Cùng với các biện pháp bảo đảm bằng tài sản như cầm cố, thế chấp, bảo lãnh được sử dụng khá phổ biến trong các giao dịch vay vốn nước ngoài. Bảo lãnh là một biện pháp bảo đảm theo đó bên bão lãnh cam kết với bên có quyền sẽ thực hiện nghĩa vụ nếu bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. So với pháp luật của một số nước trên thế giới, quy định về biện pháp bảo đảm này của Việt Nam dường như rất « ưu ái » bên nhận bảo lãnh. Thêm vào đó, vẫn còn nhiều khía cạnh của giao dịch bảo đảm này vẫn còn chưa được điều chỉnh bởi pháp luật hiện hành.
1. Xác lập bảo lãnh
Hình thức cam kết bảo lãnh – Về cơ bản, Bộ luật dân sự và Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 về Giao dịch bảo đảm được bổ sung, sửa đổi năm 2012 (Nghị định 163) chỉ đặt ra yêu cầu duy nhất về hình thức là việc bảo lãnh phải được lập thành văn bản. Theo Thông tư 28/2012/QĐ-NHNN của Ngân hàng Nhà nước ngày 03 tháng 10 năm 2012 quy định về bảo lãnh ngân hàng (Thông tư 28), cam kết bảo lãnh có thể là thư bảo lãnh, hợp đồng bảo lãnh hay hình thức cam kết khác do các bên thỏa thuận không trái với quy định của pháp luật Việt Nam (khoản 9, điều 3). Nhìn chung, dù được thể hiện bằng hình thức văn bản nào đi chăng nữa (hợp đồng bảo lãnh, thư bảo lãnh, quyết định bảo lãnh,v.v…) thì phải nhìn nhận cam kết bảo lãnh (văn bản bảo lãnh) là hợp đồng chứ không phải là một hành vi pháp lý đơn phương vì nó kéo theo sự trao đổi việc chấp thuận giao kết hợp đồng giữa bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh[2] – là các bên của quan hệ bảo lãnh bảo lãnh. Đây là hợp đồng đơn vụ vì chỉ có bên bảo lãnh là bên có nghĩa vụ[3].
Tính chất của bảo lãnh – Chế định bảo lãnh của Việt Nam đặc biệt có lợi cho bên nhận bảo lãnh. Thực vậy, theo quy định tại điều 361 của Bộ luật dân sự, nếu khi nghĩa vụ được bảo lãnh đến hạn mà bên được bảo lãnh (chẳng hạn bên đi vay) không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ này thì bên bảo lãnh sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh và các bên có thể thỏa thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ được bảo lãnh khi bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình. Điều đó có nghĩa là khi các bên không có thỏa thuận thì khi nghĩa vụ được bảo lãnh đến hạn nếu bên có nghĩa vụ không thực hiện hay thực hiện không đúng nghĩa vụ này, bên nhận bảo lãnh có quyền yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh mà không cần phải chứng minh với bên bảo lãnh việc bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ. Trong trường hợp công ty mẹ bảo lãnh cho công ty con, ngân hàng đương nhiên sẽ được lợi hơn khi gọi bảo lãnh vì thông thường công ty mẹ có tiềm lực tài chính tốt hơn công ty con.
Khoản 1, điều 3, Thông tư 28 khi định nghĩa bảo lãnh ngân hàng cũng lấy lại khái niệm bảo lãnh của Bộ luật dân sự[4].
Dưới góc độ luật so sánh, cách tiếp cận của nhà làm luật Việt Nam rất giống với cách tiếp cận của pháp luật Anh theo đó nếu không có thỏa thuận khác thì bên bảo lãnh không thể buộc bên nhận bảo lãnh yêu cầu bên có nghĩa vụ thực hiện nghĩa vụ của mình trước khi gọi bảo lãnh[5] ngay cả khi bên được bảo lãnh hoàn toàn có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình[6]. Bên nhận bảo lãnh không nhất thiết phải xử lý các tài sản bảo đảm của bên có nghĩa vụ trước khi yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh[7] nhưng nếu như bên nhận bảo lãnh lựa chọn xử lý các tài sản bảo đảm này thì phải làm sao đạt được mức giá bán cao nhất để giảm bớt khoản nợ được bảo lãnh.
Pháp luật của Pháp đi theo hướng ngược lại. Hình thức bảo lãnh như quy định của pháp luật Việt Nam được pháp luật Pháp gọi là bảo lãnh độc lập (garantie autonome)là một dạng bảo lãnh đặc biệt và rất khác biệt so với bảo lãnh thông thường[8]. Trong trường hợp bảo lãnh thông thường, bên bảo lãnh chỉ thực hiện cam kết bảo lãnh khi bên có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ được bảo lãnh và có bằng chứng về việc bên có nghĩa vụ không có khả năng thực hiện nghĩa vụ được bảo lãnh. Quy định như thế bảo vệ tốt hơn bên bảo lãnh bởi vì trừ bảo lãnh do ngân hàng phát hành với tính chất là một nghiệp vụ kinh doanh, trong trường hợp bảo lãnh một khoản vay chẳng hạn, bên bảo lãnh thường không được nhận phí bảo lãnh và không (hoặc không trực tiếp) liên quan tới việc thực hiện dự án sản xuất, kinh doanh được nêu trong phương án vay của bên đi vay. Và khác với pháp luật Việt Nam, việc bên bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh ngay khi bên có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ được bảo lãnh chỉ được áp dụng khi các bên có thỏa thuận rõ ràng trong hợp đồng bảo lãnh, tức là khi đó bên bảo lãnh hiểu rõ mức độ cam kết của mình và rủi ro gắn với cam kết đó[9].
Có thể chính vì tính chất « có lợi » rõ ràng cho bên nhận bảo lãnh của bảo lãnh theo quy định hiện nay của pháp luật Việt Nam nên trong quá trình đàm phán, các ngân hàng hay doanh nghiệp nước ngoài với tư cách là bên cho vay thường dễ dàng đồng ý lựa chọn áp dụng pháp luật Việt Nam đối với hợp đồng bảo lãnh.
Để hạn chế rủi ro, thông thường khi đưa ra cam kết bảo lãnh, bên bảo lãnh nên cố gắng đàm phán để đưa ra điều khoản về thực hiện bảo lãnh theo đó bên bảo lãnh sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh khi bên nhận bảo lãnh chứng minh được (i) nghĩa vụ đã đến hạn, (ii) bên được bảo lãnh không thực hiện hay thực hiện không đúng hợp đồng và (iii) bên được bảo lãnh không có khả năng thanh toán.
Đồng bảo lãnh – Một nghĩa vụ dân sự có thể được bảo lãnh bởi nhiều bên khác nhau. Điều 365 của Bộ luật dân sự phân biệt hai trường hợp đồng bảo lãnh :
- Nếu các bên có thỏa thuận hay pháp luật quy định[10] các bên bảo lãnh theo phần độc lập thì người có quyền chỉ có thể yêu cầu bên đồng bảo lãnh liên quan thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh trong phần bảo lãnh tương ứng.
- Nếu không có thỏa thuận hoặc pháp luật không quy định, thì chế định đồng bảo lãnh mặc nhiên trở thành bảo lãnh liên đới và người có quyền có thể yêu cầu bất cứ bên bảo lãnh liên đới nào thực hiện toàn bộ nghĩa vụ được bảo lãnh. Bên bảo lãnh liên đới sau khi đã thực hiện toàn bộ nghĩa vụ được bảo lãnh có quyền yêu cầu các bên bảo lãnh liên đới còn lại phải hoàn trả phần giá trị bảo lãnh mà mình đã thay thế họ thực hiện. Có ý kiến cho rằng quy định về quyền bồi hoàn của người bảo lãnh đối với những người bảo lãnh khác như thế là không phù hợp bởi những người bảo lãnh liên đới là bảo lãnh đồng thời, không phải là tái bảo lãnh nên khi nghĩa vụ đã được thực hiện thì nghĩa vụ của họ cũng không còn. Người bảo lãnh đã thực hiện nghĩa vụ hộ bên được bảo lãnh phải đòi lại tài sản từ bên được bảo lãnh chứ không phải từ những người bảo lãnh còn lại[11]. Về lý thuyết việc truy đòi bên được bảo lãnh sẽ giúp bên bảo lãnh liên đới đã thực hiện nghĩa vụ được bảo lãnh có thể được thanh toán toàn bộ số tiền đã trả cho bên nhận bảo lãnh thay vì được thanh toán từng phần trong trường hợp truy đòi từ các bên bảo lãnh liên đới khác. Hơn nữa cách thức này giúp tránh việc các bên bảo lãnh liên đới khác phải truy đòi tài sản từ bên được bảo lãnh sau khi thanh toán cho bên bảo lãnh liên đới đã thực hiện nghĩa vụ được bảo lãnh đối với bên nhận bảo lãnh. Song có lẽ phương pháp này chỉ nên được áp dụng trong trường hợp bên được bảo lãnh có khả năng thực hiện nghĩa vụ. Hơn nữa, nếu bỏ quyền bồi hoàn này thì bảo lãnh liên đới sẽ chứa đựng rất nhiều rủi ro bởi bên nhận bảo lãnh có toàn quyền quyết định sẽ yêu cầu ai trong số các bên bảo lãnh liên đới phải thực hiện nghĩa vụ được bảo lãnh thay cho bên nhận bảo lãnh. Pháp luật của Anh[12] hay của Pháp[13] đều có quy định tương tự về quyền bồi hoàn này (right of contribution, recours en contribution) như quy định này của pháp luật Việt Nam. Mặt khác, điều 365, Bộ luật dân sự chỉ quy định việc một bên bảo lãnh liên đới đã thực hiện toàn bộ nghĩa vụ yêu cầu những người bảo lãnh còn lại phải thực hiện phần nghĩa vụ của họ đối với mình là quyền, chứ không phải là nghĩa vụ của bên này. Tức là pháp luật không cấm bên bảo lãnh liên đới này yêu cầu bên được bảo lãnh (bên có nghĩa vụ) thanh toán cho mình toàn bộ số tiền đã trả cho bên nhận bảo lãnh mà không cần phải yêu cầu các bên bảo lãnh liên đới khác thực hiện nghĩa vụ của họ.
Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh – Bên bảo lãnh có thể cầm cố hay thế chấp tài sản của mình để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh (điều 44, Nghị định 163). Cần phân biệt trường hợp này với trường hợp cầm cố, thế chấp tài sản của người thứ ba[14]. Với cơ chế cầm cố, thế chấp tài sản của người thứ ba, bên thứ ba dùng tài sản của mình để bảo đảm trực tiếp nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ đối với bên có quyền (bên nhận cầm cố, thế chấp) và nếu bên có nghĩa vụ không thực hiện hay thực hiện không đúng nghĩa vụ được bảo đảm, bên nhận cầm cố, thế chấp có quyền xử lý tài sản cầm cố, thế chấp. Nếu giá trị tài sản cầm cố, thế chấp không đủ để thanh toán nghĩa vụ được bảo đảm, bên thế chấp không phải thanh toán phần còn thiếu.
Về biện pháp bảo đảm bằng tài sản của người thứ ba, Nghị định 163 có các quy định riêng về việc cầm cố, thế chấp tài sản của bên thứ ba (khoản 2, điều 57). Giá trị pháp lý của biện pháp bảo đảm này chỉ có thể được thừa nhận nếu hiểu khái niệm “bên bảo đảm” trong giao dịch dân sự trong định nghĩa về cầm cố (điều 326, Bộ luật dân sự) và định nghĩa về thế chấp (điều 342, Bộ luật dân sự) theo hướng mở rộng. Thực vậy, nếu hiểu “bên bảo đảm” theo nghĩa bên có nghĩa vụ (tức là tài sản bảo đảm phải thuộc sở hữu của bên có nghĩa vụ) thì chế định cầm cố, thế chấp tài sản của bên thứ ba của Nghị định 163 vi phạm quy định của Bộ luật dân sự và nếu như thế hợp đồng cầm cố, thế chấp tài sản của người thứ ba sẽ bị vô hiệu. Thiết nghĩ, nên thừa nhận giá trị pháp lý của biện pháp bảo đảm này vì nó cũng được xây dựng trên cơ sở tôn trọng sự thỏa thuận của các bên và góp phần tăng cường tính đa dạng của các biện pháp giao dịch bảo đảm[15].
2. Luật áp dụng khi hợp đồng bảo lãnh có yếu tố nước ngoài
Quyền tự do lựa chọn luật áp dụng – Pháp luật Việt Nam công nhận quyền của các bên trong việc lựa chọn luật áp dụng cho hợp đồng trong đó có một bên là doanh nghiệp nước ngoài[16]. Do bảo lãnh là một loại hợp đồng nên nguyên tắc này cũng được áp dụng.
Trong trường hợp các bên không chọn luật áp dụng – Tuy vậy, nếu các bên không lựa chọn luật áp dụng trong hợp đồng bảo lãnh (trường hợp này cũng không phải hiếm gặp), thì sẽ phải lựa chọn luật áp dụng nào trong trường hợp phát sinh tranh chấp ?
- Giả thiết đầu tiên dựa trên mối quan hệ giữa hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm và hợp đồng bảo lãnh theo đó luật áp dụng có thể là luật áp dụng cho nghĩa vụ được bảo đảm. Theo giả thiết này, luật áp dụng cho hợp đồng bảo lãnh là luật áp dụng cho hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm (hợp đồng vay chẳng hạn). Giải pháp này cho phép bảo đảm tính thống nhất về luật áp dụng của hai hợp đồng vốn có mối liên hệ mật thiết với nhau và qua đó tạo điều kiện thuận lợi cho sự vận hành của biện pháp bảo đảm. Điều này nhằm bảo vệ bên nhận bảo đảm và giúp giải quyết được các khó khăn phát sinh khi có nhiều bên cùng bảo lãnh cho một nghĩa vụ. Tuy vậy, nhà làm luật không còn coi hợp đồng bảo đảm (trong đó có hợp đồng bảo lãnh) là hợp đồng phụ của hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm (hợp đồng vay chẳng hạn) (khoản 2, Điều 410, Bộ luật dân sự). Thực vậy, theo quy định tại khoản 1 điều 15 của Nghị định 163, khi hợp đồng vay (hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm) bị vô hiệu mà hợp đồng này đã được thực hiện một phần (hay toàn bộ) thì hợp đồng bảo lãnh không chấm dứt, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác. Lý do nằm ở chỗ do hợp đồng vay đã được thực hiện một phần (hay toàn bộ) nên đã phát sinh nghĩa vụ hoàn trả tiền gốc và lãi của bên đi vay và nghĩa vụ hoàn trả này được bảo đảm bởi hợp đồng bảo lãnh đã ký giữa các bên. Trên tinh thần này, nếu hợp đồng vay đã được thực hiện một phần hoặc toàn bộ, hợp đồng bảo lãnh vẫn có hiệu lực cho dù hợp đồng vay bị hủy bỏ hoặc đơn phương chấm dứt, trừ trường hợp có thỏa thuận khác[17].
- Giả thiết thứ hai được đưa ra trên cơ sở tham khảo quy định của Quy tắc Rome 1 năm 2008 của Liên minh Châu Âu về luật áp dụng đối với các nghĩa vụ hợp đồng, theo đó hợp đồng được điều chỉnh bởi pháp luật của nước mà ở đó bên phải thực hiện nghĩa vụ chính của hợp đồng (characteristic performance of the contract) cư trú (được hiểu là có trụ sở trong trường hợp pháp nhân)[18]. Nếu áp dụng nguyên tắc chọn luật áp dụng này vào trong trường hợp bảo lãnh có thể dễ dàng thấy do hợp đồng bảo lãnh là hợp đồng đơn vụ và chỉ có bên bảo lãnh là có nghĩa vụ phải thực hiện một công việc – thanh toán cho bên nhận bảo đảm trong trường hợp bên được bảo lãnh không thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm – cho nên luật áp dụng sẽ là luật nơi bên bảo lãnh có trụ sở.
- Giải pháp của pháp luật Việt Nam : theo quy định của điều 769 của Bộ luật dân sự, trong trường hợp các bên không có thỏa thuận về luật áp dụng trong hợp đồng thì quyền và nghĩa vụ của các bên được xác định theo pháp luật của nước nơi thực hiện hợp đồng. Nơi thực hiện hợp đồng là nơi có trụ sở của bên có quyền nếu đối tượng của nghĩa vụ dân sự không phải là bất động sản (điểm b, khoản 2, điều 284, Bộ luật dân sự). Như vậy, luật áp dụng cho hợp đồng bảo lãnh là pháp luật của nước mà bên nhận bảo lãnh có trụ sở. Về lý thuyết, điều này đặc biệt có lợi cho ngân hàng hay doanh nghiệp nước ngoài là bên cho vay khi nhận bảo lãnh từ doanh nghiệp hay ngân hàng Việt Nam.
Nếu tranh chấp được đưa ra trước Trọng tài quốc tế Việt Nam thì nếu các bên không có thỏa thuận về luật áp dụng thì Hội đồng trọng tài quyết định áp dụng pháp luật mà Hội đồng trọng tài cho là phù hợp nhất (khoản 2, điều 14, Luật Trọng tài). Thông thường, trọng tài sẽ dựa vào các yếu tố của tranh chấp, thái độ của các bên trong tố tụng trọng tài và đặc biệt là vào các nguyên tắc của tư pháp quốc tế để xác định luật áp dụng.
3. Bảo lãnh vay vốn nước ngoài
Các loại bảo lãnh – Khi một doanh nghiệp hay ngân hàng Việt Nam (gọi tắt là doanh nghiệp Việt Nam) ký kết một khoản vay nước ngoài với một doanh nghiệp hay tổ chức tín dụng nước ngoài, ngoài bảo lãnh chính phủ[19], đâu là các loại hình bảo lãnh mà doanh nghiệp Việt Nam có thể tìm kiếm tại Việt Nam để bảo đảm nghĩa vụ hoàn trả khoản vay? Có thể phân biệt hai loại bảo lãnh dựa trên tính chất của chủ thể bảo lãnh :
- Bên bảo lãnh là tổ chức tín dụng Việt Nam (bank guarantee) : theo quy định tại khoản 4, điều 3, Thông tư 28, bên nhận bảo lãnh có thể là tổ chức, cá nhân là người không cư trú. Như vậy có thể hiểu là pháp luật Việt Nam cho phép một tổ chức tín dụng Việt Nam hay chi nhánh một ngân hàng nước ngoài tại Việt Nam (ngân hàng Việt Nam) có thể bảo lãnh cho một doanh nghiệp Việt Nam vay vốn nước ngoài với điều kiện việc phát hành bảo lãnh bằng ngoại tệ của ngân hàng Việt Nam phải phù hợp với phạm vi kinh doanh, cung ứng dịch vụ ngoại hối của ngân hàng đó (khoản 1, điều 4).
- Bên bảo lãnh là doanh nghiệp Việt Nam không có hoạt động ngân hàng (corporate guarantee) : trong số các quy định của Nghị định 134/2005/NĐ-CP ngày 01/11/2005 ban hành Quy chế quản lý vay và trả nợ nước ngoài, chỉ có điều 31 đề cập khả năng khoản vay của doanh nghiệp tư nhân được Chính phủ hoặc tổ chức được phép cấp bảo lãnh thuộc khu vực công (tổ chức tài chính/tín dụng nhà nước…) bảo lãnh. Có thể suy ra rằng nghị định này cho phép một doanh nghiệp Việt Nam được bảo lãnh cho một doanh nghiệp Việt Nam khác vay nước ngoài.
Pháp luật về quản lý ngoại hối – Trong thực tế, bên cho vay nước ngoài còn khá băn khoăn trước các quy định về quản lý ngoại hối áp dụng cho bảo lãnh khoản vay nước ngoài. Thực vậy, khoản 5 và điểm đ khoản 6, điều 4, Pháp lệnh Ngoại hối và điểm đ, khoản 6, điều 3, Nghị định 160/2006/NĐ-CP quy định chi tiết thi hành Pháp lệnh Ngoại hối (Nghị định 160) cho phép thực hiện các khoản thanh toán tiền lãi và trả dần nợ gốc của khoản vay nước ngoài như một giao dịch vãng lai. Tương tự điểm c, khoản 4, điều 4, Pháp lệnh ngoại hối và điểm c, khoản 4, điều 3 Nghị định 160 quy định giao dịch cho vay và trả nợ nước ngoài là một giao dịch vốn được phép thực hiện. Tuy nhiên, rất khó có thể coi việc thanh toán và chuyển tiền cho bên nhận bảo lãnh để thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh là giao dịch vãng lai hay giao dịch vốn này mà chỉ có thể coi đó là một giao dịch tương tự[20]. Tuy nhiên, khi căn cứ pháp lý chưa rõ ràng như thế, bên nhận bảo lãnh đứng trước rủi ro là ngân hàng được phép có thể gây khó dễ cho việc chuyển tiền ra nước ngoài, khiến cho quá trình gọi bảo lãnh tốn thêm nhiều thời gian.
4. Bảo lãnh và pháp luật công ty
Quy tắc vì lợi ích công ty – Pháp luật của Anh có quy định về quy tắc vì lợi ích doanh nghiệp (corporate benefit rules) trong việc đứng ra bảo lãnh (hay rộng hơn là việc tạo ra giao dịch bảo đảm). Trong thực tế, khi cấp tín dụng, ngân hàng thường yêu cầu một biện pháp bảo đảm bổ sung – ngoài biện pháp bảo đảm đối với tài sản của bên đi vay – từ công ty mẹ, công ty con hay công ty liên kết của công ty đi vay. Mục đích của việc ký kết giao dịch bảo đảm bổ sung này là nhằm đề phòng khả năng thiếu hụt tài sản bảo đảm của bên đi vay qua đó nhằm giảm thiểu rủi ro cấp tín dụng. Tuy nhiên, công ty đứng ra bảo lãnh cần phải chứng minh được việc mình nhận được lợi ích doanh nghiệp từ việc cấp bảo lãnh này. Quy tắc này xuất phát từ bổn phận của giám đốc (người đại diện) đối với công ty là phải làm việc ngay tình (in good faith) và thực hiện những công việc mà anh ta cho là vì lợi ích tốt nhất của công ty. Nếu nhìn qua có thể thấy có thể khó giải thích được việc một công ty đứng ra bảo lãnh khoản vay cho một công ty khác là vì lợi ích tốt nhất của mình. Về mặt thương mại, một câu hỏi lớn đặt ra là đâu là các ích lợi và rủi ro của việc cấp một bảo lãnh như thế? Nếu suy luận theo lo-gic thông thường về mặt thương mại, nếu rủi ro càng lớn thì lợi ích mà công ty nhận được từ việc cấp bảo lãnh phải càng lớn. Công ty mẹ có thể giải thích rằng việc đứng ra bảo lãnh chính là việc hỗ trợ một công ty con bởi vì thông thường công ty mẹ sẽ được chia lợi nhuận của công ty con với tư cách là thành viên góp vốn hay cổ đông của công ty con. Về phần mình công ty con khi bảo lãnh cho công ty mẹ (up-stream guarantee) có thể lập luận rằng sự hỗ trợ từ công ty mẹ (chẳng hạn về mặt tài chính, marketing, phát triển sản phẩm) đưa lại cho mình các lợi ích doanh nghiệp cần thiết. Ngay cả khi công ty cho là không có được các lợi ích cần thiết để đứng ra bảo lãnh thì vẫn có thể bảo lãnh với điều kiện (i) tất cả các cổ đông của công ty phê chuẩn việc bảo lãnh, và (ii) công ty không ở trong tình trạng mất khả năng thanh toán tại thời điểm cấp bảo lãnh hoặc ngay sau thời điểm cấp bảo lãnh[21].
Theo quy định của pháp luật của Pháp, cam kết bảo lãnh của công ty cổ phần không phải là tổ chức tín dụng hoặc tài chính phải được sự chấp thuận của Hội đồng quản trị hoặc Hội đồng giám sát của công ty và phải xác định rõ giá trị cam kết bảo lãnh và thời hạn bảo lãnh[22]. Nếu không, công ty sẽ không chịu trách nhiệm về việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, tức là cam kết bảo lãnh không có tính chất đối kháng đối với công ty.
Nhìn lại quy định của pháp luật Việt Nam có thể thấy do công ty mẹ và công ty con hay các công ty liên kết được xem như các pháp nhân độc lập với nhau (khoản 2, điều 147, Luật doanh nghiệp) nên về nguyên tắc có thể đứng ra bảo lãnh cho nhau. Không có quy định riêng nào của Luật doanh nghiệp đặt ra yêu cầu về việc bảo lãnh phải được sự chấp thuận của Hội đồng thành viên (đối với công ty trách nhiệm hữu hạn) hay của Hội đồng quản trị (đối với công ty cổ phần). Nếu xuất phát từ quy định tại điểm a, khoản 1, điều 56 hay điểm b, khoản 1, điều 119 của Luật doanh nghiệp, theo đó, thành viên hội đồng thành viên (Hội đồng quản trị) và (tổng) giám đốc công ty phải thực hiện các quyền và nghĩa vụ được giao một cách trung thực, cẩn trọng, tốt nhất nhằm bảo vệ lợi ích hợp pháp tối đa của công ty, có thể lập luận theo hướng người đại diện của công ty ký cam kết bảo lãnh phải vì lợi ích của công ty. Mặt khác, có thể viện dẫn quy định tại điều 146 của Bộ luật dân sự theo đó giao dịch hay phần giao dịch do người đại diện xác lập vượt quá phạm vi đại diện không làm phát sinh quyền, nghĩa vụ của người được đại diện đối với giao dịch hay phần giao dịch được thực hiện vượt quá phạm vi đại diện trừ trường hợp người được đại diện đồng ý hoặc biết mà không phản đối. Tuy nhiên do Luật doanh nghiệp không có các quy định cụ thể về hiệu lực của hành vi người đại diện theo pháp luật[23] cũng như về yêu cầu đảm bảo quyền lợi tốt nhất cho công ty khi ký bảo lãnh nên dường như vẫn thiếu cơ sở pháp lý cho việc khởi kiện tại Tòa án để tuyên vô hiệu một cam kết bảo lãnh được cho là đã được xác lập không vì lợi ích của công ty.
Quy tắc hỗ trợ tài chính mua cổ phần của chính mình – Theo điều 678, Luật công ty năm 2006 của Anh (Company Act 2006), một công ty đại chúng hay bất cứ công ty con nào của công ty này không được trực tiếp hay gián tiếp hỗ trợ tài chính (trong đó có việc bảo lãnh hay ký kết các giao dịch bảo đảm khác) cho mọi đối tượng để mua cổ phiếu của công ty này (financial assistance). Pháp luật của Pháp cũng có quy định cấm tương tự tại điều L 225-216 của Bộ luật thương mại theo đó một công ty cổ phần không được ứng trước vốn, cho vay hay trở thành bên bảo đảm để bên thứ ba cam kết mua hay mua cổ phiếu của mình. Các quy định hiện hành của Việt Nam còn chưa đề cập đến trường hợp này nên về nguyên tắc giao dịch bảo lãnh được xác lập trong giao dịch này có thể vẫn được xem là hợp pháp.
5. Nghĩa vụ cảnh báo rủi ro tín dụng
Pháp luật nước ngoài - Dù Pháp là một nước thuộc hệ thống pháp luật thành văn (civil law), án lệ của Pháp đã thiết lập nên một loạt các quy định về nghĩa vụ cảnh báo rủi ro tín dụng (devoir de mise en garde), theo đó khi một người đứng ra bảo lãnh cho một khoản vay, ngân hàng có nghĩa vụ cảnh báo cho bên bảo lãnh về các rủi ro gắn với việc ký kết hợp đồng bảo lãnh này. Chẳng hạn, nếu không thực hiện nghĩa vụ này, ngân hàng sẽ phải bồi thường thiệt hại trong trường hợp cam kết bảo lãnh tỷ lệ nghịch với khả năng tài chính của người bảo lãnh[24]. Tại Anh và xứ Wales – thuộc hệ thống thông luật (common law) – các điều khoản nhằm hạn chế hay phủ nhận khả năng của bên bảo lãnh được từ chối trách nhiệm bảo lãnh có thể bị vô hiệu theo quy định của một số văn bản luật về thương mại (Trade Practices Act 1974, State Fair Trading Acts và Contracts Review Act 1980). Về phần mình, các thẩm phán cũng từng bước xác lập nghĩa vụ cảnh báo rủi ro tín dụng của ngân hàng cho vay (lending bank) khi mối quan hệ giữa bên bảo lãnh và bên được bảo lãnh không mang tính chất thương mại. Điều này được thể hiện thông qua hai bản án mang tính nguyên tắc làBarclays Bank LTd v O’Brien (1993) và Royal Bank of Scotland v Etridge (2001). Trong bản án thứ nhất, Tòa án tối cao (House of Lords nay là Suprme Court) đã thiết lập một nguyên tắc theo đó trong một vài trường hợp, ngân hàng phải thông báo cho bên bảo lãnh về ảnh hưởng không chính đáng (undue influence) được suy đoán[25] và chỉ chấp nhận bảo lãnh khi các thông tin mà ngân hàng thu thập được cho phép bảo đảm rằng giao dịch bảo đảm không được xác lập như một hệ quả của ảnh hưởng không chính đáng này. Trong bản án thứ hai, Tòa tối cao đã khiển trách ngân hàng và bên luật sư tư vấn của ngân hàng vì đã không thực hiện nghĩa vụ tư vấn cho bên bảo lãnh. Tài liệu Hướng dẫn thực hành (Pratical Guidance) đã được Tòa tối cao soạn thảo sau khi có hai bản án trên và được dành cho các tổ chức tín dụng và các luật sư tư vấn, trong đó có nêu các bước thông tin cho bên bảo lãnh mà các đối tượng này phải tiến hành.
Tại Úc, nghĩa vụ tư vấn (advice duty) được xác lập cả trong các văn bản pháp luật – Bộ luật tín dụng tiêu dùng (UCCC) và Bộ luật về thực hành ngân hàng (Code of banking practice) – lẫn trong thực tiễn xét xử. Theo quy định của pháp luật, nghĩa vụ tư vấn kéo theo việc các ngân hàng phải bảo đảm rằng người bảo lãnh hiểu hợp đồng mà mình ký, đặc biệt là ảnh hưởng về mặt tài chính của hợp đồng này đối với mình. Tuy vậy, pháp luật chỉ dừng lại ở việc yêu cầu các ngân hàng phải tiến hành điều tra, xác minh về điều kiện tài chính của người bảo lãnh. Các thẩm phán Úc hoàn thiện các quy định của pháp luật bằng cách đưa ra nguyên tắc theo đó nghĩa vụ giải thích, tư vấn phải được thực thi khi ngân hàng ý thức được rằng bên bảo lãnh ở trong tình trạng mất khả năng đặc biệt (special disability) làm cho anh ta trở nên “dễ tổn thương” trong một giao dịch nhất định. Thực vậy, trong vụ án Commonwealth Bank of Australia v Amadio(1983), hai bố mẹ của một chủ doanh nghiệp đã có tuổi và gặp khó khăn trong việc hiểu các điều khoản của một hợp đồng được soạn thảo bằng tiếng Anh. Do đó họ đã tin rằng công ty của con trai mình vẫn hoạt động và có tiềm lực tài chính tốt nên đã đứng ra bảo lãnh cho công ty này để vay vốn và đã thế chấp tài sản của mình để bảo đảm nghĩa vụ bảo lãnh. Tòa án đã tuyên hợp đồng thế chấp này vô hiệu. Về nguyên tắc, trong trường hợp có dấu hiệu về việc bên bảo lãnh mất khả năng đặc biệt, tổ chức tín dụng có nghĩa vụ đưa ra bằng chứng về việc giao dịch không gian lận (fair), công bằng (just) và hợp lý (reasonable)[26](chẳng hạn người bảo lãnh đã được tư vấn bởi một văn phòng tư vấn chuyên nghiệp trên cơ sở đề xuất của ngân hàng). Và khi mất khả năng đặc biệt tồn tại, việc mà ngân hàng đã có các động thái nhất định để giải thích cho người bảo lãnh các hệ quả tiêu cực của hợp đồng tín dụng là chưa đủ nếu người bảo lãnh không hiểu các điều khoản của hợp đồng này[27]. Tòa án của Úc cũng quy chiếu đến các nguyên tắc án lệ (precedents) được Tòa án tối cao của Anh xác lập trong lĩnh vực này, đặc biệt là án lệ Barclays Bank plc v O’Brien (1993) nêu ở trên[28].
Pháp luật Việt Nam – Pháp luật ngân hàng Việt Nam hiện hành không đặt ra nghĩa vụ cảnh báo rủi ro tín dụng, nghĩa vụ giải thích hay nghĩa vụ tư vấn cho người bảo lãnh. Đây là một thiệt thòi lớn cho bên bảo lãnh, nhất là khi bên bảo lãnh là cá nhân và có trình độ hiểu biết hạn chế.
Nhìn một cách tổng thể, có thể thấy còn nhiều hạn chế và khoảng trống trong quy định của pháp luật của Việt Nam về bảo lãnh. Cần hoàn thiện khung pháp lý theo hướng bảo đảm cân bằng được cả lợi ích của bên bảo lãnh cũng như bên nhận bảo lãnh. Ngoài ra, nên bổ sung các quy định để điều chỉnh các vấn đề mà pháp luật hiện hành còn đang bỏ ngỏ, nhất là mối quan hệ giữa pháp luật bảo lãnh và pháp luật doanh nghiệp cũng như nghĩa vụ cảnh báo rủi ro tín dụng. Pháp luật về quản lý ngoại hối nên có những quy định cụ thể đảm bảo quyền lợi của bên nhận bảo lãnh nước ngoài trong trường hợp gọi bảo lãnh.
TÀI LIỆU THAM KHẢO
1. D. Adams, Banking and Capital Markets, College of Law Publishing, 2010.
2. L. Aynès et P.Crocq, Les sûretés – La publicité foncière, Defrénois, 5è édition, 2011.
3. GS.TS.NGND. Nguyễn Thị Mơ (chủ biên) – Giáo trình pháp luật trong hoạt động kinh tế đối ngoại, Nhà xuất bản Thông tin và Truyền thông, tái bản lần thứ 4, Hà Nội, 2009.
4. TS. Đỗ Văn Đại và PGS.TS. Mai Hồng Quỳ – Tư pháp quốc tế Việt Nam, Nhà xuất bản Đại học Quốc gia thành phố Hồ Chí Minh, 2006.
5. E. Wentworth, Banking law and practice, www.fos.org.au
6. Encyclopaedia of Banking Law, The bank’s duty to exercise reasonable care and skill in The Relationship of Bank and Customer, LexisNexis, 2010.
7. The House of Lords, Practical Guidance for banks and solicitors dealing with guarantees by individuals, 2009.
8. A.L Tyree, Banking Law in Australia, fifth edition, LexisNexis Butterworths, 2005.
[1] ThS. Bùi Đức Giang, Công ty Luật Audier and Partners Vietnam LLC (A&P) & NCS khoa Luật, Đại học Paris 2 Panthéon Assas, Pháp.
[2] Thông thường, bên bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh và bên được bảo lãnh có các trao đổi, thương lượng nhất định trước khi các bên đi đến thống nhất về việc bên bảo lãnh đưa ra cam kết bảo lãnh chính thức.
[3] Theo quy định tại khoản 2, điều 406, hợp đồng đơn vụ là hợp đồng mà chỉ một bên có nghĩa vụ.
[4] Theo đó, bảo lãnh ngân hàng là hình thức cấp tín dụng, theo đó bên bảo lãnh cam kết bằng văn bản với bên nhận bảo lãnh sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho bên được bảo lãnh khi bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh.
[5] Các bản án tiêu biểu : Belfast Banking Co v Stanley (1867) 15 WR 989, Rede v Farr (1817) 6 M & S 121, Lilley v Hewitt (1822) 11 Price 494 và Ewart v Latta (1865) 4 Macq 983.
[6] Bản án Wright v Simpson (1802) 6 Ves 714.
[7] Bản án Heeley (1832) 1 Cr & M 249 and Re Howe, ex p Brett (1871) 6 Ch App 838 at 841.
[8] Pháp luật của Anh cũng công nhận khái niệm “bảo lãnh độc lập” (on demand guarantee, demand performance guarantee) nhưng biện pháp này chỉ khác với bảo lãnh thông thường ở chỗ trong trường hợp này bên bảo lãnh có thể gọi bảo lãnh mà không cần phải có bằng chứng về việc bên được bảo lãnh vi phạm nghĩa vụ.
[9] Về mặt hình thức, tên gọi bảo lãnh độc lập phải được viết rõ trong hợp đồng bảo lãnh.
[10] Một trong các trường hợp mà pháp luật quy định là trường hợp công ty mẹ là doanh nghiệp Nhà nước bảo lãnh cho doanh nghiệp có vốn góp của công ty mẹ để vay vốn tại ngân hàng (được hiểu là bao gồm cả ngân hàng nước ngoài) và các tổ chức tín dụng và trong trường hợp này, tỷ lệ (%) bảo lãnh của từng khoản vay không được vượt quá tỷ lệ (%) góp vốn của công ty mẹ trong doanh nghiệp được bảo lãnh vay vốn và tổng các khoản bảo lãnh vay vốn không được vượt quá số vốn góp của công ty mẹ trong doanh nghiệp đó (khoản 3, điều 3, Thông tư số 242/2009/TT-BTC của Bộ Tài chính ngày 30/12/2009 hướng dẫn thi hành một số điều của Quy chế Quản lý tài chính của công ty Nhà nước và Quản lý vốn Nhà nước đầu tư vào doanh nghiệp khác ban hành kèm theo Nghị định số 09/2009/NĐ-CP ngày 05/02/2009 của Chính phủ).
[11] Phần bình luật điều 365 (mục 58), Dự thảo Báo cáo rà soát Bộ luật dân sự 2005, http://luatsuadoi.vibonline.com.vn/Baocao/Bo-luat-Dan-su-16.aspx.
[12] D. Adams, Banking and Capital Markets, College of Law Publishing, 2010, trang 159.
[13] Điều 2310, Bộ luật dân sự Pháp.
[14] Trong thực tế, việc cầm cố, thế chấp tài sản của người thứ ba thường được hiểu là chỉ tồn tại trong quan hệ bảo lãnh.
[15] Pháp luật của Pháp công nhận giá trị pháp lý của chế định cầm cố, thế chấp tài sản của người thứ ba như là một biện pháp bảo đảm độc lập với chế định cầm cố, thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh.
[16] Điều 769, Bộ luật dân sự và điều 14, Luật Trọng tài thương mại.
[17] Xem thêm TS. Nguyễn Văn Tuyến, Đặc điểm pháp lý và mối quan hệ hiệu lực giữa hợp đồng thế chấp tài sản với hợp đồng tín dụng trong hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng, Tạp chí ngân hàng số 17/2010.
[18] Khoản 2, điều 4.
[19] Bảo lãnh chính phủ được điều chỉnh bởi Nghị định 15/2011/NĐ-CP ngày 16/02/2011 của Chính phủ về cấp và quản lý bảo lãnh chính phủ.
[20] Giao dịch tương tự này được phép thực hiện theo quy định tại điểm g khoản 6, điều 4, Pháp lệnh Ngoại hối và điểm g, khoản 6, điều 3, Nghị định 160.
[21] D. Adams, Banking and Capital Markets, College of Law Publishing, 2010, trang 182 và 183.
[22] Điều L.225-35 và L.225-68, Bộ luật Thương mại Pháp.
[23] Xem thêm Phạm Thị Minh Trang, Người đại diện theo pháp luật, anh là ai? Thời báo Kinh tế Sài Gòn Online, 12/10/2011.
[24] Xem thêm Dominique Legeais, Responsabilité du banquier fournisseur de crédit,JCl. Commercial, 1 juillet 2010, fasc.346 và Bui Duc Giang, « Devoir de mise en garde du banquier dispensateur de crédit », Mémoire de fin d’études Master 2 en Droit des affaires internationales de Tours, Paris, septembre 2010.
[25] Chẳng hạn, khi người vợ với tư cách là bên đồng đi vay hoàn toàn tin tưởng vào người chồng của mình (cũng là bên đồng đi vay) mà không hiểu gì về nội dung cam kết vay.
[26] Bản án Nobile v National Australia Bank Lmd (1987) and Portman Building Society v Dusangh (2000).
[27] Bản án Westpac Banking Group Corp v Clemesha (1988).
[28] Xem thêm A.L Tyree, Banking Law in Australia, fifth edition, LexisNexis Butterworths, 2005.
Nguồn: TẠP CHÍ NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP
