Bộ luật Dân sự (BLDS) năm 2005 lại được đưa vào chương trình sửa đổi. Lần này, cũng giống các lần khác, tham vọng sửa đổi sẽ là “cơ bản” với nhiều khái niệm hoàn toàn mới như “vật quyền” hay “trái quyền”[1] sẽ được đưa, sau khi tham khảo BLDS của một loạt các nước như Đức, Thụy Sỹ, Bồ Đào Nha, Nhật Bản, Hàn Quốc và Thái Lan v.v..[2] Câu hỏi đầu tiên dễ đặt ra là, liệu chúng ta sẽ lại có một BLDS có “bộ cánh mới” với những “quy định lai ghép”?
Với chúng tôi, điều cần làm ngay là BLDS nên sửa đổi những quy định hiện hành hơn là khoác thêm “bộ cánh mới”. Việc sửa đổi những quy định hiện hành nên bắt đầu từ việc thay đổi tư duy làm luật và có thể bắt đầu từ tư duy xây dựng các nguyên tắc cơ bản (NTCB) - những nguyên tắc nền tảng của bộ luật.
Những NTCB được nêu tại Chương II, Phần thứ nhất “Những quy định chung” của BLDS. BLDS hiện hành của Việt Nam, theo mô hình của BLDS Đức và Nhật Bản, được xây dựng theo kỹ thuật pandekten, theo đó các quy định sẽ bắt đầu từ những quy định chung và sẽ được chi tiết trong các quy định cụ thể[3]. Quy định cụ thể sẽ được xây dựng trên nguyên tắc của quy định chung. Khi thiếu vắng một quy định cụ thể hoặc khi việc vận dụng nó là bất hợp lý, người ta sẽ vận dụng các nguyên tắc chung để giải quyết tranh chấp. Như vậy, những NTCB sẽ là kim chỉ nam, nền tảng giúp cho nhà làm luật xây dựng các quy định cụ thể trong BLDS và các văn bản luật tư dưới nó, cũng như giúp Tòa án vận dụng giải quyết tranh chấp khi không có quy định cụ thể hoặc khi việc áp dụng quy định cụ thể tạo ra một phán quyết bất công.
Đáng tiếc thay, rất nhiều NTCB của BLDS Việt Nam không đáp ứng được các yêu cầu trên. Ngược lại, nó chứa đựng nhiều quy định mơ hồ, thừa thãi và tự mâu thuẫn. Việc định hình lại tư duy xây dựng luật, thông qua việc đánh giá lại các NTCB là điều cần thiết.
Nguyên tắc tự do thỏa thuận tại Điều 4
Hai nguyên tắc cơ bản của nền kinh tế thị trường là tôn trọng quyền sở hữu và tự do hợp đồng. Nguyên tắc tự do thỏa thuận chỉ chịu hai hạn chế. Thứ nhất là không được trái với trật tự công cộng hay phúc lợi chung của một quốc gia. Thứ hai là phải được thực hiện trên cơ sở thiện chí và ngay tình (good faith and fair dealing) giữa các bên trong hợp đồng và giữa các bên hợp đồng với bên thứ ba ngay tình[4].
BLDS 2005 đã thừa nhận nguyên tắc tự do thỏa thuận này tại Điều 4. Đoạn 1 Điều 4 tương thích một nửa với pháp luật dân sự (PLDS) hiện đại trên thế giới khi nó không cho phép một cam kết hay thỏa thuận vi phạm điều cấm hay đạo đức xã hội. Các BLDS khác cũng có những quy định tương tự dù cách đặt tên khái niệm “điều cấm pháp luật và đạo đức xã hội” là khác nhau[5]. Hậu quả của hành vi vi phạm được quy định tại Điều 128 BLDS. Theo đó, hành vi vi phạm điều cấm của pháp luật hoặc đạo đức xã hội bị vô hiệu.
Tuy nhiên, Đoạn 1 trên còn thiếu một quy định liên quan đến hạn chế đối với quyền tự do hợp đồng trong trường hợp vi phạm nguyên tắc thiện chí, ngay tình. Nguyên tắc thiện chí, ngay tình đầu tiên được áp dụng giữa các bên hợp đồng khi các bên này giao kết hoặc thực hiện hợp đồng. Ví dụ như nghĩa vụ hợp tác khi giao kết và thực hiện hợp đồng hay nghĩa vụ hạn chế thiệt hại của bên bị vi phạm khi bên kia vi phạm nghĩa vụ hợp đồng, gây thiệt hại cho mình.
Ngoài ra, nếu một thỏa thuận dù có hợp pháp hay ràng buộc các bên hợp đồng nhưng ảnh hưởng đến bên thứ ba ngay tình thì về nguyên tắc, bên thứ ba ngay tình được bảo vệ. Lấy ví dụ: bên A ủy quyền cho bên B bán căn nhà của mình. Các bên đã lập hợp đồng ủy quyền và thỏa mãn các yêu cầu về hình thức đối với hợp đồng này. Tuy nhiên, A giao hẹn thêm với B rằng chỉ được bán nhà với giá tiền, ví dụ, là hai tỷ đồng trở lên. B không tuân thủ cam kết với A mà bán căn nhà dưới giá các bên thỏa thuận cho C, là một bên ngay tình, hoàn toàn không biết thỏa thuận về giá bán giữa A và B. Trong trường hợp này C sẽ được bảo vệ, còn thỏa thuận bán trên giá hai tỷ đồng giữa A và B vẫn có hiệu lực, vẫn có giá trị ràng buộc giữa các bên A và B, nhưng chỉ có giá trị ràng buộc giữa hai bên này với nhau mà thôi. Nó không có giá trị ràng buộc với C. A có quyền yêu cầu B bồi thường vì vi phạm cam kết nhưng A không có quyền yêu cầu C trả lại nhà hoặc bồi thường thiệt hại.
Tiếp theo, đoạn 2 Điều 4 quy định rằng: “trong quan hệ dân sự, các bên hoàn toàn tự nguyện, không bên nào được áp đặt, cấm đoán, cưỡng ép, đe dọa, ngăn cản bên nào”. Ở đây có một số vấn đề mà BLDS không làm rõ. Thứ nhất là thế nào là một hành vi “áp đặt”, “cấm đoán”, “cưỡng ép” hay “ngăn cản”? Hiện tại, BLDS chỉ định nghĩa thế nào là “đe dọa” và hậu quả vô hiệu của hợp đồng được lập do hành vi đe dọa tại Điều 132. Còn các hành vi còn lại là áp đặt, cấm đoán, cưỡng ép và ngăn cản thì BLDS không quy định. Vậy nội hàm các hành vi này là gì và hậu quả của nó ra sao? Nếu một bên có hành vi áp đặt, cấm đoán, cưỡng ép hay ngăn cản một bên khác trong hợp đồng thì hậu quả của hợp đồng như thế nào? Liệu một bên có quyền viện dẫn Điều 128 (vô hiệu do vi phạm điều cấm pháp luật) để yêu cầu vô hiệu hợp đồng do bị bên kia áp đặt, cưỡng ép hay ngăn cản hay không, cũng như việc làm thế nào để chứng minh cho yêu cầu của mình? Lấy ví dụ: liệu một bên mua bất kỳ một dụng cụ gia đình như xe máy, TV, v.v.. với các điều khoản theo mẫu soạn sẵn của nhà sản xuất có quyền yêu cầu vô hiệu hợp đồng mua bán do bị áp đặt?
Đoạn 3 Điều 4 quy định: “Cam kết, thoả thuận hợp pháp có hiệu lực bắt buộc thực hiện đối với các bên và phải được cá nhân, pháp nhân, chủ thể khác tôn trọng”. Ở đây, lại có một số câu hỏi đặt ra: Thứ nhất, một cam kết, thỏa thuận hợp pháp có nhất thiết là có hiệu lực bắt buộc thực hiện đối với các bên hay không? Câu trả lời chắc chắn là không, khi nghĩa vụ liên quan đến nhân thân một người. Một điểm tiến bộ của PLDS hiện đại là người ta không thể bắt một người làm một việc nếu người này không muốn làm. Không ai có thể bắt họa sỹ phải vẽ và ca sỹ phải hát dù những người này trước đây đã cam kết như vậy trong hợp đồng. Ngược lại, pháp luật tạo ra cơ chế bồi hoàn thông qua yêu cầu bồi thường thiệt hại hoặc cho phép bên thứ ba làm thay nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ. Thứ hai, quy định này cũng yêu cầu một thỏa thuận hợp pháp phải được cá nhân, pháp nhân, chủ thể khác tôn trọng. Câu hỏi đặt ra là các bên thứ ba (cá nhân, pháp nhân và chủ thể khác) không thuộc các bên hợp đồng thì làm thế nào để biết và tôn trọng một hợp đồng do hai bên tư nhân khác giao kết với nhau? Tôn trọng mang nghĩa pháp lý như thế nào? Cụ thể hơn là thế nào để xác định một bên có hay không tôn trọng hợp đồng của các bên không liên quan khác và hậu quả của việc không tôn trọng là gì? Bị xử phạt hành chính, hình sự (theo phạm vi áp dụng của pháp luật hành chính, hình sự) hay bên vi phạm phải bồi thường thiệt hại (theo phạm vi áp dụng của PLDS)? Nếu phải bồi thường thì bồi thường theo cơ chế nào? Ngoài ra, như tại ví dụ trên, trong hợp đồng ủy quyền bán nhà, pháp luật sẽ bảo vệ C với tư cách là bên thứ ba ngay tình chứ không bảo vệ thỏa thuận của A và B. Như vậy, quy định một bên khác có nghĩa vụ tôn trọng thỏa thuận riêng của các bên hợp đồng theo đoạn 3 Điều 4 có đúng hay không?
Như vậy, dường như cách quy định theo Điều 4 nêu trên vừa thiếu, vừa thừa và vừa sai.
Nguyên tắc bình đẳng
Điều 5 BLDS quy định rằng “trong quan hệ dân sự, các bên đều bình đẳng, không được lấy lý do khác biệt về dân tộc, giới tính, thành phần xã hội, hoàn cảnh kinh tế, tín ngưỡng, tôn giáo, trình độ văn hoá, nghề nghiệp để đối xử không bình đẳng với nhau”. Lại vấp phải vết xe phía trước, nhà làm luật đã không giải quyết hai vấn đề: (1) thế nào là “đối xử không bình đẳng”; và (2) hậu quả của giao dịch có đối xử không bình đẳng? Liệu một bên có thể yêu cầu vô hiệu hợp đồng trên cơ sở không bình đẳng vì mình có khác biệt với bên kia về dân tộc, giới tính, tín ngưỡng, văn hóa hay nghề nghiệp? Nếu không thể vô hiệu hợp đồng trên cơ sở này (và thực tế không có cơ sở để vô hiệu)[6], thì những quy định này được đặt ra để làm gì?
Nguyên tắc tôn trọng đạo đức, truyền thống tốt đẹp
Điều 8 BLDS quy định: Nguyên tắc tôn trọng đạo đức, truyền thống tốt đẹp. Ở đây tiếp tục có một số điểm cần làm rõ. Thứ nhất, các bên trong giao dịch dân sự làm thế nào biết được rằng giao dịch của mình có hay không: “giữ gìn bản sắc dân tộc, tôn trọng và phát huy phong tục, tập quán, truyền thống tốt đẹp, tình đoàn kết, tương thân, tương ái, mỗi người vì cộng đồng, cộng đồng vì mỗi người và các giá trị đạo đức cao đẹp của các dân tộc cùng sinh sống trên đất nước Việt Nam”? Thứ hai là hậu quả nếu mình vi phạm, giao dịch có vô hiệu? Thứ ba nữa là ngoài hậu quả về mặt dân sự, các bên còn chịu các chế tài nào khác không? Nếu có, nó là gì và quy định ở đâu? Tất cả những câu hỏi này đều không được trả lời trong BLDS. Nếu nó được trả lời trong một văn bản về hành chính hoặc hình sự (để mang đến một hậu quả hành chính hoặc hình sự) thì đưa quy định này vào BLDS để làm gì?
Đoạn 2 và 3 Điều 8 quy định rằng: “Đồng bào các dân tộc thiểu số được tạo điều kiện thuận lợi trong quan hệ dân sự để từng bước nâng cao đời sống vật chất và tinh thần của mình. Việc giúp đỡ người già, trẻ em, người tàn tật trong việc thực hiện quyền, nghĩa vụ dân sự được khuyến khích”. Câu hỏi ở đây là những quy định này có mâu thuẫn với nguyên tắc bình đẳng nói tại Điều 5 trên hay không?[7] Đồng bào dân tộc thiểu số, người già, trẻ em và người tàn tật có được ưu đãi, ví dụ giảm giá, trong các giao dịch, ví dụ như mua điện, nước, xăng dầu hay không? Nếu họ không được ưu đãi thì hậu quả đối với bên không đồng ý giảm giá là gì? Tiếp tục, nếu bên không đồng ý giảm giá không chịu bất kỳ chế tài gì thì việc đặt ra những quy định nêu trên là để làm gì?
Nguyên tắc tôn trọng lợi ích của Nhà nước, lợi ích công cộng, quyền, lợi ích hợp pháp của người khác
Điều 10 quy định rằng: “Việc xác lập, thực hiện quyền, nghĩa vụ dân sự không được xâm phạm đến lợi ích của Nhà nước, lợi ích công cộng, quyền, lợi ích hợp pháp của người khác”.
Cách hành văn như trên nên nằm ở Bộ luật Hình sự (BLHS) thì phù hợp hơn là BLDS[8]. Khi đó, hành vi vi phạm sẽ bị trừng trị. Đối với PLDS, nhà làm luật phải cụ thể hóa được quy định của mình. Đó là: thế nào là hành vi xâm phạm và khi một bên bị xâm phạm thì cơ chế nào để yêu cầu bồi thường. PLDS phải mang lại một hậu quả dân sự nhất định chứ không thể là lời răn đe.
Nguyên tắc tuân thủ pháp luật
Điều 11 yêu cầu rằng: “Việc xác lập, thực hiện quyền, nghĩa vụ dân sự phải tuân theo quy định của Bộ luật này và quy định khác của pháp luật”.
Đây lại là một quy định mang tinh thần của BLHS, yêu cầu bên liên quan phải hành xử tôn trọng pháp luật. Nếu không sẽ bị nghiêm trị. Tuy nhiên, theo thông lệ lập pháp thế giới, một BLDS sẽ có những quy định bắt buộc (mandatory) buộc các bên phải tuân thủ như xác định tư cách chủ thể (năng lực hưởng quyền, nghĩa vụ), tôn trọng quyền sở hữu v.v.. Ngoài những quy định bắt buộc là các quy định tùy nghi (optional) mà các bên có quyền thỏa thuận khác. Các quy định tùy nghi chiếm đa số trong các quy định về phần hợp đồng. BLDS quy định như thế này thì vô hình chung, đã biến BLDS trở thành BLHS và triệt tiêu tất cả quyền tự do thỏa thuận của các bên nêu tại Điều 4.
Nguyên tắc hòa giải
Điều này khuyến khích các bên hòa giải các tranh chấp của mình. Nguyên tắc này nên đặt ở Bộ luật Tố tụng dân sự, sẽ phù hợp hơn là việc đặt tại BLDS.
Căn cứ xác lập quyền
Ngoài các căn cứ thông thường khác như thông qua hợp đồng, xác lập quyền sở hữu v.v.., Điều 13 BLDS cho phép xác lập quyền, nghĩa vụ dân sự thông qua quyết định của Tòa án hay cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Cũng may là những quy định này không bị lạm dụng trên thực tiễn, nếu không thì bất kỳ Tòa án, cơ quan nhà nước hay quy định pháp luật nào cũng có thể tự mình trao một quyền cho một bên và áp đặt một nghĩa vụ tương ứng cho bên kia. Trong quan hệ dân sự, việc xác lập quyền và nghĩa vụ của các bên nằm trong BLDS (và văn bản dưới nó, nếu có) khi mà pháp luật ấn định một thời điểm hưởng quyền (hoặc nghĩa vụ). Tất cả các cơ quan như Tòa án hay cơ quan nhà nước có nghĩa vụ áp dụng các quy định của pháp luật để phân định đúng, sai, phải trái (nói cách khác là quyền và nghĩa vụ) cho các bên. Các cơ quan này không được tự mình, vượt lên trên luật pháp mà trao quyền hay áp đặt nghĩa vụ theo ý chí của mình. Căn cứ này, vì vậy, nên loại bỏ. Một cách tiếp cận tốt hơn là loại bỏ cả Điều 13 vì việc liệt kê vừa thiếu, vừa thừa, vừa sai, lại vừa không cần thiết.
Một số kết luận và khuyến nghị
Như trên đã phân tích, nhiều quy định tại Chương “Những nguyên tắc cơ bản” của BLDS là vừa thừa, vừa thiếu lại vừa sai. Vì vậy, việc sửa đổi những quy định này là cần thiết. Cụ thể, những nguyên tắc sau cần làm định hướng trong việc xây dựng lại các NTCB nói riêng và BLDS nói chung:
(a) Tôn trọng quyền tự quyết, tự do định đoạt của các bên. Đặc biệt, liên quan đến phần hợp đồng trong BLDS. Các quy định tại phần này không thể là các quy định buộc phải thi hành như cách được thể hiện tại Bộ luật và áp dụng tại Tòa án hiện nay. Ngược lại, nó phải là những quy định tùy nghi, chỉ được áp dụng khi các bên không có thỏa thuận khác;
(b) Sự cố kết giữa các điều khoản trong BLDS. Các quy định tại phần “Những nguyên tắc cơ bản” phải gắn liền với (và được cụ thể bởi) các quy định cụ thể tại các phần sau theo kỹ thuật lập pháp đã lựa chọn. Không thể để các quy định tại phần chung bị cắt rời và hoàn toàn không có liên hệ với các quy định cụ thể;
(c) Những quy phạm tại BLDS thể hiện chính sách của Nhà nước như ưu đãi người dân tộc, người cao tuổi không thể nằm tại một văn bản quy phạm PLDS. Nếu Nhà nước có những chính sách ưu đãi cho một đối tượng nào thì những chính sách đó cần được thể hiện cụ thể tại văn bản pháp luật hành chính, điều chỉnh quan hệ giữa Nhà nước và chủ thể được điều chỉnh, chứ không nằm trong các văn bản pháp dân sự, vốn điều chỉnh các bên có vị trí bình đẳng;
(d) Mỗi một quy định của pháp luật phải mang đến một hậu quả pháp lý. Như đã nêu trên, các quy định tại phần “Những nguyên tắc cơ bản” được quy định một cách lửng lơ, hoàn toàn không được quy định về hậu quả pháp lý của chúng. Mở rộng ra, rất nhiều quy định tại BLDS (và những văn bản quy phạm PLDS hay thương mại khác tại Việt Nam) có yêu cầu các bên “phải” hay “không được” làm một điều gì nhưng nhà làm luật lại “quên” không quy định hậu quả (ít nhất là về mặt dân sự) của việc không tuân thủ, khiến Tòa án và các bên liên quan không biết vận dụng thế nào; và
(e) Việc xây dựng luật cần phân định ranh giới giữa PLDS và hậu quả của nó với pháp luật hành chính, hình sự hay tố tụng dân sự. Nói tổng quát, cần có tư duy rạch ròi giữa luật công và luật tư, giữa luật nội dung và luật hình thức.
BLDS Pháp và Đức không có phần các nguyên tắc cơ bản. Ngược lại, BLDS Nhật Bản thì có phần các nguyên tắc cơ bản. Theo đó, BLDS Nhật Bản có ba nguyên tắc cơ bản sau:
(1) Mọi quyền cá nhân phải phù hợp với lợi ích công cộng;
(2) Việc thực thi quyền và nghĩa vụ phải tuân theo [nguyên tắc] tín nghĩa và thành thực[9]; và
(3) Hành vi lạm quyền là không được phép[10].
Ba nguyên tắc trên khái quát hóa các nguyên tắc cơ bản của BLDS Nhật Bản nói riêng và PLDS, thương mại nói chung. Các điều luật dưới đó có nhiệm vụ cụ thể hóa các nguyên tắc này trong mỗi hoàn cảnh cụ thể. Ngoài ra, Tòa án Nhật Bản đóng một vai trò rất lớn trong việc giải thích ý nghĩa và nội hàm của ba nguyên tắc trên. Các nhà làm luật Việt Nam cần nghiên cứu về kỹ thuật xây dựng các nguyên tắc của BLDS Nhật Bản cũng như phạm vi áp dụng của chúng tại các điều luật cụ thể và việc vận dụng trên thực tế thông qua phán quyết của Tòa án để có thể sửa đổi các NTCB của BLDS Việt Nam cũng như các điều luật dưới nó.
Việc xây dựng lại BLDS 2005 với một tư duy làm luật mạch lạc, hiểu biết về bản chất và theo triết lý xuyên suốt dường như cần thiết hơn việc tiếp tục du nhập những quy định mới mà không hiểu rõ bản chất và triết lý của nó./.
[1] Thật ra thì cũng không phải hoàn toàn mới. Những khái niệm này đã tồn tại ít nhiều dưới các hệ thống pháp luật cũ tại Việt Nam. Tuy nhiên, nó lại là mới đối với hệ thống pháp luật hiện tại.
[2] Xem “Sửa đổi BLDS năm 2005: Chỉ nên là luật khung?” báo Pháp luật TP. Hồ Chí Minh ngày 27/4/2012; có tại http://phapluatvn.vn/tuphap/201204/Sua-doi-Bo-luat-dan-su-nam-2005-Chi-nen-la-luat-khung-2066328/.
[3] Kỹ thuật pandekten bắt nguồn từ Đức và sâu xa hơn nữa là luật La Mã. Cấu trúc một luật được xây dựng theo kỹ thuật này là cấu trúc chuỗi của các suy luận. Một luật hay bộ luật sẽ bắt đầu bằng các lý thuyết và khái niệm trừu tượng và được cụ thể hóa dần trong các điều khoản tại các chương sau đó.
[4] Xem, ví dụ, Điều 1:102 Các Nguyên tắc của Pháp luật hợp đồng Châu Âu năm 1999 (The Principles of European Contract Law).
[5] Ví dụ như “chính sách công” (public policy) hay “chính sách của pháp luật” (policy of the law) của các nước theo truyền thống thông luật hay “trật tự công cộng” (ordre public), “điều cấm của pháp luật” (statutory prohibition) hay “trật tự công cộng và lương tục” (kojo ryozoku) của các nước theo truyền thống luật lục địa.
[6] Cơ sở cơ bản để hợp đồng vô hiệu theo pháp luật Việt Nam quy định tại Điều 122. Những quy định này nhìn chung là phù hợp với thông lệ thế giới.
[7] Lưu ý: nguyên tắc bình đẳng là một nguyên tắc rất tiến bộ của pháp luật dân sự hiện đại trên thế giới. Nó xóa bỏ địa vị bất bình đẳng về nguồn gốc, địa vị và giai cấp trước đây trong thời kỳ phong kiến.
[8] Dù điều này dường như bị ảnh hưởng của Điều 1165 BLDS Pháp. Tuy nhiên, bản chất Điều 1165 của BLDSPháp đề cập đến vấn đề khác, vượt ra ngoài phạm vi của Điều 10 BLDS Việt Nam. Đó là giá trị ràng buộc của hợp đồng đối với các bên trong hợp đồng.
Nguồn: Tạp chí nghiên cứu lập pháp
Không có nhận xét nào:
Đăng nhận xét