang tính nguyên tắc làBarclays Bank LTd v O’Brien (1993) và Royal Bank of Scotland v Etridge (2001). Trong bản án thứ nhất, Tòa án tối cao (House of Lords nay là Suprme Court) đã thiết lập một nguyên tắc theo đó trong một vài trường hợp, ngân hàng phải thông báo cho bên bảo lãnh về ảnh hưởng không chính đáng (undue influence) được suy đoán[25] và chỉ chấp nhận bảo lãnh khi các thông tin mà ngân hàng thu thập được cho phép bảo đảm rằng giao dịch bảo đảm không được xác lập như một hệ quả của ảnh hưởng không chính đáng này. Trong bản án thứ hai, Tòa tối cao đã khiển trách ngân hàng và bên luật sư tư vấn của ngân hàng vì đã không thực hiện nghĩa vụ tư vấn cho bên bảo lãnh. Tài liệu Hướng dẫn thực hành (Pratical Guidance) đã được Tòa tối cao soạn thảo sau khi có hai bản án trên và được dành cho các tổ chức tín dụng và các luật sư tư vấn, trong đó có nêu các bước thông tin cho bên bảo lãnh mà các đối tượng này phải tiến hành.

Tại Úc, nghĩa vụ tư vấn (advice duty) được xác lập cả trong các văn bản pháp luật – Bộ luật tín dụng tiêu dùng (UCCC) và Bộ luật về thực hành ngân hàng (Code of banking practice) – lẫn trong thực tiễn xét xử. Theo quy định của pháp luật, nghĩa vụ tư vấn kéo theo việc các ngân hàng phải bảo đảm rằng người bảo lãnh hiểu hợp đồng mà mình ký, đặc biệt là ảnh hưởng về mặt tài chính của hợp đồng này đối với mình. Tuy vậy, pháp luật chỉ dừng lại ở việc yêu cầu các ngân hàng phải tiến hành điều tra, xác minh về điều kiện tài chính của người bảo lãnh. Các thẩm phán Úc hoàn thiện các quy định của pháp luật bằng cách đưa ra nguyên tắc theo đó nghĩa vụ giải thích, tư vấn phải được thực thi khi ngân hàng ý thức được rằng bên bảo lãnh ở trong tình trạng mất khả năng đặc biệt (special disability) làm cho anh ta trở nên “dễ tổn thương” trong một giao dịch nhất định. Thực vậy, trong vụ án Commonwealth Bank of Australia v Amadio(1983), hai bố mẹ của một chủ doanh nghiệp đã có tuổi và gặp khó khăn trong việc hiểu các điều khoản của một hợp đồng được soạn thảo bằng tiếng Anh. Do đó họ đã tin rằng công ty của con trai mình vẫn hoạt động và có tiềm lực tài chính tốt nên đã đứng ra bảo lãnh cho công ty này để vay vốn và đã thế chấp tài sản của mình để bảo đảm nghĩa vụ bảo lãnh. Tòa án đã tuyên hợp đồng thế chấp này vô hiệu. Về nguyên tắc, trong trường hợp có dấu hiệu về việc bên bảo lãnh mất khả năng đặc biệt, tổ chức tín dụng có nghĩa vụ đưa ra bằng chứng về việc giao dịch không gian lận (fair), công bằng (just) và hợp lý (reasonable)[26](chẳng hạn người bảo lãnh đã được tư vấn bởi một văn phòng tư vấn chuyên nghiệp trên cơ sở đề xuất của ngân hàng). Và khi mất khả năng đặc biệt tồn tại, việc mà ngân hàng đã có các động thái nhất định để giải thích cho người bảo lãnh các hệ quả tiêu cực của hợp đồng tín dụng là chưa đủ nếu người bảo lãnh không hiểu các điều khoản của hợp đồng này[27]. Tòa án của Úc cũng quy chiếu đến các nguyên tắc án lệ (precedents) được Tòa án tối cao của Anh xác lập trong lĩnh vực này, đặc biệt là án lệ Barclays Bank plc v O’Brien (1993) nêu ở trên[28].

Pháp luật Việt Nam – Pháp luật ngân hàng Việt Nam hiện hành không đặt ra nghĩa vụ cảnh báo rủi ro tín dụng, nghĩa vụ giải thích hay nghĩa vụ tư vấn cho người bảo lãnh. Đây là một thiệt thòi lớn cho bên bảo lãnh, nhất là khi bên bảo lãnh là cá nhân và có trình độ hiểu biết hạn chế.

Nhìn một cách tổng thể, có thể thấy còn nhiều hạn chế và khoảng trống trong quy định của pháp luật của Việt Nam về bảo lãnh. Cần hoàn thiện khung pháp lý theo hướng bảo đảm cân bằng được cả lợi ích của bên bảo lãnh cũng như bên nhận bảo lãnh. Ngoài ra, nên bổ sung các quy định để điều chỉnh các vấn đề mà pháp luật hiện hành còn đang bỏ ngỏ, nhất là mối quan hệ giữa pháp luật bảo lãnh và pháp luật doanh nghiệp cũng như nghĩa vụ cảnh báo rủi ro tín dụng. Pháp luật về quản lý ngoại hối nên có những quy định cụ thể đảm bảo quyền lợi của bên nhận bảo lãnh nước ngoài trong trường hợp gọi bảo lãnh.

TÀI LIỆU THAM KHẢO

1. D. Adams, Banking and Capital Markets, College of Law Publishing, 2010.

2. L. Aynès et P.Crocq, Les sûretés – La publicité foncière, Defrénois, 5^è édition, 2011.

3. GS.TS.NGND. Nguyễn Thị Mơ (chủ biên) – Giáo trình pháp luật trong hoạt động kinh tế đối ngoại, Nhà xuất bản Thông tin và Truyền thông, tái bản lần thứ 4, Hà Nội, 2009.

4. TS. Đỗ Văn Đại và PGS.TS. Mai Hồng Quỳ – Tư pháp quốc tế Việt Nam, Nhà xuất bản Đại học Quốc gia thành phố Hồ Chí Minh, 2006.

5. E. Wentworth, Banking law and practice, www.fos.org.au

6. Encyclopaedia of Banking Law, The bank’s duty to exercise reasonable care and skill in The Relationship of Bank and Customer, LexisNexis, 2010.

7. The House of Lords, Practical Guidance for banks and solicitors dealing with guarantees by individuals, 2009.

8. A.L Tyree, Banking Law in Australia, fifth edition, LexisNexis Butterworths, 2005.

---

[1] ThS. Bùi Đức Giang, Công ty Luật Audier and Partners Vietnam LLC (A&P) & NCS khoa Luật, Đại học Paris 2 Panthéon Assas, Pháp.

[2] Thông thường, bên bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh và bên được bảo lãnh có các trao đổi, thương lượng nhất định trước khi các bên đi đến thống nhất về việc bên bảo lãnh đưa ra cam kết bảo lãnh chính thức.

[3] Theo quy định tại khoản 2, điều 406, hợp đồng đơn vụ là hợp đồng mà chỉ một bên có nghĩa vụ.

[4] Theo đó, bảo lãnh ngân hàng là hình thức cấp tín dụng, theo đó bên bảo lãnh cam kết bằng văn bản với bên nhận bảo lãnh sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho bên được bảo lãnh khi bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh.

[5] Các bản án tiêu biểu : Belfast Banking Co v Stanley (1867) 15 WR 989, Rede v Farr (1817) 6 M & S 121, Lilley v Hewitt (1822) 11 Price 494 và Ewart v Latta (1865) 4 Macq 983.

[6] Bản án Wright v Simpson (1802) 6 Ves 714.

[7] Bản án Heeley (1832) 1 Cr & M 249 and Re Howe, ex p Brett (1871) 6 Ch App 838 at 841.

[8] Pháp luật của Anh cũng công nhận khái niệm “bảo lãnh độc lập” (on demand guarantee, demand performance guarantee) nhưng biện pháp này chỉ khác với bảo lãnh thông thường ở chỗ trong trường hợp này bên bảo lãnh có thể gọi bảo lãnh mà không cần phải có bằng chứng về việc bên được bảo lãnh vi phạm nghĩa vụ.

[9] Về mặt hình thức, tên gọi bảo lãnh độc lập phải được viết rõ trong hợp đồng bảo lãnh.

[10] Một trong các trường hợp mà pháp luật quy định là trường hợp công ty mẹ là doanh nghiệp Nhà nước bảo lãnh cho doanh nghiệp có vốn góp của công ty mẹ để vay vốn tại ngân hàng (được hiểu là bao gồm cả ngân hàng nước ngoài) và các tổ chức tín dụng và trong trường hợp này, tỷ lệ (%) bảo lãnh của từng khoản vay không được vượt quá tỷ lệ (%) góp vốn của công ty mẹ trong doanh nghiệp được bảo lãnh vay vốn và tổng các khoản bảo lãnh vay vốn không được vượt quá số vốn góp của công ty mẹ trong doanh nghiệp đó (khoản 3, điều 3, Thông tư số 242/2009/TT-BTC của Bộ Tài chính ngày 30/12/2009 hướng dẫn thi hành một số điều của Quy chế Quản lý tài chính của công ty Nhà nước và Quản lý vốn Nhà nước đầu tư vào doanh nghiệp khác ban hành kèm theo Nghị định số 09/2009/NĐ-CP ngày 05/02/2009 của Chính phủ).

[11] Phần bình luật điều 365 (mục 58), Dự thảo Báo cáo rà soát Bộ luật dân sự 2005, http://luatsuadoi.vibonline.com.vn/Baocao/Bo-luat-Dan-su-16.aspx.

[12] D. Adams, Banking and Capital Markets, College of Law Publishing, 2010, trang 159.

[13] Điều 2310, Bộ luật dân sự Pháp.

[14] Trong thực tế, việc cầm cố, thế chấp tài sản của người thứ ba thường được hiểu là chỉ tồn tại trong quan hệ bảo lãnh.

[15] Pháp luật của Pháp công nhận giá trị pháp lý của chế định cầm cố, thế chấp tài sản của người thứ ba như là một biện pháp bảo đảm độc lập với chế định cầm cố, thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh.

[16] Điều 769, Bộ luật dân sự và điều 14, Luật Trọng tài thương mại.

[17] Xem thêm TS. Nguyễn Văn Tuyến, Đặc điểm pháp lý và mối quan hệ hiệu lực giữa hợp đồng thế chấp tài sản với hợp đồng tín dụng trong hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng, Tạp chí ngân hàng số 17/2010.

[18] Khoản 2, điều 4.

[19] Bảo lãnh chính phủ được điều chỉnh bởi Nghị định 15/2011/NĐ-CP ngày 16/02/2011 của Chính phủ về cấp và quản lý bảo lãnh chính phủ.

[20] Giao dịch tương tự này được phép thực hiện theo quy định tại điểm g khoản 6, điều 4, Pháp lệnh Ngoại hối và điểm g, khoản 6, điều 3, Nghị định 160.

[21] D. Adams, Banking and Capital Markets, College of Law Publishing, 2010, trang 182 và 183.

[22] Điều L.225-35 và L.225-68, Bộ luật Thương mại Pháp.

[23] Xem thêm Phạm Thị Minh Trang, Người đại diện theo pháp luật, anh là ai? Thời báo Kinh tế Sài Gòn Online, 12/10/2011.

[24] Xem thêm Dominique Legeais, Responsabilité du banquier fournisseur de crédit,JCl. Commercial, 1 juillet 2010, fasc.346 và Bui Duc Giang, « Devoir de mise en garde du banquier dispensateur de crédit », Mémoire de fin d’études Master 2 en Droit des affaires internationales de Tours, Paris, septembre 2010.

[25] Chẳng hạn, khi người vợ với tư cách là bên đồng đi vay hoàn toàn tin tưởng vào người chồng của mình (cũng là bên đồng đi vay) mà không hiểu gì về nội dung cam kết vay.

[26] Bản án Nobile v National Australia Bank Lmd (1987) and Portman Building Society v Dusangh (2000).

[27] Bản án Westpac Banking Group Corp v Clemesha (1988).

[28] Xem thêm A.L Tyree, Banking Law in Australia, fifth edition, LexisNexis Butterworths, 2005.

Nguồn: TẠP CHÍ NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP