NHÌN NHẬN QUY ĐỊNH PHÁP NHÂN TRONG BỘ LUẬT DÂN SỰ 2005 DƯỚI CÁI NHÌN KHOA HỌC VÀ HỘI NHẬP

Đặt vấn đề

Pháp luật Dân sự và Thương mại nước ta trong thời kỳ hội nhập và thách thức này có tạo cơ hội tương thích giữa thị trường và xã hội, cơ hội hỗ trợ giữa Pháp nhân vì lợi nhuận và pháp nhân vì lợi ích công cộng chưa ? Đó là câu hỏi được trả lời phần nào khi chúng ta nhìn nhận lai chế định pháp nhân trong Bộ Luật dân sự năm 2005. 

Thể chế mở ngày nay ở khu vực thị trường với sự lớn mạnh của các doanh nhân cũng đang kéo theo sự phát triển của các thực thể phi lợi nhuận như hội và các dạng hội khác mang yếu tố lưỡng tính hay là pháp nhân không đầy đủ. Các thực thể hai khu vực này đang đan xen với nhau, đang hỗ trợ nhau bởi có chung một yếu tố là lợi ích công chúng.

- Trong khi doanh nghiệp thu hút và tạo việc làm cho công nhân, nông dân công nghiệp và giới chủ cũng như tầng lớp chuyên gia kỹ thuật, thì tổ chức phi lợi nhuận trong đó có hội thu hút hội viên và tạo việc làm bằng những hoạt động dịch vụ công cộng về văn hoá, y tế, xã hội cũng như các hoạt động hỗ trợ về chính sách đến với từng con người;

- Trong khi doanh nghiệp tạo ra hàng hoá, của cải cho xã hội thì hội góp phần tham gia vào các huyết mạch lưu thông của cải xã hội, trong đó có của cải là trí tuệ con người; vận chuyển và đào tạo các kỹ năng con người; khơi dậy lên các giá trị xã hội đang hiện hữu, các giá trị truyền thống đang mất đi;

-  Trong khi doanh nghiệp mải miết và tối mắt làm việc ở thời kỳ công nghiệp và hậu công nghiệp hiện đại – người làm công, giới chủ và tầng lớp kỹ sư chuyên gia còn ít thời gian để quan tâm đến người tiêu dùng, quan tâm đến các giá trị truyền thống đang mai một, quan tâm đến sự bất công của những người yếu thế xã hội, thì hội vẫn nhẫn nại với quá trình nghiên cứu, tư vấn và phản biện của mình để cán cân công lý trở về trạng thái cân bằng của nó. Đó là sự bình đẳng trước pháp luật, sự công bằng vô tư trước lương tri con người.

- Các khuyến nghị và phản biện của doanh nghiệp, hội/quỹ đối với các dự luật và các quyết định đang thực thi có vấn đề, đã tạo nên một kênh tham vấn, thẩm định độc lập, khách quan vô cùng tin cậy mà Nhà nước hiện nay đang nhận ra và cần đặt vấn đề giải quyết về chính sách cho các hội nghề nghiệp phát triển.

I. BẤT CẬP VỀ QUY ĐỊNH PHÁP NHÂN

Xu hướng lập pháp chỉ quan tâm địa vị pháp lý của chủ thể

Hiện nay, theo thói quen xây dựng pháp luật của các cơ quan chức năng nước ta, người soạn thảo luật có xu hướng nhằm vào địa vị pháp lý của chủ thể để định chế thay vì cần thiết, thậm chí là bắt buộc phải quy định về hành vi chủ thể. Văn bản pháp luật quy định hành vi chủ thể, đó là chức năng của quy phạm pháp luật. Do chỉ quan tâm đến việc tìm ra những quyền và nghĩa vụ của chủ thể để định chế nó nên hầu hết các văn bản pháp luật của chúng ta chung chung; chỉ quan tâm về vấn đề tổ chức (ra đời, thành lập, chính sách hỗ trợ, giải thẻ, sáp nhập …thông qua các thủ tục) nên dễ nặng về quản lý và điều tiết bằng biện pháp hành chính hơn là bằng dân sự. Để xác định trách nhiệm của chủ thể là rất khó vì cơ sở của quy kết trách nhiệm được chứa đựng trong quy phạm pháp luật mô tả hành vi, thậm chí là hành vi chi tiết và cụ thể thì lại ít được quy phạm hóa.

Tiếp tục quy định không có căn cứ khoa học và thực tiễn

Thêm vào đó, quá trình sửa đổi Bộ Luật dân sự năm 1995 không những đã không nhìn nhận và đánh giá bất cập trên để định hướng bãi bổ, bổ sung, sửa đổi chế định pháp nhân, mà còn tiếp tục đi con đường cũ, gây thêm rắc rối khi quy định thêm loại hình “tổ chức chính trị xã hội-nghề nghiệp”[1]. Bộ Luật dân sự năm 1995 đã phân loại các pháp nhân (phi lợi nhuận) thành ba nhóm: tổ chức chính trị-xã hội, tổ chức xã hội và tổ chức xã hội-nghề nghiệp. Đến Bộ Luật dân sự năm 2005 tiêp tục quy định thêm loại hình tổ chức chính trị-xã hội-nghề nghiệp. Hệ quả làm tăng xu hướng của không ít pháp nhân là hội muốn được công nhận là tổ chức chính trị-xã hội. Bài học lập pháp này cho thấy việc chia pháp nhân trong Bộ Luật dân sự năm 2005 không dựa trên bất kỳ một luận cứ khoa học nào và không ai trả lời được “chia như vậy có ý nghĩa pháp lý gì” [2]

Trong khi thể chế về tổ chức dân sự phi lợi nhuận chưa được làm rõ, việc mở cửa hội nhập kinh tế vẫn diễn ra, thúc đấy vai trò cá nhân và các tổ chức ngoài nhà nước mới chỉ ở khu vực kinh doanh thị trường. Khu vực dân sự phi lợi nhuận và bán thị trường là nơi tạo nguồn lực lao động và cung cấp mọi dịch vụ xã hội, mọi phong trào nhân dân trong công cuộc phát triển đất nước theo hướng bền vững và bảo tồn các giá trị dân tộc lại ít được quan tâm. Vai trò của khoa học xã hội trong đó có khoa học pháp lý mà cụ thể là chế định pháp nhân được quy định trong Bộ Luật dân sự còn quá nhiều bất cập bởi tính bảo thủ cố hữu và tính triết lý yếu kém đã không thúc đẩy được nguồn lực của hai loại pháp nhân vì lợi nhuận (kinh doanh/thị trường) và pháp nhân phi lợi nhuận (hội/quỹ) ngày nay ở nước ta.

Nhiều Điều lệ của pháp nhân không quy định "Tôn chỉ"

Đây có thể coi là một bất cập lớn nhất của rất nhiều Điều lệ các hội và quỹ (trung tâm, viện) hiện nay ở nước ta. Đa số Điều lệ xác định được mục đích, nhưng tôn chỉ của tổ chức hầu như khó nhận thấy được trong nhiều điều lệ hiện nay.

Với vị trí trang trọng, thường ở lời nói đầu hay điều 1 của Điều lệ, tôn chỉ được coi như một phần nội dung cốt yếu thuộc tuyên ngônmà nội hàm của nó là nguyên tắc chính,[3] là học thuyết, là giáo lý chính thống, hay một giá trị xã hội nhất định dẫn đường cho mọi hành động của thành viên hội. Chỉ cần đọc tôn chỉ và mục đích, bất kỳ ai cũng sẽ nhanh chóng nhận ra các điểm cốt lõi của pháp nhân, nhất là với pháp nhân vì lợi ích công để muốn gia nhập nó hay không, muốn tài trợ hay góp phần công sức cho nó hay không. Đó là các vấn đề:

a) Loại tổ chức gì (lĩnh vực hoạt động, tên hội);

b) Dựa trên giá trị xã hội nào (nguyên tắc, học thuyết chính thống, giá trị nhân văn, truyền thống dân tộc);

c) Vì lẽ gì (lý do để hình thành hội);

d) Hành động vì ai (cho nhóm người hay công chúng).

PHÁP NHÂN DƯỚI CÁI NHÌN CỦA PHÁP LUẬT SO SÁNH

Quan niệm về pháp nhân

Với tiêu chí và bản chất quan hệ dân sự thì bên cạnh chủ thể là thể nhân – một chủ thể quan trọng nhất, trung tâm của hầu hết những giao dịch và thực hiện những sự kiện dân sự thì còn chủ thể thứ hai là pháp nhân.

Một số nước theo truyền thống luật Lục địa lâu đời như Quebec (Canada) và Nhật Bản có chế định về Pháp nhân (Legal Person) mà ở đó quy định phân biệt dựa vào tiêu chí mục đích hoạt động: cho mình hay vì công cộng. Từ đó phân định rõ hai loại: pháp nhân vì lợi ích công cộng và pháp nhân vì lợi nhuận. Thể chế của các quốc gia Châu Âu và phương Tây cũng tương tự.

            Thái lan quy định cụ thể chế định về Hội và chế định về Quỹ ngay trong Bộ luật dân sự và là cơ sở chính để hai dạng pháp nhân dân sự này hoạt động. Các thủ tục về đăng ký, báo cáo hay đóng cửa được quy định bằng nghị định. Do đó, xảy ra ít bất cập đối với các tổ chức hoạt động phát triển vì lợi ích công, bởi vì cơ hội để lạm dụng vị thế, lạm dụng sơ hở của pháp luật nhằm vụ lợi cá nhân cho nhóm hay thiếu trách nhiệm thuộc cuơng vị đã được chế định pháp nhân quy định …đều khó có thể xảy ra. Mặt khác nếu xảy ra những vi phạm thì các chế định xử lý hết sức rõ ràng, đó là các chế định về thuế, kiểm toán, bồi thường, giải thể ..chủ yếu là chế định trách nhiệm dân sự hết sức thiết thực và có hiệu quả.

- Pháp nhân vì lợi ích công cộng tồn tại dưới hai dạng: Hội (Association) có hội viên và Quỹ (Foundation) không có hội viên. 

Điều 34 Bộ luật dân sự Nhật Bản quy định: “Hội (Association) hoặc Quỹ (Foundation) liên quan tới tín ngưỡng, tôn giáo, từ thiện, khoa học, nghệ thụât hoặc các tổ chức khác có liên quan đến lợi ích công cộng và không vì mục đích đạt được vật chất có thể trở thành đối tượng pháp nhân căn cứ sự cho phép của các cơ quan có thẩm quyền”[4].

- Pháp nhân vì lợi nhuận tồn tại dưới dạng Công ty, Nhà máy, Khu Công nghiệp, Trang trại/Đồn điền, Siêu thị v.v… hoặc hình thái tổ hợp hay liên kết giữa chúng. Dù quy định pháp nhân là hội dưới hình thức Bộ luật dân sự[5] hay bằng đạo luật riêng về hội[6], pháp luật nhiều quốc gia đều đưa ra bức tranh thống nhất về hội với ý niệm và bản chất như sau:

1. Tự nguyện ý chí và tự quyết;

2. Liên kết của thể nhân với nhau hay thể hân với pháp nhân;

3. Có hội viên (hội); không hội viên (quỹ)

4. Có mục đích chung;

5. Được thành lập theo đúng thể thức (đăng ký hoặc xin phép) do cơ quan có thẩm quyền công nhận;

6. Nguồn tài chính hoạt động dựa chủ yếu vào hội phí, các đóng góp khác của hội viên, các hoạt động dịch vụ bán thị trường và nhận tài trợ;  

7. Không chia lợi nhuận chia các thành viên.

Như vậy, Bộ luật dân sự thường không quy định các loại pháp nhân sau đây:

1.      Đảng phái (như Đảng Cộng sản Việt Nam) vì là pháp nhân hoạt động chính trị;

2.      Tổ chức/hội/đoàn tôn giáo vì là pháp nhân hoạt động tôn giáo;

3.      Đoàn thể liên quan đến chính trị (như Mặt trận và các Đoàn thể nhân dân là Thanh Niên-Nông Dân-Công Đoàn-Phụ Nữ-Cựu Chiến binh) vì là những pháp nhân đặc biệt nằm trong hệ thống chính trị.

Các đặc điểm Pháp nhân dân sự (kể cả thương mại)

Có tư cách độc lập của pháp nhân nếu được thành lập chính thức: Nếu là hình thức đăng ký phải được đăng ký thành lập tại cơ quan có thẩm quyền theo luật định (Toà án, hoặc Chính phủ ) để có tư cách pháp nhân đầy đủ.[7]

Không thuộc nhà nước (non government) hoặc lưỡng tính: Hội/Quỹ/Tổ chức Phi chính phủ là pháp nhân dân sự không thuộc bộ máy nhà nước, không hưởng ngân sách từ nhà nước, không sử dụng cán bộ và quy chế cán bộ công chức.

Tự quản.

Kinh doanh hoặc phi lợi nhuận (non – for profit)

Không vì mục đích chính trị: Một hội đang hoạt động nếu chuyển đổi mục đích sang chính trị, ngay tập tức nó sẽ bị giải thể (bắt buộc).

NHỮNG VẤN ĐỀ ĐẶT RA KHI SỬA ĐỔI CHẾ ĐỊNH PHÁP NHÂN

Chế định Pháp nhân trong Bộ luật dân sự của nước ta cần được sửa đổi cơ bản vì chế định này hoàn toàn không phát huy tác dụng trong đời sống xã hội bởi nó chưa phù hợp thực tế cũng như chưa đáp ứng về mặt khoa học pháp lý dân sự. Thậm chí về một phương diện triết học nó còn mơ hồ, lẫn lộn, thiếu hẳn tính tư tưởng và logic. Do đó, yêu cầu khi xây dựng môi trường pháp lý đối với pháp nhân là phải khắc phục được các điểm yếu này.

           Khung chính sách về thuế như miễn, giảm hoặc không ưu đãi đều phải có tiêu chí. Tất nhiên chính sách này liên quan đến chế định quyên góp và nhận tài trợ.

            Chế định về thẩm quyền của các cơ quan, tổ chức trong việc đăng ký hay giải thể cùng với quyền của công dân được tiếp cận một cách công khai quá trình đăng ký thành lập hay giải thể là những vấn đề cần được quy định rõ ràng.

            Bằng việc không quy định rõ ràng trách nhiệm cá nhân trong chế định Pháp nhân của Bộ luật Dân sự và các đạo luật nội dung cụ thể trên từng lĩnh vực, các vi phạm trong các tổ chức lợi ích công của ta hiện nay không thể áp dụng chế định nào để xử lý vì chế độ “trách nhiệm tập thể” mơ hồ đã bị hiểu và áp dụng lẫn lộn, sai trái. Kết quả là công sức và tài sản của nhân dân trong nước, vay của quốc tế huy động cho các tổ chức lợi ích công đã rơi vào tay nhóm hay cá nhân. Chế định hình sự thực tế đã trả lời rất ít tác dụng răn đe hành vi lợi dụng tổ chức lợi ích công, rất ít hiệu quả đòi bồi thường thiệt hại.

Cần coi trọng định chế pháp nhân nghề nghiệp

Coi trọng vì đó là loại pháp nhân có sức đóng góp rất lớn và hiệu quả cho xã hội trong tiến trình phát triển bền vững dân tộc, quốc gia. Nhưng trên thực tế, nó đang gặp rất nhiều trở ngại.

Các pháp nhân nghề nghiệp của Việt Nam chưa đáp ứng nhu cầu xã hội:

- Môi trường dịch vụ xã hội chưa đáp ứng nhu cầu đa dạng của con người, xã hội.

- Người dân vẫn chưa có nhiều thói quen trông cậy (thuê) người có chuyên môn hành nghề để được hưởng một dịch vụ tốt nhất, chất lượng nhất trên cơ sở hợp đồng thoả thuận về quyền nghĩa vụ hai bên mà hay nhờ vả. Điều này có thể nhận thấy qua hoạt động dịch vụ pháp lý (tuy nhiên ở Thành phố Hồ Chí Minh hoạt động này phát triển mạnh).

- Một số tổ chức nghề nghiệp vẫn chưa thực sự là tổ chức chuyên môn độc lập bởi vẫn còn mang tính sự nghiệp hành chính, thuộc khu vực Nhà nước. Ngành đào tạo, y tế-sức khỏe, chống tệ nạn xã hội, bảo vệ môi trường, dịch vụ tư vấn và hoạt động bổ trợ tư pháp là những ví dụ.

- Các tổ chức nghề nghiệp lệ thuộc và ỷ lại nhà nước; một số tổ chức hoạt động hành chính hoá; năng lực chuyên môn và kỹ năng hành nghề yếu, kém linh hoạt.

- Một số Bộ vẫn đang quản lý và can thiệp quá sâu, thậm chí trực tiếp tiến hành các hoạt động mang tính nghề nghiệp trợ giúp xã hội. Nhiều đơn vị sự nghiệp của các Bộ rầm rộ ra đời đã trở thành “sân sau” của Bộ, gây nên sự bất bình đẳng đối với các pháp nhân nghề nghiệp tư (tự chủ, ngân sách không cấp).

- Sản phẩm của tổ chức nghiên cứu, đặc biệt trong lĩnh vực khoa học xã hội có thể thấy qua các đề tài nghiên cứu của các đơn vị sự nghiệp thuộc nhà nước ít được ứng dụng nên gây lãng phí rất lớn.

Chúng có tính chất như:

- Là bộ phận quan trọng cấu thành nên khu vực xã hội công dân (không thuộc khu vực nhà nước và khu vực kinh doanh);

- Không phải là tổ chức chính trị;

- Là tổ chức phi lợi nhuận.

- Tổ chức có thành viên như Liên hiệp, Hội, Câu lạc bộ … hay, tổ chức không có thành viên như Quỹ văn xã, Trung tâm, Nhà…

- Hoạt động nâng cao đời sống kinh tế, văn hoá, môi trường cho con người; phát triển các nguồn lực xã hội.

Chúng có đặc tính ở các điểm sau:

- Phải đăng ký tư cách pháp nhân mới được hoạt động

- Kết hợp lợi ích nhóm với lợi ích công cộng (hoặc lợi ích người thứ ba)

- Hoạt động theo một lĩnh vực ngành nghề nhất định như đào tạo, y tế-sức khỏe, phòng chống tệ nạn xã hội, bảo vệ môi trường, tư vấn trong đó có tư vấn pháp luật, các hoạt động bổ trợ tư pháp, các hoạt động dịch vụ thể thao và văn hoá…

- Những đóng góp nhiều nhất của tổ chức nghề nghiệp đối với sự phát triển quốc gia là các hoạt động nghiên cứu, ứng dụng và hoạt động dịch vụ xã hội.

- Quy chế tự quản có một đặc thù, đó là loại “Quy chế đạo đức hành nghề” mà các cá nhân muốn hành nghề phải tự nguyện tuân thủ bởi vì các quyền, bổn phận và trách nhiệm dân sự hết sức thiết thân, cụ thể và rõ ràng.

Pháp nhân có sinh thì cũng có tử

Với tư cách là một nhóm người liên kết hoạt động vì mục đích chung, một Ban sáng lập hội với một số người có đủ năng lực dân sự thể nhân cùng nhau chuẩn bị các bước thành lập hội. Sau khi tập hợp đủ điều kiện, Ban sáng lập sẽ đăng ký với cơ quan có thẩm quyền (có thể là cơ quan Tư pháp là Toà án, có thể là cơ quan hành chính thuộc Chính phủ) để trở thành pháp nhân mang tính cách hội (có hội viên) và phi lợi nhuận.

Xem xét tư cách thể nhân (người sinh ra tự nhiên) ta thấy, sau khi được sinh ra sẽ đăng ký khai sinh để có tư cách công dân, đến năm 18 tuổi người này sẽ đăng ký thẻ căn cước/chứng minh thư để có đủ năng lực. Từ đó, người này mới có tư cách hoàn chỉnh để tham gia mọi quan hệ xã hội như kết hôn, giao dịch tài sản, lập hội; trong quan hệ với Nhà nước như làm nghĩa vụ quân sự, đóng thuế.

Đối chiếu quá trình hình thành pháp nhân cho thấy thực chất là thủ tục đăng ký kép mà ở đó vừa là nhằm khai sinh hội, lại vừa để hội có đủ năng lực pháp lý khiến cho pháp nhân đó có đủ tư cách tham gia các giao dịch và quan hệ xã hội tương thích trên cơ sở tự chịu trách nhiệm (dân sự, hành chính, hình sự). Như vậy, cũng giống như thể nhân, pháp nhân có sinh ra và có chết đí, các sự kiện sinh-tử đó đều được pháp luật quốc gia quy định nhằm quản lý xã hội.

Việc sinh ra và chết đi của một pháp nhân dân sự như Hội/Quỹ đều phải được bố cáo trên phương tiện thông tin đại chúng liên tục trong một số ngày nhất định theo nguyên tắc công khai và là cơ hội để thực thi nguyên tắc “biết và không thể không biết”, là một nguyên tắc đặc biệt trong thủ tục kiện đòi thanh toán khoản nợ, bồi thường, hay miễn trừ nghĩa vụ.

Thực tế cho thấy một số hội lớn có tính cách đoàn thể nhân dân đặc biệt của nước ta không “chết” mà chỉ là tự đang đổi mới mình cho phù hợp tình hình mới. Đây là xu hướng không phù hợp với quy chuẩn thông lệ đối với pháp nhân hội. Mọi pháp nhân dân sự sau một thời gian hoạt động nó sẽ kết thúc số phận theo một trong hai con đường: tự giải thể hay bị Nhà nước giải thể. Khi nó tự giải thể có thể diễn ra theo một trong các tình huống sau: i) Đã đến thời hạn cuối cùng do điều lệ của hội quy định; ii) Hoàn thành mục đích của hội; iii) Quá bán số hội viên nhất trí đề nghị giải thể vì căn cứ vào thực trạng của hội như: không còn tài chính để hoạt động, muốn thay đổi mục đích và tôn chỉ hoạt động, người đứng đầu đương nhiệm từ chối vị trí và hội không tìm ra được một ai nhận đảm trách vị trí đó v.v…

Mặt khác, sự tồn tại qúa lâu một hội là cơ hội tạo nguy cơ để hội đó được thủ đắc (chiếm hữu và sở hữu) bất động sản (theo khái niệm pháp lý dân sự truyền thống và thông lệ) quá lâu khiến chúng không đuợc đưa vào quá trình giao lưu hàng hoá trong xã hội. Hệ quả này chúng ta sẽ lường được nếu như hình dung đây đủ nội dung cấu trúc bất động sản, bới bên cạnh việc mất nguồn tài sản xã hội vô cùng lớn còn có thể là cơ chế giao dịch ngầm bất động sản ngoài pháp luật, gây nên rối loạn do không thể áp dụng thể chế đăng ký quốc gia đối vói loại bất động sản ngầm này. Do đó, “nhà lập pháp cũng lo ngại trước việc các hội có thể trở thành chủ sở hữu của nhiều bất động sản trong một thời gian quá dài (vì hoạt động của hội có thể kéo dài mãi mãi thậm chí đến hàng thế kỉ nếu trong điều lệ thành lập không quy định cụ thể thời gian hoạt động của hội). Điều này đồng nghĩa với việc các bất động sản do hội sở hữu sẽ nằm ngoài quy trình lưu thông kinh tế quá lâu”.[8]

Năng lực pháp nhân

Luật dân sự  các nước Lục Địa chỉ dùng từ  ‘năng lực’ – capacity, không dùng từ ‘năng lực pháp luật’ hay ‘năng lực hành vi’, lại càng không dùng cụm từ  ‘mất năng lực hành vi’ mà chỉ là ‘thiếu khả năng phân biệt sự vật/hiện tượng- lacking abilities to discriminate things’ hoặc ‘khả năng bị giới hạn -limited ability’. Các thân trạng yếu thế này hoàn toàn không phải là khái niệm ám chỉ địa vị pháp lý của thể nhân hay pháp nhân như cách phân biệt trong giáo trình giảng dạy luật nước ta. Từ giáo trình lại biến thành quy phạm pháp luật thì quả thật là nhầm lẫn và nguy hại, vì bất cứ ai cũng nại với toà án về tình trạng “năng lực hành vi” của thể nhân hay pháp nhân nào đó để yêu cầu một lệnh khẩn cấp, hay tuyên bố vô hiệu giao dịch.

Với Thể nhân đó là năng lực của người đủ 18 tuổi; với Pháp nhân đó là năng lực của thực thể được Nhà nước thành lập hay công nhận thông qua hành vi đăng ký để trở thành pháp nhân kinh doanh hoặc pháp nhân phi lợi nhuận (Hội/Quỹ).  

Các pháp nhân thuộc kinh doanh thị trường (hay bán thị trường) hoặc là pháp nhân phi lợi nhuận và phi thị trường hoạt động trên các lĩnh vực khác nhau về văn hoá, thể thao, chính trị…đang được pháp luật quốc gia định chế nó với số phận pháp lý gần tương tự như thể nhân (năng lực thể nhân là năng lực đầy đủ, trọn vẹn nhất so với năng lực pháp nhân).

Đánh giá về Dự thảo Bộ luật Dân sự hiện nay đang trong quá trình sửa đổi

Tôi ủng hộ cao về ý tưởng và nội dung quy định có tính hoàn toàn mới[9] về chương Pháp nhân trong dự thảo lần này, theo đó:

-                     Có các nội dung: đăng ký; thành lập; năng lực; điều lệ; mục đích; điều hành và đại diện; chia tách, sáp nhập và giải thể.

-                     Không phân loại pháp nhân.

Tuy nhiên, tôi kiến nghị cần có khoản ghi rõ: Bộ luật này không áp dụng đối với các pháp nhân Chính trị; Nhà nước và Tôn giáo/.

Phụ lục

Tham khảo nội dung Điều lệ của Học giả phương Tây đưa ra trong luật mẫu (sample law) về Luật các tổ chức phi lợi nhuận [10]

"Điều lệ của một hội bao gồm những quy định sau

(1) Tên chính thức của hội và bất kỳ tên gọi chính thức hoặc tên lóng nào;

(2) Mục đích của hội, kể cả việc liệu mục đích có phải chủ yếu là mưu cầu các hoạt động công ích hay không;

(3) Địa chỉ đăng ký tại quốc gia, mà theo địa chỉ đó, có thể nhận được bất kỳ một văn thư thông báo chính thức hoặc điều tra công nào;

(4) Tên, tuổi và địa chỉ của những người sáng lập

(5) Tổ chức đang được dự định tiến hành đăng ký lập hội;

(6) Tổ chức đó sẽ có một cấu trúc thuộc loại có hội viên thì:

       (i) thủ tục lựa chọn và khai trừ hội viên;

       (ii) điều kiện làm hội viên và nhiệm kỳ, quyền ưu đãi và trách nhiệm của hội viên;

       (iii) liệu có cần có một Hội đồng hay không, và nếu có, thì thủ tục bầu cử và miễn nhiệm thành viên của Hội đồng, việc phân công quyền hạn và trách nhiệm giữa các thành viên, Hội đồng và tổ chức;

(7) Phân công trách nhiệm cho cơ quan lãnh đạo cao nhất của tổ chức đó đối với các chính sách và vấn đề tài chính của tổ chức;

(8) Các thủ tục lựa chọn và bãi miễn thành viên của Ban kiểm toán, nhiệm kỳ của các thành viên và các quyền, trách nhiệm cụ thể của Ban đó;

(9) Xác định ra bất kỳ cơ quan nội bộ nào khác của hội với quyền và trách nhiệm của các cơ quan đó;

(10) Các quy tắc về số lượng đại biểu và bỏ phiếu thích hợp đối với từng cơ quan nội bộ của hội;

(11) Các quy tắc và thủ tục sửa đổi, bổ sung Điều lệ, hoặc đối với việc sáp nhập, chia tách hoặc giải thể tổ chức, trong đó bao gồm cả bất kỳ quy tắc đặc biệt nào về số lượng đại biểu cũng như bỏ phiếu theo đa số áp đảo;

(12) Các biên bản có xác nhận về hội nghị thành lập của cơ quan cao nhất của hội;

(13) Một đơn xin thành lập đã được điền đầy đủ."

---

[1] Quốc hội XI, Kỳ họp 7. Luật sô 33.Bộ luật dân sự Việt Nam. Năm 2005. Mục 2 – Các loại pháp nhân. Điều 100. Khoản 2 và khoản 4.

[2] Vũ Minh Hồng. Thực tế hoạt động Hội ở nước ta và giải pháp lập pháp cho Dự thảo Luật về Hội. Tạp chí Lập pháp số 6. 2006.

[3] Nguồn: http://www.google.com.vn/. http://www.informatik.uni-leipzig.de/~duc/Dict/

[4] The Ministry of  Justice & The Codes of Translation Committee. The Civil Code of Japan. Law No 89, April 27, 1896. Ehs law Bulletin Seies. EHS Vol. II. FA-FAA

[5] Xem: Bộ luật dân sự Thái Lan. Chương II mục II – pháp nhân. Tiểu mục 2 – Hội/Quỹ. NXBCTQG. Năm 1995; Bộ luật dân sự  Nhật Bản; Bộ luật dân sự  Quybec Canada; 

[6] Luật Hội của Cộng hoà Pháp năm 1901; Sắc lệnh 102/SL004 của nước Việt Nam Dân chủ Cộng hoà Ngày 20/5/1957 qui định về quyền lập Hội; Luật hội của Cộng hoà liên bang Đức do Quốc hội ban hành ngày 5/8/1964; Luật số 8 về Hội/đoàn thể quần chúng năm 1985 của Cộng hoà Indoneisia…

[7] QH. Bộ luật Dân sự. 2005. Chương III Pháp nhân.  Mục 2 Các loại pháp nhân. Điểm d Điều 110; Điều 114.

[8] Nhà Pháp luật Việt-Pháp. Hội thảo Pháp luật về hội. Năm 2004

[9] Bộ Tư pháp. Sơ thảo phần quy định chung Bộ luật dân sự (sửa đổi)-Tài liệu cho tọa đàm với IRZ-CHLB Đức. Tr40-50

[10] Nguồn:. Bộ Nội vụ. 2005. Dự luật khung về quỹ sáng lập và Hội. tr 2-4. Tài liệu tham khảo của World Bankv

Nguồn: HỘI THẢO TỔNG KẾT THỰC TIỄN THI HÀNH VÀ GÓP Ý HOÀN THIỆN BỘ LUẬT DÂN SỰ NĂM 2005. BAN PHÁP CHẾ VCCI  VÀ TRUNG TÂM TRỌNG TÀI QUỐC TẾ  VIỆT NAM (VIAC) TỔ CHỨC. HÀ NỘI, NGÀY 1/3/2013.

M&A và cuộc rong chơi của bầy sói

Các chuyên gia khuyến nghị, DN trước khi có ý định liên doanh, nên mời một đơn vị tư vấn chiến lược để nâng cấp chiến lược. Đồng thời tận dụng trí tuệ của cộng đồng bằng cách tuyển dụng nhân sự giỏi, cùng với đóng góp của các chuyên gia tạo ra chiến lược đột phá. Đặc biệt, để tránh bị thâu tóm thì việc xây dựng một thương hiệu đủ tỏa sáng để không bị tắt sau các thương vụ thâu tóm cũng là một điều cần thiết.

Chiến thuật “sói gửi nhờ chân”

Nếu như bề nổi của thị trường chứng khoán (TTCK) năm 2012 được các nhà đầu tư nhắc đến như một năm buồn kể từ khi khai sinh, thì trong lòng nó lại dậy lên những “cơn sóng ngầm” với những cuộc thâu tóm sáp nhập (M&A) DN của khối ngoại mà hệ quả là nhiều thương hiệu Việt được vun đắp cả chục năm bỗng biến mất, nhiều thương hiệu khác tạm thoát nạn, nhưng nỗi lo thâu tóm vẫn canh cánh bên lòng.

Vẫn còn đó những bài học từ thương vụ của Dạ Lan. Một thương hiệu được xây dựng kỳ công từ những năm 90, nổi lên như một thương hiệu mạnh của người Việt Nam, chiếm tới 30% thị phần kem đánh răng toàn quốc, đánh bật kem đánh răng Trung Quốc ra khỏi thị trường. “Kết hôn” cùng Colgate, ông chủ Dạ Lan mơ ước sẽ bay cao, bay xa cùng tập đoàn hóa mỹ phẩm hàng đầu thế giới này.

Nhưng chính cái ước mơ vươn xa hơn của Dạ Lan đã tạo cơ hội cho Colgate thực hiện hóa kế hoạch “sói gửi nhờ chân” xâm nhập thị trường Việt Nam, khi mà quy định pháp luật ngày ấy chưa cho thành lập công ty 100% vốn nước ngoài. Hệ quả là, chỉ sau 3 năm, Dạ Lan đã phải bán lại hoàn toàn cho Colgate, thương hiệu Dạ Lan cũng biến mất…

Gần 20 năm sau, những thương vụ tương tự được lặp lại, phần là hệ quả của những cuộc liên doanh trước đây, phần là diễn trình thâu tóm trên một nấc thang cao hơn khi cánh cửa hội nhập mở ra cùng sự phát triển của TTCK. DN bị thâu tóm công khai, trong khi hàng rào pháp lý phòng vệ cạnh tranh và khả năng kháng cự của DN đều yếu.

Điển hình câu chuyện của Tribeco xóa sổ sau một thời gian kết duyên cùng Uni-President... Có tuổi đời hơn 20 năm và hơn 10 năm ngự trị trong danh sách Hàng Việt Nam chất lượng cao, Tribeco ấp ủ những kỳ vọng trong cuộc hợp hôn với Kinh Đô (sở hữu hơn 35% cổ phần),

Uni – President (sở hữu 15% cổ phần) năm 2006, 2007. Thế nhưng, chỉ một năm sau, Tribeco bỗng lỗ 145 tỷ đồng, vốn chủ sở hữu âm 5,32 tỷ đồng. Đến 31/12/2011, Tribeco có lỗ lũy kế là 312 tỷ đồng, vốn chủ sở hữu âm 26 tỷ đồng. Tại đại hội cổ đông hồi cuối tháng 6/2012, đối tác ngoại Uni-President đã chiếm toàn bộ ghế HĐQT tại Tribeco và sở hữu đến 43,56% cổ phần. Kế hoạch “sói gửi nhờ chân” của Uni-President kết thúc với Tribeco hủy niêm yết, sau đó là giải thể, giúp Tập đoàn Đài Loan thực hiện được tham vọng biến Tribeco thành công ty 100% vốn đầu tư nước ngoài.

Viên đạn bọc đường mang tên “kỳ vọng”

Bản chất của M&A không xấu. Chỉ với một chữ ký, những kỳ vọng được nhen lên trong cả kẻ bán và người mua. Kẻ bán thì mơ một cơ hội mở rộng thị phần; tranh thủ nguồn vốn, năng lực quản trị, trình độ công nghệ, thương hiệu của đối tác để tăng cường năng lực cạnh tranh. Chưa kể giá trị của công ty trên TTCK sẽ tăng lên, công ty có thể huy động được nhiều nguồn vốn hơn. Song giấc mơ này có thành hiện thực hay không còn tùy thuộc vào giấc mơ của người mua.

Mọi giấc mơ sẽ tan biến ngay khi viên đạn bọc đường chạm đích. Những chiêu trò cũ mèm, nhưng DN khó kiểm soát như chuyển giá mà Lotte và Bibica (BBC) là một điển hình. Sau vụ nhà máy Bibica Miền Đông bị cháy, tháng 5/2011 đến tháng 2/2012, BBC phải nhập sản phẩm Lottepie từ công ty của đối tác Lotte tại Hàn Quốc (Lotte Confectionery) với giá nhập là 7,4 USD/thùng, nhưng, giá xuất khẩu sản phẩm sang các nước châu Á trong năm 2012 được Lotte đề xuất ở mức 6,9 USD/thùng. BBC ước tính mức giá này sẽ khiến Công ty thiệt hại khoảng 18% về giá bán.

Gia tăng chi phí là chiêu trò khá thông dụng trong các cuộc thao túng DN. Đang kinh doanh phát đạt, kể từ khi liên doanh, bỗng nhiên doanh thu giảm dần do 2 chi phí cấu thành gia tăng là chi phí quản lý và chi phí tiếp thị quảng cáo. Điều này luôn mang lại lợi ích kép cho phía liên doanh: vừa tạo được chỗ đứng cho thương hiệu của phía nước ngoài, vừa làm gia tăng khả năng thua lỗ trong ngắn hạn. Và kết quả tất yếu là DN trong nước sẽ bỏ cuộc vì ít vốn.

Níu phao pháp lý xác lập thương hiệu

Một chuyên gia thương hiệu ví von câu chuyện M&A với truyền thuyết Trọng Thủy & Mỵ Châu. Mọi mưu đồ thôn tính đều được che giấu bằng những vòng nguyệt quế, tình cảm hay sứ mệnh tốt đẹp. Tuy nhiên, không phải không có những lối thoát trong các cuộc chơi M&A. Ví như cuộc liên doanh giữa VNPT và Comvik trong mạng di động MobiFone được xem là một kết thúc rất có hậu. Nhiều DN cũng đã trải qua những cám dỗ của liên doanh hay đầu tư chiến lược nhưng đã thoát ra một cách khá chủ động như Vinamilk trong dự án liên doanh với Campina.

Đúng là có những khoảng trống trong luật mà các công ty nước ngoài có thể vận dụng để thâu tóm DN Việt. Ví như, với Tribeco, việc thâu tóm sẽ không thể diễn ra nếu Tribeco vẫn trên sàn chứng khoán (room sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài chỉ tối đa là 49%). Ngay cả cái khóa này cũng có thể bị bẻ khi nhà đầu tư ngoại mượn danh một công ty trong nước hoặc cấu kết với một DN trong nước cùng thâu tóm và hưởng lợi. Cũng bởi vậy để thoát khỏi những cạm bẫy của M&A, quan trọng nhất là tính chủ động của DN trong quá trình hợp tác và tự phòng vệ thâu tóm.

Lật lại các vụ việc đã qua, hầu như trong các hợp đồng hợp tác, các điều khoản về giá trị thương hiệu, thương quyền… bị xem xét một cách sơ sài. Chính vì vậy, DN đã bị các đối tác liên doanh tiêu phí trong các hoạt động quảng cáo, chi phí nhân sự, đầu tư và kết quả là một sự thất bại.

Các chuyên gia khuyến nghị, DN trước khi có ý định liên doanh, nên mời một đơn vị tư vấn chiến lược để nâng cấp chiến lược. Đồng thời tận dụng trí tuệ của cộng đồng bằng cách tuyển dụng nhân sự giỏi, cùng với đóng góp của các chuyên gia tạo ra chiến lược đột phá. Đặc biệt, để tránh bị thâu tóm thì việc xây dựng một thương hiệu đủ tỏa sáng để không bị tắt sau các thương vụ thâu tóm cũng là một điều cần thiết.

Ví như BBC, cho dù Lotte muốn thâu tóm, nhưng cũng không dám xóa bỏ thương hiệu mà chỉ đề xuất ghép tên. Đối với các DN có nhu cầu về tài chính để mở rộng quy mô, nhất là trong bối cảnh khó khăn hiện nay, liên doanh cũng chưa phải duy nhất để hóa giải áp lực về tài chính. Bởi nhiều DN đã tìm được các quỹ đầu tư để cùng chịu rủi ro và hoạt động theo một cơ chế chuyên nghiệp và minh bạch.

Ngay cả khi có nguy cơ bị thâu tóm cổ đông vẫn có lối thoát. Như áp dụng chiến lược Vương miện châu báu bằng việc bán đi mảng kinh doanh hiệu quả hoặc một mảng tài sản có giá trị của DN đang hấp dẫn các bên mua. Sử dụng Hiệp sĩ áo trắng (white knight)- bên thứ ba với sự hậu thuẫn của ban điều hành tiến hành chào mua DN với giá cao hơn đối thủ cạnh tranh hiện tại.

Một trong số đó là chiêu thức xác lập thương hiệu bằng pháp lý chặt chẽ ngay từ trước khi liên doanh hay cổ phần hoá. Đây là giải pháp an toàn nhất mà nhiều doanh nhân vẫn chưa nghĩ đến. A.G. Lafley CEO của Procter & Gamble (Mỹ) đã từng nói “một ngày nào đó khi tôi ra khỏi công ty, tôi có thể bỏ lại tất cả (tiền bạc, nhà máy…) nhưng chỉ cần mang theo thương hiệu”.

(Theo Thời báo ngân hàng)

Quy định về vốn pháp định trong pháp luật doanh nghiệp Việt Nam-dưới một góc nhìn so sánh

1.  Vị trí và vai trò của vốn pháp định trong pháp luật doanh nghiệp các nước.

Vốn (capital) có vai trò cực kỳ quan trọng đối với bất kỳ nhà đầu tư nào trên thế giới khi ra thương trường. Nhận xét về vai trò của đồng vốn ảnh hưởng đến hoạt động của hệ thống ngân hàng, Barrios (2003) khẳng định vốn đối với các ngân hàng có vai trò quyết định để đánh giá khả năng tài chính dài hạn và khả năng thanh toán của các ngân hàng cũng như niềm tin của công chúng vào hoạt động của các ngân hàng.[1]Có thể nói, vốn là yêu cầu quan trọng hàng đầu để nhà đầu tư gia nhập thị trường mà các quốc gia đang phát triển kinh tế thị trường không thể không quan tâm. Tuy nhiên, điều đặt ra là ngưỡng vốn tối thiểu bao nhiêu để cho phép nhà đầu tư gia nhập thị trường lại là một vấn đề không đơn giản mà pháp luật doanh nghiệp nhiều nước phải cân nhắc để có những điều chỉnh cho phù hợp. Vì thế, vốn pháp định (legal capital) khi thành lập doanh nghiệp đã trở thành một trong những nội dung cơ bản của pháp luật doanh nghiệp ở nhiều nước. Pháp luật doanh nghiệp của Trung Quốc, Cộng hòa Liên bang Đức, Indonesia, Hàn Quốc, Anh, Hoa Kỳ, Pháp, ..kể cả Việt Nam, cũng đều có những quy phạm pháp luật nhất định để điều chỉnh những vấn đề liên quan đến vốn pháp định. Mặt khác, sự cần thiết phải áp dụng vốn pháp định đối với doanh nghiệp cũng là đề tài được tranh luận nhiều giữa các nhà khoa học trong thời gian vừa qua. Jennifer Payne (2008) đã luận bàn về vai trò của vốn pháp định ở Anh quốc trong tương quan với quy định vốn pháp định áp dụng tại các quốc gia khác ở Châu Âu sau sự kiện nước Anh ban hành Luật Công ty 2006.[2] Còn John Armour (2006) cũng nêu lên sự cần thiết ở một khía cạnh nhất định vai trò của vốn pháp định áp dụng đối với doanh nghiệp trong nền kinh tế.[3] Ngay cả Báo cáo thường niên của Ngân hàng Thế giới (WB) về Môi trường kinh doanh toàn cầu bao giờ cũng dành một nội dung quan trọng để nói về sự ”tăng trưởng” hay sụt giảm của cơ chế áp dụng vốn pháp định ở các nền kinh tế trên thế giới.[4] Nhiều năm qua, Ngân hàng Thế giới cũng xác định việc lấy vốn pháp định làm một trong những tiêu chí đánh giá mức độ thông thoáng trong thủ tục thành lập doanh nghiệp cũng như tính hiệu quả của chương trình cải cách thủ tục hành chính ở nhiều quốc gia trên thế giới.

Luận bàn về vai trò của vốn pháp định, chúng ta thấy rằng ở một số nước, nhà nước kiểm soát hoạt động đầu tư, kinh doanh của nhà đầu tư, đặc biệt là năng lực tài chính của họ dựa trên mức vốn tối thiểu nhà nước ấn định khi thành lập doanh nghiệp (vốn pháp định), đây được xem là biện pháp cần thiết để đánh giá đúng thực lực và quy mô của nền kinh tế, hạn chế tình trạng nhà đầu tư ra thương trường theo dạng ”tay không ra trận” gây rủi ro cho nền kinh tế nói chung và các đối tác của họ nói riêng. Vốn pháp định được xác định như là một ”ngưỡng” tài chính tối thiểu mà nhà nước yêu cầu nhà đầu tư phải đáp ứng và chứng minh bằng các phương thức khác nhau rồi mới được phép hoạt động kinh doanh. Vốn pháp định là vấn đề phức tạp trong pháp luật doanh nghiệp nhiều nước, vì suy cho cùng quy định vốn pháp định ít nhiều đụng chạm đến quyền tự do kinh doanh của nhà đầu tư, ảnh hưởng đến môi trường kinh doanh và việc cải cách thủ tục hành chính trong nền kinh tế. Khi đánh giá về vai trò và phạm vi áp dụng vốn pháp định, do có sự khác biệt về quan điểm chính trị pháp lí và điều kiện kinh tế - xã hội mà các quốc gia cũng nhìn nhận vấn đề vốn pháp định dưới các khía cạnh khác nhau. Thậm chí người ta còn chỉ ra rằng một trong những điểm khác biệt giữa trường phái pháp luật Anh – Mỹ và Châu Âu lục địa thể hiện ở mức độ áp dụng vốn pháp định đối với doanh nghiệp trong nền kinh tế. Ở các nước theo trường phái Thông luật Anh – Mỹ thì vốn pháp định không phổ biến như là biện pháp để bảo vệ quyền lợi của chủ nợ, chẳng hạn, ở Hoa Kỳ, hầu hết các bang của nước này đều bãi bỏ vốn pháp định như bang California[5] hoặc chỉ còn tồn tại rất ít[6] ở một số tiểu bang như bang Delaware hay NewYork.[7] Ở Anh Quốc, vốn pháp định chỉ áp dụng cho mô hình công ty cổ phần, chứ không áp dụng cho các loại hình công ty khác.[8] Ngược lại, ở các nước Châu Âu lục địa khác thì vốn pháp định vẫn chiếm một vai trò quan trọng trong pháp luật doanh nghiệp.[9]

Ở Việt Nam, quy định về vốn pháp định có quá trình hình thành và phát triển hơn 20 năm từ khi Việt Nam mở cửa kinh tế thị trường.[10] Dù trải qua những giai đoạn thăng trầm nhất định nhưng vốn pháp định vẫn chiếm một vị trí quan trọng trong pháp luật doanh nghiệp Việt Nam suốt từ năm 1990 cho đến nay. Tuy nhiên, trong bối cảnh hội nhập sâu rộng vào kinh tế quốc tế cùng với tiến trình cải cách thủ tục hành chính đang diễn ra hết sức mạnh mẽ thì việc nhìn nhận và đánh giá lại pháp luật điều chỉnh vốn pháp định ở Việt Nam trong tương quan với quy định vốn pháp định ở các nền kinh tế khác trên thế giới lại có y nghĩa hơn bao giờ hết, đặc biệt trong giai đoạn hiện nay khi mà những vấn đề về vốn pháp định cho hoạt động của doanh nghiệp thuộc lĩnh vực ngân hàng, chứng khoán, bảo hiểm, kinh doanh bất động sản ở Việt Nam vẫn còn đọng lại nhiều vướng mắc, bất cập đòi hỏi phải nhanh chóng và hoàn thiện trong thời gian sớm nhất để tạo ra sự ổn định cho kinh tế nước nhà phát triển bền vững, thoát ra thời kỳ khủng hoảng và suy thoái kinh tế mà Việt Nam đang phải nếm trải suốt từ năm 2008 đến nay.

2. Vốn pháp định trong pháp luật doanh nghiệp Việt Nam – Những điểm tương đồng và khác biệt với thế giới

Ở Việt Nam, vốn pháp định  được hiểu là mức vốn tối thiểu phải có theo quy định pháp luật để thành lập DN.[11] Đó còn được hiểu như là một biện pháp kiểm tra khả năng thanh toán nợ của doanh nghiệp (solvency test).[12] Bất kỳ NĐT nào khi thành lập DN đều phải có một khối lượng tài sản nhất định, tức là họ phải có năng lực tài chính. Nếu DN kinh doanh ngành, nghề mà nhà nước không đòi hỏi phải chứng minh năng lực tài chính thì vốn của DN sẽ do NĐT đăng kí và chịu trách nhiệm về tính chính xác, trung thực của số vốn đó.[13] Như đã phân tích ở trên, việc tồn tại vốn pháp định trong pháp luật doanh nghiệp không chi riêng Việt Nam có mà pháp luật của nhiều nước trên thế giới cũng có đề cập đến quy định này ở các góc độ khác nhau. Nhìn chung, quy định vốn pháp định giữa pháp luật doanh nghiệp Việt Nam với các quốc gia khác trên có những điểm tương đồng và khác biệt thể hiện ở những nội dung cơ bản sau :

+ Thứ nhất, vốn pháp định ở Việt Nam được xác định theo từng ngành, nghề kinh doanh cụ thể, không áp dụng cho từng loại hình doanh nghiệp như hầu hết các nước trên thế giới đã và đang thực hiện..

Khoản 3 Điều 7 Luật Doanh nghiệp 2005 và Điều 8 Nghị định 102/2010/NĐ-CP do Chính phủ ban hành ngày 01/10/2010 để quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Doanh nghiệp 2005 đã xác định vốn pháp định với tư cách là mức vốn ”sàn” đối với doanh nghiệp ở Việt Nam không áp dụng đại trà trong nền kinh tế, mà chỉ áp dụng cho từng ngành, nghề kinh doanh cụ thể do pháp luật chuyên ngành điều chỉnh. Có thể nói, lịch sử phát triển của vốn pháp định ở Việt Nam đã trải qua nhiều giai đoạn thăng trầm nhất định nhưng tất cả đều thống nhất ở chỗ : vốn pháp định ở Việt Nam chưa bao giờ áp dụng theo từng loại hình doanh nghiệp như nhiều nước khác đã và đang làm. Giai đoạn từ  năm 1991 – 1999 vốn pháp định áp dụng tràn lan trong nhiều ngành nghề theo yêu cầu của Luật Công ty 1990 và Luật Doanh nghiệp tư nhân 1990. Mỗi ngành, nghề Chính phủ Việt Nam đều ấn định một một mức vốn nhất định buộc doanh nghiệp ở Việt Nam phải đáp ứng bằng cách có xác nhận của Ngân hàng nơi doanh nghiệp mở tài khoản hoặc xác nhận của Phòng Công chứng nhà nước về tài sản góp vốn bằng hiện vật khi thành lập. Nhìn chung, vốn pháp định áp dụng trong nhiều ngành nghề kinh doanh của doanh nghiệp giai đoạn 1991-1999 không đem lại hiệu quả trên thực tế mà nguyên nhân là do nhà nước quy định mức vốn tối thiểu quá thấp đã làm mất hết y nghĩa của việc quy định về mức vốn pháp định là nhằm đảm bảo tối thiểu về tài sản của chủ doanh nghiệp đối với việc kinh doanh và đối với khách hàng.[14]  Khi Luật Doanh nghiệp 1999 ra đời thì vốn pháp định chỉ còn lại trong số rất ít ngành nghề kinh doanh. Đến thời điểm năm 2003, cả nước chỉ còn một số ngành, nghề DN phải chứng minh vốn pháp định như kinh doanh tiền tệ- tín dụng, kinh doanh bảo hiểm, kinh doanh chứng khoán và kinh doanh vàng.[15] Sau này khi Luật Doanh nghiệp 2005 được ban hành thì vốn pháp định tiếp tục áp dụng cho một số ngành, nghề như : kinh doanh tiền tệ - tín dụng, kinh doanh bảo hiểm, kinh doanh chứng khoán, kinh doanh bất động sản, kinh doanh dịch vụ đòi nợ thuê, kinh doanh dịch vụ bảo vệ, kinh doanh vận chuyển hàng không, kinh doanh cảng hàng không, kinh doanh cung cấp dịch vụ hàng không, kinh doanh sản xuất phim, kinh doanh Sở giao dịch hàng hoá và kinh doanh dịch vụ kiểm toán độc lập. Chẳng hạn, để kinh doanh dịch vụ đòi nợ thuê thì phải có ít nhất là 2 tỷ VND, kinh doanh bất động sản thì phải có vốn tối thiểu là 6 tỷ VND,....[16] Thực ra, việc tiếp cận vốn pháp định để áp dụng trong từng ngành nghề kinh doanh cụ thể của Việt Nam có nét tương đồng với pháp luật doanh nghiệp của Cộng hòa dân chủ nhân dân Lào khi mà quốc gia này cũng quy định vốn pháp định theo từng ngành, nghề kinh doanh cụ thể.[17]

Trong khi đó, ở nhiều nước, vốn pháp định để thành lập doanh nghiệp họ lại có cách tiếp cận khác, đó là quy định vốn pháp định áp dụng theo từng loại hình doanh nghiệp, hoặc một mức thống nhất cho doanh nghiệp, chứ không áp dụng theo từng ngành, nghề kinh doanh cụ thể như tại Việt Nam và Lào. Điều này được thể hiện qua các dẫn chứng sau : Ở Phần Lan, vốn pháp định để thành lập doanh nghiệp mà quốc gia này quy định chung là 2.500 euro.[18] Ở Cộng hòa Dominican từ năm 2011 họ yêu cầu NĐT phải có ít nhất 100.000 Dominican Pesos (khoảng 2.855 USD) để thành lập một công ty TNHH.[19] Ở Indonesia, để thành lập công ty TNHH thì họ bắt buộc NĐT phải có ít nhất 50 triệu rupiah.[20] Ở Hàn Quốc, một công ty cổ phần trong lĩnh vực đầu tư phải có vốn tối thiểu 1 tỷ won,[21] còn trong lĩnh vực thương mại thì vốn pháp định đối với một công ty TNHH là 10 triệu won, trong đó giá trị mỗi phần vốn góp ít nhất là 5.000 won, còn đối công ty cổ phần là 50 triệu won và giá trị danh nghĩa của mỗi cổ phiếu thấp nhất là 100 won.[22] Ở Trung Quốc, để thành lập công ty TNHH một thành viên phải có vốn pháp định là 100.000 yuan, đối với công ty cổ phần là 5.000.000 yuan, còn đối với công ty TNHH hai thành viên là 30.000 yuan.[23] Ở Đức, thành lập công ty TNHH thì họ quy định phải có tối thiểu 25.000 euro, công ty cổ phần là 50.000 euro.[24] Ở Anh Quốc, thành lập công ty cổ phần thì phải có tối thiểu 50.000 euro[25] và ít nhất ¼ trong số đó phải được thành toán đủ khi thành lập.[26] Ở Pháp, để thành lập công ty hợp danh hữu hạn (Société à responsabilité limitée - SARL) thì phải có vốn tối thiểu là 7.500 euro, còn nếu thành lập công ty cổ phần (La Société Anonyme) thì phải có ít nhất 37.000 euro.[27] Ở Romania, để thành lập công ty cổ phần thì phải có ít nhất là 1 triệu ROL.[28] Chính việc không quy định mức vốn pháp định cụ thể áp dụng cho từng loại hình doanh nghiệp hoặc một ngưỡng thống nhất chung cho tất cả các doanh nghiệp như nhiều nước đang làm điều đó có nghĩa là về mặt pháp lí nhà đầu tư ở Việt Nam khi thành lập doanh nghiệp có thể chỉ đăng kí với mức vốn khiêm tốn 1.000 VND vẫn được ! Qua đó, việc gia nhập thị trường của nhà đầu tư sẽ được nhiều thuận lợi hơn, phù hợp với chủ trương phát huy nội lực, giải phóng sức sản xuất trong nhân dân mà Đảng và Nhà nước Việt Nam đã và đang thực hiện. Theo thống kê, trong năm 2010, cả nước Việt Nam đã có khoảng 85.000 doanh nghiệp dân doanh thành lập mới với số vốn đăng ký khoảng 500 nghìn tỷ đồng trên phạm vi 63 tỉnh, thành. Bình quân vốn đăng kí của mỗi doanh nghiệp đạt gần 6 tỷ đồng.[29]

+ Thứ hai, việc quy định mức vốn vốn pháp định cụ thể ở Việt Nam chủ yếu được xác định thông qua các văn bản dưới luật do cơ quan hành pháp ban hành, trong khi ở hầu hết các nước  vốn pháp định của họ lại thường được được điều chỉnh trong các đạo luật có giá trị pháp lí cao hơn do cơ quan lập pháp ban hành.

 Theo quy định của Luật Doanh nghiệp Việt Nam 2005 thì ngành nghề kinh doanh phải có vốn pháp định được xếp vào dạng ngành nghề kinh doanh có điều kiện, theo đó, chỉ có Quốc hội, Ủy ban Thường vụ Quốc hội và Chính phủ mới có quyền quy định về điều kiện kinh doanh áp dụng trong các ngành nghề nhất định theo luật định. Điều đó có nghĩa là vốn pháp định có thể tồn tại trong các văn bản luật do Quốc hội ban hành hoặc trong các văn bản dưới luật do Ủy ban Thường vụ Quốc hội và Chính phủ ban hành. Thực tế, ở Việt Nam, danh mục ngành nghề kinh doanh phải có vốn pháp định hầu như chỉ được liệt kê trong các Nghị định do Chính phủ ban hành, còn luật và pháp lệnh do Quốc hội và Ủy ban Thường vụ Quốc hội ban hành chỉ đóng vai trò hết sức mờ nhạt, mang tính định hướng là cơ bản. Chẳng hạn, Luật Kinh doanh Bất động sản do Quốc hội ban hành ngày 29/06/2006 chỉ khẳng định kinh doanh bất động sản là ngành nghề phải có vốn pháp định, nhưng không quy định cụ thể mức vốn đó là bao nhiêu, mà vốn pháp định cho kinh doanh bất động sản lại được ”chuyển tiếp” qua Điều 3 Nghị định 153/2007/NĐ-CP do Chính phủ ban hành ngày 15/10/2007. Trong khi đó, ở các quốc gia khác nếu có quy định vốn pháp định thì họ lại xác định rõ mức vốn cụ thể trong đạo luật về doanh nghiệp mà cơ quan lập pháp đã ban hành. Ở Trung Quốc, mức vốn pháp định cho các doanh nghiệp  được xác định cụ thể tại các Điều luật số 26, 59 và 81 của Luật Công ty 2005,[30] ở Anh Quốc cũng vậy – Điều 768 Luật Công ty 2006 của họ quy định rõ mức vốn pháp định áp dụng đối với công ty cổ phần là 50.000 euro. Sự khác biệt này có thể dễ dàng giải thích là do xuất phát của vốn pháp định ở Việt Nam áp dụng trong ngành, nghề kinh doanh cho nên các điều luật trong một đạo luật ở Việt Nam cũng không thể liệt kê bao quát hết tất cả các ngành nghề phải có vốn pháp định mà dành việc đó cho các văn bản dưới luật chuyên ngành điều chỉnh cũng là điều hợp lí, trong khi ở các nước khác vốn pháp định thường được quy định chung thống nhất cho một loại hình doanh nghiệp cụ thể hoặc chung cho tất cả các doanh nghiệp thì việc xác định mức vốn tối thiểu trong văn bản luật là điều hết sức phù hợp và dễ dàng thực hiện. Chính việc quy định vốn pháp định trong các văn bản dưới luật cũng dẫn đến hệ quả là so với nhiều nước trên thế giới thì vốn pháp định ở Việt Nam không có tính ổn định cao bằng, đó là điều tất yếu. Ở Trung Quốc, việc điều chỉnh vốn pháp định đối với công ty cổ phần từ con số 10 triệu yuan theo Luật Công ty 1993 xuống còn 5 triệu yuan theo Luật Công ty 2005 phải mất đến 12 năm.[31] Trong khi ở Việt Nam, đối với lĩnh vực ngân hàng hết sức quan trọng nhưng sự điều chỉnh vốn pháp định trong các Nghị định của Chính phủ lại diễn ra hết sức chóng vánh, khiến cho doanh nghiệp hoạt động trong lĩnh vực này cũng hết sức lúng túng từ con số 50 (70) tỷ đồng theo Nghị định 82/1998/NĐ-CP lên 1.000 tỷ đồng theo Nghị định 141/2006/NĐ-CP vào thời điểm năm 2008 rồi đến 3.000 tỷ đồng cũng theo Nghị định 141/2006/NĐ-CP vào thời điểm năm 2010, dự kiến còn có thể tăng lên đến 5.000 tỷ (năm 2012) và 10.000 tỷ đồng (năm 2015) theo định hướng của Chính phủ đã gây xáo trộn lớn cho hệ thống ngân hàng Việt Nam, làm cho cung cầu tiền tệ trên thị trường bị ảnh hưởng nghiêm trọng, buộc DN phải ”cõng” thêm thủ tục hành chính mà lẽ ra chúng phải được giảm trong giai đoạn khủng hoảng kinh tế như : doanh nghiệp phải làm thủ tục xin phép Uỷ ban Chứng khoán Nhà nước cho phát hành chứng khoán để tăng vốn trên thị trường chứng khoán, phải làm thủ tục xin phép Ngân hàng Nhà nước phê duyệt phương thức tăng vốn, phải làm đơn xin Nhà nước lùi thời hạn tăng vốn pháp định suốt hơn 2 năm qua khiến nhiều ngân hàng cảm thấy mệt mỏi với thủ tục hành chính ”ăn theo” việc tăng vốn này. Hơn nữa, việc quy định vốn pháp định và thay đổi mức vốn nhiều lần trong thời gian ngắn cũng gây bức xúc cho doanh nghiệp. Điều đó thể hiện chính sách thiếu nhất quán mang tính lâu dài trong công tác quản lí nhà nước cho vấn đề vốn pháp định. Tính đến thời điểm tháng 12/2010, có đến 9 ngân hàng thương mại không đáp ứng đủ vốn pháp định 3.000 tỷ đồng, buộc Chính phủ phải cho gia hạn thời hạn tăng vốn pháp định thêm 1 năm nữa đến ngày 31/12/2011, thay cho ngày 31/12/2010 như Nghị định 141/2006/NĐ-CP đã quy định.[32]

+ Thứ ba, trong khi hầu hết các nước trên thế giới đang có xu hướng giảm bớt vai trò và ảnh hưởng của vốn pháp định đối với doanh nghiệp thì ở Việt Nam vốn pháp định lại đang có chiều hướng gia tăng trở lại trong nhiều ngành nghề

Trên thế giới, phạm vi áp dụng vốn pháp định hiện có nhiều quan điểm khác nhau. Đề xuất của Uỷ ban Châu Âu (EC) nhằm đơn giản hoá Chỉ thị số 02 về vấn đề vốn của doanh nghiệp,[33] mà đang được triển khai mạnh mẽ nhưng cũng tiếp tục gây tranh luận về khả năng mở rộng phạm vi áp dụng vốn pháp định trên diện rộng trong tương lai nữa hay không.[34]

Trong Báo cáo thường niên của Ngân hàng Thế giới (WB) về Môi trường kinh doanh toàn cầu 2011 thì Việt Nam được xếp vào nhóm các quốc gia không có quy định vốn pháp định áp dụng trong thành lập doanh nghiệp cùng với một số quốc gia khác trên thế giới như Canada, Bangladesh, Tunisia, Belarus, Colombia.[35] Thực ra, nếu chỉ nhìn vào Báo cáo của Ngân hàng Thế giới thì các nhà đầu tư dễ hiểu nhầm là ở Việt Nam không áp dụng mức vốn ”sàn” trong thành lập doanh nghiệp. Ngược lại, do đặc thù vốn pháp định ở Việt Nam không áp dụng cho doanh nghiệp như đa phần các quốc gia trên thế giới đã và đang thực hiện, trong từng ngành nghề kinh doanh cụ thể thì nhà nước Việt Nam sẽ có những quy định riêng để điều chỉnh về vấn đề này. Nhưng ở đây có điều cần luận bàn là trong bối cảnh toàn cầu hóa và cạnh tranh thu hút đầu tư nhiều quốc gia đang tiến tới thu hẹp bớt vai trò của vốn pháp định bằng cách loại bỏ hoàn toàn quy định về vốn pháp định ra khỏi nền kinh tế hoặc điều chỉnh lại vốn pháp định theo hướng giảm xuống để tạo thuận lợi cho nhà đầu tư gia nhập thị trường. Theo đánh giá của Ngân hàng Thế giới (WB) thì Bulgaria, Đan Mạch, Kazakhstan, Thụy Điển, Syria, Ukraine, Zambia là những quốc gia đi tiên phong trong việc bãi bỏ hoặc giảm yêu cầu về vốn pháp định trong thành lập doanh nghiệp, trong số đó Zambia đã chính thức bãi bỏ vốn pháp định đối với doanh nghiệp, còn Syria thì giảm bớt yêu cầu vốn pháp định xuống gần 2/3 so với trước, Bulgaria đã giảm mức vốn pháp định từ 5.000 leva (tương đương 3250 USD) xuống chỉ còn 2 leva (tương đương 1.30 USD) để cho sự ra đời của một doanh nghiệp ở xử sở hoa hồng này.[36]Còn Kazkhstan đã giảm mức vốn pháp định để thành lập doanh nghiệp ở quốc gia này chỉ còn  100 tenge (tương đương 0.70 USD) – những con số chủ yếu chỉ mang tính tượng trưng là cơ bản.[37] Ngay cả Nhật Bản – nền kinh tế lớn thứ ba thế giới, nơi nổi tiếng có truyền thống bảo thủ, nhưng năm 2005 họ đã ban hành mới Luật Công ty với nhiều quy định thông thoáng bằng cách loại bỏ hoàn toàn vốn pháp định khi thành lập DN nhằm khuyến khích nhà đầu tư ra thương trường nhiều hơn.[38]Trong khi đó, ở Việt Nam, dù dưới góc nhìn của cộng đồng quốc tế qua đánh giá của Ngân hàng Thế giới thì không áp dụng vốn pháp định nhưng thực chất vốn pháp định ở Việt Nam lại có dấu hiệu  ”tăng trưởng” âm ỉ trong nhiều ngành, nghề kinh doanh, đặc biệt trong khoảng thời gian từ năm 2006 trở về sau. Đến thời điểm tháng 10/2010, cả nước có khoảng 16 ngành, nghề kinh doanh phải có vốn pháp định,[39] đó là chưa kể đến ngành nghề kinh doanh dịch vụ kiểm toán độc lập theo Luật Kiểm toán độc lập 2010 phải có vốn pháp định nhưng chờ Chính phủ Việt Nam ban hành Nghị định quy định chi tiết thi hành Luật này quy định mức vốn cụ thể cho nhà đầu tư khi kinh doanh dịch vụ kiểm toán độc lập.

Nếu như vào thời điểm năm 2003, cả nước chỉ có khoảng 3-4 ngành, nghề kinh doanh phải có vốn pháp định, thì tại thời điểm năm 2011, số lượng ngành, nghề kinh doanh phải có vốn pháp định đã tăng từ 5-6 lần so với thời điểm năm 2003 và chưa có dấu hiệu dừng lại trong thời gian tới. Sự gia tăng các ngành, nghề kinh doanh phải có vốn pháp định ở Việt Nam cũng gây nhiều lo ngại cho doanh nghiệp và đi ngược lại tiến trình cải cách thủ tục hành chính mà Nhà nước Việt Nam đang tiến hành. Bởi lẽ, song song với quy định vốn pháp định đó thì hàng loạt các thủ tục hành chính ”ăn theo” vốn pháp định sẽ gắn chặt với doanh nghiệp, buộc doanh nghiệp phải có thêm nhiều loại giấy tờ khi thành lập bằng các phương thức khác nhau như xác nhận của ngân hàng về số dư trên tài khoản, đem báo cáo tài chính của doanh nghiệp đi kiểm toán hoặc phải có chứng thư định giá của công ty định giá chuyên nghiệp.[40] Thậm chí, trong một số trường hợp vốn pháp định ở Việt Nam còn được sử dụng để tạo lực cản cho nhà đầu tư gia nhập thị trường, đây là điều mà hiếm khi xuất hiện trong pháp luật doanh nghiệp các nước khác. Chẳng hạn, dẫu biết rằng kinh doanh dịch vụ đòi nợ phải có vốn pháp định 2 tỷ VND nhưng doanh nghiệp hoạt động trong lĩnh vực này không được kinh doanh các ngành, nghề và dịch vụ khác ngoài dịch vụ đòi nợ.[41] Quy định này khiến cho nhiều doanh nghiệp hoạt động trong lĩnh vực thu hồi nợ tại Việt Nam cảm thấy bất ngờ vì chúng xâm hại đến quyền tự do kinh doanh dành cho nhà đầu tư mà Hiến pháp 1992 và Luật Doanh nghiệp 2005 đã công nhận, đồng thời phản ánh sự khác biệt rất lớn trong cách hiểu và vận dụng quy định vốn pháp định ở Việt Nam và phần còn lại của thế giới. Thử hình dung thế này, nếu doanh nghiệp chỉ ”ôm” ít nhất 2 tỷ VND và chỉ được kinh doanh một ngành, nghề duy nhất là đòi nợ thuê, mà đây lại là ngành nghề dịch vụ, không đòi hỏi chi phí lớn thì liệu có hấp dẫn nhà đầu tư bỏ vốn vào lĩnh vực này không ? hay điều kiện kinh doanh khắt khe đó chỉ tạo ra rào cản loại bỏ nhà đầu tư ở Việt Nam ra khỏi ngành, nghề kinh doanh đang rất thịnh hành trong nền kinh tế này ? Thực tiễn này đã đặt các nhà hoạch định chính sách pháp luật liên quan đến doanh nghiệp ở Việt Nam phải xem xét, đánh giá lại quy định vốn pháp định để chúng thực sự phát huy được hiệu quả trên thực tế chứ không phải là rào cản cho quyền tự do kinh doanh của người dân như dẫn chứng trên đã phân tích.

3. Thay lời kết

Vốn pháp định ở Việt Nam đã có bề dày phát triển đáng ghi nhận qua hơn 20 năm đổi mới kinh tế. Từng giai đoạn lịch sử nhất định, phạm vi áp dụng quy định về vốn pháp định ở Việt Nam có những mức độ đậm nhạt khác nhau, nhưng nhìn chung, đối với các ngành, nghề kinh doanh đòi hỏi vốn lớn và cần bảo hiểm rủi ro thì việc duy trì vốn pháp định ở Việt Nam là điều cần thiết.[42] Trên thế giới, do sự khác biệt về nhận thức cũng như các quan điểm chính trị, pháp lí khác nhau nên cơ chế áp dụng vốn pháp định đối với doanh nghiệp có nhiều khác biệt so với Việt Nam cũng là điều dễ hiểu. Về cơ bản, vốn pháp định ở Việt Nam chỉ áp dụng trong những ngành, nghề kinh doanh cụ thể do văn bản dưới luật chuyên ngành điều chỉnh quy định cụ thể mức vốn, không như đa phần các nước khác là vốn pháp định áp dụng theo loại hình doanh nghiệp và được điều hẳn trong văn bản luật về doanh nghiệp. Bài báo khoa học chỉ phác họa những nét chấm phá chung về sự khác biệt giữa quy định pháp lí về vốn pháp định ở Việt Nam so với phần còn lại của thế giới để qua đó giúp cho các độc giả có cái nhìn toàn diện hơn ở vấn đề này. Đồng thời, qua bài báo khoa học này, những trăn trở của Tác giả về cơ chế áp dụng vốn pháp định ở Việt Nam vẫn còn bộc lộ một số bất cập, vướng mắc ảnh hưởng đến hoạt động kinh đoanh của doanh nghiệp cũng được phản ánh ở khía cạnh chung nhất, với hy vọng rằng các nhà hoạch định chính sách ở Việt Nam sẽ sớm có biện pháp hoàn thiện pháp luật doanh nghiệp nói chung và quy định vốn pháp định nói riêng trong thời gian tới để vốn pháp định tồn tại có thực chất, là công cụ bảo vệ lợi ích của bạn hàng và chủ nợ của công ty.[43]

---

[1] Xem : Victor E. Barrios, Juan M.Blanco “The Effectiveness of bank capital Adequacy Regulation : A Theoretical  and Emperical Approach”Journal of Banking & Finance, 2003, Volume 27, Issue 10, Page 1935.

[2] Xem Jennifer Payne : “Legal capital in UK Following theo Companies Act 2006” in J.Armour and J. Payne (eds) Rationality in company law: Essays in Honour D D Prentice, Working Paper No 13, 2008,  Hart Publishing 2008

[3] Xem : John Armour : “Legal capital : An outdated concept ?”, European Business Organization Law Review, Volume 7, 2006.

[4] Xem : World Bank : “Doing Business 2011 : Making a difference for Entrepreneurs” Publisher : World Bank Publications, 10/2010, Pages 20-22

[5] Xem : Luật Công ty Trách nhiệm hữu hạn của Bang California ban hành năm 2005. Trong đó, không khống chế số vốn tối thiểu mà DN thành lập tại tiểu bang lớn nhất của Hoa Kỳ.

[6] Xem : John Armour – Center for Business Research, University of Cambridge : “Legal Capital : An outdated Concept ?”, Working Paper No. 320, 03/2006, Page 19

[7] Xem : Dr. Andreas Engert, LL.M “Life without Legal capital : Lessons from Americn Law” Working Paper, 01/2006, Page 19

[8] Xem : Company Act 1985, 88, 118 : “Minimum capital requiment stated to apply only to public company”. Một CTCP tại Anh quốc phải có vốn pháp định là 25.000 bảng Anh (Xem 77/91 EEC Article 6.1)

[9] Xem : John Armour – Center for Business Research, University of Cambridge : “Legal Capital : An outdated Concept ?”, Working Paper No. 320, 03/2006, Page 1

[10] Vốn pháp định được chính thức áp dụng đối với doanh nghiệp ở Việt Nam theo quy định tại Luật Công ty 1990 và Luật Doanh nghiệp tư nhân 1990 và được quy định cụ thể chi tiết tại  Nghị định 221/1991/NĐ-HĐBT và Nghị định 222/1991/NĐ-CP do Hội đồng Bộ trưởng (nay là Chính phủ) ban hành vào ngày 23 tháng 07 năm 1991 để quy định chi tiết thi hành Luật Công ty 1990 và Luật Doanh nghiệp tư nhân 1990.

[11] Xem Khoản 7 Điều 4 của Luật Doanh nghiệp Việt Nam 2005

[12] Xem : “High level group of company Law experts, a model regulatory framework for  Company Law in Europe 87-88 (2002)

[13]Nếu kê khai vốn đăng kí không đúng thực tế, theo quy định tại Nghị định 53/2007/NĐ-CP do Chính phủ ban hành vào ngày 04 tháng 07 năm 2007 thì DN có thể bị phạt hành chính từ 10 – 15 triệu đồng.

[14] Xem : TS. Hoàng Thế Liên (Chủ biên), Đinh Mai Phương, Nguyễn Xuân Anh, Chu Thị Hoa, Nguyễn Văn Cương, Nguyễn Tuấn Anh : “Một số điểm mới cơ bản của của Luật Doanh nghiệp 1999”, Thông tin Khoa học Pháp lí, Viện Nghiên cứu Khoa học Pháp lí (Bộ Tư pháp), 2000, Trang 35.

[15]Kinh doanh vàng  áp dụng quy định vốn pháp định đến tháng 08/2003 thì bị bãi bỏ theo quy định tại Nghị định số 64/2003/NĐ-CP của Chính phủ ngày 11 tháng 06 năm 2003

[16] Xem : Điều 13 Nghị định 104/2007/NĐ-CP do Chính phủ ban hành ngày 14/06/2007 về kinh doanh dịch vụ đòi nợ  và Điều 3 Nghị định 153/2007/NĐ-CP do Chính phủ ban hành ngày 15/10/2007 để quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Kinh doanh Bất động sản 2006

[17] Xem : Điều 20 Luật Doanh nghiệp của CHDCND Lào ban hành ngày 07/12/2005 và Điều 7 Luật Doanh nghiệp Việt Nam ban hành ngày 29/11/2005

[18] Xem Luật Công ty Phần Lan (Finnish Companies Act) thông qua ngày 02/09/2005, áp dụng từ ngày 01/09/2006

[19] Nguồn : http://www.doingbusiness.org/reforms/overview/topic/starting-a-business

[20] Xem Khoản 1 Điều 32 Luật Công ty Trách nhiệm hữu hạn  của Indonesia, thông qua ngày 16 tháng 08 năm 2007

[21] Xem : Điều 5 Luật Công ty Đầu từ Hàn Quốc số 8635 ban hành ngày 29/03/2004 và được sửa đổi, bổ sung vào ngày 29/02/2008, có hiệu lực thi hành từ ngày 04/02/2009.

[22] Xem : Khoản 1 và Khoản 2 Điều 546 Bộ luật Thương mại Hàn Quốc ban hành vào ngày 20/01/1962, được sửa đổi, bổ sung lần thứ 12 vào ngày 29/12/2001.

[23] Xem : Điều 26 và Điều 59 và Điều 81 Luật Công ty của CHDCND Trung Hoa thông qua ngày 27/10/2005, áp dụng từ ngày 01/01/2006.

[24] Xem “Giấc mơ về nửa triệu DN và một đạo luật chung : Luật DN từ một góc nhìn so sánh” của PGS.TS Phạm Duy Nghĩa đăng trên Tạp chí Nhà nước và Pháp luật số 7 (219) năm 2006, Trang 52.

[25] Xem : Companies Act 2006, Section 763

[26] Xem : Companies Act 2006, Section 586 (formerly Companies Act 1985, section 101)

[27] Xem : Christophe Estay “Setting up Businesses in France and USA : A Cross Cultural Analysis”, European Management Journal, 2004, Volume 22, No 4, Page 457

[28] Xem : Điều 8 Luật Doanh nghiệp Romania ban hành ngày 19/11/1990.

[29]Nguồn : Báo cáo của  Chính phủ do Thủ tướng Chính phủ Nguyễn Tấn Dũng trình bày về tình hình kinh tế - xã hội Việt Nam  năm 2010 tại kỳ họp Quốc hội Khoá XII vào ngày 20/10/2010 tại Hà Nội

[30]Xem : Luật Công ty Cộng hòa Dân chủ nhân dân Trung Hoa do Quốc hội Trung Quốc ban hành năm 2005 và có hiệu lực thực thi từ ngày 01 tháng 01 năm 2006

[31]Xem : Điều 78 Luật Công ty Trung Quốc 1993 và Điều 81 Luật Công ty Trung Quốc 2005

[32] Nguồn : Số liệu do Ngân hàng Nhà nước công bố vào tháng 12 năm 2010.

[33] Xem : European Commission, Proposal for a Directive of the European Parliament and the Council Amending Council Directive 77/91 EEC, as regards the formation of public limited liability companies and the Maitenance and alterration of their capital, COM (2004), final Brussels, 21/09/2004.

[34] Xem : European Commission, Modernising Company Law and Enhancing Corporate Governance in the European Union – A plan to move forward, COM (2003) 284 final, Brussels, 21/05/2003, 17-18, see generally Rickford et.al. (2004); Ferran (2005).

[35] Xem : World Bank : “Doing Business 2011 : Making a difference for Entrepreneurs” Publisher : World Bank Publications, 09/2010, Page 21

[36] Xem : World Bank : “Doing Business 2011 : Making a difference for Entrepreneurs” Publisher : World Bank Publications, 09/2010, Pages : 19, 135

[37] Xem : World Bank : “Doing Business 2011 : Making a Difference for Entrepreneurs” Publisher : World Bank Publications, 09/2010, Page : 138

[38]Xem : Luật Công ty Nhật Bản do Nghị viện Nhật Bản thông qua ngày 29/06/2006, có hiệu lực thực thi từ ngày 01/05/2006 để thay thế cho Luật Công ty 1994. Trước ngày 01/05/2006, để thành lập một công ty cổ phần tại Nhật Bản thì phải có vốn pháp định 10 triệu JPY nhưng nay chỉ cần tượng trưng 1 JPY là có thể thành lập công ty cổ phần tại Nhật Bản.

[39]Nguồn : Truy cập vào địa chỉ  http://baodientu.chinhphu.vn/Home/Vuong-ve-yeu-cau-xac-nhan-von-phap-dinh-trong-thu-tuc-dang-ky-kinh-doanh/20107/33884.vgp, đăng ngày 21/07/2010.

[40] Xem : Thông tư 13/2008/TT-BXD do Bộ Xây dựng ban hành ngày 21/05/2008  về hướng dẫn thi hành Nghị định 153/2007/NĐ-CP trong lĩnh vực kinh doanh bất động sản. Theo đó, một doanh nghiệp kinh doanh bất động sản phải trải qua thủ tục chứng minh vốn pháp định bằng nhiều phương thức khác nhau khá phức tạp, trong khi mức vốn pháp định thì quá thấp (chỉ có 6 tỷ đồng), khiến vốn pháp định chỉ tồn tại mang tính hình thức nhưng thủ tục hành chính thì lại là thực tế khó khăn mà doanh nghiệp kinh doanh bất động sản phải “cõng” thêm.

[41] Xem : Khoản 2 Điều 4 Nghị định 104/2007/NĐ-CP do Chính phủ ban hành ngày 14 tháng 06 năm 2007 về kinh doanh dịch vụ đòi nợ

[42] Xem : PGS.TS Trần Thị Minh Châu : “Về chình sách khuyến khích đầu tư ở Việt Nam”,  Nhà xuất bản Chính trị Quốc gia, Tháng 12/2007, Trang 146

[43] Xem : TS. Trang Thị Tuyết : “Một số giải pháp hoàn thiện quản lí nhà nước đối với doanh nghiệp”, Nhà xuất bản Chính trị Quốc gia, Tháng 06/2006, Trang 140

Nguồn: Phapluatkinhdoanh

BÀN THÊM VỀ LỢI ÍCH DOANH NGHIỆP THU ĐƯỢC TỪ QUYỀN SỞ HỮU TRÍ TUỆ ĐỐI VỚI CÔNG NGHỆ

Tạp chí Hoạt động Khoa học số tháng 9.2009 đã đăng tải bài viết “Một số bàn luận về lợi ích của doanh nghiệp từ quyền sở hữu trí tuệ đối với công nghệ” với nội dung đề cập tới trường hợp một số cơ quan, ban/ngành tỉnh B tham mưu cho UBND tỉnh ra quyết định bổ sung 5,5 tỷ đồng với tên gọi “giá trị tài sản của sáng chế” vào mục “chi phí khác” của một dự án đầu tư, khi doanh nghiệp này áp dụng công nghệ của mình nghiên cứu, mang lại hiệu quả hơn so với công nghệ trước đó.

Sau khi bài viết được đăng tải, đầu năm 2010, Sở Kế hoạch và Đầu tư tỉnh này đã tổ chức lấy lại ý kiến tham khảo của các ban/ngành và đã đề xuất UBND tỉnh B rút lại quyết định bổ sung 5,5 tỷ đồng cho doanh nghiệp T. Ngay sau khi văn bản mới được UBND tỉnh ban hành, trong công văn kiến nghị với các cơ quan chức năng, doanh nghiệp T đã khẳng định việc sử dụng công nghệ mới trong quá trình thi công là “không có góp vốn, không có chuyển giao công nghệ nên không có nội dung chi phí này là đúng”, nhưng doanh nghiệp T còn đang thắc mắc: “Vậy doanh nghiệp lấy tiền từ đâu để trả cho tác giả sáng chế?”. Thiết nghĩ, do đây là vấn đề tương đối mới mẻ với nhiều doanh nghiệp nên cần phải đưa ra bàn luận cho thấu đáo, làm cơ sở rút kinh nghiệm cho các địa phương khác, các công nghệ khác để giải quyết các trường hợp tương tự. Bài viết sau đây, tác giả sẽ bổ sung đôi điều về vấn đề đó.

Trước hết phải khẳng định rằng, công nghệ F, F1 (sau đây gọi chung là công nghệ F) về giải pháp ngăn mùi của hệ thống thoát nước đô thị của doanh nghiệp T là một công nghệ mang lại hiệu quả cao về kinh tế và môi trường. Trong thời gian qua, doanh nghiệp T cũng giành nhiều giải thưởng trong nước và quốc tế về sáng tạo KH&CN, nhiều địa phương khác trong cả nước đã triển khai áp dụng công nghệ F. Doanh nghiệp T đã được Sở KH&CN tỉnh B cấp giấy chứng nhận là “doanh nghiệp KH&CN”. Tác giả của sáng chế là người thuộc doanh nghiệp T. Chủ sở hữu sáng chế là doanh nghiệp T.

Với công nghệ F, doanh nghiệp T được UBND tỉnh B giao làm chủ đầu tư và trực tiếp thi công công trình có sử dụng công nghệ F mà không phải thông qua phương thức đấu thầu theo Luật Đấu thầu và công trình được sử dụng hoàn toàn nguồn vốn ngân sách nhà nước.

Tuy nhiên, sau khi đem ra phân tích, tính toán so với giải pháp thông thường, thấy rằng giải pháp đã làm lợi cho Nhà nước 55 tỷ đồng, doanh nghiệp T yêu cầu UBND tỉnh B bổ sung 10% giá trị làm lợi (5,5 tỷ đồng) gọi là “giá trị tài sản trí tuệ của sáng chế”, hay “chi phí để nghiên cứu, cải tiến công nghệ” bổ sung vào mục “chi phí khác” của dự án đầu tư. Đồng thời doanh nghiệp T đã mời một công ty định giá, xác nhận công nghệ này có giá trị là trên 6 tỷ đồng.

Đề nghị trên của doanh nghiệp T là chưa đúng với tinh thần của Luật Sở hữu trí tuệ, Luật Chuyển giao công nghệ, Luật Đầu tư, Luật Xây dựng hiện hành. Kinh phí 5,5 tỷ đồng mà doanh nghiệp T đòi bổ sung trên đây không phải là những lợi ích doanh nghiệp thu được khi sử dụng sáng chế (ở đây là giải pháp hữu ích F) mà pháp luật quy định và cho phép. Những lợi ích của doanh nghiệp T thu được khi sử dụng giải pháp F khi thi công công trình thể hiện ở những điểm sau:

Theo Nghị định 81 (Nghị định hướng dẫn thực hiện Luật KH&CN):

- Doanh nghiệp T được miễn, giảm thuế thu nhập doanh nghiệp cho số thu nhập tăng thêm do các hoạt động này mang lại (Khoản 5, Điều 42) .

- Các chi phí đầu tư cho việc nghiên cứu sáng tạo giải pháp F được coi là chi phí hợp lý và được trừ khi xác định thuế thu nhập doanh nghiệp (Khoản 1, Điều 44).

Theo Luật Chuyển giao công nghệ (2005):

- Doanh nghiệp T được miễn thuế thu nhập doanh nghiệp cho phần thu nhập tăng thêm trong 4 năm và giảm 50% số thuế phải nộp trong 7 năm tiếp theo (Khoản 4 Điều 44).

- Doanh nghiệp được trích một phần lợi nhuận trước thuế hàng năm lập quỹ phát triển KH&CN để tiến hành hoạt động nghiên cứu phát triển và đổi mới công nghệ (Điều 45).

Khi thực hiện bán (chuyển giao quyền sở hữu, quyền sử dụng ) công nghệ – giải pháp F hoặc trường hợp doanh nghiệp T sử dụng giải pháp F để thi công các công trình, doanh nghiệp T thu được lợi ích như sau:

- Giá trị thu được từ việc bán (chuyển giao quyền sở hữu, quyền sử dụng) công nghệ – giải pháp F.

- Lợi nhuận doanh nghiệp thu được khi sử dụng giải pháp F thi công các công trình (theo Luật Xây dựng và các văn bản quy phạm pháp luật liên quan).

- Doanh nghiệp T được hưởng những ưu đãi khác từ thuê đất (nếu có) để đầu tư xây dựng cơ sở vật chất – kỹ thuật cho việc sáng tạo và phát triển các giải pháp thuộc hoạt động khoa học, công nghệ; được góp vốn bằng giá trị giải pháp F trong các dự án đầu tư hoặc vào vốn của doanh nghiệp (Luật KH&CN, Luật Chuyển giao công nghệ)…

Ngoài ra, do T là doanh nghiệp KH&CN, theo quy định của Nghị định số 80/2007/NĐ-CP ngày 19.5.2007 về doanh nghiệp KH&CN (Nghị định 80), cũng như Thông tư 06/2008/TTLT-BKHCN-BTC-BNV ngày 18.6.2008 hướng dẫn thi hành Nghị định 80, sau khi được công nhận là doanh nghiệp KH&CN và đáp ứng một số điều kiện về doanh thu, doanh nghiệp T sẽ được hưởng những ưu đãi sau:

- Được áp dụng mức thuế suất thuế thu nhập doanh nghiệp là 10% kể từ khi được cấp Giấy chứng nhận doanh nghiệp KH&CN;

- Được miễn thuế thu nhập doanh nghiệp trong thời gian 4 năm và giảm 50% số thuế phải nộp trong 9 năm tiếp theo kể từ năm đầu tiên doanh nghiệp có thu nhập chịu thuế.

- Được miễn lệ phí trước bạ khi đăng ký quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà.

- Khi doanh nghiệp có dự án thuộc đối tượng vay vốn tín dụng đầu tư phát triển được hưởng chính sách về tín dụng đầu tư phát triển theo quy định tại Nghị định 151/2006/NĐ-CP ngày 20.12.2006 của Chính phủ về tín dụng đầu tư và tín dụng xuất khẩu, bao gồm: Cho vay đầu tư, bảo lãnh tín dụng đầu tư, hỗ trợ sau đầu tư.

- Được hưởng các dịch vụ tư vấn, đào tạo từ các cơ sở ươm tạo công nghệ, ươm tạo doanh nghiệp của Nhà nước không phải trả phí dịch vụ; được ưu tiên sử dụng các trang thiết bị phục vụ nghiên cứu khoa học trong phòng thí nghiệm trọng điểm, cơ sở ươm tạo công nghệ, ươm tạo doanh nghiệp, cơ sở nghiên cứu KH&CN của Nhà nước; hưởng các hỗ trợ ưu đãi từ Quỹ Phát triển KH&CN quốc gia, Quỹ Đối mới công nghệ quốc gia theo cơ chế tài chính của các Quỹ này.

- Được Ban quản lý các khu công nghiệp, khu chế xuất, khu kinh tế, khu công nghệ cao cho thuê đất, cơ sở hạ tầng với mức giá thấp nhất trong khung giá cho thuê tại các khu công nghiệp, khu chế xuất, khu kinh tế, khu công nghệ cao; được UBND các địa phương cho thuê đất, cơ sở hạ tầng với mức giá thấp nhất theo khung giá của Nhà nước tại địa phương nơi doanh nghiệp KH&CN thuê.

Các nội dung nêu trên mới chính là những lợi ích của doanh nghiệp T thu được khi sử dụng sáng chế, là cơ sở để doanh nghiệp T tính toán chi trả thù lao cho tác giả sáng chế theo quy định của Luật Sở hữu trí tuệ.

Như vậy, các văn bản quy phạm pháp luật của Nhà nước quy định về lợi ích của doanh nghiệp khi thực hiện đầu tư đổi mới công nghệ đã quá rõ ràng. Vấn đề là doanh nghiệp T chưa nắm được các quy định này, nên không biết lấy kinh phí từ đâu để chi trả cho tác giả sáng chế nên đã đưa ra những đề nghị không hợp lý.

Giá trị 5,5 tỷ đồng trong trường hợp cụ thể, đối với ngân sách của một địa phương, một quốc gia có thể không lớn (hay thậm chí nó có thể rất nhỏ so với những lợi ích doanh nghiệp T thu được khi áp dụng đúng quy định về cơ chế, chính sách dành cho doanh nghiệp). Nhưng nó sẽ là một con số khổng lồ, mà ngân sách nhà nước sẽ phải chi trả một cách vô lý, khi đây được coi là tiền lệ trong việc giải quyết những trường hợp tương tự. Nhất là trong bối cảnh chúng ta đang phải nhập công nghệ từ nước ngoài và đang khuyến khích doanh nghiệp trong nước đầu tư, nghiên cứu đổi mới công nghệ. Hơn thế nữa, nó còn thể hiện tính nghiêm minh, công bằng, chính xác khi áp dụng pháp luật.

Cơ chế, chính sách của Việt Nam đối với hoạt động nghiên cứu khoa học và chuyển giao công nghệ hiện nay tuy còn nhiều vấn đề phải bàn để chỉnh sửa cho phù hợp, nhưng những ưu đãi hiện có dành cho các tổ chức tham gia nghiên cứu, cải tiến công nghệ đã cơ bản phù hợp với thông lệ quốc tế.

Việc các doanh nghiệp tự đầu tư nghiên cứu, đổi mới công nghệ là một hướng đi tích cực để nâng cao năng lực cạnh tranh. Để tận dụng tối đa những ưu đãi của Nhà nước, mang lại thêm những lợi ích cho doanh nghiệp, các doanh nghiệp nên có bộ phận tư vấn pháp lý có năng lực để hỗ trợ doanh nghiệp đưa ra các đề nghị đúng và xác đáng, tránh những “đề xuất vô lý” làm mất thời giờ của các cơ quan quản lý nhà nước lẫn doanh nghiệp.

Về phía các cơ quan quản lý nhà nước ở tỉnh B, việc tham khảo thông tin trên các diễn đàn trao đổi của các tạp chí lớn, có uy tín để xem xét giải quyết công việc, đặc biệt đối với những vấn đề mới, từ đó dũng cảm sửa sai, “dù muộn còn hơn không” là việc làm đáng được công luận biểu dương. Thông qua trường hợp cụ thể này, các cơ quan quản lý nhà nước, nhất là các cơ quan quản lý nhà nước về KH&CN cũng cần có biện pháp tích cực hơn nữa trong công tác phổ biến thông tin KH&CN cho các doanh nghiệp. Đây cũng là hình thức hỗ trợ thiết thực cho các doanh nghiệp thực hiện đổi mới công nghệ trong giai đoạn hiện nay. 

Nguồn: TẠP CHÍ HOẠT ĐỘNG KHOA HỌC, BỘ KHOA HỌC VÀ CÔNG NGHỆ