Việt Nam với việc đàm phán về quyền sở hữu trí tuệ trong khuôn khổ hiệp định đối tác xuyên Thái Bình Dương

Việt Nam đang tích cực tham gia đàm phán Hiệp định Đối tác xuyên Thái Bình Dương (TPP). Một trong những vấn đề Việt Nam sẽ còn gặp nhiều khó khăn trong đàm phán chính là vấn đề sở hữu trí tuệ (SHTT). Các nội dung liên quan đến SHTT mà các quốc gia đàm phán đưa ra trong TPP đã vượt xa các quy định ban đầu của TPP và các chuẩn mực quốc tế hiện nay (Hiệp định TRIPs). Bài viết phân tích đề xuất của một số quốc gia đàm phán, đặc biệt là bản đề xuất của Hoa Kỳ trong mối tương quan với các hiệp định thương mại tự do song phương và với hệ thống pháp luật của một số nước, đưa ra một số kiến nghị cho Việt Nam khi tham gia đàm phán TPP về các vấn đề liên quan đến SHTT.

1. Quyền sở hữu trí tuệ trong Hiệp định TPP

Là một nội dung quan trọng trong Hiệp định ban đầu được ký kết giữa bốn quốc gia, bao gồm Brunei, Chile, New Zealand và Singapore (sau đây gọi tắt là Hiệp định P4), ngoài một số quy định nằm rải rác ở phần đầu, các quy định về quyền SHTT được đưa vào trong Chương 10[1] với cấu trúc tương đối đơn giản[2], chỉ có 7 điều khoản bao gồm các nguyên tắc về SHTT, các quy định chung, nhãn hiệu, chỉ dẫn địa lý, tên quốc gia và về hợp tác.

Về các nguyên tắc, Hiệp định P4 đưa ra ba nguyên tắc: nguyên tắc về thúc đẩy sự phát triển kinh tế, xã hội; nguyên tắc về đạt được sự cân bằng về quyền và nghĩa vụ của người chủ sở hữu quyền với lợi ích hợp pháp của người sử dụng và cộng đồng đối với các tài sản trí tuệ được bảo hộ; nguyên tắc về tăng cường các quyền SHTT bằng việc loại bỏ các hoạt động thương mại đối với hàng hóa xâm phạm quyền SHTT.

Về đối tượng của quyền SHTT, Hiệp định P4 đưa ra quy định cụ thể điều chỉnh về nhãn hiệu, chỉ dẫn địa lý và tên gọi quốc gia.

Đối với nhãn hiệu, quy định của Điều 10.4 chỉ bổ sung thêm hai nghĩa vụ đối với các bên là mỗi quốc gia phải tạo cơ hội cho các bên có liên quan để phản đối một đơn đăng ký nhãn hiệu và yêu cầu hủy một nhãn hiệu đã được đăng ký. Ngoài nghĩa vụ mang tính chất nội dung này, Điều 10.4 cũng khuyến khích các bên sử dụng Thỏa ước Nice về phân loại quốc tế hàng hóa và dịch vụ cho mục đích đăng ký nhãn hiệu năm 1979.

Đối với chỉ dẫn địa lý, Điều 10.5 dẫn chiếu đến phụ lục 10.A về các chỉ dẫn địa lý cho rượu và đồ uống của mỗi quốc gia được thừa nhận chung và danh mục này có thể được bổ sung trên cơ sở yêu cầu của mỗi bên.

Đối với tên quốc gia, Điều 10.6 quy định các bên phải có nghĩa vụ cung cấp các công cụ pháp lý cho các bên có liên quan để ngăn cản việc sử dụng thương mại tên quốc gia đối với hàng hóa nhằm đảm bảo không gây nhầm lẫn cho người tiêu dùng về nguồn gốc xuất xứ của hàng hóa đó.

Chính vì các quy định rất đơn giản trong Hiệp định P4 mà các bên tham gia đàm phán TPP đã quyết định cần phải đàm phán để tạo nên một khung pháp lý với nhiều quy định có thể vượt ra khỏi khuôn khổ đang được điều chỉnh bởi TRIPs và các điều ước quốc tế khác có liên quan đến quyền SHTT.

Tính đến tháng 03/2012, 11 vòng đàm phán TPP đã diễn ra. Mỗi vòng đàm phán, nhiều vấn đề, trong đó có SHTT, được mang ra trao đổi, đàm phán. Vòng đàm phán thứ 12 của TPP diễn ra tại Dallas, Texas Hoa Kỳ từ ngày 8-18/5/2012. Ở vòng đàm phán này, các quốc gia đàm phán tiếp tục những vấn đề còn tranh cãi ở vòng đàm phán trước và chú trọng nhiều đến vấn đề thực thi quyền SHTT và bằng sáng chế.

Sau chín vòng đàm phán, ngày 12/11/2011, các nhà lãnh đạo của chín quốc gia tham gia đàm phán TPP, trong khuôn khổ của Hội nghị Thượng đỉnh APEC tại Honolulu đã ký kết Bản mô tả các lĩnh vực đàm phán chính của Hiệp định TTP[3].

Về cơ sở đàm phán, các thành viên TPP đã đàm phán nội dung của TPP dựa trên quy định của TRIPs cũng như dựa trên Tuyên bố Doha liên quan đến TRIPs và Y tế công cộng[4] vào lời văn của chương này. Điều này đồng nghĩa với việc những linh hoạt được đưa ra trong Tuyên bố này liên quan đến việc cấp bằng sáng chế đối với dược phẩm[5] cũng sẽ được xem xét và đưa vào trong nội dung của TPP. Về nguyên tắc, có thể thấy được hai nguyên tắc quan trọng nhất được nhắc đến trong Bản mô tả, đó là nguyên tắc hiệu quả và nguyên tắc cân bằng, nghĩa là hướng đến việc thực thi có hiệu quả các quy định về quyền SHTT nhưng vẫn phải đạt được sự cân bằng giữa quyền lợi của người sở hữu quyền và người tiêu dùng, cộng đồng; giữa các thành viên của TPP. Về nội dung, các tiếp cận của các thành viên TPP khá đầy đủ, khi đề cập đến tất cả các đối tượng của quyền SHTT như nhãn hiệu, chỉ dẫn địa lý, quyền tác giả và các quyền có liên quan, bằng sáng chế, bí mật kinh doanh và các dữ liệu cần thiết để xin phê duyệt đối với một số sản phẩm thuộc diện quản lý; đề cập đến việc thực thi quyền SHTT, đến nguồn gien và tri thức truyền thống. Với trình tự nội dung được thể hiện ở đây, có thể thấy, cách tiếp cận của Hoa Kỳ về quyền SHTT được nêu trong Bản đề xuất của quốc gia này đã được các quốc gia khác chấp nhận. Tuy nhiên, những nội dung được tiết lộ ra bên ngoài đã gây nên những phản ứng mạnh mẽ từ cộng đồng, khi cho rằng nó sẽ ảnh hưởng lớn đến lợi ích của người tiêu dùng, trong đó có người bệnh.

2. Đề xuất của một số quốc gia

Trong các vòng đàm phán của TPP, đã có một số quốc gia (Hoa Kỳ, New Zealand, Chi-lê, Peru…) đưa ra những đề xuất đối với Chương về SHTT. Vì nội dung của các vòng đàm phán được giữ bí mật, nên chỉ một số ít các đề xuất đã được tiết lộ, trong đó có Bản đề xuất của Hoa Kỳ, New Zealand và Chi-lê.

Đề xuất của Hoa Kỳ

Bản đề xuất đầu tiên của Hoa Kỳ được đưa ra tháng 02/2011 và sau đó được sửa đổi lần thứ nhất vào tháng 09/2011[6]. Đây được coi là một bản đề xuất chi tiết nhất để các bên bàn luận trong tại các vòng đàm phán. Nó cũng là một bản đề xuất chứa đựng nhiều bước tiến so với khung pháp luật quốc tế hiện tại về quyền SHTT. Một cách vắt tắt, đề xuất của Hoa Kỳ đã:

- Mở rộng phạm vi bảo hộ của nhãn hiệu cho cả âm thanh, mùi thơm và nhãn hiệu “nổi tiếng” mà nó không “nổi tiếng” ở nội địa[7], trong khi lại làm giảm sự bảo hộ đối với chỉ dẫn địa lý[8], được coi là trái ngược với tính linh hoạt về lựa chọn chính sách trong lĩnh vực này mà TRIPs cho phép.

- Mở rộng các nghĩa vụ quốc tế về nội dung và thời gian bảo hộ quyền tác giả, bao gồm việc mở rộng bảo hộ đối với những lưu trữ “tạm thời” trên Internet[9] và tăng gấp đôi thời gian bảo hộ tối thiểu bắt buộc đối với nhiều đối tượng thuộc quyền tác giả[10].

- Yêu cầu chấp nhận hình thức gây tranh cãi cao về trách nhiệm chống lừa đảo, theo đó, sẽ trừng phạt những hành vi lừa đảo bằng khóa điện tử với bất kỳ mục đích nào[11].

- Gia tăng nội dung bảo hộ quốc tế bắt buộc đối với bằng sáng chế, bao gồm cả việc bảo hộ độc quyền cho các dạng và cách thức sử dụng mới đối với sản phẩm đã được biết đến[12], đối với cây trồng, vật nuôi và quy trình chế tạo dược phẩm[13]. Nhóm các tiêu chuẩn này không tương thích với tính linh hoạt được quy định tại Điều 27.3 của TRIPs[14] cũng như quy định hiện hành của một số quốc gia tham gia đàm phán TPP (như Việt Nam[15], Australia[16], Malaysia[17]…). Tuy nhiên, theo các tác giả Sean Flynn, Margot Kaminski, Brook Baker and Jimmy Koo, việc Hoa Kỳ đề xuất như vậy dường như không nhắm vào các nước tham gia đàm phán TPP mà là nhắm vào Ấn Độ. Các tác giả này phân tích rằng Điều 8.1 được soạn thảo nhằm chống lại một chính sách đã được thực thi tại Ấn Độ theo quy định của điều 3.d Luật Patent sửa đổi năm 2005. Điều 3.d cấm việc cấp bằng sáng chế cho “chỉ việc phát hiện một hình thức mới của một chất đã được biết đến mà nó không dẫn đến việc tăng cường hiệu quả đã được biết đến của chất đó hoặc chỉ việc phát hiện ra bất kỳ thành phần mới, cách sử dụng mới nào của một chất đã được biết đến, hoặc chỉ là cách sử dụng của một quy trình, thiết bị đã được biết đến, trừ khi quy trình đó dẫn đến việc tạo ra một sản phẩm mới hoặc sử dụng ít nhất một chất phản ứng mới”. Điều 3.d này được đưa ra nhằm làm giảm số lượng bằng sáng chế được cấp cho lĩnh vực dược phẩm, từ đó, làm tăng cơ hội tiếp cận đối với các sáng chế về thuốc đã hết thời hạn bảo hộ, tức là làm tăng cơ hội tiếp cận thuốc giá rẻ đối với công chúng. Điều mà Hoa Kỳ lo ngại ở đây chính là qui định của điều 3.d đã trở thành khuôn mẫu để nhiều nước đang phát triển học tập và nội luật hóa nhằm tăng cơ hội tiếp cận thuốc giá rẻ cho người bệnh nước mình[18]. Nói một cách khác, quy định tại Điều 8.1 này làm cho việc cấp bằng sáng chế trở nên dễ dàng hơn, từ đó, bảo vệ quyền lợi cho người sở hữu bằng sáng chế, trong đó có các công ty dược phẩm lớn của Hoa Kỳ[19].

- Sửa đổi khung pháp lý quốc tế về các tiêu chuẩn đối với đơn đăng ký, phản đối, hủy bỏ, công bố thông tin bắt buộc và lợi ích của bằng sáng chế để làm cho việc đạt được các bằng sáng chế trở nên dễ dàng hơn, việc phản đối hoặc hủy bỏ bằng sáng chế khó khăn hơn và làm cho việc chuyển giao công nghệ mang lại ít lợi ích hơn.

- Loại bỏ việc tiếp cận với các linh hoạt trong lĩnh vực dược phẩm[20] được quy định trong Luật Mới về Thương mại năm 2007 (2007 New Trade Deal Law) và Hiệp định Thương mại Tự do giữa Hoa Kỳ và Peru và thay vào đó là các quy định về mở rộng bảo hộ đối với sáng chế và đăng ký bảo hộ độc quyền đối với thuốc mà không quan tâm đến khả năng chi trả của người bệnh. Các quy định này sẽ dẫn đến giá thuốc tăng cao và khả năng tiếp cận đối với các dược phẩm sẽ giảm xuống, nhất là đối với người dân của các nước đang phát triển.

- Đưa ra nhiều chế tài khác nhau, bao gồm cả các chế tài hình sự và tư pháp[21].

- Bổ sung các quy định hạn chế mới về tính hiệu quả của đám phán giá trong chương trình bồi hoàn giá thuốc, một chương trình mà trước đó chưa bao giờ được đề nghị cho các nước đang phát triển và cũng chưa bao giờ được thực thi ngay tại chính Hoa Kỳ[22].

Như vậy, có thể thấy, những đề nghị của Hoa Kỳ đưa ra trong bản đề xuất tháng 02/2011, dù có được sửa đổi chút ít trong tháng 09/2011, vẫn hàm chứa những đòi hỏi rất cao, nhiều khi vượt quá khả năng thực thi của một bộ phận các bên tham gia đàm phán là các quốc gia đang phát triển, trong đó có Việt Nam.

Đề xuất của New Zealand

Hiện tại, các đề xuất bị tiết lộ của New Zealand được chứa đựng trong hai tài liệu, một tài liệu có tiêu đề: “TPP: Intellectual Property Chapter: Horizontal Issues/Overall Structure, General Provisions and Cooperation”[23] và tài liệu còn lại đề xuất nội dung cụ thể liên quan đến Chương X về SHTT trong TPP[24]. Cụ thể:

Vấn đề tiếp cận ngang/cấu trúc tổng thể, các quy định chung về hợp tác. Trong văn bản đệ trình từ sau phiên đàm phán thứ hai này, xuất phát từ tầm quan trọng của TRIPs trong việc thúc đẩy sự phát triển của thương mại gắn liền với quyền SHTT, cũng như từ những khó khăn mà các Thành viên WTO đã gặp phải trong quá trình thực thi TRIPs, New Zealand nhấn mạnh đến các vấn đề cần đạt được khi xây dựng nội dung về SHTT trong TPP bằng việc đưa ra các nguyên tắc đàm phán và các vấn đề trọng tâm.

Về các nguyên tắc đàm phán, New Zealand nêu lên ba nguyên tắc, bao gồm:

- Hợp tác được đàm phán trong các hiệp định thương mại phải củng cố trực tiếp cho việc thực thi hiệp định và trợ giúp các bên có được nhiều lợi ích kinh tế;

- Các lĩnh vực trọng tâm đàm phán phải hướng tới tạo ra nhiều lợi ích cho các bên nhất có thể và bổ sung cho các quan hệ đối tác kinh tế đang tồn tại cũng như các trợ giúp phát triển đang được thực thi;

- Các thỏa thuận tạo lập thể chế phải mang tính linh động, phù hợp với mục đích, không đòi hỏi quá nhiều nguồn lực và gánh nặng.

Từ ba nguyên tắc này, New Zealand đề xuất ba lĩnh vực chính cần tập trung đàm phán trong khuôn khổ nội dung về quyền SHTT của TPP. Đó là:

- Thúc đẩy hiệu quả hoạt động trong lĩnh vực SHTT. Để làm được điều này, New Zealand đề nghị cần phải đàm phán nội dung về SHTT trong TPP từ xuất phát điểm là các quy định hiện hành của các điều ước quốc tế cũng như từ hệ thống pháp luật của các nước tham gia TPP về SHTT[25].

- Hợp tác trong lĩnh vực thực thi quyền SHTT. Sự hợp tác này hướng đến giải quyết các vấn đề phát sinh và liên quan đến việc xâm phạm các quyền SHTT diễn ra trong mỗi nền kinh tế của các nước tham gia TPP.

- Hợp tác trong lĩnh vực xây dựng thể chế/khả năng trong khu vực: vì các bên tham gia TPP, nhất là các quốc gia đang phát triển, đều phải đối mặt với nhiều thách thức trong quá trình thiết lập và duy trì hoạt động của các cơ quan nhà nước về SHTT, do đó TPP cần phải củng cố và thúc đẩy hơn nữa sự hợp tác giữa các bên để nâng cao hiệu quả hoạt động của các cơ quan này.

Từ những đề xuất này, New Zealand cho rằng, nếu được tập trung giải quyết, thì chúng sẽ góp phần rất lớn vào giải quyết các vấn đề tiếp cận ngang như hoạt động điều phối trong quá trình thực thi các quy định về SHTT, khả năng cạnh tranh, phát triển, các doanh nghiệp vừa và nhỏ, và làm cho thỏa thuận TPP “sống được” trong thực tế[26].

Có thể nhận thấy, mục tiêu của đoàn đàm phán New Zealand không tham vọng như đề xuất của Hoa Kỳ[27]. Điều này có thể dễ dàng giải thích là do vị thế của Hoa Kỳ và New Zealand rất khác biệt, bởi lợi ích mà Hoa Kỳ nhắm đến thông qua nội dung về quyền SHTT trong TPP lớn hơn rất nhiều so với New Zealand hay so với bất kỳ bên tham gia TPP nào khác. Tuy nhiên, bản đề xuất của New Zealand cũng có một số điểm lưu ý: Dù với số lượng điều khoản nhiều hơn, 22 điều so với 16 điều trong bản đề xuất của Hoa Kỳ, các quy định hàm chứa trong đó khá đơn giản, không đi sâu, chi tiết vào quy định chế độ pháp lý bảo hộ cho các đối tượng của quyền SHTT. Ngoài việc đề cập trực tiếp đến nhãn hiệu, kiến thức truyền thống, biểu diễn văn hóa truyền thống và nguồn gen, các quy định còn lại của bản đề xuất đều tập trung đi vào vấn đề thực thi. Về cơ bản, một số mục tiêu này tương tự với những mục tiêu mà TRIPs đề ra[28]. Tuy nhiên, điểm khác biệt và khá quan trọng, đó là mục tiêu đạt sự cân bằng giữa quyền lợi của người sở hữu quyền và người sử dụng cũng như cộng đồng, bởi việc điều phối mối quan hệ này không hề dễ dàng trong khi một số nước chỉ hướng tới bảo vệ quyền lợi của người sở hữu quyền, một số nước khác thì việc này lại không như vậy. Rộng hơn, mục tiêu này đặt ra cũng sẽ giúp đạt được sự cân bằng lớn hơn giữa quyền lợi của các nước đang phát triển và của các nước phát triển tham gia TPP.

Đề xuất của Chi-lê

Đề xuất ban đầu của Chi-lê[29] đưa ra các quy định về bốn vấn đề: định nghĩa; các nguyên tắc chung về SHTT; các quy định chung; và hợp tác. Nhìn tổng thể, bản đề xuất của Chi-lê rất đơn giản, chủ yếu được xây dựng trên nghĩa vụ là các bên tiếp tục tuân thủ khuôn khổ pháp luật về SHTT được tạo ra trên cơ sở TRIPs và Tuyên bố Doha về Sức khỏe cộng đồng năm 2011. Điểm đáng chú ý nhất trong Bản đề xuất này đó là Chi-lê, trong phần về hợp tác, đã vạch ra những nội dung mà các bên cần phải lưu ý trong khuôn khổ hợp tác giữa họ. Đây cũng là nội dung khá quan trọng mà Việt Nam cần lưu ý.

4. Triển vọng đàm phán và những vấn đề đặt ra với Việt Nam

Đối với việc đàm phán TPP nói chung và đàm phán về SHTT trong khuôn khổ TPP nói riêng, về cơ bản, các nguyên thủ quốc gia thành viên TPP đã cho thấy quyết tâm chính trị rất cao để kết thúc đàm phán. Tuyên bố của các Nhà Lãnh đạo các nước tham gia Hiệp định TPP được đưa ra ngày 12/11/2011 trong khuôn khổ của Hội nghị Cấp cao APEC lần thứ 19 tại Honolulu (Hoa Kỳ)[30], đã khẳng định: “chúng tôi hài lòng với những tiến bộ mà giờ đây chúng tôi có thể công bố để hướng tới mục tiêu cuối cùng là hướng tới tự do thương mại tại khu vực Thái Bình Dương”[31] và “chúng tôi cam kết dành những nguồn lực cần thiết để kết thúc hiệp định mang tính biểu tượng này trong thời gian sớm nhất có thể”[32]. Quyết tâm chính trị cao sẽ là một trong những nhân tố quan trọng thúc đẩy các quốc gia đạt được kết quả cuối cùng về nội dung của TPP trong thời gian tới.

Trong Tuyên bố này, các nhà lãnh đạo cũng nhấn mạnh: “Chúng tôi đều rất quan tâm đến việc mở rộng quan hệ đối tác hiện tại của chín nước đa dạng về địa lý và trình độ phát triển với các nước khác trong khu vực. Trong quá trình đàm phán để kết thúc hiệp định, chúng tôi đã và đang chỉ đạo các đoàn đàm phán tiếp tục thảo luận với các đối tác trên toàn khu vực xuyên Thái Bình Dương đã bày tỏ quan tâm tham gia Hiệp định TPP nhằm tạo thuận lợi cho sự gia nhập của những nước này trong tương lai”[33]. Điều này có nghĩa là, trong thời gian tới, có thể sẽ có thêm các quốc gia trong khu vực Thái Bình Dương tham gia và trở thành một bên của TPP. Ngày 11/11/2011, Nhật Bản[34], Canada[35] và Mexico đều tuyên bố ý định tham gia TPP. Tuy tại vòng đàm phán thứ 10 và thứ 11, ba quốc gia này chưa tham gia đàm phán, nhưng có thể thấy, trong thời gian tới, việc tham gia của ba quốc gia mới này vào các phiên đàm phán sắp tới chắc chắn sẽ diễn ra. Xuất phát từ việc cả ba nước này đều có hệ thống pháp luật về SHTT khá phát triển, nhất là Nhật Bản và Canada, có thể thấy rõ là họ sẽ có những đề xuất mới đối với nội dung về sở hữu trí tuệ trong TPP. Ngoài ra, một số quốc gia khác, như Hàn Quốc[36], Trung Quốc cũng có thể tham gia và đưa ra những đề xuất mới cho vấn đề này. Do đó, trong tương lai, đàm phán về SHTT trong TPP có thể đạt được kết quả nhưng có thể sẽ có những thay đổi so với thời điểm hiện tại.

Ngoài ra, trong nghiên cứu của mình, tác giả Peter A. Petri, Micheal G. Plummer và Fan Zhai phân tích cho thấy nội dung về quyền SHTT đạt được khoảng 77% mức độ ưu tiên mà các bên tham gia đàm phán TPP dành cho các nội dung của hiệp định này[37], đứng thứ sáu trong số các ưu tiên hàng đầu[38]. Điều này cho thấy, các quốc gia tham gia đàm phán TPP cố gắng nhằm đạt được các thỏa thuận về nội dung của quyền SHTT vừa đảm bảo lợi ích của mình vừa hài hòa lợi ích chung của các quốc gia khác.

Đối với Việt Nam, chúng ta đã tham gia tích cực vào các vòng đàm phán gần đây của TPP nói chung và về quyền SHTT nói riêng. Tuy nhiên, để đi đến kết quả cuối cùng cũng như bảo vệ được lợi ích của Nhà nước, của doanh nghiệp, của người tiêu dùng và của cộng đồng nói chung, Việt Nam vẫn cần tiếp tục đàm phán, đặc biệt là với đối tác Hoa Kỳ. Những vấn đề cần phải được sửa đổi bao gồm:

- Chuyển các quy phạm được nêu trong Điều 1.3 và Điều 1.5 Bản đề xuất của Hoa Kỳ từ các quy phạm mang tính mệnh lệnh sang các quy phạm mang tính tùy nghi. Việc chuyển đổi này sẽ khiến cho nghĩa vụ gia nhập các điều ước quốc tế mà Bản đề xuất này nêu lên không còn là bắt buộc mà được chuyển sang một quy định mang tính lựa chọn, nói cách khác, không chỉ Việt Nam mà một số nước khác như Malaysia, Brunei… có thể lựa chọn trong danh mục các điều ước đó những điều ước phù hợp với điều kiện kinh tế - xã hội trong nước để gia nhập, từ đó bảo vệ được lợi ích của mình.

- Sửa đổi quy định của Điều 2.1 bằng cách bổ sung thêm một câu: “Trong trường hợp pháp luật của một Bên đã quy định điều kiện để đăng ký nhãn hiệu là dấu hiệu đó phải nhìn thấy được trước khi Hiệp định này có hiệu lực, thì Bên đó được áp dụng quy định của pháp luật trong nước trong khoảng thời gian 10 năm kể từ khi Hiệp định này có hiệu lực”.

- Chỉ chấp nhận khái niệm về chỉ dẫn địa lý như quy định tại điều 22.1 của TRIPs.

-  Loại bỏ quy định về tiêu chuẩn “sử dụng trong thương mại” đối với nhãn hiệu nổi tiếng như được quy định tại Điều 2.6 của Bản đề xuất.

- Sửa đổi quy định về tên miền trên Internet theo hướng bổ sung một lộ trình thực hiện dài để cơ quan quản lý nhà nước của Việt Nam về internet có thời gian chuẩn bị và thích nghi.

- Sửa đổi quy định về quyền độc quyền sao chép đối với tác phẩm, cuộc biểu diễn hay bản ghi như định nghĩa tại khoản 10 Điều 4 của Luật SHTT năm 2005, sửa đổi năm 2009 của Việt Nam.

- Sửa đổi thời hạn bảo hộ đối với tác phẩm, cuộc biểu diễn hay bản ghi được bảo hộ bằng bản quyền hoặc quyền có liên quan giống với thời hạn bảo hộ được quy định tại Điều 27.2 của Luật SHTT Việt Nam năm 2005, sửa đổi năm 2009.

- Chuyển quy định về các ngoại lệ được nêu tại Điều 4.9.d Bản đề xuất của Hoa Kỳ từ quy phạm đóng sang quy phạm mở, từ đó cho phép các bên tham gia TPP có thể bổ sung các ngoại lệ phù hợp với điều kiện kinh tế - xã hội của mình.

- Chuyển quy định tại Điều 8.2 từ một quy phạm mệnh lệnh sang quy phạm tùy nghi, theo đó, sửa đổi từ “phải” thành “có thể”.

Ngoài ra, Việt Nam cũng cần bổ sung một số nội dung đàm phán là:

Thứ nhất, cần có những quy định ưu đãi cho các nước đang và kém phát triển

So với chín đối tác khác cùng đàm phán trong TPP, có thể thấy Việt Nam ở vào địa vị quốc gia đang phát triển ở trình độ thấp, có thu nhập bình quân đầu người thấp nhất trong các quốc gia. Vì thế, để đảm bảo sự cân bằng về lợi ích giữa các quốc gia tham gia TPP có trình độ phát triển khác nhau, Việt Nam cần phải được hưởng những ưu đãi trong việc thực thi các quy định về SHTT nói riêng và các quy định khác của TPP nói chung. Ưu đãi này bao gồm:

- Có một khoảng thời gian chuẩn bị thích hợp: khoảng thời gian này ít nhất cũng phải từ năm năm trở lên để Việt Nam có những sự chuẩn bị kỹ lưỡng về nhiều mặt đảm bảo cho việc thực thi có hiệu quả các quy định của Luật mới.

- Có sự hỗ trợ về mặt kỹ thuật và tài chính từ các quốc gia có trình độ phát triển cao như Hoa Kỳ, Australia thông qua cơ chế hợp tác được xây dựng trong khuôn khổ nội dung của chương.

 - Bổ sung một số ngoại lệ, nhất là trong vấn đề về tiếp cận thuốc và dược phẩm đối với người bệnh được bảo hộ bằng patent.

Thứ hai, bổ sung các quy định về hợp tác

Về cơ bản, các nội dung về hợp tác đã được Chi-lê nêu rất cụ thể trong Bản đề xuất của mình. Do đó, nội dung này cần phải được bổ sung vào trong bản tổng hợp các đề xuất. New Zealand cũng có đề xuất về hợp tác khi hoạch định các cơ chế hợp tác.

Thứ ba, bổ sung các quy định về tri thức truyền thống và biểu diễn văn hóa truyền thống

Việt Nam là một quốc gia giàu truyền thống văn hóa, với nhiều di sản văn hóa vật thể và phi vật thể đã được UNESCO công nhận. Do đó, việc bổ sung các quy định về tri thức truyền thống và biểu diễn văn hóa truyền thống sẽ là yếu tố quan trọng giúp Việt Nam có thể bảo vệ được chúng trước làn sóng thương mại hóa làm ảnh hưởng đến những giá trị cốt lõi mà tri thức truyền thống và biểu diễn văn hóa truyền thống mang lại. Việt Nam có thể kết hợp với New Zealand bàn thảo và cụ thể hóa hơn nữa đề xuất của New Zealand về vấn đề này.

Các đề xuất được đưa ra nói trên dựa trên cơ sở nghiên cứu các đề xuất của Hoa Kỳ, so sánh với TRIPs, với hệ thống pháp luật trong nước của Việt Nam. Do đó, có thể khẳng định nó sẽ góp phần tích cực trong việc bảo vệ lợi ích của Việt Nam nói chung, của các doanh nghiệp và cộng đồng nói riêng. Đồng thời, nhờ đó, việc thực thi các quy định của chương này tại Việt Nam cũng sẽ gặp nhiều thuận lợi hơn trong tương lai./.

---

[1] Xem Chapter 10, Trans-Paficic Strategic Economic Partnership Agreement, tại: http://www.mfat.govt.nz/downloads/trade-agreement/transpacific/main-agreement.pdf (truy cập 28/02/2012).

[2] Chương 10 gồm 7 điều: Các định nghĩa (10.1), Các nguyên tắc về SHTT (10.2), Các quy định chung (10.3), Nhãn hiệu (10.4), Chỉ dẫn địa lý (10.5), Tên quốc gia (10.6) và Hợp tác (10.7)

[3]Bộ Công thương, Bản mô tả các lĩnh vực đàm phán chính của Hiệp định Đối tác xuyên Thái Bình Dương, tại: http://trungtamwto.vn/tpp/ket-qua-dat-duoc-ve-hiep-dinh-doi-tac-xuyen-thai-binh-duong-tpp-tai-hoi-nghi-cap-cao-apec-19 (truy cập ngày 01/03/2012); Hiệp định Đối tác xuyên Thái Bình Dương (TPP) - Báo cáo của các Bộ trưởng Thương mại trình các Nhà Lãnh đạo, 12/11/2011, tại: http://trungtamwto.vn/tpp/ket-qua-dat-duoc-ve-hiep-dinh-doi-tac-xuyen-thai-binh-duong-tpp-tai-hoi-nghi-cap-cao-apec-19 (truy cập ngày 01/03/2012)

[4] WTO, Declaration on the TRIPs Agreement and Public Health, WT/MIN(01)/DEC/2, 20/11/2001, tại: http://www.wto.org/english/thewto_e/minist_e/min01_e/mindecl_trips_e.htm (truy cập ngày 01/03/2012).

[5] Xem đoạn 5(a),(b),(c) của Tuyên bố này.

[6] Xem: Trans-Pacific Partnership, Intellectual Property Rights Chapter February Draft, tại: http://keionline.org/sites/default/files/tpp-10feb2011-us-text-ipr-chapter.pdf (truy cập ngày 20/02/2012); Trans-Pacific Partnership, Intellectual Property Rights Chapter September 2011 Draft (Selected Provisions), xem tại: http://www.citizenstrade.org/ctc/wp-content/uploads/2011/10/TransPacificIP1.pdf (truy cập ngày 20/02/2012).

[7] Điều 2 của Bản đề xuất: “Không một Bên nào có thể yêu cầu, như là một điều kiện để đăng ký, rằng một dấu hiệu phải nhìn thấy được, không một Bên nào có thể từ chối đăng ký nhãn hiệu chỉ vì dấu hiệu tạo nên nhãn hiệu là âm thanh hoặc mùi vị”. Quy định này mở rộng các dấu hiệu có thể được bảo hộ là nhãn hiệu từ những dấu hiệu nhìn thấy được sang cả các dấu hiệu không nhìn thấy được. So với TRIPs, điều 2.1 nêu trên đã hoàn toàn loại bỏ tính linh hoạt được tạo ra bởi điều 15.1 của TRIPs khi cho phép các Thành viên WTO có thể quy định trong hệ thống pháp luật quốc gia của mình rằng “điều kiện để được đăng ký là các dấu hiệu phải là dấu hiệu nhìn thấy được”. Việt Nam cũng chỉ chấp nhận những dấu hiệu nhìn thấy được để đăng ký làm nhãn hiệu (Điều 72, Luật SHTT 2005)

[8] Điều 2.2 của Bản đề xuất yêu cầu các Bên tham gia TPP phải quy định là các chỉ dẫn địa lý sẽ được bảo hộ dưới dạng nhãn hiệu. Đồng thời, ghi chú số 4 đi kèm điều khoản này đưa ra khái niệm về chỉ dẫn địa lý, theo đó, “Chỉ dẫn địa lý được hiểu là các chỉ dẫn xác định hàng hóa có nguồn gốc từ lãnh thổ của một Bên, hoặc một khu vực, một vùng trên lãnh thổ đó, mà chất lượng, danh tiếng hoặc một đặc tính khác của hàng hóa được coi là có được từ nguồn gốc địa lý của hàng hóa đó. Bất kỳ dấu hiệu hoặc nhóm dấu hiệu nào (như chữ, bao gồm tên người và tên địa lý, cũng như các chữ cái, chữ số, các yếu tố tượng hình và màu sắc, bao gồm cả màu đơn), ở bất kỳ hình thức nào, đều có thể được coi là chỉ dẫn địa lý”. Khái niệm này rộng hơn định nghĩa về chỉ dẫn địa lý được nêu tại điều 22.1 của TRIPs cũng như tại điều 79 của Luật Sở hữu trí tuệ Việt Nam năm 2005, sửa đổi năm 2009

[9] Điều 4.1 quy định: “Mỗi bên phải quy định rằng các tác giả, người biểu diễn và nhà sản xuất bản ghi có quyền cho phép hoặc cấm mọi sự sao chép tác phẩm, biển diễn hoặc bản ghi của mình dưới bất kỳ cách thức và hình thức nào, thường xuyên hay tạm thời (bao gồm cả việc tạm thời lưu trữ dưới hình thức điện tử”. Theo các ghi chú đi kèm, “tác giả, người biểu diễn và nhà sản xuất bản ghi” được hiểu là bao gồm cả những người thừa kế của những người này; “quyền cho phép hay cấm”, “quyền cho phép” được hiểu là quyền độc quyền; và “biểu diễn” được hiểu là việc biểu diễn gắn với một bản ghi, trừ trường hợp có quy định đặc biệt khác.

[10] Điều 4.5 của đề xuất đưa ra quy định về thời hạn bảo hộ đối với quyền tác giả và các quyền có liên quan. Trên cơ sở tuổi thọ của thể nhân, Hoa Kỳ đề xuất thời hạn bảo hộ này không ít hơn so với tuổi thọ của tác giả và 70 năm sau khi tác giả chết.

[11] Điều 4.9 cung cấp một khuôn khổ các biện pháp bảo hộ phù hợp và các biện pháp khắc phục hiệu quả về mặt pháp lý để chống lại việc qua mặt các biện pháp công nghệ mà tác giả, người biểu diễn hoặc nhà sản xuất bản ghi sử dụng liên quan đến việc thực hiện các quyền của họ để hạn chế các hành vi không được phép đối với tác phẩm, buổi biểu diễn và bản ghi, Hoa Kỳ đề xuất các bên tham gia đàm phán TPP phải đưa ra các quy định để quy trách nhiệm cho một loạt những người có liên quan[11]. Trách nhiệm này đòi hỏi phải là trách nhiệm hình sự, đi kèm với các biện pháp khắc phục khác để đảm bảo quyền lợi của người sở hữu quyền.

[12] Điều 8.1 của Bản đề xuất quy định: “Mỗi Bên phải cấp patent cho mọi sáng chế, dù đó là một sản phẩm hay một quy trình, trong mọi lĩnh vực công nghệ, với điều kiện là sáng chế mới, có trình độ sáng tạo, và có khả năng ứng dụng công nghiệp. Ngoài ra, các Bên xác nhận rằng bằng sáng chế sẽ sẵn có đối với bất kỳ hình thức, sử dụng hoặc phương pháp sử dụng mới đối với một sản phẩm đã được biết đến; và một hình thức, sử dụng, hoặc phương pháp sử dụng mới một sản phẩm đã được biết đến có thể đáp ứng các tiêu chí về cấp bằng sáng chế, thậm chí nếu như sáng tạo đó không nhằm mục đích tăng cường hiệu quả đã được biết đến của sản phẩm đó”.

[13] Điều 8.2 quy định: “Mỗi bên phải cấp patent cho các sáng chế đối với: (a) cây trồng và vật nuôi; và (b) các phương pháp phân tích, chữa bệnh và phẫu thuật để điều trị cho con người và động vật”.

[14] Điều 27.3 của TRIPs quy định: “Các Thành viên cũng có thể loại trừ không cấp patent cho: (a) các phương pháp chẩn đoán bệnh, phương pháp nội và ngoại khoa để chữa bệnh cho người và động vật; (b) thực vật và động vật khong phải là các chủng vi sinh, các quy trình sản xuất thực vật và động vậtm chủ yếu mang tính chất sinh học và không phải là các quy trình phi sinh học hoặc vi sinh…”.

[15] Xem điều 58, 59 Luật SHTT năm 2005, sửa đổi năm 2009 của Việt Nam. Đồng thời, xem các phân tích trong bài viết: Public Citizen & Health Gap, Việt Nam và Hiệp định Quan hệ đối tác xuyên Thái Bình Dương: Các rủi ro về tiếp cận thuốc đối với một đối tác của PEPFAR, tr.1-4, tại: http://www.citizen.org/documents/Vietnam-and-the-Trans-Pacific-Partnership-Agreement-%28Vietnamese-Translation%29.pdf (truy cập ngày 25/02/2012); Dr. Burcu Kılıç & Peter Maybarduk, Dangers for Access to Medicines in the Trans-Pacific Free Trade Agreement: Comparative Analysis of the United States’ TPFTA Intellectual Property Proposal and Vietnamese Law, http://www.citizen.org/documents/Comparative-Analysis-of-the-US-TPFTA-IP-Proposal-and-Vietnamese-Law.pdf  (truy cập ngày 25/02/2012).

[16] Xem thêm Public Citizen, Dangers for Access to Medicines in the Trans-Pacific Partnership Agreement: Comparative Analysis of the U.S. Intellectual Property Proposal and Australian law, pp.2-11, tại: http://www.citizen.org/documents/Australia-TPPA-chart.pdf (truy cập ngày 25/02/2012).

[17] Xem thêm: Dr. Burcu Kılıç & Peter Maybarduk, Dangers for Access to Medicines in the Trans-Pacific Partnership Agreement: Comparative Analysis of the U.S. Intellectual Property Proposal and Malaysian law, pp.2-15, http://www.citizen.org/documents/Malaysia-Chart.pdf (truy cập ngày 25/02/2012); Malaysian Declaration on the Trans-Pacific Partnership Agreement & Acces to Medicines, 09/2011, tại: http://www.citizen.org/documents/Malaysia-declaration.pdf (truy cập ngày 25/02/2012).

[18] Xem thêm: Sean Flynn, Margot Kaminski, Brook Baker and Jimmy Koo, tlđd, tr.20-21; Carlos Correa, Guidelines for the Examination of Pharmaceutical Patents: Developing a Public Health Perspective 6–25 (Jan. 2007), tại http://www.iprsonline.org/resources/ docs/Correa_Patentability%20Guidelines.pdf (truy cập ngày 25/02/2012). Sudip Chaudhuri, Chan Park & K. M. Gopakumar, Five years into the product patent regime: India’s response, tại: http://apps.who.int/medicinedocs/documents/s17761en/s17761en.pdf (truy cập ngày 25/02/2012).

[19] Xem thêm: Hội đàm Đối tác Xuyên Thái Bình Dương – Thỏa thuận tự do thương mại sẽ mang đến những lợi nhuận khổng lồ cho các tập đoàn dược phẩm Mỹ và ảnh hưởng đến các chi phí trong các chương trình HIV/AIDS tại Việt Nam, tại: http://www.citizen.org/documents/Thoa-Thuan-Thuong-Mai-moi--Loi-nhuan-lon-cho-cac-hang-Duoc-Pham.pdf (tuy cập ngày 25/02/2012).

[20] Điều 8.2 quy định: “Mỗi bên phải cấp patent cho các sáng chế đối với: (a) cây trồng và vật nuôi; và (b) các phương pháp phân tích, chữa bệnh và phẫu thuật để điều trị cho con người và động vật”.

[21] Điều 15.5(a) yêu cầu các Bên tham gia TPP phải quy định các chế tài bao gồm hình phạt tù và phạt tiền đủ cao để ngăn ngừa các hành vi vi phạm trong tương lai và phù hợp với chính sách nhằm loại bỏ mọi động lực mang tính tài chính của người vi phạm. Biện pháp này giống với quy định trong KORUS, US-Australia FTA, US-Singapore FTA, US-Peru FTA nhưng không được quy định trong hệ thống pháp luật của Hoa Kỳ hay của Việt Nam.

Điều 15.5(b), được xây dựng trên cơ sở điều 25.1 của ACTA, yêu cầu các Bên tham gia TPP phải quy định rằng các cơ quan tư pháp sẽ có thẩm quyền để ra lệnh tịch thu đối với hàng hóa bị “nghi ngờ” làm giả hoặc ăn cắp bản quyền và bổ sung thêm rằng “các mặt hàng có thể bị tịch thu theo bất kỳ lệnh tòa án nào như vậy không cần phải được xác định một cách riêng lẻ, miễn là chúng thuộc nhóm được xác định trong lệnh tòa án đó”. Trong khi đó, điều 61 của TRIPs chỉ quy định “các biện pháp chế tài cũng bao gồm cả việc bắt giữ, tịch thu và tiêu hủy hàng hóa vi phạm”, tức là không nhắc đến trường hợp của các hàng hóa bị “nghi ngờ” vi phạm. Cách quy định như vậy có thể dẫn đến việc lạm dụng của cơ quan tư pháp, từ đó sẽ gây nên những tác động không tích cực đến lưu thông hàng hóa trên thị trường.

[22] Về các đánh giá sâu hơn đối với Bản đề xuất này, xem thêm: Sean Flynn, Margot Kaminski, Brook Baker and Jimmy Koo, Public Interest Analysis of the US TPP Proposal for an IP Chapter, Draft version 1.3, December 6, 2011, tại: http://ssrn.com/abstract=1980173 (truy cập ngày 28/02/2012).

[23] Xem New Zealand, TPP: Intellectual Property Chapter: Horizontal Issues/Overall Structure, General Provisions and Cooperation, tại: http://www.citizen.org/documents/NZleakedIPpaper-1.pdf (truy cập ngày 01/03/2012).

[24] Xem tại: http://www.citizen.org/documents/NewzealandproposedIPChaptertext.pdf (truy cập ngày 01/03/2012).

[25] Xem New Zealand, tlđd, p.2&4.

[26] Xem New Zealand, tlđd, pp.3-4.

[27] Xem thêm: Sanya Reid & Peter Maybarduk, Analysis of the Leaked New Zealand Paper on the Trans-Pacific Partnership Agreement and Intellectual Property, 2010, tại: http://infojustice.org/download/tpp/tpp-civil-society/analysisoftheleakednewzealandpaper.pdf (truy cập ngày 01/03/2012).

[28] Xem Lời nói đầu của TRIPs.

[29]Chile TPP Submission, Preliminary Considerations for TPP IP Chapter, xem tại: http://www.citizen.org/documents/ChilePreliminaryConsiderationsforTPPIPChapter.pdf (truy cập ngày 10/03/2012).

[30] Xem: Tuyên bố của các Nhà Lãnh đạo các nước tham gia Hiệp định Đối tác xuyên Thái Bình Dương (TPP), 12/11/2011, tại: http://www.moit.gov.vn/web/guest/tintuc?pp id=cmsviewportlet_WAR_vsi_portlets _INSTANCE_XbBg&p_p_action=1&p_p_state=normal&p_p_col_id=column-2&p_p_colpos=2&p pcol count =3&_cmsviewportlet_WAR_vsi_portlets_INSTANCEXbBg catId=12&_cmsviewportlet_WAR_vsi_portlets _INSTANCE_XbBg_curPg=0&_cmsviewportlet WAR vsi_portlets_INSTANCE_XbBg_arcId=7362 (truy cập ngày 01/03/2012).

[31] Tlđd, đoạn 3.

[32] Tlđd, đoạn 2.

[33] Tlđd, đoạn 3.

[34]Hiroko Tabuchi, Premier Says Japan Will Join Pacific Free Trade Talks, 11/11/2011, tại: http://www.nytimes.com/2011/11/12/world/asia/japan-to-join-talks-on-pacific-trade-pact.html (truy cập ngày 02/03/2012).

[35]Jason Fekete, Canada to strike new trans-Pacific free trade deal: Harper, 13/11/2011, tại: http://news.nationalpost.com/2011/11/13/canada-wants-to-join-u-s-and-asia-pacific-region-free-trade-deal-harper/ (truy cập ngày 02/03/2012).

[36] Cần lưu ý là Hàn Quốc là một bên của KORUS, một hiệp định thương mại với những quy định rất khắt khe về quyền sở hữu trí tuệ mà Hoa Kỳ, bên còn lại của KORUS, dựa vào để đưa ra đề xuất cho chương về quyền sở hữu trí tuệ trong TPP. Do đó, một khi Hàn Quốc tham gia đàm phán TPP, tiếng nói của Hoa Kỳ trong các phiên đàm phán này sẽ được ủng hộ nhiều hơn.

[37] Xem: Peter A. Petri, Micheal G. Plummer, and Fan Zhai, The Trans-Pacific Partnership and Asia-Pacific Intergration: A Quantitative Assessment, East-West Center Working Papers, Economics Series, No. 119, October 24, 2011, pp.10-11.

[38] Theo nghiên cứu này, năm nội dung ưu tiên hàng đầu trên nội dung về sở hữu trí tuệ là: Hàng hóa (100%); Quy tắc xuất xứ (94%); Dịch vụ (91%); Giải quyết tranh chấp (91%) và Thủ tục hải quan (86%). Xem thêm: Peter A. Petri, Micheal G. Plummer, and Fan Zhai, tlđd, pp.10-11.

Nguồn: Tạp chí nghiên cứu lập pháp

Xây dựng lại hệ thống pháp luật về bảo đảm nghĩa vụ trên cơ sở lý thuyết vật quyền và trái quyền

1.  Một cơ sở lý thuyết lạ lẫm     

Bảo đảm nghĩa vụ là một quan hệ nghĩa vụ. Trong suy nghĩ của người làm luật Việt Nam, bảo đảm thực hiện nghĩa vụ là mối quan hệ pháp lý được thiết lập giữa một bên là người cam kết bảo đảm và bên kia là người thụ hưởng biện pháp bảo đảm. Đó là một quan hệ nghĩa vụ đích thực, nghĩa là, ở góc nhìn của luật latinh, có tác dụng tạo ra một trái quyền mà người thụ hưởng biện pháp bảo đảm được phép thực hiện chống lại người cam kết bảo đảm.

Tính chất đối nhân của quan hệ bảo đảm nghĩa vụ được ghi nhận cả trong trường hợp biện pháp bảo đảm được xác lập trên các tài sản đặc định, gọi là thế chấp hoặc cầm cố. Chủ nợ có bảo đảm bằng cầm cố, thế chấp được thừa nhận có quyền ưu tiên được thanh toán nợ bằng giá bán tài sản cầm cố, thế chấp; tuy nhiên, tính chất ưu tiên của của quyền không được làm rõ trong mối quan hệ với người cầm cố, thế chấp, người mà theo giả thiết là chủ sở hữu tài sản. Riêng trong trường hợp bảo đảm bằng thế chấp tài sản, thì để thực hiện quyền ưu tiên đó, chủ nợ cần có sự hợp tác của chủ sở hữu tài sản: một khi nợ được bảo đảm không được trả, thì chủ nợ nhận thế chấp phải làm động tác yêu cầu chủ sở hữu giao tài sản cho mình xử lý (Bộ luật Dân sự -BLDS- Điều 351 khoản 5). Nếu chủ sở hữu không chịu giao, mà điều này lại thường xảy trong thực tiễn, thì chủ nợ chỉ còn mỗi cách ứng xử phù hợp với pháp luật là gõ cửa toà án để yêu cầu cưỡng chế theo thủ tục chung về tố tụng dân sự, chứ không có cách nào khác.

Trong trường hợp bảo đảm nghĩa vụ bằng cầm cố tài sản, thì luật thừa nhận cho chủ nợ nhận cầm cố một số quyền có thể khiến người ta liên tưởng đến người có vật quyền trong luật latinh[1]. Chẳng hạn, nếu nợ không được trả, thì chủ nợ nhận cầm cố có quyền yêu cầu xử lý tài sản cầm cố theo phương thức đã thoả thuận hoặc theo quy định của pháp luật (BLDS Điều 333 khoản 2), nghĩa là không cần đến vai trò của chủ sở hữu. Tuy nhiên, sự thừa nhận đó không hề có nghĩa rằng, chủ nợ nhận cầm cố có quyền năng tác động trực tiếp lên vật như người có vật quyền. Đơn giản, trong tình huống đặc thù, chủ nợ đang nắm giữ, kiểm soát tài sản về phương diện vật chất và việc nắm giữ đó là hợp pháp, được nhà chức trách bảo vệ. Tình trạng đó làm hình thành lợi thế tự nhiên của chủ nợ trong mối quan hệ với chủ sở hữu tài sản trong việc xử lý tài sản bảo đảm để thực hiện việc thu hồi nợ. Người làm luật, về phần mình, chỉ làm mỗi việc là trao cho chủ nợ một số quyền để phát huy lợi thế tự nhiên đó, nhằm giải quyết vấn đề thu hồi nợ  theo cách giản đơn và ít tốn kém nhất.        

Thực ra, người làm luật Việt Nam không thể bị trách móc chỉ với mỗi lý do là không chịu vận dụng các lý thuyết vật quyền và trái quyền của luật phương Tây một cách hợp lý để xây dựng hệ thống luật pháp của mình. Nếu nếu quá trình độc lập tìm kiếm mô hình thích hợp cho Việt Nam dẫn đến việc thiết lập một khung pháp lý chặt chẽ với các giải pháp hợp lý và thoả đáng, phát huy được tác dụng tích cực trong việc thúc đẩy giao lưu dân sự, thì thậm chí người làm luật còn phải nhận được những lời khen tặng và sự tôn vinh xứng đáng.

Đáng tiếc là sự loay hoay trên một nền tảng học thuyết pháp lý không vững chắc rốt cuộc chỉ cho ra những chế định rối rắm với nhiều giải pháp kỳ lạ, khiến cho luật nhiều khi trở nên phản tác dụng về phương diện thực hiện chức năng tạo điều kiện thuận lợi cho sự phát triển giao lưu minh bạch và sòng phẳng trong cuộc sống dân sự.  

2.  Các vấn đề nổi cộm

 Các vấn đề rắc rối đáng chú ý nhất xoay quanh chế định thế chấp tài sản. Lý do chính là tài sản thế chấp được dùng để bảo đảm việc trả nợ, nhưng vẫn nằm trong tay người thế chấp (đồng thời là chủ sở hữu). Một cách tự nhiên, chủ nợ lo lắng về việc tài sản có thể bị sử dụng dẫn đến suy giảm giá trị, có thể đem thế chấp tiếp cho người khác dẫn đến xung đột quyền lợi giữa các chủ nợ có bảo đảm, thậm chí được chuyển nhượng cho người khác và người được chuyển nhượng không biết gì về việc tài sản được đem thế chấp, rồi gây nhiều khó khăn cho việc thực hiện quyền đòi nợ sau này.

Quyền lực của chủ nợ nhận thế chấp có vật quyền. Trong các hệ thống pháp lý có xây dựng chế định vật quyền, vấn đề được giải quyết bằng cách thừa nhận cho chủ nợ có bảo đảm đầy đủ các quyền năng của một người có vật quyền đối với tài sản thế chấp[2]. Đặc biệt, với quyền đeo đuổi, chủ nợ có thể thực hiện quyền của chủ nợ có bảo đảm ở thời điểm thích hợp, bao gồm, tiến hành kê biên và bán tài sản, bất kể lúc đó tài sản đang nằm trong tay ai và thuộc về ai. Tất cả mọi người, kể cả chủ sở hữu, người quản lý, người chiếm hữu tài sản, đều phải tôn trọng các quyền đó của chủ nợ có bảo đảm. Với quyền ưu tiên, chủ nợ có quyền bảo đảm được xác lập trước là sẽ được phép lấy trước tiền trả nợ từ tiền bán tài sản, chủ nợ có quyền bảo đảm được xác lập sau phải chấp nhận lấy sau từ những gì còn lại trong giá bán tài sản.

Tất nhiên, để quyền của chủ nợ có bảo đảm được bảo vệ tốt, thì điều kiện tiên quyết là quyền đó phải được xã hội nhận biết. Luật các nước đặt ra chế định đăng ký để tổ chức việc công bố và xếp thứ tự ưu tiên đối với các chủ nợ có bảo đảm[3]. Chế định đăng ký có đối tượng là tất cả các vật quyền chứ không chỉ quyền của các chủ nợ có bảo đảm bằng thế chấp tài sản.                

Chủ nợ nhận thế chấp không có vật quyền: người canh giữ tài sản đơn thuần. Trong điều kiện thiếu vắng lý thuyết vật quyền, chủ nợ luôn phải ở trong tình trạng cảnh giác đối với hành vi của chủ sở hữu tác động lên tài sản. Người làm luật, về phần mình, xây dựng các biện pháp bảo vệ hơi “thủ công” dành cho chủ nợ có bảo đảm, chủ yếu mang ý nghĩa hỗ trợ cho chủ nợ trong việc giám sát hành vi của chủ sở hữu tài sản liên quan.

Chẳng hạn, bằng việc thế chấp, chủ sở hữu không còn được thừa nhận có quyền tự do định đoạt đối với tài sản. Trên nguyên tắc, việc định đoạt theo ý chí của chủ sở hữu thậm chí bị cấm (BLDS Điều 348 khoản 4) và hành vi chuyển nhượng bi coi là trái pháp luật[4]. Trong chừng mực nào đó, có thể thừa nhận rằng việc thế chấp tài sản trong luật hiện hành có tác dụng “treo” quyền định đoạt của chủ sở hữu cho đến khi biện pháp thế chấp được dỡ bỏ đúng luật. Luật cũng nói rằng, chỉ có chủ nợ nhận thế chấp mới có quyền giải toả lệnh treo đó trong thời gian thế chấp.               Trong trường hợp thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ cùng một lúc, thì theo luật Việt Nam hiện hành, chủ sở hữu tài sản có trách nhiệm thông báo cho các chủ nợ sau của mình về tình hình thiết lập các biện pháp bảo đảm trước đó (Điều 324 khoản 2). Trong khi đó, ở các nước tiền tiến, người ta dựa vào hệ thống đăng ký: việc đăng ký tự nó có tác dụng thông tin về tình trạng pháp lý của tài sản cho người thứ ba, nói chung cho toàn xã hội. Thay vì ràng buộc người bảo đảm vào nghĩa vụ thông báo, luật đòi hỏi chủ nợ phải tự tìm hiểu bằng cách tiếp xúc với cơ quan đăng ký để yêu cầu cung cấp thông tin. Trên cơ sở xử lý các thông tin được cung cấp, chủ nợ có thể tự đánh giá được các khả năng thu hồi nợ từ tài sản liên quan, từ đó, có thể quyết định chấp nhận hay không việc xác lập biện pháp bảo đảm bằng tài sản ấy.            

Luật Việt Nam hiện hành không chỉ đòi hỏi người bảo đảm phải thông báo cho chủ nợ có bảo đảm về tình trạng pháp lý của tài sản. Sự đòi hỏi đó còn được hình dung, trong trường hợp thế chấp tài sản, như một nghĩa vụ quan trọng mà nếu người bảo đảm không làm trọn, thì chủ nợ có bảo đảm có quyền huỷ hợp đồng thế chấp và yêu cầu bồi thường thiệt hại (Điều 348 khoản 2). Nói khác đi, việc không thông báo bị coi như một hành vi gian dối, bất chính; người thực hiện hành vi đương nhiên có lỗi và phải chịu trách nhiệm dân sự.     

Trường hợp một tài sản được dùng để bảo đảm nhiều nghĩa vụ. Một điểm bất hợp lý đặc biệt nữa liên quan đến việc dùng một tài sản để bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ: theo BLDS Điều 324 khoản 1, một tài sản có thể được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự, nếu có giá trị tại thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm lớn hơn tổng giá trị của các nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp có thoả thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác.

Có thể hiễu nỗi lo của người làm luật: bảo đảm quá nhiều nghĩa vụ có giá trị lớn, thì tài sản có nguy cơ không đủ sức để “gồng gánh” tất cả. Suy cho cùng, nỗi lo ấy rất bình thường; nhưng điều không bình thường là nó xuất hiện ở người làm luật chứ không phải ở chủ nợ.

Nói khác đi, khi xác lập một quan hệ nghĩa vụ, thì chính trái chủ (chủ nợ) là người phải đặt và giải quyết các vấn đề liệu nghĩa vụ có cần được bảo đảm hay không và nếu cần thì bảo đảm đến mức độ nào. Nợ tư nhân là chuyện riêng của tư nhân, Nhà nước không cần và cũng không nên can thiệp vào, đặc biệt là không nên can thiệp theo kiểu làm cho một bên mạnh hơn và bên kia yếu hơn trong quan hệ tay đôi.  

Trong điều kiện các biện pháp bảo đảm có tác dụng nhân tạo ra các vật quyền như trong luật của nhiều nước, người làm luật cũng thừa nhận khả năng dùng một tài sản để bảo đảm nhiều nghĩa vụ cùng một lúc. Mối quan hệ giữa giá trị của tài sản và tổng giá trị của các món nợ vẫn được chú ý đến, nhưng người làm luật chỉ quan tâm đến việc làm thế nào tổ chức hành vi ứng xử của các chủ thể theo các tiêu chí trật tự và công bằng, chứ không tìm cách hạn chế quyền tự do của người này, người kia để phòng ngừa rủi ro.  

Trên nguyên tắc, tất cả các vật quyền thế chấp đều phải đăng ký mới có hiệu lực đối với người thứ ba. Một khi được đăng ký, các vật quyền được thừa nhận với đầy đủ đặc tính, bao gồm quyền ưu tiên và quyền theo đuổi. Trong điều kiện nhiều vật quyền cùng tồn tại và có đối tượng là cùng một vật, tự nhiên hình thành thế cạnh tranh, thậm chí xung đột giữa các vật quyền. Luật giải quyết vấn đề bằng cách dựa vào hệ thống đăng ký: vật quyền đăng ký trước được ưu tiên thực hiện so với vật quyền đăng ký sau.

Về mặt lý thuyết, ngay cả trong trường hợp tổng số nợ được bảo đảm lớn hơn giá trị của tài sản, thì cũng không hẳn vật quyền đăng ký sau cùng không còn cơ may được thực hiện trọn vẹn bằng giá trị của tài sản bảo đảm. Không loại trừ khả năng chủ nợ có bảo đảm được đăng ký trước thu hồi được nợ do người mắc nợ chủ động trả nợ mà không cần phải xử lý tài sản bảo đảm. Khi đó, biện pháp bảo đảm liên quan cũng chấm dứt và được xoá đăng ký; các biện pháp bảo đảm đăng ký sau tự động được nâng hạng ưu tiên và khả năng thu hồi nợ dựa vào tài sản bảo đảm cũng được nâng lên. Chính khả năng đó là lý do khiến chủ nợ chấp nhận xác lập biện pháp bảo đảm, dù biết rằng giá trị của các món nợ có bảo đảm đã vượt quá giá trị thị trường của tài sản.

Do thiếu vắng lý thuyết vật quyền, luật Việt Nam hiện hành đã không mở ra được cơ hội giao dịch cho các bên theo phương thức như trên. Thay vào đó là sự kiểm soát chủ động của nhà chức trách bằng những quy định mang tính khống chế, bao biện và giám hộ, như đã nói. Tất cả những điều đó càng trở nên đáng tiếc trong điều kiện Việt Nam đã xây dựng được hệ thống đăng ký tương đối hoàn chỉnh cho phép ghi nhận các biện pháp bảo đảm bằng tài sản đặc định./.

---

[1] Về lý thuyết vật quyền: xem, cùng tác giả, Lợi ích của việc xây dựng chế định vật quyền đối với việc hoàn thiện hệ thống pháp luật tài sản, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp (NCLP) số 2+3 (187+188), tháng 01+02 (2011), tr. 92 - 96. Để có được cái nhìn sâu và rộng hơn: xem, chẳng hạn,  F.Terré và Ph. Simler, Droit civil. Les biens, Précis Dalloz (Paris – Pháp), 2006, tr. 30 đến 36.     

[2] Xem, ví dụ, F. Terré và Ph. Simler, sđd, tr.  34.

[3] Về đăng ký bất động sản: cùng tác giả, Đăng ký bất động sản, các vấn đề lý luận và thực tiễn, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp số 6(214), tháng 3/2012), tr.48 đến 53. Để tham khảo kinh nghiệm của các nước: Ph. Malaurie et L. Aynès, Droit civil - Les biens. La publicité foncière, Cujas (Paris – Pháp), 1998, tr.367 đến 385; J. Gray, Brendan Edgeworth, Nell Foster, Scott Grattan, Property Law in New South Wales, Lexis Nexis Butterworths (Australia), 2007, tr. 282 đến 351.

[4] Ở góc độ pháp luật hình sự, việc chuyển nhượng tài sản thế chấp còn bị ghi nhận là hành vi tẩu tán tài sản nhằm trốn tránh việc thực hiện nghĩa vụ trả nợ mang tính chất lừa đảo và người chuyển nhượng có thể bị truy cứu trách nhiệm hình sự theo tội danh tương ứng. Trên thực tế đã có nhiều người bị vướng vào vòng lao lý do hành vi này.  

Nguồn: Tạp chí nghiên cứu lập pháp

Sửa đổi Luật Doanh nghiệp để bảo đảm an toàn tài chính công ty cổ phần, lợi ích của cổ đông và chủ nợ

Công ty cổ phần (CTCP) nói riêng và doanh nghiệp nói chung không thể tồn tại và hoạt động lâu dài, hiệu quả nếu thiếu sự hợp tác của chủ sở hữu (CSH), chủ nợ và người quản lý, điều hành. Để điều chỉnh quan hệ lợi ích giữa các chủ thể trong quá trình quản lý, sử dụng vốn và tài sản của CTCP, không chỉ giải quyết hậu quả phát sinh mà phải ngăn ngừa nguy cơ xảy ra vi phạm hoặc hạn chế tối đa thiệt hại có khả năng xảy ra. Bài viết phân tích những bất cập của các chế định pháp luật về bảo đảm an toàn tài chính CTCP, lợi ích của cổ đông và chủ nợ; kiến nghị sửa đổi một số nội dung Luật Doanh nghiệp (Luật DN). 

1. Bất cập của các chế định pháp luật về bảo đảm an toàn tài chính công ty cổ phần, lợi ích của cổ đông và chủ nợ

1.1. Bảo đảm quyền được biết thông tin về hợp đồng vay và mua, bán tài sản

Quan hệ hợp đồng vay tạo cho chủ nợ có quyền lợi ưu tiên hơn so với cổ đông. Về nguyên tắc, khi công ty không trả được nợ, chủ nợ sẽ xử lý tài sản bảo đảm để thu hồi nợ. Trong trường hợp thỏa thuận vay không có tài sản bảo đảm thì chủ nợ có quyền nộp đơn yêu cầu Toà án tuyên bố phá sản công ty để thu hồi nợ.

Sự thỏa thuận thu hồi nợ trong hợp đồng và sử dụng quyền lực của Tòa án để thu hồi nợ đặt các công ty vào tình trạng bất ổn khi không thanh toán được các khoản nợ đến hạn. Trong hàng loạt các giao dịch của mình, không phải giao dịch nào cũng mang lại lợi nhuận cho công ty, rủi ro trong thực hiện dự án có thể dẫn tới đổ bể công ty nếu không kịp thời giải quyết vấn đề nợ.

Không phải tất cả cổ đông đều có cơ hội như nhau trong nắm bắt các thông tin về đầu tư, vay nợ và mua bán tài sản. Trên thực tế, các cổ đông lớn là cá nhân và người đại diện ủy quyền của cổ đông pháp nhân thường tham gia vào bộ máy quản lý, điều hành công ty. Theo Luật DN, cổ đông có thể tiếp cận thông tin tài chính thông qua báo cáo tình hình kinh doanh của công ty hàng năm, hoặc kết quả trả lời của Ban kiểm soát (BKS) về kiểm tra, xem xét các vấn đề cụ thể liên quan đến quản lý, điều hành công ty. Đối với việc quyết định kinh doanh, Đại hội đồng cổ đông (ĐHĐCĐ) chỉ quyết định khi đầu tư hoặc bán số tài sản có giá trị bằng hoặc lớn hơn 50% tổng giá trị tài sản được ghi trong báo cáo tài chính gần nhất của công ty nếu điều lệ công ty không quy định một tỉ lệ khác (điểm d khoản 2 Điều 96); còn hợp đồng mua, bán, vay, cho vay và hợp đồng khác có giá trị bằng hoặc lớn hơn 50% tổng giá trị tài sản được ghi trong báo cáo tài chính gần nhất thuộc thẩm quyền thông qua của Hội đồng quản trị (HĐQT - điểm g khoản 2 Điều 108). Ngoài ra, HĐQT còn có thẩm quyền chấp thuận các hợp đồng và giao dịch có giá trị nhỏ hơn 50% tổng giá trị tài sản (khoản 2 Điều 120). Hơn thế nữa, nhằm hạn chế giao dịch tư lợi, khoản 1 Điều 120 quy định các giao dịch phải được ĐHĐCĐ hoặc HĐQT chấp thuận: (i) Cổ đông, người đại diện ủy quyền của cổ đông sở hữu trên 35% tổng số cổ phần phổ thông của công ty và những người liên quan đến họ; (ii) Thành viên HĐQT, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc; (iii) Doanh nghiệp có liên quan đến việc sở hữu của thành viên HĐQT, thành viên BKS, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc và người quản lý khác của công ty; doanh nghiệp mà những người liên quan của họ cùng sở hữu hoặc sở hữu riêng cổ phần hoặc phần vốn góp trên 35% vốn điều lệ. Theo quy định này, thẩm quyền quyết định để kiểm soát xung đột lợi ích chưa chắc đã thuộc về ĐHĐCĐ khi điều lệ công ty ghi nhận thẩm quyền này thuộc HĐQT. Như vậy, quyền quyết định kinh doanh trong CTCP chủ yếu tập trung cho HĐQT.

 Ngoài ra, Luật DN cũng quy định về chế độ công khai thông tin về CTCP khá đơn giản. Điều 129 quy định: CTCP phải gửi báo cáo tài chính hàng năm đã được ĐHĐCĐ thông qua đến cơ quan nhà nước có thẩm quyền; tóm tắt nội dung báo cáo tài chính hàng năm phải được thông báo đến tất cả cổ đông; mọi tổ chức, cá nhân đều có quyền xem hoặc sao chép báo cáo tài chính hàng năm của CTCP tại cơ quan đăng ký kinh doanh có thẩm quyền. Như vậy, theo cơ chế này, thông thường khi cổ đông và chủ nợ tiếp cận được thông tin kết quả hoạt động kinh doanh thua lỗ thì cũng đã quá muộn để giúp họ tự bảo vệ quyền lợi của mình.

Sự phát triển của CTCP về quy mô và cơ cấu cổ đông đã buộc các CTCP đại chúng phải tuân thủ Luật Chứng khoán (Luật CK) về nội dung, yêu cầu, trình tự, thủ tục công bố thông tin. Điều 10 Thông tư 52/TT-BTC của Bộ Tài chính ngày 5/4/2012 hướng dẫn về công bố thông tin trên thị trường chứng khoán cũng quy định cụ thể về việc CTCP niêm yết và công ty đại chúng quy mô lớn phải công bố báo cáo tài chính năm được kiểm toán, báo cáo tài chính bán niên đã được soát xét, báo cáo tài chính quý. Ngoài ra, Điều 101 Luật CK sửa đổi năm 2010 đã bổ sung về các trường hợp giao dịch vốn và tổn thất tài sản phải công bố thông tin bất thường. Cụ thể là trong trường hợp: (i) Góp vốn có giá trị từ 10% trở lên tổng tài sản của công ty vào một tổ chức khác, góp vốn có giá trị từ 50% trở lên tổng vốn góp của công ty nhận vốn góp; (ii) Mua, bán tài sản có giá trị lớn hơn 15% tổng tài sản của công ty tính theo bảng cân đối kế toán được kiểm toán gần nhất; (iii) Quyết định vay hoặc phát hành trái phiếu có giá trị từ 30% vốn CSH tại thời điểm báo cáo gần nhất trở lên; và (iv) Bị tổn thất tài sản có giá trị từ 10% vốn của CSH trở lên. Có thể thấy, quy định trên giúp các nhà đầu tư phán đoán khả năng sinh lợi của cổ phần và quyết định đầu tư, còn cổ đông thông qua đó nắm được các hoạt động đầu tư chủ yếu để yêu cầu BKS thực hiện quyền kiểm tra, giám sát. So sánh với Luật DN, Luật CK có sự phát triển vượt bậc, bảo đảm minh bạch thông tin của công ty đại chúng làm cơ sở kiểm tra, giám sát hành vi quản lý vốn và tài sản của những người quản lý, điều hành.

Tuy nhiên, trên thực tế, không ít các trường hợp CTCP rơi vào tình trạng mất khả năng thanh toán với lý do hàng tồn kho, đầu tư thất bại... nhưng ẩn chứa trong đó là sự tập trung quyền lực cho HĐQT hoặc người điều hành cùng với hành vi lạm dụng tài sản công ty với mục đích tư lợi, dẫn tới kết quả công ty kinh doanh thua lỗ và không có khả năng thu hồi vốn đầu tư[1]. Với chế độ công bố thông tin bất thường theo Luật CK, cổ đông thiểu số và chủ nợ cũng chỉ có quyền tiếp cận thông tin qua phương tiện thông tin đại chúng mà không có quyền yêu cầu chi tiết về nội dung thông tin công bố nên khó có thể kiểm soát được hành vi tư lợi trong giao dịch vốn và tài sản gắn với các thông tin công bố. Ngoài ra, cơ chế hậu kiểm soát công bố thông tin định kỳ tạo cho HĐQT và Tổng giám đốc thuận lợi trong quyết định kinh doanh nhưng lại tạo ra rủi ro cho cổ đông và chủ nợ khi người quản lý, điều hành thiếu trách nhiệm và không kiểm soát chặt chẽ sử dụng vốn và tài sản cũng như công khai, minh bạch kết quả kinh doanh.

1.2. Sử dụng thặng dư vốn của chủ sở hữu và bảo vệ quyền lợi của các chủ thể liên quan

Vốn điều lệ CTCP được hình thành bằng đóng góp của cổ đông. Thông thường, tăng vốn điều lệ nhằm bổ sung vốn để thực hiện các dự án đầu tư, so với vay vốn ngân hàng thì tăng vốn điều lệ thường được công ty sử dụng để tiết kiệm chi phí và tạo ra lợi nhuận cho cổ đông, đặc biệt đối với công ty có lợi thế chiếm lĩnh thị trường. Ngoài ra, đối với công ty huy động vốn bằng phát hành trái phiếu chào bán ra công chúng, thì đáp ứng yêu cầu vốn điều lệ tối thiểu là một điều kiện bắt buộc. Ở các nước Anh, Mỹ, vốn của công ty được coi là phương tiện trả nợ[2]. Quan điểm này cũng giống với ý tưởng lập pháp trong Luật DN nước ta là ưu tiên thanh toán các khoản nợ đến hạn khi ĐHĐCĐ quyết định chi trả cổ tức. Tuy nhiên, giao dịch vốn của CSH có ảnh hưởng đến lợi ích của chủ nợ thì chưa được quy định cụ thể trong Luật DN.

Trên thực tế, nhiều CTCP phân chia thặng dư vốn dưới hình thức phát hành cổ phiếu thưởng cho cổ đông hiện hữu tuy tạo lợi ích cho cổ đông nhưng lại làm giảm giá trị vốn khả dụng của công ty trên sổ sách kế toán. Ngày 10/8/2012, Bộ Tài chính ban hành Thông tư 130/2012/TT-BTC[3] (Thông tư 130) thay thế Thông tư 18/2007/TT-BTC ngày 13/3/2007 (Thông tư 18) có quy định tổng số cổ phiếu thưởng được phát hành theo chương trình lựa chọn trong mỗi 12 tháng không được vượt quá 5% số cổ phần đang lưu hành của công ty và mục đích phát hành cổ phiếu thưởng được chỉ định phân chia cho người lao động, trong khi phát hành cổ phiếu thưởng theo Thông tư 18 nhằm phân phối cho cổ đông hiện hữu. So với Thông tư 18, Thông tư 130 quy định không rõ về nguồn vốn được sử dụng để phát hành cổ phiếu thưởng mà chỉ quy định điều kiện là “công ty phải có đủ nguồn vốn thực hiện căn cứ báo cáo tài chính kỳ gần nhất được kiểm toán từ các nguồn: thặng dư vốn, quỹ đầu tư phát triển, lợi nhuận sau thuế chưa phân phối, quỹ khác được sử dụng để bổ sung vốn điều lệ”. Vấn đề đặt ra là cần phải xác định thế nào là “đủ nguồn vốn” và làm thế nào để bảo đảm an toàn tài chính của công ty khi sử dụng thặng dư vốn và lợi nhuận chưa phân phối để phát hành cổ phiếu thưởng. Ngoài ra, Thông tư 130 tạo ra khả năng xung đột lợi ích giữa cổ đông hiện hữu không phải là người lao động và người lao động không phải là cổ đông. Đây là vấn đề cần thiết phải làm rõ trong Thông tư 130 cũng như xác định quyền lợi của người lao động trong Luật DN.

Nhìn chung, khi duy trì chế độ phát hành cổ phiếu thưởng thì quy định giới hạn an toàn trong sử dụng thặng dư vốn và lợi nhuận chưa phân phối là cần thiết, giới hạn này chính là bảo đảm an toàn vốn của công ty và bảo đảm quyền lợi của chủ nợ, bởi chủ nợ chỉ có quyền yêu cầu công ty trả nợ chứ không có quyền yêu cầu cổ đông trả nợ.

Ngoài ra, CTCP có quyền mua lại không quá 30% tổng số cổ phần đã phát hành. Khi CTCP mua lại cổ phần về thực chất là làm giảm vốn CSH trong tương quan với vốn nợ. Cũng giống như trường hợp phát hành cổ phiếu thưởng, công ty quyết định mua lại cổ phần phải đáp ứng điều kiện “đủ nguồn vốn để mua lại cổ phiếu căn cứ vào báo cáo tài chính kỳ gần nhất được kiểm toán. Trong trường hợp là công ty mẹ phải đảm bảo đủ nguồn vốn thuộc quyền sở hữu và sử dụng công ty mẹ trên báo cáo tài chính hợp nhất được kiểm toán” (Điều 3 Thông tư 30). Quy định này tuy xác định nghĩa vụ của CTCP là phải đảm bảo đủ nguồn vốn nhưng giới hạn nào là đủ cũng chưa rõ ràng.

Việc mua lại cổ phần thuộc thẩm quyền quyết định của ĐHĐCĐ và HĐQT, Ủy ban Chứng khoán Nhà nước (UBCK) chỉ xem xét tính đầy đủ và hợp lệ của tài liệu báo cáo mua lại cổ phiếu của công ty đại chúng, còn công ty đại chúng sẽ công bố thông tin khi UBCK nhận đủ tài liệu báo cáo (Điều 6 Thông tư 30). Điều này có nghĩa là công bố thông tin chưa chắc đã đảm bảo tuyệt đối an toàn tài chính của CTCP. Bởi vậy, Luật DN cần bổ sung quy định về giới hạn an toàn cho các giao dịch vốn của CSH trong CTCP.

1.3. Trách nhiệm quản lý tài chính trong công ty cổ phần

Về mặt kế toán, các khoản vốn của CSH, vốn vay, các khoản doanh thu, chi phí trong hoạt động kinh doanh được phản ánh trên hệ thống tài khoản kế toán và được tổng hợp trong bảng cân đối kế toán khi kết thúc năm tài chính.

Về nguyên tắc, cổ đông ủy quyền quản lý kinh doanh cho HĐQT và xác định các điều kiện để HĐQT bầu ra Tổng giám đốc hoặc Giám đốc. Tổng giám đốc hoặc Giám đốc, Chủ tịch HĐQT là người có khả năng nắm bắt được thông tin về lợi nhuận thông qua theo dõi giao kết hợp đồng, thực hiện các dự án đầu tư, báo cáo kết quả hạch toán kinh doanh trong nội bộ công ty. Bởi vậy, có thể thấy quyền lợi của cổ đông và chủ nợ có được bảo đảm hay không phụ thuộc vào thực hiện nghĩa vụ trung thực và cẩn trọng của chính những người quản lý và điều hành.

Thông thường, báo cáo của HĐQT và Tổng giám đốc tại ĐHĐCĐ chỉ đề cập đến những nội dung tổng thể, còn kết quả ghi nhận trên bảng cân đối kế toán là những “con số tổng” được phân loại theo nguồn vốn, tài sản đầu tư, lợi nhuận đầu tư trong khi tổng hợp dữ liệu này lại phụ thuộc vào tính trung thực trong tổ chức hạch toán kế toán và lập bảng cân đối kế toán trong nội bộ công ty. Việc kiểm tra, xác nhận thông tin trong bảng cân đối kế toán bởi công ty kiểm toán có ý nghĩa bảo đảm mức độ tin cậy về thông tin tài chính của CTCP, nhưng trên thực tế, kết quả kiểm toán chưa chắc được tin cậy khi có hành vi thông đồng gian lận số liệu kế toán giữa CTCP và công ty kiểm toán. Ngoài ra, chưa kể việc gian lận các số liệu kế toán từ [V1] phía CTCP mà chưa được phát hiện bởi công ty kiểm toán. Năm 2011, thị trường chứng khoán bị “sốc” bởi thông tin chủ nợ nộp đơn yêu cầu tuyên bố phá sản CTCP Dược Viễn đông (DVD) cũng như thông tin nguyên Tổng giám đốc Lê Văn Dũng bị truy cứu trách nhiệm hình sự về tội thao túng giá chứng khoán. Vụ việc này có liên quan đến hàng loạt hành vi vi phạm tài chính như kinh doanh lòng vòng tạo doanh thu ảo, cung cấp thông tin không đúng về các hợp đồng có giá trị lớn và doanh thu trong quá trình DVD[V2]  chào bán cổ phiếu ra công chúng nhưng công ty kiểm toán không phát hiện được sai phạm[4]. Từ đó có thể thấy rủi ro thông tin khiến cho cả cổ đông và chủ nợ đều có thể bị thiệt hại và có khả năng mất vốn.

Thông thường, thông tin về vốn của CSH, tổng giá trị tài sản của công ty và các thông tin về phù hợp giữa tài sản dài hạn và nợ dài hạn, tài sản ngắn hạn và nợ ngắn hạn trong bảng cân đối kế toán là căn cứ đánh giá mức độ an toàn tài chính của công ty. Tuy nhiên, tại thời điểm cho vay, chủ nợ không thể biết hết các thông tin tài chính như tình trạng biến động về tài sản, cơ cấu nợ trong công ty, bởi vậy, khi ngân hàng cho vay vốn hoặc công ty cho mua chịu vật tư, hàng hóa phải có thỏa thuận về bảo đảm tài sản để tự bảo vệ chính mình.

Trong thời gian qua, không ít trường hợp HĐQT và Tổng giám đốc các CTCP đề xuất ĐHĐCĐ quyết định chi trả cổ tức, nhưng việc chi trả lại không được thực hiện. HĐQT và Tổng giám đốc nhiều công ty dựa vào nhiều lý do khác nhau như thiếu hụt vốn lưu động, khách hàng chậm trả nợ... để hoãn trả cổ tức cho cổ đông, thậm chí còn trả chậm một vài năm[5]. Lý do chậm trả cổ tức do các công ty đưa ra dường như có vẻ chính đáng và cổ đông “bất đắc dĩ” phải chấp nhận thiệt hại để ưu tiên duy trì hoạt động của công ty, tuy nhiên, “hậu trường” của việc chưa trả cổ tức cho thấy, còn có nhiều nghi vấn về kết quả kinh doanh trên bảng cân đối kế toán. Tình trạng này xuất hiện do kết quả kinh doanh và đầu tư chưa được hạch toán đầy đủ và chính xác trong đó phải kể đến trách nhiệm của Tổng giám đốc và Kế toán trưởng[6]. Trong khi đó, Luật DN chưa xác định vị trí của Kế toán trưởng trong bộ máy quản trị nội bộ CTCP.

Vì vậy, cần sửa đổi Luật DN một cách tổng thể, nhằm minh bạch hóa hoạt động quản lý và điều hành trong CTCP giúp cho cổ đông cũng như chủ nợ tự bảo vệ quyền lợi của mình.

2. Một số đề xuất sửa đổi Luật Doanh nghiệp

2.1. Bảo đảm an toàn tài chính của công ty cổ phần

Thua lỗ, phá sản là người bạn đồng hành của doanh nghiệp, chủ nợ có thể yêu cầu thu hồi vốn trước thời hạn khi phát hiện việc doanh nghiệp sử dụng vốn không đúng mục đích hoặc yêu cầu Tòa án tuyên bố phá sản khi doanh nghiệp không có khả năng thanh toán khoản nợ đến hạn. Điều 16 Luật Thuế thu nhập doanh nghiệp cho phép doanh nghiệp có lỗ được chuyển lỗ sang năm sau, số lỗ này được trừ vào thu nhập chịu thuế; thời hạn chuyển lỗ không quá 5 năm kể từ năm tiếp theo năm phát sinh lỗ. Quy định này cho phép công ty kinh doanh thua lỗ vẫn được tồn tại. Thực chất, khi CTCP kinh doanh không có lãi, cổ đông là người bị ảnh hưởng quyền lợi trực tiếp vừa không được nhận cổ tức, vừa có khả năng mất vốn nếu công ty bị tuyên bố phá sản. Bảo đảm an toàn tài chính CTCP cũng chính là bảo vệ cổ đông và uy tín của công ty trên thị trường. Luật DN cần bổ sung quy định về nghĩa vụ và nguyên tắc trích lập các quỹ trong CTCP bằng lợi nhuận sau thuế và mức tối thiểu trích lập, giới hạn an toàn sử dụng thặng dư vốn và lợi nhuận chưa phân phối để tạo cơ sở pháp lý cho cổ đông, chủ nợ bảo vệ quyền của mình cũng như làm căn cứ xác định trách nhiệm bồi thường thiệt hại đối với các hành vi vi phạm của thành viên HĐQT, Tổng giám đốc và Kế toán trưởng.

2.2. Sửa đổi quy định nghĩa vụ công khai thông tin và quyền yêu cầu thông tin trong Luật Doanh nghiệp

Như đề cập ở trên, Luật DN hiện hành chỉ quy định sơ lược về nghĩa vụ công khai thông tin của CTCP và thiếu những quy định về nội dung thông tin công bố và quyền yêu cầu thông tin của chủ nợ.

Với cơ chế công bố thông tin hiện nay, cổ đông và chủ nợ khó có thể nắm bắt chính xác thực trạng tài chính của công ty để quyết định mua, bán cổ phần để đầu tư hoặc thu hồi vốn vay trước thời hạn khi nhận thấy tình trạng không an toàn về tài chính của công ty.

Vì vậy, Luật DN cần quy định nội dung công bố thông tin góp vốn của CTCP theo tỉ lệ vốn góp/vốn điều lệ mà không nên quy định tỉ lệ vốn góp/tổng tài sản như trong Luật CK 2010, bởi lẽ giới hạn an toàn tài chính cần xác định dựa trên vốn thực có của công ty. Đồng thời, Luật DN cần bổ sung quy định về quyền yêu cầu cung cấp thông tin của chủ nợ liên quan đến hoạt động đầu tư, vay vốn để thực hiện dự án, thông tin về phát hành cổ phiếu thưởng và mua lại cổ phần có ảnh hưởng trực tiếp đến khả năng trả nợ của công ty.

2.3. Quy định trách nhiệm bồi thường thiệt hại và hoàn thiện cơ chế giám sát trong công ty cổ phần

Buộc chấm dứt hành vi vi phạm và buộc bồi thường thiệt hại là một trong những nguyên tắc bảo vệ quyền dân sự được ghi nhận trong Điều 9 Bộ luật Dân sự. Luật DN cũng quy định về trách nhiệm bồi thường thiệt hại đối với công ty trong trường hợp hợp đồng, giao dịch bị vô hiệu khi được giao kết hoặc thực hiện mà chưa được chấp thuận (khoản 4 Điều 120). Ngoài ra, Điều 165 quy định áp dụng chung đối với người vi phạm các quy định của Luật DN, theo đó, tùy tính chất và mức độ vi phạm mà người vi phạm bị xử lý kỷ luật, xử phạt hành chính hoặc truy cứu trách nhiệm hình sự theo quy định của pháp luật; trường hợp gây thiệt hại đến lợi ích của doanh nghiệp, chủ sở hữu, thành viên, cổ đông, chủ nợ của doanh nghiệp hoặc người khác thì phải bồi thường theo quy định của pháp luật. Những quy định trên có ý nghĩa xác định trách nhiệm trong quản lý điều hành của thành viên HĐQT, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc... khi xảy ra hành vi vi phạm pháp luật. Tuy nhiên, quy định về trách nhiệm dân sự trong Luật DN chưa đề cập đến bảo vệ lợi ích của bên thứ ba khi có các hành vi vi phạm liên quan đến hoạt động tài chính của CTCP, chẳng hạn: vi phạm do các thành viên HĐQT, Tổng giám đốc đề xuất chia cổ tức dựa trên báo cáo tài chính không trung thực hoặc là gian lận thông tin tài chính để ký kết các hợp đồng vay dẫn đến tình trạng công ty không trả được khoản nợ đến hạn... Bởi vậy, Luật DN cần quy định trách nhiệm bồi thường thiệt hại của người quản lý, điều hành và các thành viên khác trong tổ chức nội bộ công ty thành một điều khoản bao quát đầy đủ các trường hợp vi phạm sẽ có ý nghĩa phòng ngừa cũng như khôi phục các thiệt hại về tài sản xảy ra đối với công ty, cổ đông và chủ nợ.

Hơn thế nữa, trong hoạt động công ty, Kế toán trưởng có vai trò quan trọng trong tổ chức kế toán và xem xét tính hợp lý, hợp pháp của các khoản thu, chi được HĐQT và Tổng giám đốc quyết định. Theo ông Đặng Văn Thanh, Chủ tịch Hội kế toán, kiểm toán Việt Nam thì “hiện tượng người làm kế toán trưởng phải chấp nhận một chứng từ kế toán không đúng nguyên tắc hoặc bị vô hiệu hóa để phục vụ cho lợi ích nhóm là khá phổ biến”[7]. Trong tình trạng này, nếu BKS không kiểm tra xem xét kịp thời sẽ khó có thể phát hiện vi phạm khi có sự thông đồng giữa HĐQT, Tổng giám đốc và Kế toán trưởng. Bởi vậy, Luật DN cần quy định nghĩa vụ bắt buộc thành lập tổ chức kiểm toán nội bộ trong CTCP quy mô lớn để kiểm tra, giám sát việc sử dụng vốn và tài sản theo cơ chế tiền kiểm và hậu kiểm. Ngoài ra, Luật DN cần sửa đổi, bổ sung quy định điều kiện để trở thành thành viên BKS để tất cả các thành viên BKS phải có chuyên môn về kế toán, kiểm toán nhằm nâng cao trách nhiệm chuyên môn trong kiểm tra, giám sát tài chính trong CTCP.

CTCP có quy mô và đặc trưng khác nhau nên dẫn tới sự khác biệt trong hình thành tổ chức quản trị nội bộ, Luật DN cần quy định về cơ chế kiểm tra, giám sát tài chính phù hợp với quy mô vốn hoặc yêu cầu về công khai thông tin để các CTCP có thể lựa chọn tổ chức phù hợp với khả năng đáp ứng về chi phí trong CTCP quy mô nhỏ - CTCP phi đại chúng cũng như yêu cầu bảo vệ quyền lợi của cổ đông và chủ nợ trong CTCP đại chúng.

An toàn tài chính của công ty không chỉ là sự mong đợi của cổ đông, chủ nợ mà còn là sự mong đợi các nhà đầu tư trên thị trường chứng khoán nói chung. Sự tồn tại của CTCP vượt ra khỏi mục đích ban đầu là phương tiện để huy động vốn giúp tìm kiếm lợi nhuận cho cổ đông, nó đã trở thành tập hợp tài sản ràng buộc lợi ích của công ty với CSH, chủ nợ, Nhà nước, người tiêu dùng và người lao động. Pháp luật ghi nhận quyền tự do kinh doanh nhằm hướng các doanh nghiệp hoạt động tạo ra lợi ích cho các chủ thể. Khi các quy định pháp luật chưa đầy đủ, thiết chế giám sát chưa đủ mạnh thì khó có thể ngăn ngừa vi phạm pháp luật của người quản lý, điều hành. Bởi vậy, cần đứng trên quan điểm bảo vệ lợi ích cổ đông và chủ nợ song hành cùng với bảo vệ tài sản của công ty. Sửa đổi các quy định trong Luật DN thực sự là cần thiết giúp cho cổ đông và chủ nợ có thể bảo vệ quyền của mình, nâng cao ý thức trách nhiệm tuân thủ pháp luật của người quản lý điều hành, giúp cho CTCP khẳng định vị trí ưu việt và tạo niềm tin đối với xã hội nói chung./.

---

[1] Năm 2010, CTCP Đầu tư tổng hợp Hà Nội (Hanic) phát hành cổ phần mới bằng chào bán ra công chúng và đã được công khai mục đích sử dụng. Trong khi vốn CSH là 364 tỉ đồng và tổng tài sản là 590 tỉ đồng nhưng đã cho vay với công ty Beta trong hợp đồng hợp tác kinh doanh với tổng giá trị cho vay hơn 100% vốn điều lệ và bằng 64,3% tổng tài sản nhưng không được ĐHĐCĐ chấp thuận. Sau khi xuất hiện tình trạng không thu hồi được nợ, Hanic mới giải trình cho Sở Giao dịch chứng khoán Hà Nội. Tham khảo thêm: Uyên Phạm “Hanic bên bờ vực phá sản: Lãnh đạo doanh nghiệp vô can”, Đầu tư chứng khoán 21/3/2012 tr 8,18.

[2] Tham khảo thêm Nguyễn Ngọc Bích, Nguyễn Đình Cung: Công ty - vốn, quản lý và tranh chấp theo Luật DN 2005. NXB Tri thức 2009, tr 130.

[3] Thông tư hướng dẫn việc mua lại cổ phiếu, bán cổ phiếu quỹ và một số trường hợp phát hành thêm cổ phiếu của công ty đại chúng.

[4] Xem thêm Nhật Minh: Ủy ban Chứng khoán; “Thủ đoạn làm giá DVD quá tinh vi”, ngày 13/9/2011 tải từ http://vnexpress.net.

[5] CTCP Tập đoàn Hòa Phát (HPG) công bố lùi thời hạn chi trả cổ tức năm 2011 từ quý II năm 2012 sang  6 tháng cuối năm 2012 do cổ tức được chi trả bằng cổ phiếu, Tổng công ty Sông Đà 7 (SD7) và CTCP chiếu xạ An Phú (APC) nợ cổ tức do thiếu hụt vốn huy động với tình trạng nợ ngắn hạn vượt quá tài sản ngắn hạn.

[6] Kế toán trưởng với tư cách là người giám đốc tài chính, vừa là người tổ chức hệ thống thông tin tài chính đồng thời là người tổ chức và kiểm soát các nguồn lực tài chính.

[7] Thy Nga, “Cần trao quyền phủ quyết cho Kế toán trưởng”, Thời báo Tài chính  ngày 26/9/2012 tr 13.  

Nguồn: Tạp chí nghiên cứu lập pháp

Sửa đổi Bộ luật Tố tụng hình sự: Bảo đảm tốt hơn quyền bào chữa.

Bào chữa là một trong những quyền cơ bản của người bị tạm giữ, bị can, bị cáo được ghi nhận trong Bộ luật tố tụng hình sự (BLTTHS). Tuy nhiên, trên thực tế việc thực hiện các quyền này còn rất nhiều hạn chế đòi hỏi việc sửa đổi BLTTHS tới đây cần có những quy định chặt chẽ hơn…

Theo Phó Viện trưởng Thường trực VKSNDTC Hoàng Nghĩa Mai, một trong những bất cập sau 8 năm thi hành BLTTHS là còn thiếu các cơ chế để bảo đảm quyền của những người tham gia tố tụng, nhất là bảo đảm quyền bào chữa của người bị tạm giữ, bị can, bị cáo.

Sửa đổi BLTTHS nhằm bảo đảm quyền bào chữa của người bị tạm giữ, bị can, bị cáo. Ảnh minh họa

Việc tham gia tố tụng của người bào chữa chưa được quy định cụ thể kể cả quyền và nghĩa vụ. Do đó, theo ông Mai, cần hoàn thiện chế định những người tham gia tố tụng theo hướng bổ sung một số quyền đồng thời quy định rõ hơn nghĩa vụ, trách nhiệm của những người tham gia tố tụng thực hiện đầy đủ quyền của họ;bổ sung quy định trách nhiệm của các cơ quan tiến hành tố tụng phải tôn trọng và tạo điều kiện để người tham gia tố tụng thực hiện đầy đủ các quyền của họ; đồng thời có các biện pháp chế tài áp dụng đối với người tiến hành tố tụng nếu vi phạm quyền của người tham gia tố tụng.

Đặc biệt, cũng theo Phó Viện trưởng Hoàng Nghĩa Mai, cần sửa đổi các quy định để đảm bảo tốt quyền bào chữa của bên bị buộc tội theo hướng mở rộng diện những người bào chữa. Ngoài những đối tượng được quy định trong BLTTHS, bổ sung trợ giúp viên pháp lý và những người thân thích của người bị tạm giữ, bị can, bị cáo có khả năng bào chữa.

Đồng thời đơn giản hóa thủ tục cấp giấy chứng nhận bào chữa và tham gia bào chữa; quy định rõ trách nhiệm của người tiến hành tố tụng trong việc bảo đảm để người bào chữa tiếp cận được với quá trình giải quyết vụ án; quy định rõ trách nhiệm của người bào chữa khi tham gia tố tụng và các biện pháp chế tài áp dụng đối với người này khi vi phạm quy định của pháp luật.

Việc bảo đảm các quyền bào chữa, trong đó có cấp giấy chứng nhận bào chữa, một trong những vấn đề theo nhiều luật sư (LS) là “cửa ải” khó qua, nhiều ý kiến cho rằng nên bỏ hẳn quy định này.

Tuy nhiên, quá trình sửa đổi Luật Luật sư, Ủy ban Thường vụ Quốc hội cho rằng, thủ tục cấp Giấy chứng nhận người bào chữa nhằm tạo cơ sở pháp lý xác nhận việc tham gia tố tụng của LS, đồng thời, Giấy chứng nhận người bào chữa là căn cứ làm phát sinh quyền và nghĩa vụ của LS khi tham gia tố tụng. Hơn nữa, thực tiễn cho thấy, những vướng mắc về việc cấp Giấy chứng nhận người bào chữa cho LS hiện nay chủ yếu do khâu tổ chức thực hiện mà không vướng mắc về pháp luật.

Luật Luật sư (sửa đổi) đã giữ quy định về cấp giấy chứng nhận bào chữa tuy nhiên quy định rõ  việc cấp giấy chứng nhận người bào chữa của các cơ quan tiến hành tố tụng sẽ được thực hiện đúng thời hạn quy định là 3 ngày hoặc 24 giờ đối với trường hợp tạm giữ. Luật này cũng nghiêm cấm cơ quan, tổ chức, cá nhân có hành vi cản trở hoạt động hành nghề của luật sư. Nếu thực hiện tốt các quy định này cũng với việc sửa đổi BLTTHS theo hướng nói trên, chắc chắn góp phần bảo đảm quyền bào chữa cho những người tham gia tố tụng.  

Nguồn: Báo Pháp luật Việt Nam