ửa đổi quy định xử phạt vi phạm hành chính đối với vi phạm trong lĩnh vực đất đai trong Nghị định số 105/2009

Hiện nay, những quy định của pháp luật về xử phạt vi phạm hành chính (VPHC) trong lĩnh vực đất đai được thể hiện cơ bản, chủ yếu qua Nghị định số 105/2009/NĐ-CP ngày 11/11/2009 (Nghị định 105) của Chính phủ (thay thế Nghị định số 182/2004/NĐ-CP ngày 29/10/2004). Tuy nhiên, Nghị định 105 cũng đã bộc lộ một số hạn chế cần được quan tâm, nghiên cứu, sửa đổi.

Về thẩm quyền và hình thức xử phạt hành chính trong lĩnh vực đất đai

Thẩm quyền xử phạt

Theo quy định tại Điều 25 Nghị định 105, chủ thể có thẩm quyền xử phạt VPHC trong lĩnh vực đất đai là Chủ tịch Ủy ban nhân dân (UBND) xã, huyện, tỉnh và Thanh tra chuyên ngành. Các chủ thể này đều có quyền áp dụng biện pháp xử phạt chính, phạt bổ sung và các biện pháp khắc phục hậu quả. Những quy định về chủ thể có thẩm quyền xử phạt hành chính trong Nghị định 105 đã thống nhất với nội dung của Pháp lệnh Xử lý VPHC năm 2002 (sửa đổi, bổ sung năm 2008). Tuy nhiên, tại khoản 2, 3, 4 Điều 26 của Nghị định 105 đã trao cho Chánh thanh tra Sở, Chánh thanh tra Tổng cục Quản lý đất đai, Chánh Thanh tra Bộ Tài nguyên và Môi trường có quyền tước giấy phép, chứng chỉ hành nghề định giá đất.

 So sánh quy định này với Pháp lệnh Xử lý VPHC năm 2002 (sửa đổi 2008) tại Điều 38 ta thấy, Pháp lệnh quy định Chánh thanh tra Bộ chuyên ngành, Chánh thanh tra chuyên ngành cấp sở có quyền tước quyền sử dụng giấy phép, chứng chỉ hành nghề thuộc thẩm quyền. Vấn đề đặt ra là chứng chỉ hoặc giấy phép hành nghề định giá đất đai có thuộc thẩm quyền của Chánh thanh tra Sở Tài nguyên và Môi trường, Chánh thanh tra Tổng cục Quản lý đất đai hay không? Đối chiếu với các quy định của Luật Thanh tra, Luật Đất đai… thì Chánh thanh tra không có quyền cấp chứng chỉ hành nghề định giá đất. Câu hỏi đặt ra ở đây là có sự chưa rõ ràng và mâu thuẫn giữa các văn bản luật về vấn đề này hay không?

Hình thức xử phạt

Tại Khoản 2 Điều 5 Nghị định 105 quy định các hình phạt bổ sung, trong đó có hình phạt tịch thu tang vật phương tiện dùng để vi phạm, tước giấy phép, chứng chỉ hành nghề và cấm hành nghề tư vấn về lập quy hoạch, kế hoạch sử dụng đất.

Đối chiếu với quy định về hình thức xử phạt VPHC tại Pháp lệnh Xử lý VPHC thì trong hình thức phạt bổ sung không có hình phạt cấm hành nghề. Như vậy, về tính chất pháp lý, Nghị định 105 được dùng để hướng dẫn chi tiết về xử phạt hành chính trong lĩnh vực đất đai, cụ thể hóa những quy định của Pháp lệnh trong lĩnh vực chuyên ngành cụ thể nên Nghị định 105 phải bảo đảm nguyên tắc văn bản có giá trị pháp lý thấp hơn không được mâu thuẫn, chồng chéo hoặc vượt giới hạn điều chỉnh của văn bản có giá trị pháp lý cao hơn. Trong Pháp lệnh không quy định cấm hành nghề là hình phạt bổ sung thì Nghị định cũng cần phải xem xét giới hạn quy định của mình. Theo đó, nếu Nghị định được sửa đổi, bổ sung thì cần phải căn cứ vào những quy định của Pháp lệnh hoặc luật chung về xử phạt VPHC để quy định cụ thể biện pháp phạt bổ sung trong lĩnh vực đất đai.

Hơn nữa, trong Nghị định 105, khi quy định biện pháp khắc phục hậu quả, Nghị định quy định có biện pháp tịch thu lợi ích có được khi vi phạm. Trong khi, Pháp lệnh Xử lý VPHC không quy định biện pháp này là biện pháp khắc phục hậu quả và cũng không phải là biện pháp xử phạt hành chính. Thiết nghĩ, đây là một biện pháp phải được nghiên cứu nghiêm túc, cần xác định biện pháp này thuộc biện pháp nào, khắc phục hậu quả hay biện pháp xử phạt độc lập. Nếu theo quan điểm của Nghị định 105 thì đây là biện pháp khắc phục hậu quả, xét dưới góc độ lý luận thì biện pháp tịch thu lợi ích không phải biện pháp khắc phục hậu quả vì bản chất của biện pháp khắc phục hậu quả là biện pháp nhằm làm giảm bớt thiệt hại do VPHC về đất đai gây ra. Việc tịch thu lợi ích không mang tính chất giảm bớt thiệt hại mà nó là một biện pháp riêng, thể hiện sự cưỡng chế của Nhà nước đối với hành vi vi phạm khi đối tượng vi phạm thu được những lợi ích không hợp pháp thì sẽ bị tịch thu sung công quỹ. Như vậy, biện pháp này là một biện pháp độc lập. Nghị định 105 đã “mở rộng” phạm vi của các biện pháp khắc phục hậu quả, vi phạm nguyên tắc pháp chế.

Từ đòi hỏi bức thiết của thực tế, có rất nhiều hành vi vi phạm pháp luật hành chính cần áp dụng hình phạt tịch thu lợi ích do vi phạm có được. Chúng tôi kiến nghị trong Luật Xử lý VPHC cần bổ sung thêm biện pháp này với tư cách là một biện pháp xử lý riêng biệt. Nghị định 105 cũng cần sửa đổi lại theo hướng quy định biện pháp này là một biện pháp độc lập khi truy cứu trách nhiệm hành chính đối với VPHC trong lĩnh vực đất đai.

Về khái niệm vi phạm đất đai

Dưới góc độ lý luận, khi đề cập vi phạm pháp luật nói chung và vi phạm pháp luật đất đai nói riêng thì trong nội hàm của định nghĩa phải đáp ứng được các yếu tố tạo thành VPHC như chủ thể, năng lực trách nhiệm hành chính, trật tự các quan hệ pháp luật về đất đai mà chủ thể vi phạm tác động đến, mức độ phải chịu trách nhiệm pháp lý…

Quy định tại Khoản 2 Điều 1 của Nghị định 105 khẳng định: VPHC trong lĩnh vực đất đai là hành vi cố ý hoặc vô ý của người sử dụng đất, tổ chức, cá nhân có liên quan, tổ chức hoạt động dịch vụ về đất đai vi phạm các quy định của pháp luật về đất đai mà chưa đến mức bị truy cứu trách nhiệm hình sự theo quy định của pháp luật.

Theo chúng tôi, định nghĩa trên đã liệt kê các chủ thể VPHC về đất đai nhưng việc liệt kê chưa hoàn toàn đầy đủ các chủ thể có liên quan đến vi phạm pháp luật về đất đai. Khi đề cập “vi phạm đất đai là hành vi cố ý hoặc vô ý của người sử dụng đất…” thì người sử dụng đất được hiểu là con người cụ thể, không có tổ chức. Trong khi chủ thể được giao đất và sử dụng đất còn có các tổ chức (tổ chức tôn giáo, cơ quan nhà nước…). Do đó, việc liệt kê các chủ thể vi phạm đất đai chưa phản ánh đầy đủ chủ thể sử dụng đất.

Có ý kiến cho rằng, Nghị định đã nêu tổ chức và cá nhân liên quan, quy định này có thể hiểu tổ chức cũng là chủ thể vi phạm đất đai. Tuy nhiên, khi nói đến tổ chức, cá nhân có liên quan nghĩa là những tổ chức có liên quan, có mối quan hệ với chủ thể sử dụng đất chứ không phải là chủ thể sử dụng đất, bởi chủ thể sử dụng đất có quyền và nghĩa vụ khác với chủ thể có liên quan đến việc thực hiện quyền sử dụng đất. Do đó, theo chúng tôi định nghĩa trên chưa xác định đầy đủ chủ thể VPHC về đất đai.

Đồng thời, trong định nghĩa tại Nghị định đã nêu “vi phạm các quy định của pháp luật về đất đai…”. Chúng tôi cho rằng, nội dung này chưa đề cập đến khách thể của quan hệ đất đai. Theo giáo trình Luật Hành chính Việt Nam thì một vi phạm pháp luật hành chính được cấu thành bởi bốn yếu tố, trong đó có khách thể quản lý hành chính - đó là những quan hệ xã hội bị VPHC xâm hại. Trong khi đó những quy định về đất đai là những căn cứ để điều chỉnh quan hệ xã hội về đất đai chứ không phải là các quan hệ xã hội được pháp luật đất đai điều chỉnh. Do vậy, định nghĩa này chưa nêu được tính chất khách thể của quan hệ đất đai bị xâm hại. Hơn nữa, trong định nghĩa chưa đề cập đến năng lực trách nhiệm hành chính của chủ thể vi phạm pháp luật đất đai.

Từ phân tích trên, theo chúng tôi, VPHC về đất đai cần được định nghĩa như sau: VPHC trong lĩnh vực đất đai là hành vi cố ý hoặc vô ý của cá nhân, tổ chức có năng lực trách nhiệm hành chính về đất đai xâm hại đến những quan hệ xã hội phát sinh trong quá trình sử dụng đất, thực hiện các hoạt động dịch vụ về đất đai mà chưa đến mức phải truy cứu trách nhiệm hình sự, theo quy định bị xử phạt VPHC.

Một số quy định của Nghị định khó có khả năng thực thi trên thực tế

Nghị định 105 đã khắc phục được nhiều hạn chế của Nghị định 182/2004/NĐ-CP. Nhằm khắc phục việc xác định mức độ xử phạt hành chính mang tính chất “cảm tính” của chủ thể xử phạt hành chính, Điều 7 Nghị định 105 đã xác định mức độ hậu quả của hành vi VPHC theo định lượng, có bốn mức độ hậu quả được xác định trên nguyên tắc quy đổi giá trị quyền sử dụng đất đối với đất vi phạm thành tiền theo giá đất tại thời điểm xử phạt do UBND tỉnh nơi có đất quy định.

Tuy nhiên, khi áp dụng Nghị định 105, các cơ quan, cá nhân có thẩm quyền xử phạt gặp khá nhiều khó khăn khi xác định mức độ hậu quả vi phạm. Vì muốn xác định mức độ hậu quả vi phạm thì không phải chính chủ thể có thẩm quyền xử phạt “tự xác định” mà đòi hỏi phải lập Hội đồng hoặc mời cơ quan có thẩm quyền xác định mức độ hậu quả. Để lập được một Hội đồng phải mất một khoảng thời gian nhất định và phải có chi phí cho Hội đồng hoạt động. Vậy chi phí đó sẽ được giải quyết như thế nào?

Đặt trường hợp, bản thân người có thẩm quyền xử phạt hành chính không lập Hội đồng, không mời các cơ quan có thẩm quyền xác nhận mức độ thiệt hại mà “tự mình” căn cứ vào quy định khung giá đất của tỉnh để xác nhận mức độ thiệt hại thì có đúng chức năng, thẩm quyền và có khách quan hay không? Ví dụ: Nếu Chánh thanh tra Sở Tài nguyên và Môi trường khi thực hiện thẩm quyền thanh tra của mình, nghi ngờ hoặc phát hiện có hành vi vi phạm về đất đai thì Chánh thanh tra tự mình quyết định mức độ thiệt hại (có thể mức 1 hoặc mức 4), điều này rất chủ quan vì Chánh thanh tra không có kỹ năng nghiệp vụ xác định mức độ thiệt hại. Hơn nữa, đối chiếu với quy định của Điều 22 Luật Thanh tra năm 2010 thì Chánh Thanh tra Sở Tài nguyên và Môi trường không có thẩm quyền xác định mức độ thiệt hại. Như vậy, việc quy định xử phạt hành chính theo mức độ vi phạm là quy định khoa học nhưng muốn quy định này được thực hiện trên thực tế thì cần phải có sự bổ sung, thay đổi hoàn thiện cơ chế bảo đảm thực hiện, nếu không Nghị định 105 sẽ không được thực hiện triệt để trên thực tế. Điều này đã chứng minh trong thời gian vừa qua, từ khi Nghị định 105 ban hành nhưng số lượng các vụ xử lý VPHC trên tổng số vụ VPHC chiếm số lượng khá khiêm tốn.

Đồng thời, tại Điều 9 Nghị định 105 quy định đối với hành vi lấn chiếm đất đai thì bị xử phạt hành chính với các mức khác nhau. Vấn đề đặt ra, để xác định như thế nào là hành vi lấn chiếm đất đai thì phải tiến hành đo đạc thực địa. Việc tiến hành đo đạc thực địa không thuộc thẩm quyền của chủ thể có thẩm quyền xử phạt hành chính (chẳng hạn Thanh tra Sở Tài nguyên và Môi trường) nên nhiều trường hợp phải mời Chi cục quản lý đất đai của tỉnh hoặc cơ quan có thẩm quyền đo đạc đất đai cấp huyện thực hiện. Khi đo đạc phải mất chi phí. Trong trường hợp cơ quan có thẩm quyền nghi ngờ có hành vi lấn chiếm đất đai và sau khi đo đạc xong khẳng định chủ thể sử dụng đất có hành lấn chiếm thì chi phí đo đạc sẽ do chủ thể vi phạm chi trả. Câu hỏi đặt ra là nếu trường hợp, đo đạc xong nhưng chủ thể sử dụng đất không có hành vi lấn chiếm thì chi phí đo đạc sẽ do cơ quan nào chi trả? Thông thường sẽ do chủ thể yêu cầu đo đạc chi trả. Ở đây, chúng tôi thấy rằng, quy định như vậy không bảo đảm khả năng thực hiện trên thực tế vì chủ thể có thẩm quyền xử phạt không có cơ chế chi tiền để mời đo đạc nhằm phát hiện hành vi VPHC về đất đai. Do vậy, hầu hết các vụ xử lý VPHC đối với hành vi lấn chiếm đất đai đều không phải do các cơ quan có thẩm quyền xử phạt tự phát hiện ra, chủ yếu kết hợp với việc thanh tra, kiểm tra, quản lý sử dụng đất hoặc thông qua khiếu nại, tố cáo hoặc tranh đất đai, nếu phát hiện có vi phạm thì tiến hành xử phạt luôn. Điều này dẫn đến nhiều chủ thể có hành vi lấn chiếm đất đai nhưng không bị cơ quan có thẩm quyền phát hiện ra hoặc phát hiện ra cũng đã hết thời hiệu xử phạt.

Trường hợp hành vi hủy hoại đất được quy định tại Điều 10 của Nghị định cũng tương tự như trường hợp trên. Trong khoản 1, 2 đề cập đến xử phạt đối với hành vi làm suy giảm chất lượng đất và gây ô nhiếm đất. Để tiến hành xử phạt theo quy định của điều này thì cơ quan có thẩm quyền xử phạt không thể căn cứ vào “định tính”, bằng các giác quan nhìn, bằng cảm nhận của mình để xác định tình trạng thực tế của đất mà phải lập Hội đồng thẩm định và Hội đồng phải có kết luận về mức độ hủy hoại để cơ quan có thẩm quyền quyết định phạt theo khoản 1 hay khoản 2. Có nhiều trường hợp lập Hội đồng và Hội đồng làm việc xong thì thời hạn xử phạt cũng hết. Điều này làm cho các chủ thể có thẩm quyền xử phạt thường không chủ động tiến hành kiểm tra và xử phạt.

Hơn nữa, có những quy định về xử phạt  đối với hành vi VPHC trong lĩnh vực đất đai chủ yếu mang tính hình thức, còn trên thực tế rất khó phát hiện ra hành vi vi phạm đó. Ví dụ: Tại Điều 12 quy định hành vi vi phạm chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, thừa kế quyền sử dụng đất… mà không thực hiện đúng thủ tục hành chính theo quy định pháp luật về đất đai thì bị xử phạt hành chính từ 200.000đ - 10.000.000đ (tùy theo khu vực). Việc Nghị định 105 không xác định mức vi phạm theo “bốn mức định lượng” tại Điều 7 Nghị định 105 mà xác định theo khu vực (nông thôn hoặc đô thị, đất nông nghiệp hoặc phi nông nghiệp) là một quy định phù hợp với đặc điểm của hành vi vi phạm. Tuy nhiên, các cơ quan có thẩm quyền gặp rất nhiều khó khăn trong việc “phát hiện” ra hành vi vi phạm nêu trên. Theo quy định thì chủ thể nào phát hiện ra có hành vi trên thì phải báo cáo với cơ quan có thẩm quyền xử phạt. Nhưng điều quan trọng là “người nào phát hiện ra”, chủ yếu dựa vào các nguồn tin tố cáo hay khi có tranh chấp hoặc phát hiện ra khi tiến hành thanh tra. Nội dung quy định tại Điều 12 là rất cần thiết, đúng đắn, đáp ứng nhu cầu điều chỉnh của quan hệ pháp luật quản lý đất đai nhưng cơ chế “phát hiện và xử phạt” tỏ ra chưa thực sự có hiệu quả.

Tóm lại, những quy định của Nghị định 105 cơ bản đã khắc phục được những hạn chế của Nghị định 182 nhưng Nghị định 105 vẫn bộc lộ những hạn chế nhất định, nhất là những quy định liên quan đến yếu tố khả thi của việc xử phạt hành chính trên thực tế. Điều này, làm cho việc thực hiện Nghị định 105 gặp nhiều khó khăn do khó áp dụng mức xử phạt cũng như khó xác định hành vi vi phạm. Thiết nghĩ, Nghị định 105 cần phải được nghiên cứu để có hướng sửa đổi cho phù hợp với việc áp dụng pháp dụng pháp luật xử phạt VPHC về đất đai nhằm bảo đảm nguyên tắc pháp chế “ mọi hành vi vi phạm pháp luật hành chính trong lĩnh vực đất đai đều phải được phát hiện kịp thời và xử lý nghiêm minh”, có như vậy mới thiết lập được kỷ cương trong lĩnh vực quản lý nhà nước về đất đai nói chung và xử lý VPHC về đất đai nói riêng.

Nguồn: NCLP

THỰC TIỄN THI HÀNH BỘ LUẬT DÂN SỰ: VỢ CHỒNG LẬP DI CHÚC CHUNG, NHIỀU RẮC RỐI

LDS cho phép vợ chồng được lập di chúc chung để định đoạt tài sản chung. Vợ, chồng có thể sửa đổi, bổ sung, thay thế, hủy bỏ di chúc chung bất kỳ lúc nào nếu được sự đồng ý của người kia; nếu một người đã chết thì người kia có thể sửa đổi, bổ sung di chúc liên quan đến phần tài sản của mình.

Hiện nay, ngày càng có nhiều cặp vợ chồng lập di chúc chung nhằm bảo toàn tài sản để lại cho con cháu nhưng thực tiễn đã nảy sinh khá nhiều vướng mắc pháp lý.

Không thể định đoạt tài sản của mình

Theo nhiều chuyên gia, vướng mắc lớn nhất là việc khi vợ hoặc chồng chết trước thì người còn lại cũng như người thừa kế theo di chúc không thể định đoạt di sản như bán, thế chấp… Có việc này bởi di chúc chung của vợ chồng chủ yếu định đoạt nhà, đất. Nhà, đất là tài sản thuộc sở hữu chung của vợ chồng, chưa phân định phần nào là sở hữu của mỗi người nên khi một người chết trước thì không thể công chứng việc mua bán phần tài sản thuộc sở hữu của người còn sống được. Mặt khác, theo luật di chúc chung chỉ có hiệu lực sau khi cả vợ chồng cùng chết hoặc người sau cùng chết. Do vậy, khi một trong hai người vẫn còn sống thì chưa thể làm thủ tục khai nhận thừa kế hoặc thỏa thuận phân chia di sản.

Chẳng hạn trường hợp của ông VTH ở TP Tân An (Long An). Thương người con gái độc thân, vợ chồng ông lập di chúc để lại căn nhà đang ở cho chị. Năm 2006, vợ ông H. bệnh nặng qua đời. Hai năm sau, ông H. bị tai biến, nằm liệt tại chỗ. Việc chữa trị, chăm sóc ông rất tốn kém trong khi chỉ một tay người con gái bươn chải. Nợ nần chồng chất, ông H. và con bàn nhau bán nhà trả nợ, còn lại mua một căn nhà nhỏ để cha con sống và có dư một ít tiền làm vốn cho người con mua bán sinh nhai.

Sau đó, người con đem hồ sơ nhà đất và tờ di chúc ra phòng công chứng khai nhận di sản thì bị từ chối. Theo phòng công chứng, đây là di chúc chung của vợ chồng nên khi ông H. còn sống thì di chúc chưa có hiệu lực. Ông H. muốn thay đổi nội dung di chúc nhằm có thể tự bán phần một nửa căn nhà của ông nên nhờ cậy một luật sư tư vấn miễn phí. Tuy nhiên, luật sư cho biết một nửa căn nhà của ông gắn liền với phần tài sản của người vợ đã mất, mặt khác theo luật, khi sửa đổi di chúc chung của vợ chồng thì không được làm thay đổi bản chất nội dung của di chúc. Nghĩa là dù ông H. có định đoạt lại nửa căn nhà phần ông thế nào thì cũng không thể thay đổi, hủy bỏ việc cho người con gái căn nhà đó được.

Bán nhà không được, thế chấp vay tiền ngân hàng cũng không xong, cha con ông H. đành ngậm ngùi chấp nhận hoàn cảnh thiếu trước hụt sau, túng quẫn từng ngày.

Một vụ khác là trường hợp ông TVT ở TP Biên Hòa (Đồng Nai), vốn có nhà bạc tỉ nhưng cuối đời phải sống trong cảnh khổ. Vợ chồng ông lập di chúc chung để lại căn nhà duy nhất trị giá khoảng 2 tỉ đồng cho hai con. Sau khi vợ mất, hai con bỏ rơi ông, không đứa nào chăm sóc vì chê cha khó tính, hay bẳn gắt. Ông tuổi già sức yếu (hơn 90 tuổi), muốn bán căn nhà của mình để có tiền trang trải tuổi già nhưng không được. Ông khởi kiện yêu cầu tòa hủy bỏ di chúc cũng bị tòa từ chối.

Ảnh hưởng tới thời hiệu khởi kiện thừa kế

Ngoài vướng mắc trên, theo một thẩm phán Tòa Dân sự TAND TP.HCM, quy định hiện hành về di chúc chung của vợ chồng còn nhiều bất cập khác. Bởi lẽ thời điểm phát sinh hiệu lực pháp luật của di chúc chung vợ chồng không đơn giản chỉ là căn cứ để phân chia di sản theo di chúc chung mà còn ảnh hưởng tới thời hiệu khởi kiện, quyền thừa kế cũng như việc định giá di sản của người chết…

Vị thẩm phán này phân tích: Thời hiệu khởi kiện thừa kế là 10 năm kể từ thời điểm mở thừa kế. Như vậy hết 10 năm mà một trong hai người lập di chúc vẫn còn sống thì thời hiệu khởi kiện xin chia thừa kế đối với phần di sản của người chết trước cũng không còn. Giả sử nếu di chúc chung đó không hợp pháp mà những người thừa kế không biết để khởi kiện kịp thời thì đến khi người lập di chúc sau cùng chết, thời hiệu khởi kiện không còn thì quyền lợi của người thừa kế coi như bị bỏ lửng…

Ngoài ra, quy định về hiệu lực của di chúc chung của vợ chồng sẽ dẫn đến tình trạng khó phân chia di sản. Nếu người còn lại sống thọ quá lâu, tài sản chung có thể không còn nguyên vẹn hay tăng, giảm giá trị thì việc xác định giá trị tài sản chung hết sức phức tạp, tạo ra nhiều tranh chấp khác khó giải quyết…

Còn trẻ cũng lập di chúc chung

Dù còn đang ở tuổi làm việc, sức khỏe đang tốt nhưng vợ chồng chị NTL và anh LVM ở quận 2 (TP.HCM) vẫn cùng nhau lập một bản di chúc chung để lại toàn bộ tài sản gồm nhà, đất và một số cổ phiếu của một ngân hàng cho hai con.

Chị L. tâm sự ban đầu chồng chị phản đối vì cho rằng “vợ chồng còn trẻ chứ có phải già cả sắp chết đâu mà phải lập di chúc”. Nhưng chị cứ nhất quyết phải lập di chúc để bảo toàn khối tài sản mà vợ chồng chị đã chung sức vất vả tạo lập từ thuở hàn vi cho các con. Chị phân trần: “Nếu lỡ một ngày ổng có thay lòng đổi dạ thì tài sản chung cũng không bị lọt vào tay kẻ khác”.

Chưa dự liệu các tình huống phát sinh

Nhà làm luật chưa dự liệu các khả năng khác khiến di chúc phải bị sửa đổi, bổ sung khi không thể tìm được sự đồng thuận của vợ chồng. Luật chỉ quy định nếu muốn hủy, sửa đổi di chúc chung thì vợ chồng nếu còn sống phải đồng thuận. Trong khi thực tế luôn có các trường hợp vợ, chồng mâu thuẫn, ly thân, ly hôn hay một bên vợ hoặc chồng còn sống nhưng đã bị tuyên bố mất tích, bị tuyên bố mất năng lực hành vi dân sự… khiến cho họ không còn thể hiện được ý chí cá nhân được nữa.

Luật sư LÊ QUANG Y,  Đoàn Luật sư tỉnh Đồng Nai

Hạn chế quyền định đoạt

Khoản 2 Điều 664 BLDS quy định khi vợ chồng muốn sửa đổi, bổ sung, thay thế, hủy bỏ di chúc chung thì phải được sự đồng ý của bên còn lại. Với quy định này đã làm hạn chế quyền sở hữu của một bên vì khi muốn thay đổi phải được sự đồng ý của bên kia, nếu một bên không đồng ý việc thay đổi thì bên còn lại không thể thay đổi nội dung di chúc.

Cạnh đó, Điều 668 BLDS quy định di chúc chung vợ chồng chỉ có hiệu lực khi cả hai người cùng chết hoặc người sau cùng chết. Quy định này đã mâu thuẫn với khoản 5 Điều 667 BLDS về việc vợ hay chồng có quyền được định đoạt phần tài sản của mình thông qua việc sửa đổi di chúc. Hơn nữa, quy định này còn dẫn đến tình trạng những người đồng thừa kế không thể tranh chấp phần tài sản thừa kế nếu một trong hai người lập di chúc còn sống. Như vậy, nếu ngành tòa án thụ lý vụ án tranh chấp thừa kế đối với di chúc chung vợ chồng khi một người vợ hoặc chồng còn sống là sai luật.

Luật sư PHẠM TẤT THẮNG,  Đoàn Luật sư TP.HCM

Nguồn: BÁO PHÁP LUẬT TPHCM

Quyền giải công của người sử dụng lao động và hướng sửa đổi bổ sung Bộ luật Lao động

Xung quanh vấn đề giải công, có nhiều ý kiến khác nhau trong quan niệm và trong pháp luật quốc tế. Có quan điểm cho rằng, giải công là quyền chính đáng của người sử dụng lao động (NSDLĐ), cũng giống như quyền được đình công[1] là quyền chính đáng của người lao động (NLĐ). Tuy nhiên, có ý kiến lại cho rằng, nếu NSDLĐ có quyền giải công thì quyền tự do lao động của NLĐ sẽ bị xâm phạm[2]. Tuy vậy, trên thực tế “phần đông các tác giả luật học và án lệ đều công nhận giải công”[3].
Mặc dù hiện nay, quyền giải công chưa được quy định trong pháp luật lao động nước ta, nhưng thực tiễn quan hệ pháp luật cho thấy, việc NSDLĐ không cho phép NLĐ vào làm việc khi có tranh chấp lao động hoặc khi tập thể lao động đình công xảy ra không hiếm[4]. Điều đó chứng tỏ, hiện tượng giải công đã xảy ra ở nước ta, chỉ vì chưa được điều chỉnh bằng pháp luật, nên chưa được công nhận.
Từ thực tế này, việc ghi nhận quyền giải công của NSDLĐ trong Dự thảo Bộ luật Lao động (BLLĐ) sửa đổi là hoàn toàn cần thiết, phù hợp với xu thế chung trong việc điều chỉnh pháp luật về vấn đề này ở nhiều nước trên thế giới. Điều quan trọng là những vấn đề liên quan đến giải công phải được quy định đầy đủ, chặt chẽ, để quyền đó được thực thi trong khuôn khổ pháp luật, bảo vệ được NSDLĐ và đồng thời, không làm hạn chế quyền đình công của NLĐ.
 1. Quy định của pháp luật một số quốc gia và Dự thảo Bộ luật Lao động sửa đổi của Việt Nam về vấn đề giải công
Khái niệm giải công và phân loại giải công
Theo Luật Về các quyền lao động 1996 của Anh, giải công được định nghĩa là: (i) đóng cửa[5] nơi làm việc, hoặc (ii) ngừng hoạt động của doanh nghiệp, hoặc (iii) NSDLĐ từ chối tiếp tục thuê lao động do đang xảy ra tranh chấp lao động. Tất cả các hành vi  nêu trên được NSDLĐ sử dụng nhằm buộc NLĐ của mình hoặc giúp cho NSDLĐ khác buộc NLĐ của họ phải chấp nhận điều kiện làm việc do NSDLĐ đưa ra[6]. Theo pháp luật Ấn Độ, giải công được hiểu là việc NSDLĐ đóng cửa tạm thời nơi làm việc, hoặc tạm đình chỉ công việc, hoặc từ chối tiếp tục sử dụng bất kỳ số lượng NLĐ mà họ sử dụng[7]. Theo pháp luật Malaysia, giải công được hiểu là các trường hợp NSDLĐ: (i) đóng cửa nơi làm việc; (ii) việc đình chỉ công việc; (iii) từ chối tiếp tục sử dụng bất kỳ số lượng NLĐ nào đang làm việc cho họ[8]. Theo Đạo luật về quan hệ công nghiệp 1975 của Thái Lan, giải công là hành động thực hiện bởi NSDLĐ tạm thời không cho NLĐ làm việc do tranh chấp lao động[9].
Từ những định nghĩa trên, giải công được xem là hành động của NSDLĐ, không chỉ như một biện pháp tự vệ bị động trước cuộc đình công của NLĐ, mà còn được thực hiện một cách chủ động nhằm bảo vệ lợi ích của mình.
Cũng có cách nói khác: giải công chính là “quyền đình công ngược lại”, bởi lẽ pháp luật nhiều nước quy định rất cụ thể điều kiện, trình tự và thủ tục tiến hành giải công hoặc quy định quyền đình công và quyền giải công chỉ được thực hiện trong giai đoạn thương lượng tập thể[10]. Quy định như vậy cũng được thể hiện trong pháp luật lao động Canada, Thổ Nhĩ Kỳ và trong thực tiễn áp dụng pháp luật của Cộng hòa Liên bang Đức[11]. Hơn thế nữa, để tiến hành giải công cũng như đình công, ở các quốc gia này, các bên đều phải tiến hành thương lượng, thực hiện thời hạn báo trước trước khi tiến hành các hành động đó. Trong trường hợp giải công không đúng quy định thì NSDLĐ phải bồi thường cho NLĐ, cũng như nếu công đoàn lãnh đạo đình công trái pháp luật thì phải bồi thường thiệt hại cho NSDLĐ.
Trong Dự thảo BLLĐ sửa đổi nước ta không có khái niệm “giải công” mà chỉ có khái niệm “đóng cửa tạm thời doanh nghiệp”. Việc sử dụng khái niệm “đóng cửa tạm thời doanh nghiệp” có thể tạo ra sự nhầm lẫn với việc doanh nghiệp đóng cửa vì lý do kỹ thuật (sửa chữa máy, trang bị lại hoặc do quyết định của cơ quan có thẩm quyền)[12]. Bản chất của việc “tạm thời đóng cửa” và giải công là hoàn toàn khác nhau, bởi lẽ giải công là việc chủ nhân đóng cửa xí nghiệp để đối phó lại với sự đình công của thợ, không cho thợ vào làm việc, để họ ngoài cửa (tiếng Anh gọi là lock out, được dịch là “bế xưởng” hoặc “giải công”[13]), cách hiểu như vậy cũng là phổ biến trên thế giới[14].
Theo Dự thảo BLLĐ sửa đổi, “đóng cửa tạm thời doanh nghiệp” là một biện pháp phản kháng mang tính bị động và tự vệ của NSDLĐ khi NLĐ đình công, nhằm mục đích bảo vệ tài sản của doanh nghiệp, tránh hành vi phá hoại của các phần tử quá khích hoặc do NSDLĐ không đủ nhân lực để hoạt động. Bên cạnh đó, Dự thảo cấm NSDLĐ đóng cửa doanh nghiệp trước thời điểm NLĐ bắt đầu đình công hoặc sau khi cuộc đình công kết thúc (Điều 236), tức là quyền đóng cửa doanh nghiệp cũng chỉ tồn tại trong thời gian diễn ra đình công của NLĐ. Như vậy, những quy định trong Dự thảo BLLĐ sửa đổi về việc tạm thời đóng cửa doanh nghiệp được pháp luật các nước gọi là “giải công” hoặc “bế xưởng”.
Về vấn đề phân loại giải công, trong giới khoa học pháp lý và pháp luật các nước có nhiều quan điểm, cách quy định khác nhau. Quan điểm thứ nhất cho rằng, việc giải công có thể được thực hiện mặc dù không có đình công (giải công tấn công) - như là biện pháp để củng cố vị thế của NSDLĐ trong quá trình thương lượng tập thể, hoặc giải công được tiến hành sau đình công (giải công phòng vệ) để chống chọi lại một cuộc đình công, tức là vừa thủ thế, vừa phản công[15]. Bên cạnh đó, cũng có quốc gia không phân định “giải công tấn công” và “giải công phòng vệ”, chẳng hạn ở Anh quốc[16].
Việc phân loại đó có ý nghĩa quan trọng trong việc điều chỉnh pháp luật đối với hành động này của NSDLĐ, cụ thể sẽ tác động đến việc pháp luật của quốc gia nhất định có cho phép giải công “tấn công” hoặc giải công “phòng vệ”, hoặc cho phép cả hai loại giải công và hậu quả pháp lý của từng loại giải công đó.
Tính hợp pháp của giải công và cách thức quy định trong pháp luật
  Về quyền giải công, pháp luật các nước trên thế giới quy định rất khác nhau. Ở Bồ Đào Nha[17], Liên bang Nga[18] có điều khoản quy định cấm giải công. Ở một số quốc gia khác, pháp luật không quy định trực diện về việc cấm giải công, nhưng cũng không có văn bản nào điều chỉnh hành động này[19]. Bên cạnh đó, ở Ấn Độ, Canada, Thụy điển, Thổ Nhĩ Kỳ..., pháp luật cho phép NSDLĐ giải công và đồng thời quy định khá đầy đủ những vấn đề liên quan đến quyền giải công của NSDLĐ, bao gồm cả điều kiện để thực thi quyền đó. Cụ thể, Luật Về thỏa thuận tập thể, đình công và giải công 1983 của Thổ Nhĩ Kỳ quy định một trình tự đồng nhất đối với đình công và giải công (cùng thủ tục thương lượng, các bên có quyền yêu cầu tòa án xem xét, quyết định về tính hợp pháp của đình công cũng như giải công)[20]. 
Ở một số nước Châu Mỹ La tinh như Bolivia, Edvadore, mặc dù thừa nhận quyền giải công, nhưng pháp luật quy định rất chặt chẽ thủ tục tiến hành: phải được tòa án cho phép, được giám sát bởi thanh tra lao động, thời gian giải công được quyết định bởi tổ chức hòa giải hoặc trọng tài lao động...[21].
Nhìn chung, có bốn quan điểm khác nhau, từ đó có bốn cách thức khác nhau trong các quy định của pháp luật của các nước trên thế giới về vấn đề giải công: thứ nhất: cấm giải công trong mọi trường hợp; thứ hai: cấm giải công, nhưng cho phép NSDLĐ được thực hiện những hành vi khác để đối phó với đình công (như thuê người khác thay thế NLĐ tham gia đình công); thứ ba, dựa trên nguyên tắc “bình đẳng hình thức”, pháp luật quy định về đình công và giải công dựa trên nguyên tắc bình đẳng, có nghĩa là thủ tục giải công cũng giống như thủ tục đình công công[22]; thứ tư, việc thừa nhận giải công trên cơ sở quan điểm “bình đẳng về vật chất”, theo đó thừa nhận quyền được đình công của bên yếu hơn về tài chính trong quá trình thương lượng tập thể - NLĐ, từ đó quyền đình công được xem là quyền ưu đãi đối với NLĐ, nên chỉ cho phép giải công “bảo vệ” trước cuộc đình công bất hợp pháp của NLĐ mà thôi, và cũng chính vì thế, pháp luật các quốc gia này đưa ra nhiều hạn chế đối với giải công[23].
Từ các quan điểm trên mà các quy định về đối tượng chịu tác động của giải công và giải quyết hậu quả của giải công cũng khá khác nhau. Có quốc gia quy định giải công chỉ áp dụng đối với người tham gia đình công; có nơi quy định cho phép NSDLĐ giải công đối với cả những người không tham gia đình công[24].
Cách thức quy định của pháp luật liên quan đến tính hợp pháp của giải công cũng có hai cách khác nhau: quy định những trường hợp giải công được xem là hợp pháp và quy định những trường hợp giải công bị xem là bất hợp pháp.
Theo cách thứ nhất, pháp luật đa số các quốc gia quy định giải công tấn công (tiến hành khi không có đình công) được xem là bất hợp pháp, còn giải công phòng vệ (tức hành vi chống lại đình công) được xem là hợp pháp[25]. Ở các quốc gia khác, tính hợp pháp của giải công được tòa án xem xét cụ thể căn cứ vào tình trạng của tranh chấp lao động[26]. Chẳng hạn, ở Cộng hòa Liên bang Đức, giải công chỉ được xem là hợp pháp khi đó là giải pháp đặc biệt và cuối cùng để giải quyết tranh chấp lao động[27]. Ở Pháp, giải công được pháp luật cho phép và được xem là hợp pháp nếu đó là biện pháp đáp trả đình công (nếu cuộc đình công đó gây thiệt hại đến doanh nghiệp hoặc có nguy cơ gây ra sự mất an toàn đối với người khác hoặc nguy cơ gây ra thiệt hại về tài sản cho doanh nghiệp và giải công không làm chấm dứt quan hệ lao động (QHLĐ) mà chỉ làm gián đoạn QHLĐ mà thôi[28]. Ở Ý, giải công được cho phép nếu hành động đó là cần thiết để bảo vệ lợi ích sống còn của doanh nghiệp hoặc khi đình công gây ra nguy cơ tạo áp lực đối với cá nhân khác và thiệt hại về tài sản của NSDLĐ.
Theo cách quy định thứ hai, ở Anh, nếu tập thể lao động không thực hiện hành động công nghiệp (HĐCN)[29] thì giải công được xem là vi phạm pháp luật lao động, trừ những trường hợp hạn hữu khi trong hợp đồng lao động (HĐLĐ) có quy định cho phép giải công cả khi không có HĐCN của NLĐ và thực tế, có những vụ kiện tòa án vẫn thừa nhận không có vi phạm pháp luật đối với trường hợp giải công khi không có HĐCN từ phía công nhân[30].
Dự thảo BLLĐ sửa đổi nước ta không quy định rõ những trường hợp giải công được xem là hợp pháp cũng như những trường hợp bị xem là bất hợp pháp, mà chỉ quy định thời điểm NSDLĐ không được đóng cửa tạm thời. Đó là: (i) trước thời điểm cuộc đình công xảy ra và (ii) sau khi cuộc đình công kết thúc (Điều 236)[31]. Trong khi đó, ở nhiều quốc gia, pháp luật quy định rõ những trường hợp nào giải công được xem là bất hợp pháp[32].  
Mỗi cách thức quy định nêu trên đều có ưu điểm riêng. Cách thức thứ nhất giúp cho việc xem xét tính hợp pháp cuộc giải công của cơ quan có thẩm quyền sẽ dễ dàng hơn vì có những tiêu chí rõ ràng; còn cách quy định thứ hai sẽ tạo sự ổn định hơn cho pháp luật, bởi lẽ việc liệt kê các trường hợp giải công được xem là hợp pháp sẽ phức tạp hơn rất nhiều, nhất là khi điều kiện kinh tế - xã hội thay đổi, và khi đó, danh mục “những trường hợp đình công hợp pháp” cần phải được điều chỉnh cho phù hợp.
Với quan điểm cho rằng, giải công là biện pháp đáp trả ngang bằng của NSDLĐ đối với quyền đình công của tập thể lao động, thiết nghĩ, các vấn đề liên quan đến giải công cũng nên được quy định đầy đủ, chi tiết như đối với đình công, bao gồm những quy định về các trường hợp giải công bị xem là bất hợp pháp; thông báo thời điểm bắt đầu giải công; quyền của các bên trong và sau giải công; hành vi bị cấm trong và sau giải công; quyết định hoãn, ngừng giải công;...
       Thủ tục giải công
Về thủ tục NSDLĐ cần thực hiện trước khi giải công, pháp luật các nước trên thế giới quy định cũng rất khác nhau. Chẳng hạn ở Ý, NSDLĐ phải thông báo trước 12 tiếng trước khi tiến hành giải công và giải công chỉ được kéo dài trong khoảng thời gian cần thiết và phải chấm dứt theo quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền, giải công không làm chấm dứt QHLĐ[33].
Dự thảo BLLĐ sửa đổi của ta cũng quy định theo hướng đó. Cụ thể, “Việc đóng cửa tạm thời doanh nghiệp phải do NSDLĐ quyết định” và “Quyết định đóng cửa tạm thời doanh nghiệp phải do NSDLĐ thông báo cho tập thể lao động, kể cả những người không tham gia đình công và cơ quan quản lý nhà nước về lao động, liên đoàn lao động cấp tỉnh và tổ chức đại diện người sử dụng lao động địa phương biết ít nhất ba ngày làm việc trước khi thực hiện” (Điều 235).      
Về thời hạn báo trước khi giải công, có quan điểm cho rằng, pháp luật nước ta cần cho phép NSDLĐ giải công ngay lập tức khi có nguy cơ đe dọa đến tài sản doanh nghiệp[34]. Tuy nhiên, theo chúng tôi, nhằm bảo đảm lợi ích của NLĐ và trật tự xã hội, cần thiết phải có một khoảng thời gian nhất định, đủ để các cơ quan nhà nước có thẩm quyền tham gia nhằm hạn chế hậu quả bất lợi của hành động này của NSDLĐ đối với xã hội.
        Hậu quả pháp lý của giải công và trách nhiệm của NSDLĐ
Đây là vấn đề rất quan trọng mà pháp luật nước ta cần quan tâm: phải quy định sao cho quyền lợi của các bên trong QHLĐ được hài hòa, có nghĩa là bên vi phạm pháp luật phải chịu trách nhiệm bồi thường cho bên bị vi phạm. Quy định đúng vấn đề này sẽ góp phần hạn chế những hành vi trái pháp luật của cả hai bên (đình công và giải công không tuân thủ quy định của pháp luật).
Do hậu quả xảy ra khi giải công hoàn toàn bất lợi cho NLĐ ở một số quốc gia[35], mà pháp luật một số nước, như Liên bang Nga hiểu giải công là việc NSDLĐ chấm dứt QHLĐ với NLĐ, nên có quy định cấm đình công trong BLLĐ (Điều 415) và trong Luật Về trình tự giải quyết tranh chấp lao động tập thể[36]. Trong khi đó, ở nhiều quốc gia khác, giải công được hiểu linh hoạt hơn - không làm chấm dứt QHLĐ, mà chỉ làm gián đoạn quan hệ đó do có tranh chấp lao động[37].
Theo chúng tôi, giải công phải được hiểu là NSDLĐ chủ động ngừng hoạt động của một bộ phận hoặc cả doanh nghiệp, hoặc không cho phép NLĐ được làm việc. Hành động đó dẫn đến tình trạng NLĐ không thể làm việc, chứ không phải sa thải NLĐ. Hay nói cách khác, giải công chỉ là việc tạm ngưng hiệu lực của HĐLĐ cho đến khi doanh nghiệp mở cửa trở lại, chứ không phải chấm dứt QHLĐ[38]. Chỉ có cách hiểu như vậy thì quyền giải công của NSDLĐ mới thực sự là đối trọng quyền đình công của tập thể lao động.
Điều 237 (khoản 4) Dự thảo BLLĐ sửa đổi quy định trong trường hợp NSDLĐ đóng cửa tạm thời doanh nghiệp, NLĐ không tham gia đình công được trả đủ tiền lương và phụ cấp lương (nếu có) theo quy định tại khoản 2 Điều 102 của Dự thảo BLLĐ sửa đổi và các quyền lợi khác theo quy định của pháp luật lao động.  
Về trách nhiệm của các bên khi xảy ra đình công, giải công, pháp luật nhiều quốc gia quy định khá rõ ràng. Chẳng hạn, nếu công nhân chứng minh được rằng trong thời gian NSDLĐ tiến giải công, họ hoàn toàn sẵn sàng làm việc, thì NSDLĐ phải bồi thường thiệt hại cho họ trong những ngày không được làm việc do giải công[39]. Trong trường hợp khác, nếu NSDLĐ chứng minh được NLĐ vi phạm quy định về việc thực hiện HĐCN thì NSDLĐ có quyền chấm dứt HĐLĐ với NLĐ đó và trong trường hợp này, NLĐ không có quyền khiếu nại NSDLĐ, trừ trường hợp NSDLĐ đã có hành vi phân biệt đối xử khi chấm dứt HĐLĐ[40].
Ngoài ra, theo pháp luật Anh quốc (Điều 136 (2) Luật Về các quyền lao động 1996), NLĐ xin nghỉ việc trong thời gian giải công không thể khiếu nại với lý do bản thân họ “phải tự xin thôi việc do bị áp lực từ phía NSDLĐ hoặc bị NSDLĐ bắt buộc xin thôi việc”[41]. Trong thực tế, thường xảy ra trường hợp NSDLĐ, trước tiên quy định điều kiện lao động mới (khắc nghiệt hơn), sau đó tiến hành giải công và sa thải những người không nhất trí với những điều kiện lao động mới đó[42]. Bên cạnh đó, pháp luật quốc gia này còn quy định, nếu trong HĐLĐ có quy định rằng NSDLĐ có quyền sa thải NLĐ, mặc dù không tham gia tranh chấp, nhưng năng suất lao động của họ bị giảm sút đáng kể do hậu quả của tranh chấp lao động do bộ phận lao động khác thực hiện thì NLĐ có thể bị cắt giảm bớt thu nhập[43]. Trong trường hợp NSDLĐ tiến hành giải công đối với tất cả công nhân của mình, mặc dù trong số đó chỉ có một bộ phận NLĐ tham gia HĐCN, thì hành vi đó của NSDLĐ bị xem là vi phạm pháp luật lao động đối với những người không tham gia vào HĐCN. Tuy nhiên, để giải công của NSDLĐ bị xem là bất hợp pháp thì NLĐ phải chứng minh được là họ sẵn sàng làm việc trong những ngày xảy ra HĐCN do bộ phận công nhân khác thực hiện[44].
Thực tế, hầu như tất cả các quốc gia, vẫn thường xảy ra tình trạng NSDLĐ lập danh sách đen những cán bộ công đoàn tích cực để không tiếp tục ký HĐLĐ tiếp theo hoặc không tạo điều kiện cho tổ chức công đoàn và cán bộ công đoàn hoạt động. Tổ chức Lao động Quốc tế (ILO) cho rằng, cách ứng xử nêu trên của NSDLĐ đều là không hợp pháp, bởi lẽ đi ngược lại nội dung Công ước quốc tế ILO số 111 “Về phân biệt trong lĩnh vực lao động và việc làm”, mặc dù chứng minh cho những hành vi đó thực sự khó khăn trong thực tiễn. Ở Nga, những hành vi như vậy cũng là bất hợp pháp, được quy định rõ tại Điều 3 BLLĐ quốc gia này.
Một khi thừa nhận giải công và điều chỉnh hành động đó bằng pháp luật thì phải quy định trách nhiệm của NSDLĐ thật sự chặt chẽ, nặng, đủ sức răn đe NSDLĐ để họ tuyệt đối không sử dụng biện pháp này (ở các nước cấm đình công), hoặc đình công tràn làn (ở các nước pháp luật cho phép NSDLĐ đình công) làm ảnh hưởng tiêu cực đến nền kinh tế đất nước. Kinh nghiệm của một số quốc gia như ở Nga, quy định phạt hành chính (bằng 40-50 mức lương tối thiểu) được quy định trong Bộ luật về Vi phạm hành chính; ở Bồ Đào Nha, theo đạo luật số 65 (1977), giải công bị cấm thực hiện và NSDLĐ bị truy cứu trách nhiệm nặng nề, thậm chí phạt tù nếu không chấp hành quy định này; ở Malaysia, việc truy cứu trách nhiệm đối với NSDLĐ giải công trái pháp luật được quy định tại mục 46 Đạo luật về Quan hệ công nghiệp (1967). Điều cần chú ý là ở Malaysia, khi NSDLĐ giải công trái pháp luật hoặc tập thể lao động đình công trái pháp luật, cả hai chủ thể đó đều chịu trách nhiệm pháp lý hoàn toàn như nhau[45].
2. Kiến nghị
Mặc dù giải công được thừa nhận rộng rãi như là quyền chính đáng của NSDLĐ, nhưng những vấn đề liên quan đến giải công còn chưa được quy định đầy đủ, nếu không nói là quá sơ sài trong Dự thảo BLLĐ sửa đổi, từ đó, khó có thể điều chỉnh vấn đề này một cách hiệu quả trong thực tiễn. Xuất phát từ những phân tích trên, chúng tôi có những đề xuất sau:
Trước hết, khái niệm “đóng cửa tạm thời doanh nghiệp” nên được gọi là “Giải công” theo cách hiểu của đại đa số các quốc gia trên thế giới;
Những điều khoản điều chỉnh vấn đề giải công nên đưa vào mục riêng, chứ không nên sắp xếp như Dự thảo (Mục IV với tên gọi “Đình công và giải quyết đình công” gồm các điều từ 227 đến 242, trong đó có cả 3 điều khoản liên quan đến giải công được xen vào). Nếu những điều khoản về giải công vẫn được sắp xếp chung với những điều khoản về đình công thì tên gọi Mục IV phải là: “Đình công và giải công”[46].
Những vấn đề liên quan đến giải công cần được quy định đầy đủ như đối với đình công, nhằm đảm bảo tính khả thi của pháp luật đối với quyền và trách nhiệm của NSDLĐ khi tiến hành giải công.
Cần nghiên cứu để giảm thời hạn thông báo việc giải công của NSDLĐ. Theo Điều 220 Dự thảo BLLĐ sửa đổi, quyết định giải công được thông báo cho tập thể lao động, cơ quan quản lý nhà nước về lao động và liên đoàn lao động cấp tỉnh biết ít nhất ba ngày làm việc trước khi thực hiện. Việc báo trước (cũng như đối với đình công) là cần thiết, nhưng nếu thời gian đó được quy định ít nhất ba ngày thì có thể mục đích của giải công khó thực hiện được, bởi lẽ một trong những mục đích của giải công, theo Dự thảo, là bảo vệ tài sản, phòng ngừa hành vi lợi dụng đình công để phá hoại tài sản doanh nghiệp. Trong khi đó, việc phá hoại tài sản của doanh nghiệp, nếu có, thường diễn ra một cách tự phát, không báo trước và rất nhanh chóng. Nếu quy định thời gian ba ngày sau khi thấy nguy cơ phá hoại hoặc khi hành vi phá hoại đang diễn ra, thì NSDLĐ hầu như không kịp ngăn chặn việc phá hoại tài sản và khi đó, mục đích tự vệ của giải công không thực hiện được. Theo chúng tôi, giải công chỉ và phải được được tiến hành sau khi thương lượng không thành và phải báo trước một khoảng thời gian ngắn (có thể là 6 tiếng sau khi thông báo)[47]. Thời gian thông báo trước giải công của NSDLĐ nên được quy định ngắn hơn nhiều so với thời gian báo trước khi đình công của tập thể lao động vì hậu quả của hai hành động này là khác nhau.
Trong BLLĐ sửa đổi cần quy định rõ cơ quan nào có thẩm quyền tuyên bố tính hợp pháp của giải công. Như thông lệ quốc tế thì cơ quan đó là Tòa án - có thẩm quyền xem xét tính hợp pháp của cả cuộc đình công (như quy định hiện hành của pháp luật nước ta), và cả giải công.
Trong BLLĐ sửa đổi nước ta nên có điều khoản quy định những trường hợp giải công bị xem là bất hợp pháp. Điều đó hoàn toàn hợp lý bởi lẽ Dự thảo có một điều quy định “Những trường hợp đình công bất hợp pháp” (Điều 229). Về vấn đề này nên nghiên cứu để áp dụng có chọn lọc những tiêu chí để xác định giải công bất hợp pháp theo kinh nghiệm của Ấn Độ[48], Malaysia[49].
Ở một số nước, pháp luật cho phép NSDLĐ được nhận người vào làm việc thay thế cho những người tham gia đình công. Điều này sẽ làm giảm thiệt hại cho NSDLĐ nếu có đình công xảy ra và xét cho cùng, làm cho hiệu quả của đình công giảm đi đáng kể. Nhưng nếu xét đến sự ổn định của nền kinh tế, pháp luật nước ta nên có quy định cho phép NSDLĐ được tiếp nhận NLĐ thay thế cho NLĐ tham gia đình công trong suốt thời gian đình công. Sau khi tòa án có quyết định công nhận cuộc đình công là hợp pháp thì NSDLĐ phải có trách nhiệm tiếp nhận NLĐ trở lại làm việc cũ, chấm dứt hợp đồng với NLĐ thay thế, hoặc nếu có nhu cầu tiếp nhận NLĐ mới thì phải bố trí họ làm công việc khác trong doanh nghiệp; còn nếu cuộc đình công bị tòa án kết luận là bất hợp pháp thì NSDLĐ có quyền sa thải NLĐ tham gia đình công. Điều này khá nặng nề đối với NLĐ, nhưng có quy định như vậy thì tình trạng đình công tràn lan, bất hợp pháp mới có thể được hạn chế. Vì vậy, cần bổ sung thêm trường hợp NLĐ tham gia đình công bất hợp pháp vào điều khoản về những trường hợp NSDLĐ có quyền sa thải NLĐ.
Trong BLLĐ cần quy định hậu quả pháp lý mà NSDLĐ phải gánh chịu nếu vi phạm các quy định về giải công. Như đã trình bày, có hai cách quy định: một là quy định trực tiếp trong BLLĐ (theo kinh nghiệm của Malaysia[50]), hoặc quy định nguyên tắc xử lý vi phạm trong BLLĐ, sau đó các văn bản dưới luật sẽ quy định cụ thể  hình thức phạt và mức phạt (Liên bang Nga)[51]./.

---

* PGS.TS Luật học, Giảng viên Trường Đại học Luật TP. Hồ Chí Minh.
[1] Ở miền Nam, trước ngày giải phóng, pháp luật xem giải công là quyền đương nhiên phải có của NSDLĐ và không thể cấm được như một biện pháp tương đương của NSDLĐ để đáp trả lại sự tranh đấu của công nhân. Xem: Huỳnh Khắc Dụng. Tìm hiểu Luật lao động. Nxb. Sài Gòn, Ấn quán Nguyễn Trung Thành, 1962, tr. 214.

[2]  Ủy ban về tự do liên kết của Hội đồng hành chính ILO phản đối việc đóng cửa xí nghiệp như biện pháp làm hạn chế quyền và lợi ích của NLĐ không tham gia tranh chấp lao động. Xem: Гернигон Б., Одеро А., Гидо Г. Принципы МОТ, касающиеся права на забастовку//Международный Обзор Труда. Т. 137. 1998. N 3 - 4. М., 2000. С. 68.

[3] Xem Huỳnh Khắc Dụng. tldd, tr. 214.

[4] Sáng 8/6, tại Cty TNHH giày An Thịnh (số 26 đại lộ Độc Lập, KCN Sóng Thần 1, huyện Dĩ An, tỉnh Bình Dương), khoảng 2.000 Công nhân tự phát ngừng việc để phản đối việc Cty thông báo chấm dứt HĐLĐ với hầu hết NLĐ. Ngay sau khi công nhân ngừng việc, Cty cũng lập tức bế xưởng không cho công nhân vào làm việc. Xem: bài của Dương Minh Đức tại trang: http://laodong.vn/Tin-Tuc/Khoan-2-Dieu-27-Bo-luat-Lao-dong-phai-hieu-the-nao/45693.

[5] “Đóng cửa nơi làm việc” theo Đạo luật này không được hiểu trong các trường hợp khác như: giải thể doanh nghiệp, mà là đóng cửa nhằm mục đích không cho phép NLĐ vào làm việc.

[6] Employment Rights Act, 1996, S. 235(4).

[7] Industrial disputes Act, 1947, Chapter I, India: "Lock-out" means the temporary closing of a place of employment or the suspension of work, or the refusal by an employer to continue to employ any number of persons employed by him”.

[8] Mục 2 Phần II Industrial Relations Act 1967 của Malaysia quy định: ”Lock out” means: (a) the closing of a place of employment; or  (b) the suspension on of work; or (c) the refusal by employer to continue to employ any number of workmen employed by him”

[9] Labor Relations Act, B.E. 2518 (1975) Thailand, Section 5 (“Lock out means an done by the employment which refuses the employee to do work temporarily due to labor dispute”).

[10] Лушникова М.В., Лушников А.М. Право на забастовку:историко-правовое эссе/Российский Ежегодник трудового права, номер 5, 2005, с. 63.

[11] Như trên, tr. 63.

[12] Nguyễn Quang Quýnh, Luật lao động, Giáo trình cử nhân niên khóa 1974-1975. Nxb. Trường Đại học Luật khoa Viện Đại học Sài gòn, tr.285.

[13] Huỳnh Khắc Dụng. tlđd, tr.213

[14] Theo Tự điển tiếng Nga, giải công (Lock out) là việc khóa cửa, không cho vào nhằm mục đích tạo áp lực cho người lao động. Hình thức cuối cùng của giải công có thể là việc NSDLĐ sa thải tập thể liên quan đến tranh chấp lao động và tuyên bố đình công. “Локаут (англ. lock out, букв. — запирать дверь перед кем-либо/запереть дверь и не впускать) — временная остановка работы (или существенное сокращение объёмов производства) предприятия работодателем с прекращением выплаты зарплаты, с целью оказания давления на работников (аналог забастовки, но со стороны работодателя, а не работников).Крайней формой локаута является коллективное увольнение по
инициативе работодателя в связи с трудовым спором и объявлением забастовки, а также ликвидацией (реорганизацией) предприятия, представительства или филиала”. Nguồn: http://ru.wikipedia.org/wiki/Локаут

[15] Huỳnh Khắc Dụng. tlđd, tr.213.

[16] Employment Rights Act, 1996, mục 10.1 S. 235(4).

[17] Theo Đạo luật số 65 (1977).

[18] Ở Liên bang Nga, theo điều 415 BLLĐ (với tên gọi: “Cấm giải công” quy định: “Trong quá trình điều chỉnh tranh chấp lao động tập thể, bao gồm tiến hành đình công, việc giải công – sa thải những người lao động theo sáng kiến của người sử dụng lao động có liên quan đến việc người lao động tham gia vào tranh chấp lao động tập thể hoặc đình công- bị cấm” (В процессе урегулирования коллективного трудового спора, включая проведение забастовки, запрещается локаут - увольнение работников по инициативе работодателя в связи с их участием в коллективном трудовом споре или в забастовке) và Đạo luật Liên bang Nga “Về trình tự giải quyết tranh chấp lao động tập thể”, ban hành ngày 20/10/1999, giải công bị cấm thực hiện. Ở các quốc gia không thừa nhận quyền giải công xuất phát từ quan điểm cho rằng hậu quả của giải công sẽ nặng nề hơn nhiều so với hậu quả đình công, bởi lẽ đình công không làm chấm dứt QHLĐ, trong khi đó thông thường, giải công dẫn đến hậu quả xấu đó. Xem: Гернигон Б., Одеро А., Гидо Г. tldd, tr.98; Свобода объединения и коллективные переговоры. Доклад Комитета экспертов по применению конвенций и рекомендаций на Международной конференции труда, 81-я сессия, 1994. Женева, 1995. c. 80; Свобода объединения. Сборник решений, принятых Комитетом по свободе объединения Административного совета МОТ, и выработанных им принципов. Женева, 1997. c. 118.

[19] Лушникова М.В., Лушников А.М. Право на забастовку: историко-правовое эссе/Российский Ежегодник трудового права, номер 5, 2005, с. 61.

[20]  Шмидт Г. Партнерство в условиях рыночной экономики /Социалистический Труд, 1990, номер 9, с. 81-82.

[21] Киселев И.Я.  Сравнительное и международное трудовое право. Изд Дело, М. 1999, с. 349

[22] Quan điểm này được thừa nhận ở các nước có hệ thống đối tác xã hội phát triển (Mỹ, Anh, Thụy sĩ,...). Quy định pháp luật ở các quốc gia này phát sinh từ quan điểm về sự bình đẳng của các bên về pháp lý và kinh tế, bình đẳng về quyền sử dụng “vũ khí” để bảo vệ mình.

[23] Chẳng hạn, ở Nhật Bản, giải công “bảo vệ”  chỉ được tiến hành nếu NLĐ gây đe dọa đến lợi ích về tài sản của NSDLĐ. Xem: Лушникова М.В., Лушников А.М. Право на забастовку: историко-правовое эссе/Российский Ежегодник трудового права, номер 5, 2005, с. 64.

[24] Лютов Н.Л. Промышленные акции работодателей (международный и сравнительно-правовоц анализ /Труд за рубежем, 2002, номер 1, с. 118, 124.

[25] Киселев И.Я.  tlđd, tr. 262.

[26] Киселев И.Я.  tlđd, tr. 262.

[27] Comperative Labour Law and Industrial Relations in Industrialized Market Economics. p. 498.

[28] Киселев И.Я.  tlđd, tr. 262.

[29] HĐCN (Industrial acts) bao gồm: đình công (strike), lãn công (go-slow, slowdown), làm việc cầm chừng (work-to-rule), tẩy chay (boycott), chiếm xưởng (occupation), tụ tập trước nơi làm việc (piketing), phá hoại (industrial sabotage),… Xem Trần Hoàng Hải (Chủ biên). Pháp luật về giải quyết tranh chấp lao động tập thể. Kinh nghiệm một số nước đối với Việt Nam. Nxb. Chính trị quốc gia, H., 2011, tr. 75-77. 

[30] Лютов Н.Л. Коллективное трудовое правo Великобритании. Изд. Wolters Kluwer, M., 2009, с.169.

[31] Quy định như vậy có thể suy luận rằng tất cả các cuộc giải công đều là hợp pháp nếu được thực hiện trong thời gian diễn ra đình công (!).

[32] Mục 45 Luật về quan hệ công nghiệp 1967 của Malaysia, Mục 24 Luật về QHLĐ Ấn độ, Điều 41 Luật Tổ chức lao động 2011 (The Labour Organization Law) của Myanmar quy định rõ những trường hợp giải công được xem là bất hợp pháp.

[33] Киселев И.Я.  tlđd, tr. 262.

[34] Trần Thanh Tùng. Quyền bế xưởng. Xem: http://www.phuoc-partners.com/xemtrangin/bai-viet/Quyen-Be-Xuong/Default.aspx.

[35] Chẳng hạn ở Mỹ, theo đạo luật năm 1935, NSDLĐ có quyền sa thải NLĐ tham gia đình công nếu chỗ làm việc của NLĐ đó đã có người thay thế hoặc có sự sắp xếp lại hoạt động sản xuất của doanh nghiệp trong thời gian đình công. Một số nhà khoa học cho rằng, quy định như vậy (cho phép NSDLĐ được nhận người khác thay thế NLĐ tham gia đình công hợp pháp) là vi phạm nghiêm trọng quyền tự do liên kết của NLĐ. Xem: Лушникова М.В., Лушников А.М. Право на забастовку: историко-правовое эссе/Российский Ежегодник трудового права, номер 5, 2005, с. 62.

[36] Giải công được pháp luật liên bang Nga hiểu là sa thải công nhân, tổ chức lại hoặc giải thể doanh nghiệp.

[37] Xem: Лушникова М.В., Лушников А.М. Очерки теории трудового права. СПб, 2006, с. 818; Luật Về thỏa thuận tập thể, đình công và giải công 1983 của Thổ Nhĩ Kỳ.

[38] Quan điểm này được nhiều nhà khoa học pháp lý đồng tình. Xem: Huỳnh Khắc Dụng. tlđd, tr. 214.

[39] Лютов Н.Л. Коллективное трудовое правo Великобритании. Изд. Wolters Kluwer, M., 2009, с.169.

[40]  Như trên.

[41] Trong pháp luật nước Anh có khái niệm “sa thải gián tiếp” (constructive dissmisal). Xem: Климов П.В.Трудовой договор в Англии. М., 2002, с. 112.

[42] Miller K, Woolfson C. Timex: Industrial Relations and the Use of the Law in the 1990s// Industrial Law Journal. Vol. 23, 1994, p.209-225.

[43] Лютов Н.Л. Коллективное трудовое правл Великобритании. Изд. Wolters Kluwer, M., 2009, с.170.

[44] Ticehurt v British Communications plc (1992).

[45] Xem: Mục 46(1) và 46(2) Luật về quan hệ công nghiệp 1967 Malaysia, theo đó trách nhiệm của NSDLĐ và NLĐ như nhau - bị xem là phạm tội hình sự, bị phạt tù tối đa là 1 năm, hoặc bị phạt với mức 1000 ringgit, hoặc cả hai hình thức đó và phạt thêm 40 ringgit cho mỗi ngày tiếp tục hành vi vi phạm pháp luật lao động về đình công và giải công.
 “shall be guilty of an offence and shall, on conviction, be liable to imprisonment for a term not exceeding one year, or to a fine not exceeding one thousand ringgit, or both, and a further fine of fifty ringgit for every day during wich such offence may continue”.

[46] Có thể tham khảo kinh nghiệm của Thái lan (Chapter III “Lock-out and Strike” /Labor Relations Act, B.E. 2518 (1975)”; Chapter V “Strikes and Lock outs”/ Industrial Disputes Act, 1947 của Ấn độ.

[47] Pháp luật Ý quy định thời gian thông báo trước giải công là 12 tiếng.

[48]Mục 24, Chương V “Đình công và Giải công” của Đạo luật về tranh chấp công nghiệp 1947 của Ấn Độ (Industrial Disputes Act).

[49] Mục 45 Đạo luật Về quan hệ công nghiệp 1967 của Malaysia (Industrial Relations Act) quy định: Giải công bất hợp pháp khi: (1) Vi phạm các quy định về hạn chế, cấm giải công theo Điều 43, 44 (bao gồm nghĩa vụ thông báo, thời hạn thông báo với người lao động, báo cáo đến người có thẩm quyền đối với những ngành dịch vụ thiết yếu; những việc tranh chấp đang được giải quyết bởi cơ quan có thẩm quyền, nội dung tranh chấp đã được thương lượng tập thể hoặc không thuộc phạm vi thương lượng tập thể...); (2) Bản thân tranh chấp không phải là tranh chấp nghề nghiệp giữa người sử dụng lao động với những người lao động của họ.

[50] Mục 46 Đạo luật Về quan hệ công nghiệp 1967 của Malaysia (Industrial Relations Act).

[51]Chẳng hạn, nếu NSDLĐ vi phạm quy định tại điều 415 BLLĐ Liên bang Nga về cấm giải công sẽ bị phạt với mức từ 40-50 lần mức lương tối thiểu theo điều 5.34 Bộ luật về Vi phạm hành chính.


Nguồn: NCLP