BỘ LUẬT DÂN SỰ CẦN BỔ SUNG QUY ĐỊNH VỀ CHUYỂN GIAO HỢP ĐỒNG

Bộ luật Dân sự (BLDS) năm 2005 đã có những tác động tích cực đối với đời sống kinh tế – xã hội của đất nước trong thời gian qua, nhưng nó cũng có không ít hạn chế, bất cập. Liên quan đến phần hợp đồng dân sự, dường như các nhà làm luật mới chỉ quan tâm đến giao kết và thực hiện hợp đồng, chứ chưa dành sự chú ý đến quan hệ của các bên trong khi thực hiện hợp đồng và sau khi hợp đồng chấm dứt. Nhiều vấn đề phát sinh trong thực tiễn như: điều chỉnh nội dung hợp đồng do hoàn cảnh thay đổi, một số nghĩa vụ có thể tiếp tục tồn tại khi hợp đồng chấm dứt, hay vấn đề chuyển giao hợp đồng (CGHĐ)…, vẫn chưa được Bộ luật làm rõ. Bài viết tập trung làm rõ sự cần thiết phải bổ sung quy định về CGHĐ vào BLDS, vì giao dịch pháp lý ba bên này thường xuyên được thực hiện, trong khi pháp luật thực định của Việt Nam vẫn chưa có quy định rõ ràng.

1. Lợi ích của chuyển giao hợp đồng

Do môi trường kinh doanh luôn có những biến động nên một hợp đồng – mặc dù phù hợp với nhu cầu và mục đích của các bên vào thời điểm giao kết, nhưng vẫn có thể trở thành gánh nặng với một trong các bên do không còn mong muốn hoặc phương tiện để tiếp tục thực hiện nó. Khi một bên thấy việc tiếp tục thực hiện hợp đồng không còn mang lại lợi ích mong muốn,anh ta sẽ tìm cách “tự giải phóng khỏi quan hệ hợp đồng”[1] bằng cách chấm dứt hợp đồng hoặc CGHĐ. Vì việc đơn phương chấm dứt hợp đồng dẫn tới hậu quả là bên đơn phương chấm dứt phải bồi thường thiệt hại, nên cách này sẽ tốn kém và ít được sử dụng hơn CGHĐ. Trong một số hoàn cảnh, CGHĐ có thể mang lại lợi ích cho tất cả các bên tham gia. Trước hết, đối với bên chuyển giao, CGHĐ giải phóng anh ta khỏi một hợp đồng mà anh ta không còn mong muốn tiếp tục thực hiện mà không phải bồi thường thiệt hại. Đối với bên nhận chuyển giao, anh ta được trực tiếp thừa hưởng một hợp đồng mà không phải mất công đàm phán và có một lượng khách hàng có sẵn từ trước. Còn đối với bên còn lại trong hợp đồng, anh ta tiếp tục được thực hiện hợp đồng với một đối tác có mong muốn và phương tiện tốt hơn, và như vậy có thể thu hồi vốn và sinh lợi từ việc thực hiện hợp đồng[2]. Ngoài ra, việc CGHĐ còn có ý nghĩa tích cực về mặt xã hội vì nó không gây ra bất kỳ sự chấm dứt hợp đồng nào, vì “các quyền và nghĩa vụ không bị chấm dứt, mà được chuyển từ bên chuyển giao sang bên nhận chuyển giao”[3].

Tuy nhiên, kỹ thuật tưởng như đơn giản này lại đặt ra một số vấn đề lớn khi liên quan đến các loại hợp đồng phức tạp. Vấn đề thứ nhất là nguyên tắc hiệu lực bất biến[4] – vốn là nguyên tắc nền tảng của pháp luật hợp đồng – có nguy cơ bị xâm phạm khi CGHĐ. Khi hợp đồng được giao kết hợp pháp, các bên phải “thực hiện đúng hợp đồng, đúng đối tượng, chất lượng, số lượng, chủng loại, thời hạn, phương thức và các thoả thuận khác”[5]. Việc thay thế một bên trong hợp đồng có nguy cơ khiến cho hợp đồng không được thực hiện đúng theo giao kết ban đầu bởi vì bên nhận chuyển giao là bên thứ ba. Vậy mà, hợp đồng chỉ ràng buộc các bên giao kết, nên sẽ khó có thể bắt buộc bên thứ ba này thực hiện nghiêm chỉnh toàn bộ nội dung hợp đồng mà anh ta không ký với bên còn lại trong hợp đồng. Vấn đề thứ hai là hiện nay, BLDS 2005 của Việt Nam mới chỉ quy định về chuyển giao quyền yêu cầu (các Điều 309-314) và chuyển giao nợ (các Điều 315-317), trong khi hợp đồng không đơn thuần là tập hợp các quyền và nghĩa vụ, mà còn là mối quan hệ của các bên. Pháp luật thực định của nước ta mới chỉ có quy định về chuyển giao đối với một số hợp đồng đặc thù[6], chứ chưa có quy định về việc CGHĐ nói chung. Do chưa có một chế định chung cho CGHĐ, nên các bên sẽ không biết chắc chắn hợp đồng của mình có thể chuyển giao được hay không, và nếu có thì phải tuân theo các điều kiện gì, liệu có thể tự do thỏa thuận việc chuyển giao hoặc cấm chuyển giao hay không? Tòa án cũng sẽ gặp khó khăn khi phải thụ lý các vụ tranh chấp liên quan đến CGHĐ do chưa có cơ sở pháp lý để giải quyết. Do vậy, cần làm rõ bản chất của CGHĐ để từ đó đề xuất hướng bổ sung chế định này vào BLDS.

2. Bản chất của chuyển giao hợp đồng

2.1. Định nghĩa

Mặc dù việc CGHĐ vẫn thường xuyên được thực hiện trong thực tế, nhưng hiện nay hầu hết các hệ thống luật trên thế giới đều chưa có định nghĩa về việc này. Theo C. LAPP[7], một trong những học giả tiên phong nghiên cứu về CGHĐ tại châu Âu, thì CGHĐ là “một thỏa thuận theo đó một bên trong hợp đồng chuyển giao cho một người thứ ba toàn bộ các quan hệ pháp lý bắt nguồn từ hợp đồng đó”. Theo quan điểm này, không phải bản thân hợp đồng, mà thực chất là các mối quan hệ về quyền và nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng mới là đối tượng được chuyển giao, vì hợp đồng là một sự thống nhất ý chí làm phát sinh quyền và nghĩa vụ. Nhưng sự thống nhất ý chí – cơ sở hình thành hợp đồng – là một yếu tố phi vật chất nên không thể chuyển giao được. Nếu một người thứ ba tham gia vào sự thống nhất ý chí này thì sẽ có một sự thống nhất ý chí mới, và như vậy là một hợp đồng mới được hình thành. Vì thế, không phải hợp đồng – nguồn gốc của quyền và nghĩa vụ – được chuyển giao, mà là mối quan hệ pháp lý phát sinh từ hợp đồng được dịch chuyển sang cho người thứ ba. Một số tác giả khác lại cho rằng, CGHĐ là “một hành vi pháp lý nhằm thay thế một bên trong một mối quan hệ hợp đồng bởi một bên thứ ba”[8]. Theo cách hiểu này, thực ra không có sự CGHĐ, mà có sự dịch chuyển của một người mà trước đó là bên thứ ba trong hợp đồng vào một mối quan hệ hợp đồng[9]. Như vậy có thể coi CGHĐ là một hành vi pháp lý, qua đó một người thứ ba, được gọi là bên nhận chuyển giao (C), thế vào vị trí của một bên, gọi là bên chuyển giao (A), trong hợp đồng mà anh ta đã ký với một bên, gọi là bên còn lại trong hợp đồng (B).

2.2. Các hình thức CGHĐ

Nếu xét trên góc độ căn cứ pháp lý của việc chuyển giao thì có thể phân biệt hai loại CGHĐ chính. Một là, CGHĐ theo thỏa thuận của các bên. Việc chuyển giao này được thực hiện thông qua một thỏa thuận với sự thống nhất ý chí của cả ba bên tham gia.Hai là, CGHĐ theo luật định. Loại chuyển giao này được quy định trong một văn bản pháp luật cụ thể và không đòi hỏi phải có sự đồng ý của bên còn lại trong hợp đồng. Việc CGHĐ sẽ tự động được thực hiện khi thỏa mãn các điều kiện của pháp luật, như trong trường hợp có sự thay đổi về chủ lao động thì các hợp đồng lao động sẽ tự động được chuyển sang cho chủ lao động mới[10]. Ở một số nước còn có hình thức CGHĐ do tòa án quyết định. Trong một số hoàn cảnh cụ thể, tòa án có thể buộc các bên phải CGHĐ để bảo vệ lợi ích chung, chẳng hạn một doanh nghiệp tiếp quản một doanh nghiệp khác đang trong tình trạng khó khăn hoặc nộp đơn xin phá sản[11].

Nếu xét trên góc độ ràng buộc pháp lý, có thể có CGHĐ giải phóng nghĩa vụ và CGHĐ không giải phóng nghĩa vụ. Được gọi là CGHĐ giải phóng nghĩa vụ khi bên chuyển giao được giải phóng hoàn toàn khỏi hợp đồng và CGHĐ không giải phóng nghĩa vụ khi bên chuyển giao vẫn phải cam kết đảm bảo việc thực hiện hợp đồng ban đầu bởi bên nhận chuyển giao.

Tất cả các định nghĩa về CGHĐ như đã phân tích ở trên đều có điểm chung là việc CGHĐ không làm chấm dứt các quyền và nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng – đối tượng của sự chuyển giao, mà nó chỉ dịch chuyển từ người này sang người khác. Vì vậy, CGHĐ sẽ khác với một số hành vi pháp lý ba bên khác.

3. Chuyển giao hợp đồng và các giao dịch pháp lý ba bên

Thay đổi nội dung hợp đồng. Trong quá trình thực hiện hợp đồng, có thể có các thay đổi đến các khía cạnh khác nhau của hợp đồng, chẳng hạn đối tượng của hợp đồng thay đổi hoặc không còn tồn tại. Sự thay đổi nội dung hợp đồng có thể khiến cho việc thực hiện nó cần phải có sự tham gia của một bên thứ ba. Trong trường hợp này, người ta không coi đó là CGHĐ, vì các bên trong hợp đồng không có sự thay đổi.

Thay thế nghĩa vụ. CGHĐ không phải là thay thế nghĩa vụ, bởi vì CGHĐ không làm chấm dứt hợp đồng ban đầu và không làm phát sinh một hợp đồng mới. Trong thay thế nghĩa vụ[12], một nghĩa vụ bị chấm dứt do được thay thế bằng một nghĩa vụ dân sự khác[13], còn trong CGHĐ, nghĩa vụ không bị chấm dứt, mà nó được chuyển từ một bên giao kết sang một bên trước đó là bên thứ ba.

Chuyển giao nghĩa vụ. CGHĐ cũng khác với chuyển giao quyền yêu cầu và chuyển giao nghĩa vụ, mặc dù về bản chất đây cũng là một giao dịch pháp lý ba bên. Lập luận chính được các học giả nêu ra là hợp đồng không đơn thuần là tập hợp các quyền và nghĩa vụ, mà còn là mối quan hệ giữa hai bên giao kết[14] và đi liền với nó là phẩm chất cá nhân cần thiết cho việc thực hiện hợp đồng và các quyền phản kháng đơn phương[15].

4. Chuyển giao hợp đồng tại một số quốc gia

4.1. CGHĐ tại một số nước theo hệ thống luật lục địa

Hiện nay, nhiều nước như Đức, Italy, Bồ Đào Nha và Bỉ, đã có các cơ chế đặc thù cho phép thực hiện việc CGHĐ. Tại Italy và Bồ Đào Nha, CGHĐ được hiểu là sự thay thế người chuyển giao bởi một người thứ ba (người nhận chuyển giao) vào mối quan hệ hợp đồng với sự đồng ý của bên còn lại. Việc CGHĐ có hậu quả là sự chuyển giao toàn bộ các nghĩa vụ, quyền yêu cầu và quyền phản kháng đơn phương (như quyền đơn phương chấm dứt hợp đồng, quyền gia hạn hợp đồng…) từ bên chuyển giao sang cho bên nhận chuyển giao[16]. Tại Bỉ, pháp luật quy định việc chuyển giao một số loại hợp đồng chuyên biệt. Trong trường hợp pháp luật không có quy định, hợp đồng chỉ có thể được chuyển giao nếu được sự đồng ý của tất cả các bên. Tòa án Bỉ có xu hướng đề cao sự tự do thỏa thuận. Điều này có nghĩa là việc CGHĐ chỉ có thể được thực hiện nếu được sự đồng ý của tất cả các bên. Tuy nhiên, trong trường hợp hợp đồng không có quy định về CGHĐ, Tòa án Bỉ có xu hướng ưu tiên việc chuyển giao khi việc tiếp tục thực hiện hợp đồng nhờ đó trở nên thuận lợi hơn và chỉ chấp nhận cho bên còn lại trong hợp đồng từ chối sự chuyển giao khi việc này gây bất lợi cho anh ta. Như vậy, Tòa án Bỉ đã đặt ra yêu cầu đối với bên còn lại trong hợp đồng phải nêu rõ lý do từ chối chuyển giao. Trong pháp luật của các nước theo hệ thống Germanique (hệ thống luật dân sự)như Đức, Thụy Sỹ, Áo và các nước Scandinave (bao gồm Đan Mạch, Na Uy, Thuỵ Điển ở vùngBắc Âu), không có quy định chung nào của pháp luật điều chỉnh việc CGHĐ, nhưng các nước này có xu hướng chấp nhận việc chuyển giao do các bên thỏa thuận và coi đó không đơn thuần là sự chuyển giao quyền và nghĩa vụ. Tại Argentina, việc CGHĐ chỉ có hiệu lực với sự đồng ý của tất cả ba bên. Tại hầu hết các nước này, cũng có các văn bản chuyên ngành quy định việc chuyển giao một số hợp đồng chuyên biệt như hợp đồng thuê nhà kinh doanh, hợp đồng bảo hiểm và hợp đồng lao động trong trường hợp hợp nhất doanh nghiệp.

Tại Pháp, một số học giả cho rằng, có thể CGHĐ, mặc dù BLDS Pháp không có quy định minh thị nào về việc này, thậm chí còn cấm việc chuyển giao nghĩa vụ[17]. Nhiều học giả Pháp cho rằng, việc CGHĐ có thể được thực hiện thông qua việc kết hợp chuyển giao quyền và ủy thác thực hiện nghĩa vụ (délégation)[18]. Theo C. LAPP, tất các các thành phần của mối quan hệ hợp đồng – các quyền, nghĩa vụ và quyền phản kháng đơn phương – đều có thể chuyển giao được. Tuy nhiên, theo L. AYNÈS[19], việc CGHĐ không phải là kết quả của việc chuyển giao từng bộ phận của hợp đồng, mà chính hợp đồng trong tổng thể của nó được dịch chuyển. Tác giả này cho rằng, CGHĐ không đi ngược lại các nguyên tắc hiệu lực bất biến của hợp đồng, cũng không trái với nguyên tắc hợp đồng chỉ ràng buộc các bên ký kết. Hợp đồng vẫn giữ nguyên được nội dung và mục đích ban đầu của nó và bên nhận chuyển giao là bên thế quyền. Đúng là bên nhận chuyển giao là bên thứ ba đối với hợp đồng ban đầu, nhưng anh ta có thể chịu sự ràng buộc với hợp đồng này với tư cách là người thế quyền, mà điều này được pháp luật cho phép. Vì vậy một bên có thể CGHĐ mà không cần sự đồng ý của bên còn lại. Giải pháp này thuận lợi cho bên chuyển giao, nhưng lại bất lợi cho bên còn lại trong hợp đồng. Nó làm xói mòn sự an toàn pháp lý hợp đồng, vì bên còn lại trong hợp đồng không được hưởng lợi gì từ việc CGHĐ trong khi lại đứng trước nguy cơ bên nhận chuyển giao không thực hiện đúng hợp đồng. Ngoài ra, việc CGHĐ, nếu được thực hiện thành công, còn có thể làm tăng thêm nghĩa vụ cho bên còn lại trong hợp đồng. Vì thế, nhiều tác giả khác cho rằng việc CGHĐ chỉ có thể với sự đồng ý của tất cả các bên. Tuy nhiên, trong trường hợp như vậy thì vì có sự thống nhất ý chí mới, nên sẽ có một hợp đồng mới được hình thành[20], mặc dù nội dung của nó không có gì thay đổi. Do CGHĐ thực chất là việc ký một hợp đồng mới nên nó sẽ làm phát sinh các nghĩa vụ gắn liền với việc giao kết hợp đồng, như nghĩa vụ cung cấp thông tin trước khi ký kết hợp đồng (đối với bên nhượng quyền trong hợp đồng nhượng quyền thương mại, bên mua bảo hiểm trong hợp đồng bảo hiểm). Vì vậy, bên có nghĩa vụ phát sinh khi CGHĐ sẽ có xu hướng đưa vào trong hợp đồng một điều khoản cấm CGHĐ.

Các thẩm phán của Pháp cũng có những quan điểm khác nhau về CGHĐ. Trong suốt một thời gian dài, nhiều Tòa án Pháp vẫn cho rằng, hợp đồng là không thể chuyển giao được, trong khi một số thẩm phán lại cho rằng nguyên tắc hợp đồng chỉ ràng buộc các bên ký kết không ngăn cản việc CGHĐ. Trong một bản án ngày 07/01/1992 liên quan đến việc chuyển giao một hợp đồng bảo trì thiết bị điện tử, Tòa án tối cao Pháp đã quyết định rằng: “Phẩm chất cá nhân của các bên giao kết không thể là lý do ngăn cản việc chuyển giao các quyền và nghĩa vụ của một bên trong hợp đồng sang cho một người thứ ba”[21]. Như vậy, tại Pháp, mọi hợp đồng đều có thể được chuyển giao với điều kiện được bên còn lại chấp nhận[22]. Sự chấp nhận này có thể được thể hiện ngay từ thời điểm giao kết hợp đồng thông qua một điều khoản quy định về CGHĐ, hoặc vào thời điểm thực hiện việc chuyển giao. Thông qua hai phán quyết ngày 6/5/1997[23], Tòa án tối cao Pháp đã tái khẳng định sự cần thiết của sự đồng ý của bên còn lại trong hợp đồng đối với việc CGHĐ. Trong vụ việc thứ nhất, hợp đồng được chuyển giao mà không được sự đồng ý của bên kia, và như vậy, theo Tòa án tối cao, CGHĐ này là vô hiệu. Vụ việc thứ hai liên quan đến một hợp đồng bảo trì thiết bị giữa công ty A và công ty B. Hợp đồng này có một điều khoản quy định rằng, các quyền và nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng có thể chuyển giao được cho một bên thứ ba. Trong quá trình thực hiện hợp đồng, công ty B được thay thế bởi công ty C, nhưng công ty A đã từ chối thanh toán phí bảo trì cho công ty C. Công ty C kiện ra tòa. Tòa án tối cao Pháp đã cho rằng việc chuyển giao là hợp pháp mặc dù không nhận được sự đồng ý của công ty A vào thời điểm thực hiện việc chuyển giao. Hai phán quyết này là không mâu thuẫn nhau, vì trong vụ việc thứ hai, công ty A đã đưa ra sự đồng ý về việc CGHĐ ngay từ thời điểm ký hợp đồng.

Dự thảo sửa đổi BLDS Pháp đã đưa vào một phần quy định việc CGHĐ theo đó “trừ trường hợp pháp luật có quy định khác, việc CGHĐ có thể thực hiện được với sự đồng ý của tất cả các bên tham gia”[24].

4.2. CGHĐ trong hệ thống luật Anh-Mỹ

Về cơ bản, hệ thống luật Anh-Mỹ hiện đại chấp nhận việc CGHĐ theo thỏa thuận của các bên. Khi việc chuyển giao theo hợp đồng được thực hiện, bên nhận chuyển giao sẽ được hưởng một phần hoặc toàn bộ quyền và nghĩa vụ của bên CGHĐ, nhưng không bao giờ được hưởng nhiều hơn các quyền mà bên chuyển giao đã có trong hợp đồng. Đây được gọi là nguyên tắc ngang bằng quyền lợi (standing in the shoes principle). Trong pháp luật của Anh, hợp đồng không thể tự động được chuyển giao cho người thứ ba. Việc CGHĐ phải được sự đồng ý của tất cả các bên: bên chuyển giao, bên nhận chuyển giao, và đặc biệt là bên còn lại trong hợp đồng. Cũng giống như pháp luật Việt Nam và Pháp, trong pháp luật của Anh không có một chế định riêng cho CGHĐ. Tuy nhiên, trong thực tế, thuật ngữ “CGHĐ” vẫn được sử dụng rộng rãi[25].

Tại Mỹ, người ta sử dụng thuật ngữ “assign a right” để chỉ việc chuyển giao một quyền và “delegate a duty” để chỉ việc chuyển giao nghĩa vụ. Trong chuyển giao quyền, người chuyển giao được gọi là assignor, người nhận chuyển giao là assignee và người có nghĩa vụ là obligor. Khi giao dịch thành công, quyền của người chuyển giao được chuyển toàn bộ sang cho người nhận chuyển giao[26]. Việc chuyển giao quyền yêu cầu không đòi hỏi sự đồng ý của bên có nghĩa vụ[27]. Nguyên tắc cơ bản là mọi quyền phát sinh từ một hợp đồng đều có thể được chuyển giao, nhưng vẫn có một số ngoại lệ. Chẳng hạn, việc chuyển giao quyền sẽ không được chấp nhận nếu việc chuyển giao này làm thay đổi cơ bản hoàn cảnh của bên có nghĩa vụ hoặc làm tăng thêm chi phí cho việc thực hiện nghĩa vụ, hoặc làm giảm cơ hội thu được quyền lợi mà đáng lẽ anh ta được hưởng từ việc thực hiện nghĩa vụ đó[28]. Theo quy định của UCC (Uniform Commercial Code – Bộ luật Thương mại thống nhất) § 2-210, sẽ không được chấp nhận: việc chuyển giao quyền nếu việc thực hiện quyền này gắn liền với nhân thân của người có nghĩa vụ[29]; việc chuyển giao quyền phát sinh từ một hợp đồng theo đó người thụ trái có quyền mua toàn bộ các sản phẩm mà người có nghĩa vụ có thể sản xuất ra (output contract), hoặc toàn bộ số lượng hàng mà anh ta cần (requirement contract); việc chuyển giao quyền bảo đảm mà người mua bảo hiểm được hưởng đối với bên cung cấp bảo hiểm.

Nhìn chung, việc chuyển giao quyền phát sinh từ hợp đồng sẽ không được chấp nhận nếu nó có hậu quả là làm thay đổi cơ bản các điều kiện của hợp đồng. Việc chuyển giao các quyền phát sinh trong tương lai được chấp nhận nếu chúng phát sinh từ một hợp đồng đã được ký kết, hoặc từ một quan hệ kinh doanh đã tồn tại. Ngược lại, không thể chuyển giao các quyền sẽ phát sinh từ một hợp đồng sẽ được ký kết hoặc từ một quan hệ kinh doanh sẽ được thiết lập[30]. Nhưng, theo nguyên tắc công bằng (equity), người ta có thể yêu cầu thực hiện việc chuyển giao quyền khi quyền này phát sinh trên cơ sở tồn tại của một hợp đồng tương lai (contract to assign)[31]. Ngoài ra, UCC §9-204, cũng thừa nhận hiệu lực của một số chuyển giao các quyền sẽ phát sinh trong tương lai.

Restatement Second of contracts (Bộ pháp điển hóa về Hợp đồng xuất bản lần thứ hai) chấp nhận các điều khoản cấm việc chuyển giao quyền phát sinh từ hợp đồng[32]. Tuy nhiên, Tòa án có xu hướng hạn chế các điều khoản này vì chúng vi phạm nguyên tắc tự do chuyển nhượng quyền[33]. Thật vậy, khi điều khoản liên quan đến việc cấm hoàn toàn việc chuyển giao lợi nhuận từ hợp đồng sang cho bên thứ ba (hoặc chỉ được chuyển giao với sự đồng ý của bên kia), nó sẽ bị thẩm phán coi đó là điều khoản “xóa bỏ quyền”. Nếu việc chuyển giao được thực hiện bất chấp các bên có điều khoản cấm chuyển giao, thì bên có nghĩa vụ có thể yêu cầu bên chuyển giao bồi thường thiệt hại vì vi phạm điều khoản không chuyển giao, nhưng việc chuyển giao vẫn có hiệu lực trong mối quan hệ giữa bên nhận chuyển giao và bên có nghĩa vụ[34].

Ngoài ra, Restatement Second of Contracts còn thừa nhận một số nguyên tắc giải thích bất lợi đối với các điều khoản hạn chế khả năng chuyển giao quyền phát sinh từ hợp đồng. Thật vậy, điều khoản “cấm CGHĐ” phải được hiểu như là chỉ cấm việc chuyển giao các nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng, chứ không thể được hiểu như là việc cấm chuyển giao các quyền phát sinh từ hợp đồng đó. Điều khoản cấm chuyển giao quyền phát sinh từ hợp đồng phải được hiểu là trao cho bên có nghĩa vụ quyền được đòi bồi thường thiệt hại trong trường hợp việc chuyển giao được thực hiện bất chấp điều khoản cấm chuyển giao, chứ không phải là nguyên nhân làm việc chuyển giao vô hiệu. Tương tự, một điều khoản như vậy không cấm việc chuyển giao quyền đòi bồi thường, trong trường hợp vi phạm hợp đồng, cũng như các quyền được thừa nhận cho bên chuyển giao sau khi anh ta đã thực hiện toàn bộ các nghĩa vụ của mình[35]. Cuối cùng, một điều khoản như vậy phải được hiểu như là được ký kết vì lợi ích của bên có nghĩa vụ, và như vậy, nó không thể ngăn cản bên nhận chuyển giao quyền thực hiện các quyền đối với bên chuyển giao, cũng như không thể được hiểu là điều khoản cấm bên có nghĩa vụ thực hiện các nghĩa vụ của mình đối với bên nhận chuyển giao.

Việc chuyển giao nghĩa vụ tại Mỹ có thể được thực hiện thông qua hai cách: ủy nhiệm và thay thế nghĩa vụ (novation). Ủy nhiệm thực hiện nghĩa vụ được định nghĩa là sự chỉ định bởi một bên trong hợp đồng, gọi là bên ủy nhiệm (obligor delegor) một người thứ ba (gọi là delegee) thực hiện thay cho mình nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng. Bên thụ trái các nghĩa vụ được chuyển giao được gọi là obligee[36]. Bên nhận ủy nhiệm thực hiện nghĩa vụ trở thành người có nghĩa vụ đối với bên có quyền. Tuy nhiên, việc ủy nhiệm không giải phóng hoàn toàn người có nghĩa vụ ban đầu. Còn thay thế nghĩa vụ (novation) là một thỏa thuận ba bên (three-party agreement) theo đó người có quyền đồng ý giải phóng người có nghĩa vụ ban đầu, chấp nhận cho người thứ ba thế vào vị trí của người có nghĩa vụ.

Có một nguyên tắc được Tòa án của Mỹ chấp nhận rộng rãi là mọi nghĩa vụ hợp đồng đều có thể được chuyển giao thông qua ủy nhiệm, trừ phi người có quyền chứng minh được rằng việc chuyển giao nghĩa vụ ảnh hưởng đến lợi ích cơ bản của mình (substantial interest) và rằng,chỉ có việc thực hiện nghĩa vụ bởi người có nghĩa vụ ban đầu mới đảm bảo được lợi ích mong đợi từ việc ký kết hợp đồng[37]. Quy định này chủ yếu liên quan đến các nghĩa vụ gắn liền với phẩm chất cá nhân của người giao kết (“skill, wisdom, taste or character of the person originally agreeing to tender performance”)[38]. Như vậy, đối với các nghĩa vụ mà việc thực hiện nó gắn liền với phẩm chất cá nhân của người có nghĩa vụ thì pháp luật Mỹ ưu tiên loại chuyển giao không giải phóng nghĩa vụ. Thật vậy, trong vụ Crane Ice Cream Co. v Terminal Freezing & Heating Co.,[39], thẩm phán đã không chấp nhận việc chuyển giao nghĩa vụ cung ứng hàng hóa vì bên mua (bên có quyền) sẽ không thể có được đầy đủ lượng hàng hóa mà anh ta cần, trong khi đối tượng được chuyển giao lại là một requirement contract, nghĩa là một hợp đồng cung ứng theo đó bên cung ứng cam kết bán toàn bộ lượng hàng hóa mà người mua cần.

Khi một văn bản được coi là một CGHĐ, người ta có xu hướng coi đó là một văn bản ủy nhiệm[40], và việc chấp nhận chuyển giao là một chấp nhận sự ủy nhiệm, nghĩa là sự thừa nhận bởi người có quyền rằng anh ta chấp nhận một người có nghĩa vụ đối với mình thay thế cho người có nghĩa vụ ban đầu. Trừ trường hợp có thỏa thuận khác, việc CGHĐ có hậu quả là chuyển giao cho người nhận chuyển giao toàn bộ các quyền và nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng. Tuy nhiên, bên có nghĩa vụ ban đầu không được giải phóng hoàn toàn khỏi nghĩa vụ.

4. Bổ sung chế định chuyển giao hợp đồng vào pháp luật Việt Nam

Những phân tích ở trên cho thấy, đa số các nước đều chấp nhận việc CGHĐ. Để tránh xảy ra các tranh chấp liên quan đến giao dịch rất hay được thực hiện này, thiết nghĩ cần bổ sung một quy định chung về CGHĐ vào BLDS của Việt Nam.

Hệ thống luật của Anh-Mỹ có xu hướng cởi mở hơn đối với CGHĐ. Mặc dù cả hai hệ thống luật châu Âu lục địa và luật Anh-Mỹ đều đòi hỏi việc CGHĐ phải được thực hiện với sự đồng ý của tất cả các bên tham gia, nhưng nếu như hệ thống luật lục địa coi việc CGHĐ là ngoại lệ của nguyên tắc hiệu lực bất biến, thì hệ thống luật Anh-Mỹ lại cho rằng về nguyên tắc mọi quyền và nghĩa vụ đều có thể chuyển giao được. Vì thế, trong suốt một thời gian dài, tại các nước theo hệ thống pháp luật lục địa, như Pháp chẳng hạn, nếu hợp đồng có quy định về việc cấm chuyển giao, thì một bên có quyền từ chối việc chuyển giao thực hiện bởi bên kia mà không cần giải thích gì thêm. Trong khi đó, tại Anh-Mỹ, bên từ chối chuyển giao phải chứng minh việc chuyển giao sẽ gây cho anh ta bất lợi. Tuy nhiên, trong thời gian gần đây, các thẩm phán của các nước theo hệ thống luật lục địa, mặc dù vẫn giữ vững nguyên tắc hiệu lực bất biến của hợp đồng, nhưng khi xem xét các tranh chấp liên quan đến CGHĐ lại thiết lập cơ chế chống lạm quyền. Cũng như mọi quyền khác, bên có quyền từ chối CGHĐ không được lạm quyền của mình, mà phải thực hiện nó trên cơ sở thiện chí và hợp tác, vốn là những nguyên tắc cơ bản của việc thực hiện hợp đồng. Như vậy, đã có sự xích lại gần nhau của hai hệ thống luật trong vấn đề CGHĐ.

Chúng tôi cho rằng, chỉ nên quy định việc chuyển giao đối với loại hợp đồng song vụ mà việc thực hiện kéo dài trong thời gian, bởi lẽ đối tượng chính của CGHĐ là sự dịch chuyển quyền và nghĩa vụ của một bên trong hợp đồng sang cho một người mà trước đó là bên thứ ba. Hợp đồng song vụ có thể được chuyển giao nếu sự chuyển giao này không làm thay đổi quyền và nghĩa vụ của các bên. Các bên chỉ cần thông báo cho nhau về việc chuyển giao mà không cần giải thích gì thêm. Tuy nhiên, đối với các hợp đồng mà việc thực hiện gắn liền với phẩm chất, năng lực của các bên giao kết (intuitu personae)[41], thì sự đồng ý của bên còn lại trong hợp đồng là điều kiện tiên quyết cho sự chuyển giao. Bên còn lại có thể từ chối sự chuyển giao, nhưng phải chứng minh rằng việc thay đổi đối tác sẽ gây bất lợi đến việc tiếp tục thực hiện hợp đồng. Các bên có thể thể hiện ý chí của mình về việc chuyển giao hay không CGHĐ vào thời điểm giao kết hợp đồng thông qua một điều khoản quy định rõ các khả năng này, hoặc vào thời điểm thực hiện việc CGHĐ./.

---

[1] L. AYNES, Les clauses de circulation du contrat, trong tuyển tập“Les principales clauses des contrats conclus entre professionnels”, PUAM, 1990, tr. 131.

[2] Chúng ta hãy lấy ví dụ về hợp đồng mua bán nhà đang trong quá trình xây dựng. Trong loại hợp đồng này, người mua trả giá của căn hộ theo tiến độ xây dựng. Nếu một người mua đã trả được một phần của giá trị hợp đồng theo tiến độ xây dựng của năm thứ nhất và không có khả năng chi trả cho đến khi công trình hoàn thành, thì người mua có thể đơn phương chấm dứt hợp đồng, do bên mua vi phạm nghĩa vụ thanh toán. Nhưng nếu người mua tìm được một người khác thay thế cho mình thì việc CGHĐ sang cho người thứ ba này sẽ không những không gây thiệt hại, mà ngược lại còn có thể có lợi cho tất cả các bên. Đối với người mua – người CGHĐ, anh ta sẽ được giải phóng khỏi hợp đồng mà anh ta không có khả năng tiếp tục thực hiện mà không phải bồi thường thiệt hại. Đối với bên thứ ba – bên nhận chuyển giao, anh ta sẽ có được căn hộ trong thời gian ngắn hơn. Còn đối với bên bán – bên còn lại trong hợp đồng, việc CGHĐ giúp anh ta tìm được một đối tác có khả năng tốt hơn để tiếp tục thực hiện hợp đồng dang dở, qua đó đảm bảo được tiến độ xây dựng toàn bộ tòa nhà, và như vậy giữ được cam kết đối với các bên mua khác.

[3] T. GALVAO, La cession du contrat, Tạp chí Pháp luật quốc tế so sánh (RIDC), số 2, 1951, tr. 217 và tiếp theo.

[4] Hay còn gọi là Nguyên tắc Pacta sunt servanda. Về khái niệm này xem: Lê Minh Hùng, Hiệu lực của hợp đồng theo quy định của pháp luật Việt Nam, Luận án tiến sỹ, ĐH Luật TP Hồ Chí Minh, 2010, tr. 23 và tiếp theo.

[5] Điều 412, khoản 1, BLDS 2005.

[6] Như hợp đồng bảo hiểm, hợp đồng lao động, hợp đồng nhượng quyền thương mại.

[7] C. LAPP, Essai sur la cession de contrat synallagmatique à titre particulier, luận án tiến sỹ, Strasbourg, 1950, tr. 9.

[8] J. FLOUR, J.-L. AUBERT và E. SAVAUX, Droit civil, t. 3, Le rapport d’obligation, 5e éd., 2007, A. Colin, tr. 246.

[9] A. SÉRIAUX, Droit des obligations, 1998, PUF, n^o 180.

[10] Điều 152, 153 Luật Doanh nghiệp 2005.

[11] Điều L. 642-7, Bộ luật Thương mại Pháp. Xem thêm: B. THULLIER, Cession judiciaire des contrats et loi de sauvegarde des entreprises : moins de pouvoirs pour le juge, D. 2006. Point de vue 130.

[12] Được quy định tại Điều 374 và 379 BLDS 2005.

[13] Bùi Đức Giang, Bán tài sản là khoản vay theo quy định của pháp luật Anh, Thông tin pháp luật dân sự, 8/2012.

[14] J. GHESTIN, C. JAMIN et M. BILLIAU, Les effets du contrat, LGDJ, 2001, n° 1024 và tiếp theo.

[15] Ph. Malaurie, L. Aynès et Ph. Stoffel-Munck, Les obligations, 2007, Defrénois, n° 917.

[16] C. LARROUMET, La cession de contrat : une régression du droit français, Mélanges M. Cabrillac, 1999, Dalloz-Litec, tr. 155. K.-H. NEUMAYER, La transmission des obligations en droit comparé, in IXe journées d’études juridiques J. Dabin, 1980, Bruylant-Litec, tr. 255.

[17] C. Lapp ; C. Larroumet ; L. Aynès, sđd.

[18] J. Ghestin, C. Jamin và M. Billiau, sđd.

[19] L. Aynès, sđd.

[20] J. Ghestin, C. Jamin và M. Billiau, sđd.

[21] Cass.civ., 7/01/1992, Bull. civ. IV, n° 3 ; JCP 1992. I. 3591.

[22] Trừ một số loại hợp đồng bị pháp luật cấm chuyển giao, chẳng hạn đối với hợp đồng thuê nhà ở.

[23] Cass.com., n⁰ 95-10252 và 94-16335.

[24] Dự thảo P. Catala, điều 1165-4.

[25] Kelly, Holmes, Ayward, Business Law, 5^e éd., Cavendish [UK] 2005, tr. 128.

[26] Restatement 2^nd, § 317.

[27] M.A. Eisenberg, Contracts, 14^e éd., Chicago 2002, § 665.

[28] Restatement 2^nd, § 317, et UCC § 2-210.

[29] Davis v Basalt Rock Co, 107 Cal. App. 2d 436 [1951].

[30] Herbert v Bronson, 125 Mass. 475 [1878].

[31] V. M.A. Eisenberg, préc., § 681, et la jurispr. cit.

[32] Restatement 2^nd, § 317 et 319

[33] V. M.A. Eisenberg, préc., § 684 s.

[34] not. Rumbin v Utica Mutual Insurance Co., 254 Conn.259, 757 A.2d 526 [2000].

[35] UCC, § 2-210.

[36] Xem Restatement 2^nd, § 318

[37] Restatement 2^nd, § 318, et UCC § 2-210 (1).

[38] T.L. Stark, L.R. Brody, F.K. Browne, Negotiating and Drafting Contract Boilerplate, ALM 2003, p. 34.

[39] Crane Ice Cream Co. v Terminal Freezing & Heating Co., 128 A. 280 [Md. 1925].

[40] UCC, § 2-210 (4)

[41] Đây là một thuật ngữ Latinh chỉ mối quan tâm đến người kết ước là nguyên nhân chính yếu của việc giao kết hợp đồng. Ví dụ, trong công ty hợp danh, mối quan tâm đến cá nhân người góp vốn là quan trọng nhất. Hoặc trong một hợp đồng dịch vụ tư vấn, khách hàng thuê luật sư A hoặc kiến trúc sư B vì biết rõ năng lực, phẩm chất của luật sư hoặc kiến trúc sư đó, chứ không thuê một người nào khác. Xem Từ điển Thuật ngữ pháp luật Pháp – Việt, Nxb Từ điển bách khoa, 2009, tr. 469.

Nguồn: TẠP CHÍ NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP ĐIỆN TỬ

NHÌN NHẬN QUY ĐỊNH PHÁP NHÂN TRONG BỘ LUẬT DÂN SỰ 2005 DƯỚI CÁI NHÌN KHOA HỌC VÀ HỘI NHẬP

Đặt vấn đề

Pháp luật Dân sự và Thương mại nước ta trong thời kỳ hội nhập và thách thức này có tạo cơ hội tương thích giữa thị trường và xã hội, cơ hội hỗ trợ giữa Pháp nhân vì lợi nhuận và pháp nhân vì lợi ích công cộng chưa ? Đó là câu hỏi được trả lời phần nào khi chúng ta nhìn nhận lai chế định pháp nhân trong Bộ Luật dân sự năm 2005. 

Thể chế mở ngày nay ở khu vực thị trường với sự lớn mạnh của các doanh nhân cũng đang kéo theo sự phát triển của các thực thể phi lợi nhuận như hội và các dạng hội khác mang yếu tố lưỡng tính hay là pháp nhân không đầy đủ. Các thực thể hai khu vực này đang đan xen với nhau, đang hỗ trợ nhau bởi có chung một yếu tố là lợi ích công chúng.

- Trong khi doanh nghiệp thu hút và tạo việc làm cho công nhân, nông dân công nghiệp và giới chủ cũng như tầng lớp chuyên gia kỹ thuật, thì tổ chức phi lợi nhuận trong đó có hội thu hút hội viên và tạo việc làm bằng những hoạt động dịch vụ công cộng về văn hoá, y tế, xã hội cũng như các hoạt động hỗ trợ về chính sách đến với từng con người;

- Trong khi doanh nghiệp tạo ra hàng hoá, của cải cho xã hội thì hội góp phần tham gia vào các huyết mạch lưu thông của cải xã hội, trong đó có của cải là trí tuệ con người; vận chuyển và đào tạo các kỹ năng con người; khơi dậy lên các giá trị xã hội đang hiện hữu, các giá trị truyền thống đang mất đi;

-  Trong khi doanh nghiệp mải miết và tối mắt làm việc ở thời kỳ công nghiệp và hậu công nghiệp hiện đại – người làm công, giới chủ và tầng lớp kỹ sư chuyên gia còn ít thời gian để quan tâm đến người tiêu dùng, quan tâm đến các giá trị truyền thống đang mai một, quan tâm đến sự bất công của những người yếu thế xã hội, thì hội vẫn nhẫn nại với quá trình nghiên cứu, tư vấn và phản biện của mình để cán cân công lý trở về trạng thái cân bằng của nó. Đó là sự bình đẳng trước pháp luật, sự công bằng vô tư trước lương tri con người.

- Các khuyến nghị và phản biện của doanh nghiệp, hội/quỹ đối với các dự luật và các quyết định đang thực thi có vấn đề, đã tạo nên một kênh tham vấn, thẩm định độc lập, khách quan vô cùng tin cậy mà Nhà nước hiện nay đang nhận ra và cần đặt vấn đề giải quyết về chính sách cho các hội nghề nghiệp phát triển.

I. BẤT CẬP VỀ QUY ĐỊNH PHÁP NHÂN

Xu hướng lập pháp chỉ quan tâm địa vị pháp lý của chủ thể

Hiện nay, theo thói quen xây dựng pháp luật của các cơ quan chức năng nước ta, người soạn thảo luật có xu hướng nhằm vào địa vị pháp lý của chủ thể để định chế thay vì cần thiết, thậm chí là bắt buộc phải quy định về hành vi chủ thể. Văn bản pháp luật quy định hành vi chủ thể, đó là chức năng của quy phạm pháp luật. Do chỉ quan tâm đến việc tìm ra những quyền và nghĩa vụ của chủ thể để định chế nó nên hầu hết các văn bản pháp luật của chúng ta chung chung; chỉ quan tâm về vấn đề tổ chức (ra đời, thành lập, chính sách hỗ trợ, giải thẻ, sáp nhập …thông qua các thủ tục) nên dễ nặng về quản lý và điều tiết bằng biện pháp hành chính hơn là bằng dân sự. Để xác định trách nhiệm của chủ thể là rất khó vì cơ sở của quy kết trách nhiệm được chứa đựng trong quy phạm pháp luật mô tả hành vi, thậm chí là hành vi chi tiết và cụ thể thì lại ít được quy phạm hóa.

Tiếp tục quy định không có căn cứ khoa học và thực tiễn

Thêm vào đó, quá trình sửa đổi Bộ Luật dân sự năm 1995 không những đã không nhìn nhận và đánh giá bất cập trên để định hướng bãi bổ, bổ sung, sửa đổi chế định pháp nhân, mà còn tiếp tục đi con đường cũ, gây thêm rắc rối khi quy định thêm loại hình “tổ chức chính trị xã hội-nghề nghiệp”[1]. Bộ Luật dân sự năm 1995 đã phân loại các pháp nhân (phi lợi nhuận) thành ba nhóm: tổ chức chính trị-xã hội, tổ chức xã hội và tổ chức xã hội-nghề nghiệp. Đến Bộ Luật dân sự năm 2005 tiêp tục quy định thêm loại hình tổ chức chính trị-xã hội-nghề nghiệp. Hệ quả làm tăng xu hướng của không ít pháp nhân là hội muốn được công nhận là tổ chức chính trị-xã hội. Bài học lập pháp này cho thấy việc chia pháp nhân trong Bộ Luật dân sự năm 2005 không dựa trên bất kỳ một luận cứ khoa học nào và không ai trả lời được “chia như vậy có ý nghĩa pháp lý gì” [2]

Trong khi thể chế về tổ chức dân sự phi lợi nhuận chưa được làm rõ, việc mở cửa hội nhập kinh tế vẫn diễn ra, thúc đấy vai trò cá nhân và các tổ chức ngoài nhà nước mới chỉ ở khu vực kinh doanh thị trường. Khu vực dân sự phi lợi nhuận và bán thị trường là nơi tạo nguồn lực lao động và cung cấp mọi dịch vụ xã hội, mọi phong trào nhân dân trong công cuộc phát triển đất nước theo hướng bền vững và bảo tồn các giá trị dân tộc lại ít được quan tâm. Vai trò của khoa học xã hội trong đó có khoa học pháp lý mà cụ thể là chế định pháp nhân được quy định trong Bộ Luật dân sự còn quá nhiều bất cập bởi tính bảo thủ cố hữu và tính triết lý yếu kém đã không thúc đẩy được nguồn lực của hai loại pháp nhân vì lợi nhuận (kinh doanh/thị trường) và pháp nhân phi lợi nhuận (hội/quỹ) ngày nay ở nước ta.

Nhiều Điều lệ của pháp nhân không quy định "Tôn chỉ"

Đây có thể coi là một bất cập lớn nhất của rất nhiều Điều lệ các hội và quỹ (trung tâm, viện) hiện nay ở nước ta. Đa số Điều lệ xác định được mục đích, nhưng tôn chỉ của tổ chức hầu như khó nhận thấy được trong nhiều điều lệ hiện nay.

Với vị trí trang trọng, thường ở lời nói đầu hay điều 1 của Điều lệ, tôn chỉ được coi như một phần nội dung cốt yếu thuộc tuyên ngônmà nội hàm của nó là nguyên tắc chính,[3] là học thuyết, là giáo lý chính thống, hay một giá trị xã hội nhất định dẫn đường cho mọi hành động của thành viên hội. Chỉ cần đọc tôn chỉ và mục đích, bất kỳ ai cũng sẽ nhanh chóng nhận ra các điểm cốt lõi của pháp nhân, nhất là với pháp nhân vì lợi ích công để muốn gia nhập nó hay không, muốn tài trợ hay góp phần công sức cho nó hay không. Đó là các vấn đề:

a) Loại tổ chức gì (lĩnh vực hoạt động, tên hội);

b) Dựa trên giá trị xã hội nào (nguyên tắc, học thuyết chính thống, giá trị nhân văn, truyền thống dân tộc);

c) Vì lẽ gì (lý do để hình thành hội);

d) Hành động vì ai (cho nhóm người hay công chúng).

PHÁP NHÂN DƯỚI CÁI NHÌN CỦA PHÁP LUẬT SO SÁNH

Quan niệm về pháp nhân

Với tiêu chí và bản chất quan hệ dân sự thì bên cạnh chủ thể là thể nhân – một chủ thể quan trọng nhất, trung tâm của hầu hết những giao dịch và thực hiện những sự kiện dân sự thì còn chủ thể thứ hai là pháp nhân.

Một số nước theo truyền thống luật Lục địa lâu đời như Quebec (Canada) và Nhật Bản có chế định về Pháp nhân (Legal Person) mà ở đó quy định phân biệt dựa vào tiêu chí mục đích hoạt động: cho mình hay vì công cộng. Từ đó phân định rõ hai loại: pháp nhân vì lợi ích công cộng và pháp nhân vì lợi nhuận. Thể chế của các quốc gia Châu Âu và phương Tây cũng tương tự.

            Thái lan quy định cụ thể chế định về Hội và chế định về Quỹ ngay trong Bộ luật dân sự và là cơ sở chính để hai dạng pháp nhân dân sự này hoạt động. Các thủ tục về đăng ký, báo cáo hay đóng cửa được quy định bằng nghị định. Do đó, xảy ra ít bất cập đối với các tổ chức hoạt động phát triển vì lợi ích công, bởi vì cơ hội để lạm dụng vị thế, lạm dụng sơ hở của pháp luật nhằm vụ lợi cá nhân cho nhóm hay thiếu trách nhiệm thuộc cuơng vị đã được chế định pháp nhân quy định …đều khó có thể xảy ra. Mặt khác nếu xảy ra những vi phạm thì các chế định xử lý hết sức rõ ràng, đó là các chế định về thuế, kiểm toán, bồi thường, giải thể ..chủ yếu là chế định trách nhiệm dân sự hết sức thiết thực và có hiệu quả.

- Pháp nhân vì lợi ích công cộng tồn tại dưới hai dạng: Hội (Association) có hội viên và Quỹ (Foundation) không có hội viên. 

Điều 34 Bộ luật dân sự Nhật Bản quy định: “Hội (Association) hoặc Quỹ (Foundation) liên quan tới tín ngưỡng, tôn giáo, từ thiện, khoa học, nghệ thụât hoặc các tổ chức khác có liên quan đến lợi ích công cộng và không vì mục đích đạt được vật chất có thể trở thành đối tượng pháp nhân căn cứ sự cho phép của các cơ quan có thẩm quyền”[4].

- Pháp nhân vì lợi nhuận tồn tại dưới dạng Công ty, Nhà máy, Khu Công nghiệp, Trang trại/Đồn điền, Siêu thị v.v… hoặc hình thái tổ hợp hay liên kết giữa chúng. Dù quy định pháp nhân là hội dưới hình thức Bộ luật dân sự[5] hay bằng đạo luật riêng về hội[6], pháp luật nhiều quốc gia đều đưa ra bức tranh thống nhất về hội với ý niệm và bản chất như sau:

1. Tự nguyện ý chí và tự quyết;

2. Liên kết của thể nhân với nhau hay thể hân với pháp nhân;

3. Có hội viên (hội); không hội viên (quỹ)

4. Có mục đích chung;

5. Được thành lập theo đúng thể thức (đăng ký hoặc xin phép) do cơ quan có thẩm quyền công nhận;

6. Nguồn tài chính hoạt động dựa chủ yếu vào hội phí, các đóng góp khác của hội viên, các hoạt động dịch vụ bán thị trường và nhận tài trợ;  

7. Không chia lợi nhuận chia các thành viên.

Như vậy, Bộ luật dân sự thường không quy định các loại pháp nhân sau đây:

1.      Đảng phái (như Đảng Cộng sản Việt Nam) vì là pháp nhân hoạt động chính trị;

2.      Tổ chức/hội/đoàn tôn giáo vì là pháp nhân hoạt động tôn giáo;

3.      Đoàn thể liên quan đến chính trị (như Mặt trận và các Đoàn thể nhân dân là Thanh Niên-Nông Dân-Công Đoàn-Phụ Nữ-Cựu Chiến binh) vì là những pháp nhân đặc biệt nằm trong hệ thống chính trị.

Các đặc điểm Pháp nhân dân sự (kể cả thương mại)

Có tư cách độc lập của pháp nhân nếu được thành lập chính thức: Nếu là hình thức đăng ký phải được đăng ký thành lập tại cơ quan có thẩm quyền theo luật định (Toà án, hoặc Chính phủ ) để có tư cách pháp nhân đầy đủ.[7]

Không thuộc nhà nước (non government) hoặc lưỡng tính: Hội/Quỹ/Tổ chức Phi chính phủ là pháp nhân dân sự không thuộc bộ máy nhà nước, không hưởng ngân sách từ nhà nước, không sử dụng cán bộ và quy chế cán bộ công chức.

Tự quản.

Kinh doanh hoặc phi lợi nhuận (non – for profit)

Không vì mục đích chính trị: Một hội đang hoạt động nếu chuyển đổi mục đích sang chính trị, ngay tập tức nó sẽ bị giải thể (bắt buộc).

NHỮNG VẤN ĐỀ ĐẶT RA KHI SỬA ĐỔI CHẾ ĐỊNH PHÁP NHÂN

Chế định Pháp nhân trong Bộ luật dân sự của nước ta cần được sửa đổi cơ bản vì chế định này hoàn toàn không phát huy tác dụng trong đời sống xã hội bởi nó chưa phù hợp thực tế cũng như chưa đáp ứng về mặt khoa học pháp lý dân sự. Thậm chí về một phương diện triết học nó còn mơ hồ, lẫn lộn, thiếu hẳn tính tư tưởng và logic. Do đó, yêu cầu khi xây dựng môi trường pháp lý đối với pháp nhân là phải khắc phục được các điểm yếu này.

           Khung chính sách về thuế như miễn, giảm hoặc không ưu đãi đều phải có tiêu chí. Tất nhiên chính sách này liên quan đến chế định quyên góp và nhận tài trợ.

            Chế định về thẩm quyền của các cơ quan, tổ chức trong việc đăng ký hay giải thể cùng với quyền của công dân được tiếp cận một cách công khai quá trình đăng ký thành lập hay giải thể là những vấn đề cần được quy định rõ ràng.

            Bằng việc không quy định rõ ràng trách nhiệm cá nhân trong chế định Pháp nhân của Bộ luật Dân sự và các đạo luật nội dung cụ thể trên từng lĩnh vực, các vi phạm trong các tổ chức lợi ích công của ta hiện nay không thể áp dụng chế định nào để xử lý vì chế độ “trách nhiệm tập thể” mơ hồ đã bị hiểu và áp dụng lẫn lộn, sai trái. Kết quả là công sức và tài sản của nhân dân trong nước, vay của quốc tế huy động cho các tổ chức lợi ích công đã rơi vào tay nhóm hay cá nhân. Chế định hình sự thực tế đã trả lời rất ít tác dụng răn đe hành vi lợi dụng tổ chức lợi ích công, rất ít hiệu quả đòi bồi thường thiệt hại.

Cần coi trọng định chế pháp nhân nghề nghiệp

Coi trọng vì đó là loại pháp nhân có sức đóng góp rất lớn và hiệu quả cho xã hội trong tiến trình phát triển bền vững dân tộc, quốc gia. Nhưng trên thực tế, nó đang gặp rất nhiều trở ngại.

Các pháp nhân nghề nghiệp của Việt Nam chưa đáp ứng nhu cầu xã hội:

- Môi trường dịch vụ xã hội chưa đáp ứng nhu cầu đa dạng của con người, xã hội.

- Người dân vẫn chưa có nhiều thói quen trông cậy (thuê) người có chuyên môn hành nghề để được hưởng một dịch vụ tốt nhất, chất lượng nhất trên cơ sở hợp đồng thoả thuận về quyền nghĩa vụ hai bên mà hay nhờ vả. Điều này có thể nhận thấy qua hoạt động dịch vụ pháp lý (tuy nhiên ở Thành phố Hồ Chí Minh hoạt động này phát triển mạnh).

- Một số tổ chức nghề nghiệp vẫn chưa thực sự là tổ chức chuyên môn độc lập bởi vẫn còn mang tính sự nghiệp hành chính, thuộc khu vực Nhà nước. Ngành đào tạo, y tế-sức khỏe, chống tệ nạn xã hội, bảo vệ môi trường, dịch vụ tư vấn và hoạt động bổ trợ tư pháp là những ví dụ.

- Các tổ chức nghề nghiệp lệ thuộc và ỷ lại nhà nước; một số tổ chức hoạt động hành chính hoá; năng lực chuyên môn và kỹ năng hành nghề yếu, kém linh hoạt.

- Một số Bộ vẫn đang quản lý và can thiệp quá sâu, thậm chí trực tiếp tiến hành các hoạt động mang tính nghề nghiệp trợ giúp xã hội. Nhiều đơn vị sự nghiệp của các Bộ rầm rộ ra đời đã trở thành “sân sau” của Bộ, gây nên sự bất bình đẳng đối với các pháp nhân nghề nghiệp tư (tự chủ, ngân sách không cấp).

- Sản phẩm của tổ chức nghiên cứu, đặc biệt trong lĩnh vực khoa học xã hội có thể thấy qua các đề tài nghiên cứu của các đơn vị sự nghiệp thuộc nhà nước ít được ứng dụng nên gây lãng phí rất lớn.

Chúng có tính chất như:

- Là bộ phận quan trọng cấu thành nên khu vực xã hội công dân (không thuộc khu vực nhà nước và khu vực kinh doanh);

- Không phải là tổ chức chính trị;

- Là tổ chức phi lợi nhuận.

- Tổ chức có thành viên như Liên hiệp, Hội, Câu lạc bộ … hay, tổ chức không có thành viên như Quỹ văn xã, Trung tâm, Nhà…

- Hoạt động nâng cao đời sống kinh tế, văn hoá, môi trường cho con người; phát triển các nguồn lực xã hội.

Chúng có đặc tính ở các điểm sau:

- Phải đăng ký tư cách pháp nhân mới được hoạt động

- Kết hợp lợi ích nhóm với lợi ích công cộng (hoặc lợi ích người thứ ba)

- Hoạt động theo một lĩnh vực ngành nghề nhất định như đào tạo, y tế-sức khỏe, phòng chống tệ nạn xã hội, bảo vệ môi trường, tư vấn trong đó có tư vấn pháp luật, các hoạt động bổ trợ tư pháp, các hoạt động dịch vụ thể thao và văn hoá…

- Những đóng góp nhiều nhất của tổ chức nghề nghiệp đối với sự phát triển quốc gia là các hoạt động nghiên cứu, ứng dụng và hoạt động dịch vụ xã hội.

- Quy chế tự quản có một đặc thù, đó là loại “Quy chế đạo đức hành nghề” mà các cá nhân muốn hành nghề phải tự nguyện tuân thủ bởi vì các quyền, bổn phận và trách nhiệm dân sự hết sức thiết thân, cụ thể và rõ ràng.

Pháp nhân có sinh thì cũng có tử

Với tư cách là một nhóm người liên kết hoạt động vì mục đích chung, một Ban sáng lập hội với một số người có đủ năng lực dân sự thể nhân cùng nhau chuẩn bị các bước thành lập hội. Sau khi tập hợp đủ điều kiện, Ban sáng lập sẽ đăng ký với cơ quan có thẩm quyền (có thể là cơ quan Tư pháp là Toà án, có thể là cơ quan hành chính thuộc Chính phủ) để trở thành pháp nhân mang tính cách hội (có hội viên) và phi lợi nhuận.

Xem xét tư cách thể nhân (người sinh ra tự nhiên) ta thấy, sau khi được sinh ra sẽ đăng ký khai sinh để có tư cách công dân, đến năm 18 tuổi người này sẽ đăng ký thẻ căn cước/chứng minh thư để có đủ năng lực. Từ đó, người này mới có tư cách hoàn chỉnh để tham gia mọi quan hệ xã hội như kết hôn, giao dịch tài sản, lập hội; trong quan hệ với Nhà nước như làm nghĩa vụ quân sự, đóng thuế.

Đối chiếu quá trình hình thành pháp nhân cho thấy thực chất là thủ tục đăng ký kép mà ở đó vừa là nhằm khai sinh hội, lại vừa để hội có đủ năng lực pháp lý khiến cho pháp nhân đó có đủ tư cách tham gia các giao dịch và quan hệ xã hội tương thích trên cơ sở tự chịu trách nhiệm (dân sự, hành chính, hình sự). Như vậy, cũng giống như thể nhân, pháp nhân có sinh ra và có chết đí, các sự kiện sinh-tử đó đều được pháp luật quốc gia quy định nhằm quản lý xã hội.

Việc sinh ra và chết đi của một pháp nhân dân sự như Hội/Quỹ đều phải được bố cáo trên phương tiện thông tin đại chúng liên tục trong một số ngày nhất định theo nguyên tắc công khai và là cơ hội để thực thi nguyên tắc “biết và không thể không biết”, là một nguyên tắc đặc biệt trong thủ tục kiện đòi thanh toán khoản nợ, bồi thường, hay miễn trừ nghĩa vụ.

Thực tế cho thấy một số hội lớn có tính cách đoàn thể nhân dân đặc biệt của nước ta không “chết” mà chỉ là tự đang đổi mới mình cho phù hợp tình hình mới. Đây là xu hướng không phù hợp với quy chuẩn thông lệ đối với pháp nhân hội. Mọi pháp nhân dân sự sau một thời gian hoạt động nó sẽ kết thúc số phận theo một trong hai con đường: tự giải thể hay bị Nhà nước giải thể. Khi nó tự giải thể có thể diễn ra theo một trong các tình huống sau: i) Đã đến thời hạn cuối cùng do điều lệ của hội quy định; ii) Hoàn thành mục đích của hội; iii) Quá bán số hội viên nhất trí đề nghị giải thể vì căn cứ vào thực trạng của hội như: không còn tài chính để hoạt động, muốn thay đổi mục đích và tôn chỉ hoạt động, người đứng đầu đương nhiệm từ chối vị trí và hội không tìm ra được một ai nhận đảm trách vị trí đó v.v…

Mặt khác, sự tồn tại qúa lâu một hội là cơ hội tạo nguy cơ để hội đó được thủ đắc (chiếm hữu và sở hữu) bất động sản (theo khái niệm pháp lý dân sự truyền thống và thông lệ) quá lâu khiến chúng không đuợc đưa vào quá trình giao lưu hàng hoá trong xã hội. Hệ quả này chúng ta sẽ lường được nếu như hình dung đây đủ nội dung cấu trúc bất động sản, bới bên cạnh việc mất nguồn tài sản xã hội vô cùng lớn còn có thể là cơ chế giao dịch ngầm bất động sản ngoài pháp luật, gây nên rối loạn do không thể áp dụng thể chế đăng ký quốc gia đối vói loại bất động sản ngầm này. Do đó, “nhà lập pháp cũng lo ngại trước việc các hội có thể trở thành chủ sở hữu của nhiều bất động sản trong một thời gian quá dài (vì hoạt động của hội có thể kéo dài mãi mãi thậm chí đến hàng thế kỉ nếu trong điều lệ thành lập không quy định cụ thể thời gian hoạt động của hội). Điều này đồng nghĩa với việc các bất động sản do hội sở hữu sẽ nằm ngoài quy trình lưu thông kinh tế quá lâu”.[8]

Năng lực pháp nhân

Luật dân sự  các nước Lục Địa chỉ dùng từ  ‘năng lực’ – capacity, không dùng từ ‘năng lực pháp luật’ hay ‘năng lực hành vi’, lại càng không dùng cụm từ  ‘mất năng lực hành vi’ mà chỉ là ‘thiếu khả năng phân biệt sự vật/hiện tượng- lacking abilities to discriminate things’ hoặc ‘khả năng bị giới hạn -limited ability’. Các thân trạng yếu thế này hoàn toàn không phải là khái niệm ám chỉ địa vị pháp lý của thể nhân hay pháp nhân như cách phân biệt trong giáo trình giảng dạy luật nước ta. Từ giáo trình lại biến thành quy phạm pháp luật thì quả thật là nhầm lẫn và nguy hại, vì bất cứ ai cũng nại với toà án về tình trạng “năng lực hành vi” của thể nhân hay pháp nhân nào đó để yêu cầu một lệnh khẩn cấp, hay tuyên bố vô hiệu giao dịch.

Với Thể nhân đó là năng lực của người đủ 18 tuổi; với Pháp nhân đó là năng lực của thực thể được Nhà nước thành lập hay công nhận thông qua hành vi đăng ký để trở thành pháp nhân kinh doanh hoặc pháp nhân phi lợi nhuận (Hội/Quỹ).  

Các pháp nhân thuộc kinh doanh thị trường (hay bán thị trường) hoặc là pháp nhân phi lợi nhuận và phi thị trường hoạt động trên các lĩnh vực khác nhau về văn hoá, thể thao, chính trị…đang được pháp luật quốc gia định chế nó với số phận pháp lý gần tương tự như thể nhân (năng lực thể nhân là năng lực đầy đủ, trọn vẹn nhất so với năng lực pháp nhân).

Đánh giá về Dự thảo Bộ luật Dân sự hiện nay đang trong quá trình sửa đổi

Tôi ủng hộ cao về ý tưởng và nội dung quy định có tính hoàn toàn mới[9] về chương Pháp nhân trong dự thảo lần này, theo đó:

-                     Có các nội dung: đăng ký; thành lập; năng lực; điều lệ; mục đích; điều hành và đại diện; chia tách, sáp nhập và giải thể.

-                     Không phân loại pháp nhân.

Tuy nhiên, tôi kiến nghị cần có khoản ghi rõ: Bộ luật này không áp dụng đối với các pháp nhân Chính trị; Nhà nước và Tôn giáo/.

Phụ lục

Tham khảo nội dung Điều lệ của Học giả phương Tây đưa ra trong luật mẫu (sample law) về Luật các tổ chức phi lợi nhuận [10]

"Điều lệ của một hội bao gồm những quy định sau

(1) Tên chính thức của hội và bất kỳ tên gọi chính thức hoặc tên lóng nào;

(2) Mục đích của hội, kể cả việc liệu mục đích có phải chủ yếu là mưu cầu các hoạt động công ích hay không;

(3) Địa chỉ đăng ký tại quốc gia, mà theo địa chỉ đó, có thể nhận được bất kỳ một văn thư thông báo chính thức hoặc điều tra công nào;

(4) Tên, tuổi và địa chỉ của những người sáng lập

(5) Tổ chức đang được dự định tiến hành đăng ký lập hội;

(6) Tổ chức đó sẽ có một cấu trúc thuộc loại có hội viên thì:

       (i) thủ tục lựa chọn và khai trừ hội viên;

       (ii) điều kiện làm hội viên và nhiệm kỳ, quyền ưu đãi và trách nhiệm của hội viên;

       (iii) liệu có cần có một Hội đồng hay không, và nếu có, thì thủ tục bầu cử và miễn nhiệm thành viên của Hội đồng, việc phân công quyền hạn và trách nhiệm giữa các thành viên, Hội đồng và tổ chức;

(7) Phân công trách nhiệm cho cơ quan lãnh đạo cao nhất của tổ chức đó đối với các chính sách và vấn đề tài chính của tổ chức;

(8) Các thủ tục lựa chọn và bãi miễn thành viên của Ban kiểm toán, nhiệm kỳ của các thành viên và các quyền, trách nhiệm cụ thể của Ban đó;

(9) Xác định ra bất kỳ cơ quan nội bộ nào khác của hội với quyền và trách nhiệm của các cơ quan đó;

(10) Các quy tắc về số lượng đại biểu và bỏ phiếu thích hợp đối với từng cơ quan nội bộ của hội;

(11) Các quy tắc và thủ tục sửa đổi, bổ sung Điều lệ, hoặc đối với việc sáp nhập, chia tách hoặc giải thể tổ chức, trong đó bao gồm cả bất kỳ quy tắc đặc biệt nào về số lượng đại biểu cũng như bỏ phiếu theo đa số áp đảo;

(12) Các biên bản có xác nhận về hội nghị thành lập của cơ quan cao nhất của hội;

(13) Một đơn xin thành lập đã được điền đầy đủ."

---

[1] Quốc hội XI, Kỳ họp 7. Luật sô 33.Bộ luật dân sự Việt Nam. Năm 2005. Mục 2 – Các loại pháp nhân. Điều 100. Khoản 2 và khoản 4.

[2] Vũ Minh Hồng. Thực tế hoạt động Hội ở nước ta và giải pháp lập pháp cho Dự thảo Luật về Hội. Tạp chí Lập pháp số 6. 2006.

[3] Nguồn: http://www.google.com.vn/. http://www.informatik.uni-leipzig.de/~duc/Dict/

[4] The Ministry of  Justice & The Codes of Translation Committee. The Civil Code of Japan. Law No 89, April 27, 1896. Ehs law Bulletin Seies. EHS Vol. II. FA-FAA

[5] Xem: Bộ luật dân sự Thái Lan. Chương II mục II – pháp nhân. Tiểu mục 2 – Hội/Quỹ. NXBCTQG. Năm 1995; Bộ luật dân sự  Nhật Bản; Bộ luật dân sự  Quybec Canada; 

[6] Luật Hội của Cộng hoà Pháp năm 1901; Sắc lệnh 102/SL004 của nước Việt Nam Dân chủ Cộng hoà Ngày 20/5/1957 qui định về quyền lập Hội; Luật hội của Cộng hoà liên bang Đức do Quốc hội ban hành ngày 5/8/1964; Luật số 8 về Hội/đoàn thể quần chúng năm 1985 của Cộng hoà Indoneisia…

[7] QH. Bộ luật Dân sự. 2005. Chương III Pháp nhân.  Mục 2 Các loại pháp nhân. Điểm d Điều 110; Điều 114.

[8] Nhà Pháp luật Việt-Pháp. Hội thảo Pháp luật về hội. Năm 2004

[9] Bộ Tư pháp. Sơ thảo phần quy định chung Bộ luật dân sự (sửa đổi)-Tài liệu cho tọa đàm với IRZ-CHLB Đức. Tr40-50

[10] Nguồn:. Bộ Nội vụ. 2005. Dự luật khung về quỹ sáng lập và Hội. tr 2-4. Tài liệu tham khảo của World Bankv

Nguồn: HỘI THẢO TỔNG KẾT THỰC TIỄN THI HÀNH VÀ GÓP Ý HOÀN THIỆN BỘ LUẬT DÂN SỰ NĂM 2005. BAN PHÁP CHẾ VCCI  VÀ TRUNG TÂM TRỌNG TÀI QUỐC TẾ  VIỆT NAM (VIAC) TỔ CHỨC. HÀ NỘI, NGÀY 1/3/2013.

Bộ luật Dân sự cần bổ sung quy định về chuyển giao hợp đồng

Bộ luật Dân sự (BLDS) năm 2005 đã có những tác động tích cực đối với đời sống kinh tế - xã hội của đất nước trong thời gian qua, nhưng nó cũng có không ít hạn chế, bất cập. Liên quan đến phần hợp đồng dân sự, dường như các nhà làm luật mới chỉ quan tâm đến giao kết và thực hiện hợp đồng, chứ chưa dành sự chú ý đến quan hệ của các bên trong khi thực hiện hợp đồng và sau khi hợp đồng chấm dứt. Nhiều vấn đề phát sinh trong thực tiễn như: điều chỉnh nội dung hợp đồng do hoàn cảnh thay đổi, một số nghĩa vụ có thể tiếp tục tồn tại khi hợp đồng chấm dứt, hay vấn đề chuyển giao hợp đồng (CGHĐ)..., vẫn chưa được Bộ luật làm rõ. Bài viết tập trung làm rõ sự cần thiết phải bổ sung quy định về CGHĐ vào BLDS, vì giao dịch pháp lý ba bên này thường xuyên được thực hiện, trong khi pháp luật thực định của Việt Nam vẫn chưa có quy định rõ ràng.

1. Lợi ích của chuyển giao hợp đồng

Do môi trường kinh doanh luôn có những biến động nên một hợp đồng - mặc dù phù hợp với nhu cầu và mục đích của các bên vào thời điểm giao kết, nhưng vẫn có thể trở thành gánh nặng với một trong các bên do không còn mong muốn hoặc phương tiện để tiếp tục thực hiện nó. Khi một bên thấy việc tiếp tục thực hiện hợp đồng không còn mang lại lợi ích mong muốn, anh ta sẽ tìm cách “tự giải phóng khỏi quan hệ hợp đồng”[1] bằng cách chấm dứt hợp đồng hoặc CGHĐ. Vì việc đơn phương chấm dứt hợp đồng dẫn tới hậu quả là bên đơn phương chấm dứt phải bồi thường thiệt hại, nên cách này sẽ tốn kém và ít được sử dụng hơn CGHĐ. Trong một số hoàn cảnh, CGHĐ có thể mang lại lợi ích cho tất cả các bên tham gia. Trước hết, đối với bên chuyển giao, CGHĐ giải phóng anh ta khỏi một hợp đồng mà anh ta không còn mong muốn tiếp tục thực hiện mà không phải bồi thường thiệt hại. Đối với bên nhận chuyển giao, anh ta được trực tiếp thừa hưởng một hợp đồng mà không phải mất công đàm phán và có một lượng khách hàng có sẵn từ trước. Còn đối với bên còn lại trong hợp đồng, anh ta tiếp tục được thực hiện hợp đồng với một đối tác có mong muốn và phương tiện tốt hơn, và như vậy có thể thu hồi vốn và sinh lợi từ việc thực hiện hợp đồng[2]. Ngoài ra, việc CGHĐ còn có ý nghĩa tích cực về mặt xã hội vì nó không gây ra bất kỳ sự chấm dứt hợp đồng nào, vì “các quyền và nghĩa vụ không bị chấm dứt, mà được chuyển từ bên chuyển giao sang bên nhận chuyển giao”[3].

Tuy nhiên, kỹ thuật tưởng như đơn giản này lại đặt ra một số vấn đề lớn khi liên quan đến các loại hợp đồng phức tạp. Vấn đề thứ nhất là nguyên tắc hiệu lực bất biến[4] - vốn là nguyên tắc nền tảng của pháp luật hợp đồng - có nguy cơ bị xâm phạm khi CGHĐ. Khi hợp đồng được giao kết hợp pháp, các bên phải “thực hiện đúng hợp đồng, đúng đối tượng, chất lượng, số lượng, chủng loại, thời hạn, phương thức và các thoả thuận khác”[5]. Việc thay thế một bên trong hợp đồng có nguy cơ khiến cho hợp đồng không được thực hiện đúng theo giao kết ban đầu bởi vì bên nhận chuyển giao là bên thứ ba. Vậy mà, hợp đồng chỉ ràng buộc các bên giao kết, nên sẽ khó có thể bắt buộc bên thứ ba này thực hiện nghiêm chỉnh toàn bộ nội dung hợp đồng mà anh ta không ký với bên còn lại trong hợp đồng. Vấn đề thứ hai là hiện nay, BLDS 2005 của Việt Nam mới chỉ quy định về chuyển giao quyền yêu cầu (các Điều 309-314) và chuyển giao nợ (các Điều 315-317), trong khi hợp đồng không đơn thuần là tập hợp các quyền và nghĩa vụ, mà còn là mối quan hệ của các bên. Pháp luật thực định của nước ta mới chỉ có quy định về chuyển giao đối với một số hợp đồng đặc thù[6], chứ chưa có quy định về việc CGHĐ nói chung. Do chưa có một chế định chung cho CGHĐ, nên các bên sẽ không biết chắc chắn hợp đồng của mình có thể chuyển giao được hay không, và nếu có thì phải tuân theo các điều kiện gì, liệu có thể tự do thỏa thuận việc chuyển giao hoặc cấm chuyển giao hay không? Tòa án cũng sẽ gặp khó khăn khi phải thụ lý các vụ tranh chấp liên quan đến CGHĐ do chưa có cơ sở pháp lý để giải quyết. Do vậy, cần làm rõ bản chất của CGHĐ để từ đó đề xuất hướng bổ sung chế định này vào BLDS.

2. Bản chất của chuyển giao hợp đồng

2.1. Định nghĩa

Mặc dù việc CGHĐ vẫn thường xuyên được thực hiện trong thực tế, nhưng hiện nay hầu hết các hệ thống luật trên thế giới đều chưa có định nghĩa về việc này. Theo C. LAPP[7], một trong những học giả tiên phong nghiên cứu về CGHĐ tại châu Âu, thì CGHĐ là “một thỏa thuận theo đó một bên trong hợp đồng chuyển giao cho một người thứ ba toàn bộ các quan hệ pháp lý bắt nguồn từ hợp đồng đó”. Theo quan điểm này, không phải bản thân hợp đồng, mà thực chất là các mối quan hệ về quyền và nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng mới là đối tượng được chuyển giao, vì hợp đồng là một sự thống nhất ý chí làm phát sinh quyền và nghĩa vụ. Nhưng sự thống nhất ý chí - cơ sở hình thành hợp đồng - là một yếu tố phi vật chất nên không thể chuyển giao được. Nếu một người thứ ba tham gia vào sự thống nhất ý chí này thì sẽ có một sự thống nhất ý chí mới, và như vậy là một hợp đồng mới được hình thành. Vì thế, không phải hợp đồng - nguồn gốc của quyền và nghĩa vụ - được chuyển giao, mà là mối quan hệ pháp lý phát sinh từ hợp đồng được dịch chuyển sang cho người thứ ba. Một số tác giả khác lại cho rằng, CGHĐ là “một hành vi pháp lý nhằm thay thế một bên trong một mối quan hệ hợp đồng bởi một bên thứ ba”[8]. Theo cách hiểu này, thực ra không có sự CGHĐ, mà có sự dịch chuyển của một người mà trước đó là bên thứ ba trong hợp đồng vào một mối quan hệ hợp đồng[9]. Như vậy có thể coi CGHĐ là một hành vi pháp lý, qua đó một người thứ ba, được gọi là bên nhận chuyển giao (C), thế vào vị trí của một bên, gọi là bên chuyển giao (A), trong hợp đồng mà anh ta đã ký với một bên, gọi là bên còn lại trong hợp đồng (B).

2.2. Các hình thức CGHĐ

 Nếu xét trên góc độ căn cứ pháp lý của việc chuyển giao thì có thể phân biệt hai loại CGHĐ chính. Một là, CGHĐ theo thỏa thuận của các bên. Việc chuyển giao này được thực hiện thông qua một thỏa thuận với sự thống nhất ý chí của cả ba bên tham gia. Hai là, CGHĐ theo luật định. Loại chuyển giao này được quy định trong một văn bản pháp luật cụ thể và không đòi hỏi phải có sự đồng ý của bên còn lại trong hợp đồng. Việc CGHĐ sẽ tự động được thực hiện khi thỏa mãn các điều kiện của pháp luật, như trong trường hợp có sự thay đổi về chủ lao động thì các hợp đồng lao động sẽ tự động được chuyển sang cho chủ lao động mới[10]. Ở một số nước còn có hình thức CGHĐ do tòa án quyết định. Trong một số hoàn cảnh cụ thể, tòa án có thể buộc các bên phải CGHĐ để bảo vệ lợi ích chung, chẳng hạn một doanh nghiệp tiếp quản một doanh nghiệp khác đang trong tình trạng khó khăn hoặc nộp đơn xin phá sản[11].

Nếu xét trên góc độ ràng buộc pháp lý, có thể có CGHĐ giải phóng nghĩa vụ và CGHĐ không giải phóng nghĩa vụ. Được gọi là CGHĐ giải phóng nghĩa vụ khi bên chuyển giao được giải phóng hoàn toàn khỏi hợp đồng và CGHĐ không giải phóng nghĩa vụ khi bên chuyển giao vẫn phải cam kết đảm bảo việc thực hiện hợp đồng ban đầu bởi bên nhận chuyển giao.

Tất cả các định nghĩa về CGHĐ như đã phân tích ở trên đều có điểm chung là việc CGHĐ không làm chấm dứt các quyền và nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng - đối tượng của sự chuyển giao, mà nó chỉ dịch chuyển từ người này sang người khác. Vì vậy, CGHĐ sẽ khác với một số hành vi pháp lý ba bên khác.

3. Chuyển giao hợp đồng và các giao dịch pháp lý ba bên

Thay đổi nội dung hợp đồng. Trong quá trình thực hiện hợp đồng, có thể có các thay đổi đến các khía cạnh khác nhau của hợp đồng, chẳng hạn đối tượng của hợp đồng thay đổi hoặc không còn tồn tại. Sự thay đổi nội dung hợp đồng có thể khiến cho việc thực hiện nó cần phải có sự tham gia của một bên thứ ba. Trong trường hợp này, người ta không coi đó là CGHĐ, vì các bên trong hợp đồng không có sự thay đổi.

Thay thế nghĩa vụ. CGHĐ không phải là thay thế nghĩa vụ, bởi vì CGHĐ không làm chấm dứt hợp đồng ban đầu và không làm phát sinh một hợp đồng mới. Trong thay thế nghĩa vụ[12], một nghĩa vụ bị chấm dứt do được thay thế bằng một nghĩa vụ dân sự khác[13], còn trong CGHĐ, nghĩa vụ không bị chấm dứt, mà nó được chuyển từ một bên giao kết sang một bên trước đó là bên thứ ba.

Chuyển giao nghĩa vụ. CGHĐ cũng khác với chuyển giao quyền yêu cầu và chuyển giao nghĩa vụ, mặc dù về bản chất đây cũng là một giao dịch pháp lý ba bên. Lập luận chính được các học giả nêu ra là hợp đồng không đơn thuần là tập hợp các quyền và nghĩa vụ, mà còn là mối quan hệ giữa hai bên giao kết[14] và đi liền với nó là phẩm chất cá nhân cần thiết cho việc thực hiện hợp đồng và các quyền phản kháng đơn phương[15].

4. Chuyển giao hợp đồng tại một số quốc gia

4.1. CGHĐ tại một số nước theo hệ thống luật lục địa

Hiện nay, nhiều nước như Đức, Italy, Bồ Đào Nha và Bỉ, đã có các cơ chế đặc thù cho phép thực hiện việc CGHĐ. Tại Italy và Bồ Đào Nha, CGHĐ được hiểu là sự thay thế người chuyển giao bởi một người thứ ba (người nhận chuyển giao) vào mối quan hệ hợp đồng với sự đồng ý của bên còn lại. Việc CGHĐ có hậu quả là sự chuyển giao toàn bộ các nghĩa vụ, quyền yêu cầu và quyền phản kháng đơn phương (như quyền đơn phương chấm dứt hợp đồng, quyền gia hạn hợp đồng...) từ bên chuyển giao sang cho bên nhận chuyển giao[16]. Tại Bỉ, pháp luật quy định việc chuyển giao một số loại hợp đồng chuyên biệt. Trong trường hợp pháp luật không có quy định, hợp đồng chỉ có thể được chuyển giao nếu được sự đồng ý của tất cả các bên. Tòa án Bỉ có xu hướng đề cao sự tự do thỏa thuận. Điều này có nghĩa là việc CGHĐ chỉ có thể được thực hiện nếu được sự đồng ý của tất cả các bên. Tuy nhiên, trong trường hợp hợp đồng không có quy định về CGHĐ, Tòa án Bỉ có xu hướng ưu tiên việc chuyển giao khi việc tiếp tục thực hiện hợp đồng nhờ đó trở nên thuận lợi hơn và chỉ chấp nhận cho bên còn lại trong hợp đồng từ chối sự chuyển giao khi việc này gây bất lợi cho anh ta. Như vậy, Tòa án Bỉ đã đặt ra yêu cầu đối với bên còn lại trong hợp đồng phải nêu rõ lý do từ chối chuyển giao. Trong pháp luật của các nước theo hệ thống Germanique (hệ thống luật dân sự) như Đức, Thụy Sỹ, Áo và các nước Scandinave (bao gồm Đan Mạch, Na Uy, Thuỵ Điển ở vùng Bắc Âu), không có quy định chung nào của pháp luật điều chỉnh việc CGHĐ, nhưng các nước này có xu hướng chấp nhận việc chuyển giao do các bên thỏa thuận và coi đó không đơn thuần là sự chuyển giao quyền và nghĩa vụ. Tại Argentina, việc CGHĐ chỉ có hiệu lực với sự đồng ý của tất cả ba bên. Tại hầu hết các nước này, cũng có các văn bản chuyên ngành quy định việc chuyển giao một số hợp đồng chuyên biệt như hợp đồng thuê nhà kinh doanh, hợp đồng bảo hiểm và hợp đồng lao động trong trường hợp hợp nhất doanh nghiệp.

Tại Pháp, một số học giả cho rằng, có thể CGHĐ, mặc dù BLDS Pháp không có quy định minh thị nào về việc này, thậm chí còn cấm việc chuyển giao nghĩa vụ[17]. Nhiều học giả Pháp cho rằng, việc CGHĐ có thể được thực hiện thông qua việc kết hợp chuyển giao quyền và ủy thác thực hiện nghĩa vụ (délégation)[18]. Theo C. LAPP, tất các các thành phần của mối quan hệ hợp đồng - các quyền, nghĩa vụ và quyền phản kháng đơn phương - đều có thể chuyển giao được. Tuy nhiên, theo L. AYNÈS[19], việc CGHĐ không phải là kết quả của việc chuyển giao từng bộ phận của hợp đồng, mà chính hợp đồng trong tổng thể của nó được dịch chuyển. Tác giả này cho rằng, CGHĐ không đi ngược lại các nguyên tắc hiệu lực bất biến của hợp đồng, cũng không trái với nguyên tắc hợp đồng chỉ ràng buộc các bên ký kết. Hợp đồng vẫn giữ nguyên được nội dung và mục đích ban đầu của nó và bên nhận chuyển giao là bên thế quyền. Đúng là bên nhận chuyển giao là bên thứ ba đối với hợp đồng ban đầu, nhưng anh ta có thể chịu sự ràng buộc với hợp đồng này với tư cách là người thế quyền, mà điều này được pháp luật cho phép. Vì vậy một bên có thể CGHĐ mà không cần sự đồng ý của bên còn lại. Giải pháp này thuận lợi cho bên chuyển giao, nhưng lại bất lợi cho bên còn lại trong hợp đồng. Nó làm xói mòn sự an toàn pháp lý hợp đồng, vì bên còn lại trong hợp đồng không được hưởng lợi gì từ việc CGHĐ trong khi lại đứng trước nguy cơ bên nhận chuyển giao không thực hiện đúng hợp đồng. Ngoài ra, việc CGHĐ, nếu được thực hiện thành công, còn có thể làm tăng thêm nghĩa vụ cho bên còn lại trong hợp đồng. Vì thế, nhiều tác giả khác cho rằng việc CGHĐ chỉ có thể với sự đồng ý của tất cả các bên. Tuy nhiên, trong trường hợp như vậy thì vì có sự thống nhất ý chí mới, nên sẽ có một hợp đồng mới được hình thành[20], mặc dù nội dung của nó không có gì thay đổi. Do CGHĐ thực chất là việc ký một hợp đồng mới nên nó sẽ làm phát sinh các nghĩa vụ gắn liền với việc giao kết hợp đồng, như nghĩa vụ cung cấp thông tin trước khi ký kết hợp đồng (đối với bên nhượng quyền trong hợp đồng nhượng quyền thương mại, bên mua bảo hiểm trong hợp đồng bảo hiểm). Vì vậy, bên có nghĩa vụ phát sinh khi CGHĐ sẽ có xu hướng đưa vào trong hợp đồng một điều khoản cấm CGHĐ.

Các thẩm phán của Pháp cũng có những quan điểm khác nhau về CGHĐ. Trong suốt một thời gian dài, nhiều Tòa án Pháp vẫn cho rằng, hợp đồng là không thể chuyển giao được, trong khi một số thẩm phán lại cho rằng nguyên tắc hợp đồng chỉ ràng buộc các bên ký kết không ngăn cản việc CGHĐ. Trong một bản án ngày 07/01/1992 liên quan đến việc chuyển giao một hợp đồng bảo trì thiết bị điện tử, Tòa án tối cao Pháp đã quyết định rằng: “Phẩm chất cá nhân của các bên giao kết không thể là lý do ngăn cản việc chuyển giao các quyền và nghĩa vụ của một bên trong hợp đồng sang cho một người thứ ba”[21]. Như vậy, tại Pháp, mọi hợp đồng đều có thể được chuyển giao với điều kiện được bên còn lại chấp nhận[22]. Sự chấp nhận này có thể được thể hiện ngay từ thời điểm giao kết hợp đồng thông qua một điều khoản quy định về CGHĐ, hoặc vào thời điểm thực hiện việc chuyển giao. Thông qua hai phán quyết ngày 6/5/1997[23], Tòa án tối cao Pháp đã tái khẳng định sự cần thiết của sự đồng ý của bên còn lại trong hợp đồng đối với việc CGHĐ. Trong vụ việc thứ nhất, hợp đồng được chuyển giao mà không được sự đồng ý của bên kia, và như vậy, theo Tòa án tối cao, CGHĐ này là vô hiệu. Vụ việc thứ hai liên quan đến một hợp đồng bảo trì thiết bị giữa công ty A và công ty B. Hợp đồng này có một điều khoản quy định rằng, các quyền và nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng có thể chuyển giao được cho một bên thứ ba. Trong quá trình thực hiện hợp đồng, công ty B được thay thế bởi công ty C, nhưng công ty A đã từ chối thanh toán phí bảo trì cho công ty C. Công ty C kiện ra tòa. Tòa án tối cao Pháp đã cho rằng việc chuyển giao là hợp pháp mặc dù không nhận được sự đồng ý của công ty A vào thời điểm thực hiện việc chuyển giao. Hai phán quyết này là không mâu thuẫn nhau, vì trong vụ việc thứ hai, công ty A đã đưa ra sự đồng ý về việc CGHĐ ngay từ thời điểm ký hợp đồng.

Dự thảo sửa đổi BLDS Pháp đã đưa vào một phần quy định việc CGHĐ theo đó “trừ trường hợp pháp luật có quy định khác, việc CGHĐ có thể thực hiện được với sự đồng ý của tất cả các bên tham gia”[24].

4.2. CGHĐ trong hệ thống luật Anh-Mỹ

 Về cơ bản, hệ thống luật Anh-Mỹ hiện đại chấp nhận việc CGHĐ theo thỏa thuận của các bên. Khi việc chuyển giao theo hợp đồng được thực hiện, bên nhận chuyển giao sẽ được hưởng một phần hoặc toàn bộ quyền và nghĩa vụ của bên CGHĐ, nhưng không bao giờ được hưởng nhiều hơn các quyền mà bên chuyển giao đã có trong hợp đồng. Đây được gọi là nguyên tắc ngang bằng quyền lợi (standing in the shoes principle). Trong pháp luật của Anh, hợp đồng không thể tự động được chuyển giao cho người thứ ba. Việc CGHĐ phải được sự đồng ý của tất cả các bên: bên chuyển giao, bên nhận chuyển giao, và đặc biệt là bên còn lại trong hợp đồng. Cũng giống như pháp luật Việt Nam và Pháp, trong pháp luật của Anh không có một chế định riêng cho CGHĐ. Tuy nhiên, trong thực tế, thuật ngữ “CGHĐ” vẫn được sử dụng rộng rãi[25].

Tại Mỹ, người ta sử dụng thuật ngữ “assign a right” để chỉ việc chuyển giao một quyền và “delegate a duty” để chỉ việc chuyển giao nghĩa vụ. Trong chuyển giao quyền, người chuyển giao được gọi là assignor, người nhận chuyển giao là assignee và người có nghĩa vụ là obligor. Khi giao dịch thành công, quyền của người chuyển giao được chuyển toàn bộ sang cho người nhận chuyển giao[26]. Việc chuyển giao quyền yêu cầu không đòi hỏi sự đồng ý của bên có nghĩa vụ[27]. Nguyên tắc cơ bản là mọi quyền phát sinh từ một hợp đồng đều có thể được chuyển giao, nhưng vẫn có một số ngoại lệ. Chẳng hạn, việc chuyển giao quyền sẽ không được chấp nhận nếu việc chuyển giao này làm thay đổi cơ bản hoàn cảnh của bên có nghĩa vụ hoặc làm tăng thêm chi phí cho việc thực hiện nghĩa vụ, hoặc làm giảm cơ hội thu được quyền lợi mà đáng lẽ anh ta được hưởng từ việc thực hiện nghĩa vụ đó[28]. Theo quy định của UCC (Uniform Commercial Code - Bộ luật Thương mại thống nhất) § 2-210, sẽ không được chấp nhận: việc chuyển giao quyền nếu việc thực hiện quyền này gắn liền với nhân thân của người có nghĩa vụ[29]; việc chuyển giao quyền phát sinh từ một hợp đồng theo đó người thụ trái có quyền mua toàn bộ các sản phẩm mà người có nghĩa vụ có thể sản xuất ra (output contract), hoặc toàn bộ số lượng hàng mà anh ta cần (requirement contract); việc chuyển giao quyền bảo đảm mà người mua bảo hiểm được hưởng đối với bên cung cấp bảo hiểm.

Nhìn chung, việc chuyển giao quyền phát sinh từ hợp đồng sẽ không được chấp nhận nếu nó có hậu quả là làm thay đổi cơ bản các điều kiện của hợp đồng. Việc chuyển giao các quyền phát sinh trong tương lai được chấp nhận nếu chúng phát sinh từ một hợp đồng đã được ký kết, hoặc từ một quan hệ kinh doanh đã tồn tại. Ngược lại, không thể chuyển giao các quyền sẽ phát sinh từ một hợp đồng sẽ được ký kết hoặc từ một quan hệ kinh doanh sẽ được thiết lập[30]. Nhưng, theo nguyên tắc công bằng (equity), người ta có thể yêu cầu thực hiện việc chuyển giao quyền khi quyền này phát sinh trên cơ sở tồn tại của một hợp đồng tương lai (contract to assign)[31]. Ngoài ra, UCC §9-204, cũng thừa nhận hiệu lực của một số chuyển giao các quyền sẽ phát sinh trong tương lai.

Restatement Second of contracts (Bộ pháp điển hóa về Hợp đồng xuất bản lần thứ hai) chấp nhận các điều khoản cấm việc chuyển giao quyền phát sinh từ hợp đồng[32]. Tuy nhiên, Tòa án có xu hướng hạn chế các điều khoản này vì chúng vi phạm nguyên tắc tự do chuyển nhượng quyền[33]. Thật vậy, khi điều khoản liên quan đến việc cấm hoàn toàn việc chuyển giao lợi nhuận từ hợp đồng sang cho bên thứ ba (hoặc chỉ được chuyển giao với sự đồng ý của bên kia), nó sẽ bị thẩm phán coi đó là điều khoản “xóa bỏ quyền”. Nếu việc chuyển giao được thực hiện bất chấp các bên có điều khoản cấm chuyển giao, thì bên có nghĩa vụ có thể yêu cầu bên chuyển giao bồi thường thiệt hại vì vi phạm điều khoản không chuyển giao, nhưng việc chuyển giao vẫn có hiệu lực trong mối quan hệ giữa bên nhận chuyển giao và bên có nghĩa vụ[34].

Ngoài ra, Restatement Second of Contracts còn thừa nhận một số nguyên tắc giải thích bất lợi đối với các điều khoản hạn chế khả năng chuyển giao quyền phát sinh từ hợp đồng. Thật vậy, điều khoản “cấm CGHĐ” phải được hiểu như là chỉ cấm việc chuyển giao các nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng, chứ không thể được hiểu như là việc cấm chuyển giao các quyền phát sinh từ hợp đồng đó. Điều khoản cấm chuyển giao quyền phát sinh từ hợp đồng phải được hiểu là trao cho bên có nghĩa vụ quyền được đòi bồi thường thiệt hại trong trường hợp việc chuyển giao được thực hiện bất chấp điều khoản cấm chuyển giao, chứ không phải là nguyên nhân làm việc chuyển giao vô hiệu. Tương tự, một điều khoản như vậy không cấm việc chuyển giao quyền đòi bồi thường, trong trường hợp vi phạm hợp đồng, cũng như các quyền được thừa nhận cho bên chuyển giao sau khi anh ta đã thực hiện toàn bộ các nghĩa vụ của mình[35]. Cuối cùng, một điều khoản như vậy phải được hiểu như là được ký kết vì lợi ích của bên có nghĩa vụ, và như vậy, nó không thể ngăn cản bên nhận chuyển giao quyền thực hiện các quyền đối với bên chuyển giao, cũng như không thể được hiểu là điều khoản cấm bên có nghĩa vụ thực hiện các nghĩa vụ của mình đối với bên nhận chuyển giao.

Việc chuyển giao nghĩa vụ tại Mỹ có thể được thực hiện thông qua hai cách: ủy nhiệm và thay thế nghĩa vụ (novation). Ủy nhiệm thực hiện nghĩa vụ được định nghĩa là sự chỉ định bởi một bên trong hợp đồng, gọi là bên ủy nhiệm (obligor delegor) một người thứ ba (gọi là delegee) thực hiện thay cho mình nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng. Bên thụ trái các nghĩa vụ được chuyển giao được gọi là obligee[36]. Bên nhận ủy nhiệm thực hiện nghĩa vụ trở thành người có nghĩa vụ đối với bên có quyền. Tuy nhiên, việc ủy nhiệm không giải phóng hoàn toàn người có nghĩa vụ ban đầu. Còn thay thế nghĩa vụ (novation) là một thỏa thuận ba bên (three-party agreement) theo đó người có quyền đồng ý giải phóng người có nghĩa vụ ban đầu, chấp nhận cho người thứ ba thế vào vị trí của người có nghĩa vụ.

Có một nguyên tắc được Tòa án của Mỹ chấp nhận rộng rãi là mọi nghĩa vụ hợp đồng đều có thể được chuyển giao thông qua ủy nhiệm, trừ phi người có quyền chứng minh được rằng việc chuyển giao nghĩa vụ ảnh hưởng đến lợi ích cơ bản của mình (substantial interest) và rằng, chỉ có việc thực hiện nghĩa vụ bởi người có nghĩa vụ ban đầu mới đảm bảo được lợi ích mong đợi từ việc ký kết hợp đồng[37]. Quy định này chủ yếu liên quan đến các nghĩa vụ gắn liền với phẩm chất cá nhân của người giao kết (“skill, wisdom, taste or character of the person originally agreeing to tender performance”)[38]. Như vậy, đối với các nghĩa vụ mà việc thực hiện nó gắn liền với phẩm chất cá nhân của người có nghĩa vụ thì pháp luật Mỹ ưu tiên loại chuyển giao không giải phóng nghĩa vụ. Thật vậy, trong vụ Crane Ice Cream Co. v Terminal Freezing & Heating Co.,[39], thẩm phán đã không chấp nhận việc chuyển giao nghĩa vụ cung ứng hàng hóa vì bên mua (bên có quyền) sẽ không thể có được đầy đủ lượng hàng hóa mà anh ta cần, trong khi đối tượng được chuyển giao lại là một requirement contract, nghĩa là một hợp đồng cung ứng theo đó bên cung ứng cam kết bán toàn bộ lượng hàng hóa mà người mua cần.

Khi một văn bản được coi là một CGHĐ, người ta có xu hướng coi đó là một văn bản ủy nhiệm[40], và việc chấp nhận chuyển giao là một chấp nhận sự ủy nhiệm, nghĩa là sự thừa nhận bởi người có quyền rằng anh ta chấp nhận một người có nghĩa vụ đối với mình thay thế cho người có nghĩa vụ ban đầu. Trừ trường hợp có thỏa thuận khác, việc CGHĐ có hậu quả là chuyển giao cho người nhận chuyển giao toàn bộ các quyền và nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng. Tuy nhiên, bên có nghĩa vụ ban đầu không được giải phóng hoàn toàn khỏi nghĩa vụ.

4. Bổ sung chế định chuyển giao hợp đồng vào pháp luật Việt Nam

Những phân tích ở trên cho thấy, đa số các nước đều chấp nhận việc CGHĐ. Để tránh xảy ra các tranh chấp liên quan đến giao dịch rất hay được thực hiện này, thiết nghĩ cần bổ sung một quy định chung về CGHĐ vào BLDS của Việt Nam.

Hệ thống luật của Anh-Mỹ có xu hướng cởi mở hơn đối với CGHĐ. Mặc dù cả hai hệ thống luật châu Âu lục địa và luật Anh-Mỹ đều đòi hỏi việc CGHĐ phải được thực hiện với sự đồng ý của tất cả các bên tham gia, nhưng nếu như hệ thống luật lục địa coi việc CGHĐ là ngoại lệ của nguyên tắc hiệu lực bất biến, thì hệ thống luật Anh-Mỹ lại cho rằng về nguyên tắc mọi quyền và nghĩa vụ đều có thể chuyển giao được. Vì thế, trong suốt một thời gian dài, tại các nước theo hệ thống pháp luật lục địa, như Pháp chẳng hạn, nếu hợp đồng có quy định về việc cấm chuyển giao, thì một bên có quyền từ chối việc chuyển giao thực hiện bởi bên kia mà không cần giải thích gì thêm. Trong khi đó, tại Anh-Mỹ, bên từ chối chuyển giao phải chứng minh việc chuyển giao sẽ gây cho anh ta bất lợi. Tuy nhiên, trong thời gian gần đây, các thẩm phán của các nước theo hệ thống luật lục địa, mặc dù vẫn giữ vững nguyên tắc hiệu lực bất biến của hợp đồng, nhưng khi xem xét các tranh chấp liên quan đến CGHĐ lại thiết lập cơ chế chống lạm quyền. Cũng như mọi quyền khác, bên có quyền từ chối CGHĐ không được lạm quyền của mình, mà phải thực hiện nó trên cơ sở thiện chí và hợp tác, vốn là những nguyên tắc cơ bản của việc thực hiện hợp đồng. Như vậy, đã có sự xích lại gần nhau của hai hệ thống luật trong vấn đề CGHĐ.

Chúng tôi cho rằng, chỉ nên quy định việc chuyển giao đối với loại hợp đồng song vụ mà việc thực hiện kéo dài trong thời gian, bởi lẽ đối tượng chính của CGHĐ là sự dịch chuyển quyền và nghĩa vụ của một bên trong hợp đồng sang cho một người mà trước đó là bên thứ ba. Hợp đồng song vụ có thể được chuyển giao nếu sự chuyển giao này không làm thay đổi quyền và nghĩa vụ của các bên. Các bên chỉ cần thông báo cho nhau về việc chuyển giao mà không cần giải thích gì thêm. Tuy nhiên, đối với các hợp đồng mà việc thực hiện gắn liền với phẩm chất, năng lực của các bên giao kết (intuitu personae)[41], thì sự đồng ý của bên còn lại trong hợp đồng là điều kiện tiên quyết cho sự chuyển giao. Bên còn lại có thể từ chối sự chuyển giao, nhưng phải chứng minh rằng việc thay đổi đối tác sẽ gây bất lợi đến việc tiếp tục thực hiện hợp đồng. Các bên có thể thể hiện ý chí của mình về việc chuyển giao hay không CGHĐ vào thời điểm giao kết hợp đồng thông qua một điều khoản quy định rõ các khả năng này, hoặc vào thời điểm thực hiện việc CGHĐ./.

---

[1] L. AYNES, Les clauses de circulation du contrat, trong tuyển tập“Les principales clauses des contrats conclus entre professionnels”, PUAM, 1990, tr. 131.

[2] Chúng ta hãy lấy ví dụ về hợp đồng mua bán nhà đang trong quá trình xây dựng. Trong loại hợp đồng này, người mua trả giá của căn hộ theo tiến độ xây dựng. Nếu một người mua đã trả được một phần của giá trị hợp đồng theo tiến độ xây dựng của năm thứ nhất và không có khả năng chi trả cho đến khi công trình hoàn thành, thì người mua có thể đơn phương chấm dứt hợp đồng, do bên mua vi phạm nghĩa vụ thanh toán. Nhưng nếu người mua tìm được một người khác thay thế cho mình thì việc CGHĐ sang cho người thứ ba này sẽ không những không gây thiệt hại, mà ngược lại còn có thể có lợi cho tất cả các bên. Đối với người mua - người CGHĐ, anh ta sẽ được giải phóng khỏi hợp đồng mà anh ta không có khả năng tiếp tục thực hiện mà không phải bồi thường thiệt hại. Đối với bên thứ ba - bên nhận chuyển giao, anh ta sẽ có được căn hộ trong thời gian ngắn hơn. Còn đối với bên bán - bên còn lại trong hợp đồng, việc CGHĐ giúp anh ta tìm được một đối tác có khả năng tốt hơn để tiếp tục thực hiện hợp đồng dang dở, qua đó đảm bảo được tiến độ xây dựng toàn bộ tòa nhà, và như vậy giữ được cam kết đối với các bên mua khác.

[3] T. GALVAO, La cession du contrat, Tạp chí Pháp luật quốc tế so sánh (RIDC), số 2, 1951, tr. 217 và tiếp theo.

[4] Hay còn gọi là Nguyên tắc Pacta sunt servanda. Về khái niệm này xem: Lê Minh Hùng, Hiệu lực của hợp đồng theo quy định của pháp luật Việt Nam, Luận án tiến sỹ, ĐH Luật TP Hồ Chí Minh, 2010, tr. 23 và tiếp theo.

[5] Điều 412, khoản 1, BLDS 2005.

[6] Như hợp đồng bảo hiểm, hợp đồng lao động, hợp đồng nhượng quyền thương mại.

[7] C. LAPP, Essai sur la cession de contrat synallagmatique à titre particulier, luận án tiến sỹ, Strasbourg, 1950, tr. 9.

[8] J. FLOUR, J.-L. AUBERT và E. SAVAUX, Droit civil, t. 3, Le rapport d’obligation, 5e éd., 2007, A. Colin, tr. 246.

[9] A. SÉRIAUX, Droit des obligations, 1998, PUF, n^o 180.

[10] Điều 152, 153 Luật Doanh nghiệp 2005.

[11] Điều L. 642-7, Bộ luật Thương mại Pháp. Xem thêm: B. THULLIER, Cession judiciaire des contrats et loi de sauvegarde des entreprises : moins de pouvoirs pour le juge, D. 2006. Point de vue 130.

[12] Được quy định tại Điều 374 và 379 BLDS 2005.

[13] Bùi Đức Giang, Bán tài sản là  khoản vay theo quy định của pháp luật Anh, Thông tin pháp luật dân sự, 8/2012.

[14] J. GHESTIN, C. JAMIN et M. BILLIAU, Les effets du contrat, LGDJ, 2001, n° 1024 và tiếp theo.

[15] Ph. Malaurie, L. Aynès et Ph. Stoffel-Munck, Les obligations, 2007, Defrénois, n° 917.

[16] C. LARROUMET, La cession de contrat : une régression du droit français, Mélanges M. Cabrillac, 1999, Dalloz-Litec, tr. 155. K.-H. NEUMAYER, La transmission des obligations en droit comparé, in IXe journées d’études juridiques J. Dabin, 1980, Bruylant-Litec, tr. 255.

[17] C. Lapp ; C. Larroumet ; L. Aynès, sđd.

[18] J. Ghestin, C. Jamin và M. Billiau, sđd.

[19] L. Aynès, sđd.

[20] J. Ghestin, C. Jamin và M. Billiau, sđd.

[21] Cass.civ., 7/01/1992, Bull. civ. IV, n° 3 ; JCP 1992. I. 3591.

[22] Trừ một số loại hợp đồng bị pháp luật cấm chuyển giao, chẳng hạn đối với hợp đồng thuê nhà ở.

[23] Cass.com., n⁰ 95-10252 và 94-16335.

[24] Dự thảo P. Catala, điều 1165-4.

[25] Kelly, Holmes, Ayward, Business Law, 5^e éd., Cavendish [UK] 2005, tr. 128.

[26] Restatement 2^nd, § 317.

[27] M.A. Eisenberg, Contracts, 14^e éd., Chicago 2002, § 665.

[28] Restatement 2^nd, § 317, et UCC § 2-210.

[29] Davis v Basalt Rock Co, 107 Cal. App. 2d 436 [1951].

[30] Herbert v Bronson, 125 Mass. 475 [1878].

[31] V. M.A. Eisenberg, préc., § 681, et la jurispr. cit.

[32] Restatement 2^nd, § 317 et 319

[33] V. M.A. Eisenberg, préc., § 684 s.

[34] not. Rumbin v Utica Mutual Insurance Co., 254 Conn.259, 757 A.2d 526 [2000].

[35] UCC, § 2-210.

[36] Xem Restatement 2^nd, § 318

[37] Restatement 2^nd, § 318, et UCC § 2-210 (1).

[38] T.L. Stark, L.R. Brody, F.K. Browne, Negotiating and Drafting Contract Boilerplate, ALM 2003, p. 34.

[39] Crane Ice Cream Co. v Terminal Freezing & Heating Co., 128 A. 280 [Md. 1925].

[40] UCC, § 2-210 (4)

[41] Đây là một thuật ngữ Latinh chỉ mối quan tâm đến người kết ước là nguyên nhân chính yếu của việc giao kết hợp đồng. Ví dụ, trong công ty hợp danh, mối quan tâm đến cá nhân người góp vốn là quan trọng nhất. Hoặc trong một hợp đồng dịch vụ tư vấn, khách hàng thuê luật sư A hoặc kiến trúc sư B vì biết rõ năng lực, phẩm chất của luật sư hoặc kiến trúc sư đó, chứ không thuê một người nào khác. Xem Từ điển Thuật ngữ pháp luật Pháp - Việt, Nxb Từ điển bách khoa, 2009, tr. 469.

Nguồn: Tạp chí nghiên cứu lập pháp