MỘT SỐ HẠN CHẾ CỦA QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VỀ GỌI BẢO LÃNH

Gọi bảo lãnh là việc bên nhận bảo lãnh yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh khi bên được bảo lãnh không thực hiện nghĩa vụ này. Bộ luật dân sự và Nghị định 163/2006/NĐ-CP của Chính phủ ngày 29 tháng 12 năm 2006 được bổ sung sửa đổi bởi Nghị định 11/2012/NĐ-CP ngày 22/02/2012 (Nghị định 163) và Luật phá sản về cơ bản đã đề cập tới các khía cạnh khác nhau của việc gọi bảo lãnh trong và ngoài thủ tục phá sản của bên được bảo lãnh và bên bảo lãnh. Tuy vậy, có thể dễ nhận thấy là còn khá nhiều bất cập trong quy định hiện hành mà nhà lập pháp cần xem xét sửa đổi để tăng cường cơ sở pháp lý cho biện pháp bảo đảm này vốn thường xuyên được sử dụng trong thực tế nhất là trong các quan hệ tín dụng.

1. Gọi bảo lãnh ngoài thủ tục phá sản

Điều kiện gọi bảo lãnh – Cam kết bảo lãnh phát sinh trong mối quan hệ phụ thuộc với nghĩa vụ của bên được bảo lãnh. Do tính chất phụ thuộc này của bảo lãnh, bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện việc bảo lãnh khi nghĩa vụ của bên được bảo lãnh đã đến hạn. Bảo lãnh tự động chấm dứt nếu nghĩa vụ được bảo đảm bằng bảo lãnh không còn (khoản 1, điều 371, Bộ luật dân sự).

Theo quy định tại điều 361 của Bộ luật dân sự, nếu khi nghĩa vụ được bảo lãnh đến hạn mà bên được bảo lãnh (chẳng hạn bên đi vay) không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ này thì bên bảo lãnh sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh và các bên có thể thỏa thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ được bảo lãnh khi bên được bảo lãnh (bên có nghĩa vụ) không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình. Như vậy, trong trường hợp các bên không có thỏa thuận khác thì khi nghĩa vụ được bảo lãnh đến hạn nếu bên có nghĩa vụ không thực hiện hay thực hiện không đúng nghĩa vụ này, bên nhận bảo lãnh có quyền yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh mà không cần phải chứng minh với bên bảo lãnh việc bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ.

Khoản 1, điều 3, Thông tư 28/2012/QĐ-NHNN của Ngân hàng Nhà nước ngày 03 tháng 10 năm 2012 quy định về bảo lãnh ngân hàng khi định nghĩa bảo lãnh ngân hàng cũng lấy lại khái niệm bảo lãnh của Bộ luật dân sự. Theo đó, “bảo lãnh ngân hàng là hình thức cấp tín dụng, theo đó bên bảo lãnh cam kết bằng văn bản với bên nhận bảo lãnh sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho bên được bảo lãnh khi bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh[2]”.

Có thể chính vì tính chất « có lợi » rõ ràng cho bên nhận bảo lãnh của bảo lãnh theo quy định hiện nay của pháp luật Việt Nam nên trong quá trình đàm phán, các ngân hàng hay doanh nghiệp nước ngoài với tư cách là bên cho vay thường không đắn đo lựa chọn áp dụng pháp luật Việt Nam đối với hợp đồng bảo lãnh[3].

Để hạn chế rủi ro, bên bảo lãnh nên cố gắng đàm phán để đưa ra điều khoản về thực hiện bảo lãnh theo đó bên bảo lãnh sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh khi bên nhận bảo lãnh chứng minh được (i) nghĩa vụ đã đến hạn, (ii) bên được bảo lãnh không thực hiện hay thực hiện không đúng nghĩa vụ và (iii) bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ.

Tính chất đối kháng với bên bảo lãnh của việc thực hiện nghĩa vụ được bảo lãnh trước thời hạn hoặc sau thời hạn – Khoản 2, điều 41 của Nghị định 163 quy định bên bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh trong trường hợp bên được bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận bảo lãnh trước thời hạn do phạm nghĩa vụ đó nhưng không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đó. Có thể trong tư duy của nhà làm luật, bên có quyền có thể yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh ngay lập tức bởi vì việc thực hiện nghĩa vụ trước thời hạn cho thấy nguy cơ bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình và biện pháp bảo lãnh được sử dụng để « cứu nguy » cho bên có quyền (bên nhận bảo lãnh). Tuy vậy, cũng cần phải thấy việc bên có quyền yêu cầu bên có nghĩa vụ thực hiện nghĩa vụ trước thời hạn chỉ phản ánh sự mất lòng tin của bên có quyền vào bên được bảo lãnh chứ không phải sự mất lòng tin của bên nhận bảo lãnh vào bên bảo lãnh. Do đó nên tôn trọng thời hạn thực hiện nghĩa vụ ban đầu, tức là bên bảo lãnh sẽ chỉ phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh khi hết thời hạn này trừ trường hợp bên bảo lãnh chấp thuận trong cam kết bảo lãnh việc phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh khi bên được bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ trước thời hạn.

Ngược lại, trong trường hợp bên có quyền (bên nhận bảo lãnh) gia hạn thực hiện nghĩa vụ cho bên có nghĩa vụ (bên được bảo lãnh), liệu bên bảo lãnh có được lùi thời hạn thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh không ? Không có một câu trả lời nào được nêu trong các quy định hiện hành. Về nguyên tắc, tính chất phụ thuộc của nghĩa vụ bảo lãnh vào nghĩa vụ được bảo lãnh dường như kéo theo việc bên bảo lãnh không thể bị « truy cứu trách nhiệm » trước bên có nghĩa vụ, tức là bên bảo lãnh cũng được hưởng việc gia hạn thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Tuy nhiên điều này cũng không không loại trừ khả năng bên bảo lãnh thanh toán ngay cho bên nhận bảo lãnh tại thời điểm nghĩa vụ đến hạn như đã thỏa thuận ban đầu để tránh việc tăng số nợ phải trả[4] cho bên nhận bảo lãnh và sau đó sẽ yêu cầu bên được bảo lãnh hoàn trả theo quy định tại điều 45, Nghị định 163.

Một nghĩa vụ được bảo đảm bằng nhiều biện pháp bảo đảm – Theo quy định tại điều 7, Nghị định 163, trong trường hợp một nghĩa vụ được bảo đảm bằng nhiều biện pháp bảo đảm, bên nhận bảo đảm có thể lựa chọn giao dịch bảo đảm để xử lý hoặc xử lý tất cả các giao dịch bảo đảm, nếu các bên không có thỏa thuận khác. Như vậy, nếu trong trường hợp, ngoài bảo lãnh, ngân hàng với tư cách là bên cho vay còn nhận thế chấp, cầm cố tài sản của bên đi vay thì khi bên đi vay không thực hiện hay thực hiện không đúng nghĩa vụ quy định trong hợp đồng tín dụng, ngân hàng có thể lựa chọn gọi bảo lãnh trước tiên[5]. Quy định này chứa đựng nhiều rủi ro cho bên bảo lãnh vì đáng lẽ bên được bảo lãnh (bên có nghĩa vụ, bên đi vay) phải là bên đầu tiên phải chịu trách nhiệm hoàn trả khoản vay bằng tài sản của mình được đem ra làm tài sản bảo đảm và cam kết bảo lãnh chỉ nhằm đưa lại bảo đảm bổ sung cho sự thiếu hụt tài sản bảo đảm của bên được bảo lãnh mà thôi ! Pháp luật Anh cũng đang đi theo hướng tiếp cận của pháp luật Việt Nam[6] trong khi pháp luật Pháp có cách tiếp cận hoàn toàn ngược lại.

Đồng bảo lãnh – Điều 365 của Bộ luật dân sự công nhận hai trường hợp đồng bảo lãnh :

- Nếu các bên có thỏa thuận hay pháp luật quy định các bên bảo lãnh theo phần độc lập thì người có quyền chỉ có thể yêu cầu bên đồng bảo lãnh liên quan thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh trong phần bảo lãnh tương ứng.

- Nếu không có thỏa thuận hoặc pháp luật không quy định, thì chế định đồng bảo lãnh mặc nhiên trở thành bảo lãnh liên đới và người có quyền có thể yêu cầu bất cứ bên bảo lãnh liên đới nào thực hiện toàn bộ nghĩa vụ được bảo lãnh. Bên bảo lãnh liên đới sau khi đã thực hiện toàn bộ nghĩa vụ được bảo lãnh có quyền yêu cầu các bên bảo lãnh liên đới còn lại phải hoàn trả phần giá trị bảo lãnh mà mình đã thay thế họ thực hiện. Thông thường, để hạn chế rủi ro, các bên bảo lãnh liên đới nên thỏa thuận trước với nhau về việc thực hiện cam kết bảo lãnh của mình. Theo đó, nếu các bên bảo lãnh liên đới cam kết bảo lãnh với tỷ lệ bằng nhau thì phần phải thanh toán của các bên bằng nhau và nếu một trong các bên bảo lãnh liên đới không có khả năng thanh toán thì các bên đồng bảo lãnh khác sẽ cùng chia sẻ phần trách nhiệm bảo lãnh của bên này với tỷ lệ bằng nhau. Còn nếu phần cam kết bảo lãnh của các bên khác nhau thì phần nợ mà họ phải thanh toán được xác định theo tỷ lệ mà họ đã cam kết. Để xác định được khoản tiền phải bồi hoàn cho bên bảo lãnh liên đới đã đứng ra thực hiện toàn bộ nghĩa vụ cho bên được bảo lãnh, đầu tiên phải cộng tất cả các khoản bảo lãnh (tổng giá trị của các khoản bảo lãnh bằng giá trị của khoản nợ được bảo đảm). Sau đó tính tỷ lệ phần trăm của giá trị từng cam kết bảo lãnh trên tổng giá trị của các khoản bảo lãnh nhận được. Cuối cùng số phần trăm tính được đối với từng khoản bảo lãnh sẽ được áp dụng cho khoản nợ. Nếu một trong số các bên bảo lãnh liên đới không có khả năng trả nợ thì không tính giá trị cam kết bảo lãnh của bên này.

Bù trừ nghĩa vụ – Theo quy định tại khoản 2, điều 366, Bộ luật dân sự, bên bảo lãnh không phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh trong trường hợp bên nhận bảo lãnh có thể bù trừ nghĩa vụ với bên được bảo lãnh. Điều này có nghĩa là nếu bên nhận bảo lãnh có nghĩa vụ về tài sản với bên được bảo lãnh và nếu đủ các điều kiện về bù trừ nghĩa vụ quy định tại điều 380 của Bộ luật dân sự thì nghĩa vụ của bên nhận bảo lãnh và nghĩa vụ của bên được bảo lãnh (nghĩa vụ được bảo lãnh) phải được bù trừ và bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh đối với phần chênh lệch nếu có.

2. Gọi bảo lãnh trong thủ tục phá sản

Nghĩa vụ khai báo khoản nợ – Trong thời hạn 60 ngày kể từ ngày cuối cùng đăng báo về quyết định của Tòa án mở thủ tục phá sản, mọi chủ nợ đều có nghĩa vụ gửi giấy đòi nợ cho Toà án, trong đó nêu cụ thể khoản nợ, số nợ đến hạn và chưa đến hạn mà doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản phải trả kèm theo các tài liệu chứng minh về khoản nợ đó. Nếu một chủ nợ không gửi giấy đòi nợ trong thời hạn này đến Tòa án thì sẽ được coi là từ bỏ quyền đòi nợ (điều 51 của Luật phá sản năm 2004). Như vậy trong trường hợp bên nhận bảo lãnh không gửi giấy đòi nợ đến Tòa án thì khoản nợ được bảo đảm sẽ mặc nhiên chấm dứt và lúc này cam kết bảo lãnh không thể thực hiện được do đối tượng không còn (khoản 1, điều 371, Bộ luật dân sự), tức là bên bảo lãnh được giải phóng khỏi nghĩa vụ bảo lãnh.

Thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh trong trường hợp bên được bảo lãnh lâm vào tình trạng phá sản – Theo quy định tại khoản 3, điều 27 của Luật phá sản 2004 và khoản 2.3, điều 1, mục II của Nghị quyết số 03/2005/NQ-HĐTP của Hội đồng thẩm phán Tòa án Nhân dân tối cao ngày 28/04/2005 (Nghị quyết 03), kể từ ngày Tòa án thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản, nguyên tắc chung là tạm đình chỉ xử lý tài sản bảo đảm của doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản. Thẩm phán chỉ cho phép xử lý tài sản bảo đảm nếu việc xử lý tài sản bảo đảm không ảnh hưởng lớn đến hoạt động sản xuất kinh doanh của doanh nghiệp và việc xử lý tài sản là cần thiết và có lý do chính đáng cho việc xử lý tài sản bảo đảm. Như vậy, về nguyên tắc khi lâm vào tình trạng phá sản, bên được bảo lãnh được tạm hoãn thực hiện nghĩa vụ về tài sản. Với tính chất phụ thuộc của bão lãnh, liệu bên bảo lãnh có được hưởng quyền tạm hoãn thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh hay không ?

Khoản 3, điều 39, Luật phá sản đặt ra nguyên tắc theo đó trong trường hợp bên được bảo lãnh hoặc cả bên bảo lãnh và bên được bảo lãnh đều lâm vào tình trạng phá sản thì bên bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ về tài sản đối với người nhận bảo lãnh. Có thể hiểu về lý thuyết, việc mở thủ tục phá sản là lúc xuất hiện nguy cơ mà bên nhận bảo lãnh muốn tránh và cũng chính là thời điểm mà bảo lãnh được xem như có thể phát huy tác dụng nhiều nhất. Khoản 3, điều 62 của Luật phá sản quy định bên bảo lãnh sau khi trả nợ thay cho doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản có quyền tham gia Hội nghị chủ nợ và trở thành chủ nợ không có bảo đảm. Đọc kết hợp hai quy định này có thể có hai cách hiểu khác nhau :

- Khi bên được bảo lãnh lâm vào tình trạng phá sản, khoản nợ được bảo lãnh mặc nhiên đến hạn và bên bảo lãnh phải thực hiện thay nghĩa vụ của bên được bảo lãnh.

- Khi bên được bảo lãnh lâm vào tình trạng phá sản, chỉ khi có căn cứ thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh thì bên bảo lãnh mới phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh.

Về cách hiểu thứ nhất, có thể thấy quy định về việc nghĩa vụ được bảo lãnh mặc nhiên đến hạn khi bên được bảo lãnh lâm vào tình trạng phá sản mâu thuẫn với quy định chung về việc đến hạn của các khoản nợ trong thủ tục phá sản nêu tại điều 34 của Luật phá sản, theo đó chỉ khi Thẩm phán ra quyết định mở thủ tục thanh lý đối với doanh nghiệp thì các khoản nợ chưa đến hạn vào thời điểm mở thủ tục thanh lý mới được xử lý như các khoản nợ đến hạn. Hơn nữa, cách tiếp cận này cho thấy thiên hướng quá nghiêng về bảo vệ bên nhận bảo lãnh. Thông thường do tính chất phụ trợ của biện pháp bảo lãnh, bên bảo lãnh không thể chịu thiệt thòi hơn là bên có nghĩa vụ. Ngoài ra, trong trường hợp bên bảo lãnh là giám đốc và là người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp mất khả năng thanh toán thì giải pháp này có thể dẫn tới việc anh ta trì hoãn việc thực hiện nghĩa vụ nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản và do đó tác động xấu tới quá trình phục hồi hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp về sau trong thủ tục phá sản.

Cách hiểu thứ hai phù hợp hơn vì nó tôn trọng nguyên tắc về trình tự gọi bảo lãnh và giúp bảo vệ tốt hơn quyền lợi của bên bảo lãnh.

Tuy nhiên, Luật phá sản cần làm rõ hơn điểm này để tháo gỡ các vướng mắc trong thực tiễn áp dụng. Cũng cần phân biệt trường hợp người bảo lãnh là cá nhân và trường hợp người bảo lãnh là doanh nghiệp. Pháp luật cần bảo vệ tốt hơn người bảo lãnh là cá nhân – theo nghĩa là người tiêu dùng không phải là bên hoạt động chuyên nghiệp – thông qua việc quy định tạm hoãn việc gọi bảo lãnh cho tới khi dừng việc thực hiện phương án phục hồi hoạt động kinh doanh hay khi thực hiện thủ tục thanh lý tài sản của bên được bảo lãnh.

Bên bảo lãnh lâm vào tình trạng phá sản – Về điểm này, có sự mâu thuẫn trong quy định của Luật phá sản và Nghị định 163. Thực vậy, theo quy định tại khoản 2, điều 39, Luật phá sản, nếu người bảo lãnh lâm vào tình trạng phá sản thì người được bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ về tài sản đối với người nhận bảo lãnh, tức là khi đó bảo lãnh mặc nhiên chấm dứt trong khi đó khoản 1 điều 48, Nghị định 163 quy định chỉ áp dụng phương án này nếu nghĩa vụ bảo lãnh chưa phát sinh[7] và bên bảo lãnh vẫn phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh nếu nghĩa vụ bảo lãnh phát sinh (được hiểu là nghĩa vụ được bảo lãnh đến hạn) và trong trường hợp bên bảo lãnh không thanh toán đầy đủ trong phạm vi bảo lãnh thì bên nhận bảo lãnh có quyền yêu cầu bên được bảo lãnh thanh toán phần còn thiếu.

Như đã phân tích ở trên, bên nhận bảo lãnh có thể gọi bảo lãnh ngay khi bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ mà không cần phải chứng minh bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ. Có lẽ giải pháp buộc bên bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ được bảo lãnh khi đến hạn của Nghị định 163 là hệ quả của cách nhìn nhận bảo lãnh này. Cũng có thể dưới con mắt của nhà làm luật quy định tại khoản 2, điều 39 của Luật phá sản biến các chủ nợ có bảo đảm thành các chủ nợ không có bảo đảm và để khắc phục điều này thì chủ nợ có bảo đảm phải được tham gia vào thủ tục phá sản của người bảo lãnh để thu hồi nợ như một học giả đã từng đề xuất[8]. Tuy nhiên, nên hiểu quy định này theo hướng bên nhận bảo lãnh có quyền lựa chọn tiếp tục yêu cầu (có thể thông qua khởi kiện) bên được bảo lãnh thanh toán khoản nợ cho mình với tư cách là chủ nợ không có bảo đảm và nếu như giả thiết này không khả thi thì có thể gọi bảo lãnh. Dù vậy, do Luật phá sản là pháp luật chuyên ngành nên để quy định của Nghị định 163 được áp dụng cần có các sửa đổi tương ứng trong Luật phá sản.

Bù trừ nghĩa vụ – Điều 48 của Luật phá sản cho phép chủ nợ và doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản thực hiện việc bù trừ nghĩa vụ đối với những giao dịch được xác lập trước khi có quyết định mở thủ tục phá sản. Nếu như bên nhận bảo lãnh và bên được bảo lãnh có thể tiến hành việc bù trừ nghĩa vụ thì bên bảo lãnh có quyền yêu cầu các bên này thực hiện việc bù trừ để giảm gánh nặng bảo lãnh của mình. Tuy vậy, Luật phá sản đặt ra một hạn chế đối với ngân hàng nơi doanh nghiệp bị áp dụng thủ tục thanh lý có tài khoản tại khoản 2, điều 59 theo đó kể từ ngày nhận được quyết định của Tòa án áp dụng thủ tục thanh lý, nghiêm cấm ngân hàng này không được thực hiện việc bù trừ nghĩa vụ của ngân hàng với các khoản mà doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản vay của ngân hàng. Hơn nữa, quyền bù trừ trong thủ tục phá sản không được mở rộng hay thu hẹp hơn so với quyền bù trừ ngoài thủ tục phá sản[9].

TÀI LIỆU THAM KHẢO

1. L. Aynès et P.Crocq, Les sûretés – La publicité foncière, Defrénois, 5^è édition, 2011.

2. D. Legeais, Sûretés et garanties du crédit, L.G.D.J, 8^è édition, 2011.

3. D. Adams, Banking and Capital Markets, College of Law Publishing, 2010.

4. G. J. S Hill, W. J. L Blair, G. A. Walker, A.MCKight, A.Kramer, Securities, Encyclopaedia of Banking Law, LexisNexis, 2010.

5. R. Goode, Legal Problems of Credit and Security, Sweet & Maxwell, fourth edition (edited by Louise Gullifer), 2008.

---

[1] ThS. Bùi Đức Giang, Công ty Luật Audier and Partners Vietnam LLC.

[2] Điểm 18, điều 4, Luật các tổ chức tín dụng định nghĩa bảo lãnh ngân hàng như sau: “Bảo lãnh ngân hàng là hình thức cấp tín dụng, theo đó tổ chức tín dụng cam kết với bên nhận bảo lãnh về việc tổ chức tín dụng sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng khi khách hàng không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ đã cam kết; khách hàng phải nhận nợ và hoàn trả cho tổ chức tín dụng theo thỏa thuận.”

[3] Xem thêm Ths. Bùi Đức Giang, “Chế định bảo lãnh của Việt Nam nhìn từ góc độ luật so sánh”, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, số 16 (224) tháng 8/2012.

[4] Theo quy định tại điều 363, Bộ luật dân sự, nghĩa vụ bảo lãnh bao gồm cả tiền lãi trên nợ gốc, tiền phạt, tiền bồi thường thiệt hại, trừ trường hợp có thỏa thuận khác.

[5] Chẳng hạn, trong trường hợp công ty mẹ bảo lãnh cho công ty con vay vốn, ngân hàng đương nhiên sẽ được lợi hơn khi gọi bảo lãnh vì thông thường công ty mẹ có tiềm lực tài chính tốt hơn công ty con.

[6] Bản án White v Davenham Trust Ltd [2011] EWCA Civ 747, xem thêm : David Milman, “Security interests and quasi-security claims in UK corporate insolvency law: current issues”, Company Law Newsletter, 2011.

[7] Lúc này, bên được bảo lãnh phải thay thế biện pháp bảo đảm khác, trừ trường hợp có thỏa thuận khác.

[8] TS. Nguyễn Thái Phúc, “Luật phá sản năm 2004, những tiến bộ và hạn chế”, Tạp chí Khoa học pháp lý, tháng 3/2004.

[9] Theo quy định của pháp luật Anh, phạm vi thực hiện quyền bù trừ (set-off) trong thủ tục phá sản được mở rộng hơn rất nhiều so với phạm vi thực hiện quyền bù trừ ngoài thủ tục phá sản. Xem thêm Roy Goode, Principles of Corporate Insolvency Law, fourth edition, 2011, no.9-01- no.9-48.

Nguồn: TẠP CHÍ NGÂN HÀNG 

VỀ TÍNH KHẢ THI TRONG THỰC TIỄN ÁP DỤNG CÁC QUY ĐỊNH VỦA LUẬT HÔN NHÂN VÀ GIA ĐÌNH NĂM 2000 ĐỐI VỚI ĐỒNG BÀO CÁC DÂN TỘC THIỂU SỐ TRÊN ĐỊA BÀN TỈNH GIA LAI

Gia Lai là tỉnh miền núi, biên giới nằm ở phía Bắc vùng Tây Nguyên, với dân số 1.213.750 người (số liệu thống kê năm 2008) bao gồm 34 cộng đồng dân tộc cùng sinh sống. Trong đó, người Việt (Kinh) chiếm 52% dân số. Còn lại là các dân tộc Jrai (33,5%), Bahnar (13,7%), Giẻ-triêng, Xơ-đăng, Thái, Mường… Cư dân Gia Lai có thể chia làm hai bộ phận: bộ phận cư dân bản địa đã sinh sống ở Gia Lai từ lâu đời gồm dân tộc dân tộc Jrai và Bahnar, bộ phận cư dân mới đến bao gồm người Việt và các dân tộc ít người khác. Đến cuối năm 2006, Gia Lai có 23.770 người là đồng bào các dân tộc ít người không thuộc bộ phận các cư dân bản địa, chiếm 2,04% dân số toàn tỉnh (1).

Mặc dù Luật hôn nhân và gia đình năm 2000 đã có hiệu lực thi hành 12 năm, nhưng một bộ phận người dân, nhất là người đồng bào dân tộc thiểu số trên địa bàn tỉnh vẫn chưa nhận thức hoặc chưa nắm vững về chế độ hôn nhân và gia đình, quyền và nghĩa vụ cũng như các nguyên tắc cơ bản của chế độ hôn nhân và gia đình. Công tác giáo dục, tuyên truyền, phổ biến pháp luật luôn được các cấp chính quyền quan tâm chú trọng nhưng với địa bàn rộng lớn, đại bộ phận người dân tộc ít người thường xuyên sinh sống ở vùng sâu, vùng xa, trình độ dân trí tương đối thấp, tập quán “du canh, du cư” vẫn tồn tại nên việc thi hành pháp luật về hôn nhân và gia đình đối với đồng bào dân tộc thiểu số trên thực tiễn vẫn là một “bài toán” hết sức nan giải. Trên địa bàn tỉnh vẫn còn tồn tại nhiều hủ tục lạc hậu trong việc kết hôn, ly hôn, chăm sóc, giáo dục, nuôi dưỡng con hoặc bất bình đẳng nam nữ trong quan hệ hôn nhân…Các hủ tục lạc hậu này đã cản trở hôn nhân tiến bộ và cản trở hiệu lực, tính khả thi của Luật hôn nhân và gia đình năm 2000 cũng như Nghị định số 32/2002/NĐ-CP ngày 27/3/2002 của Chính phủ, quy định về việc áp dụng Luật hôn nhân và gia đình đối với các dân tộc thiểu số.

Một số người dân thuộc đồng bào dân tộc Jrai, Bahnar còn tồn tại nhiều hủ tục lạc hậu như: trường hợp người mẹ mới sinh con mà chết sớm thì người con phải chết theo mẹ; con sinh ra mà không có cha thì bị giết chết hoặc một số trường hợp sinh đôi thì phải giết một trong hai người con sinh đôi…Các hủ tục lạc hậu này, đã đi ngược lại với các quy định nhân văn, tiến bộ của Luật hôn nhân và gia đình năm 2000. Do vậy, nguyên tắc bảo vệ trẻ em được quy định tại Điều 2 Luật hôn nhân và gia đình năm 2000 không được một bộ phận người dân tôn trọng, thực hiện.

Người Jrai, Bahnar theo chế độ Mẫu hệ nên con gái được coi trọng hơn con trai. Quyền hành trong nhà đều do người bà, người mẹ quyết định. Con gái đến tuổi, muốn kết hôn thì phải đi “bắt chồng”. Vì vậy, các quy định về bình đẳng trong quan hệ vợ chồng hoặc quy định về không phân biệt đối xử giữa các con, giữa con trai, con gái – là những nguyên tắc cơ bản của Luật Hôn nhân và Gia đình năm 2000 (quy định tại Điều 2) cũng bị xâm phạm và không được áp dụng ở một bộ phận người dân.

Các quy định về điều kiện, thủ tục kết hôn, ly hôn cũng ít được thực thi hoặc không được người dân chấp hành đầy đủ. Một bộ phận người dân còn thực hiện việc kết hôn hoặc ly hôn theo phong tục, lệ làng nên nhiều trường hợp kết hôn mà không có đăng ký kết hôn hoặc khi ly hôn nhưng không giải quyết bằng việc khởi kiện ra Toà án. Ngoài ra, trong việc kết hôn người Jrai còn tồn tại tục “Khi người chồng chết, người vợ tiếp tục lấy anh hoặc em chồng nếu họ còn độc thân. Vợ chết, người chồng cũng được lấy em vợ dù là em còn bé”.

Trong việc kết hôn, người Jrai, Bahnar có phong tục không kết hôn với những người cùng dòng họ. Việc lấy họ là theo họ của người mẹ. Do đó, nhiều trường hợp mặc dù nam nữ không có quan hệ huyết thống trong phạm vi 3 đời nhưng vẫn bị cấm kết hôn với nhau. Tục lệ này đã cản trở chế độ hôn nhân tự nguyện, tiến bộ của Luật hôn nhân và gia đình năm 2000. Đây cũng là một trong những hạn chế về hiệu lực của các quy định về kết hôn tại Chương II của Luật hôn nhân và gia đình năm 2000.

Mặc dù, công tác tuyên truyền, phổ biến giáo dục pháp luật về hôn nhân và gia đình đã được chính quyền địa phương, các tổ chức xã hội, các cơ quan bảo vệ pháp luật như Toà án, Viện kiểm sát thường xuyên thực hiện bằng nhiều hình thức khác nhau nhưng các hủ tục này đã tồn tại lâu đời trong bộ phận người đồng bào Jrai, Bahnar từ thế hệ này sang thế hệ khác nên hiệu quả chưa được như mong đợi. Chính vì vậy, nhiều chế định của Luật hôn nhân và gia đình năm 2000 như: kết hôn, ly hôn, quan hệ giữa vợ chồng, quan hệ giữa cha, mẹ với con hay các nguyên tắc cơ bản của chế độ hôn nhân và gia đình chưa được tôn trọng và thực hiện hoặc không được áp dụng trong quan hệ hôn nhân và gia đình ở một số bộ phận người đồng bào dân tộc Jrai, Bahnar trên địa bàn tỉnh Gia Lai.

Để Luật hôn nhân và gia đình được thực thi có hiệu quả trong đời sống xã hội của bộ phận người dân tộc thiểu số, nhằm giữ gìn và phát huy truyền thống và những phong tục, tập quán tốt đẹp; đồng thời xoá bỏ những phong tục, tập quán lạc hậu về hôn nhân và gia đình, chúng tôi kiến nghị các cơ quan chức năng cần tổng kết, rút kinh nghiệm từ hiệu quả của việc thi hành pháp luật về hôn nhân và gia đình đối với đồng bào dân tộc thiểu số. Cùng với đó, cần tiến hành rà soát thực tiễn thi hành Nghị định số 32/2002/NĐ-CP ngày 27/3/2002 của Chính phủ, quy định về việc áp dụng Luật hôn nhân và gia đình đối với các dân tộc thiểu số, để có cái nhìn toàn diện, sâu sát về những yếu tố đặc trưng của từng tộc người đồng bào dân tộc thiểu số. Từ đó, có phương hướng thể chế hoá hoặc sửa đổi, bổ sung Luật hôn nhân và gia đình cũng như Nghị định số 32/2002/NĐ-CP linh hoạt và phù hợp với đặc điểm tự nhiên, đời sống kinh tế, xã hội, phong tục, tập quán và sự tác động trở lại của phong tục, tập quán trong thực tiễn thi hành pháp luật hôn nhân và gia đình.

Bên cạnh đó, để pháp luật về hôn nhân và gia đình dễ dàng đi vào cuộc sống của bộ phận người dân tộc thiểu số, song song với việc củng cố, phát triển đội ngũ cán bộ là người dân tộc bản địa, cần nâng cao hơn nữa công tác tuyên truyền, phổ biến giáo dục pháp luật bằng chính ngôn ngữ của người dân tộc thiểu số. Chú trọng, nhân rộng những cách thức, biện pháp làm hay có hiệu quả của một số địa phương đã làm như: biện pháp dùng phong tục, tập quán tốt đẹp, thể hiện bản sắc của mỗi dân tộc để dần loại trừ, triệt tiêu các phong tục, tập quán cổ hủ, lạc hậu trái với những nguyên tắc cơ bản của Luật hôn nhân và gia đình, thể hiện cụ thể bằng sự tác động thông qua những người có địa vị cao là Già làng, Trưởng bản hoặc thông qua vai trò tối cao của người phụ nữ trong gia đình đối với những đồng bào dân tộc theo chế độ Mẫu hệ…

Điều 6 Luật hôn nhân và gia đình năm 2000 đã quy định: “Trong quan hệ hôn nhân và gia đình, những phong tục, tập quán thể hiện bản sắc của mỗi dân tộc mà không trái với những nguyên tắc quy định tại Luật này thì được tôn trọng và phát huy”. Có thể nhận thấy, việc áp dụng phong tục tập quán có vị trí, vai trò rất quan trọng trong việc đảm bảo tính khả thi của Luật hôn nhân và gia đình trên thực tiễn đối với bộ phận người dân tộc thiểu số. Việc duy trì, củng cố, phát triển phong tục tập quán tốt đẹp có ý nghĩa to lớn trong việc hỗ trợ Luật hôn nhân và gia đình điều chỉnh mọi quan hệ về hôn nhân và gia đình đối với bộ phận người dân tộc thiểu số đang sinh sống ở khu vực miền núi, vùng sâu, vùng xa; bảo đảm cho Luật hôn nhân và gia đình được thực thi có hiệu quả, dễ dàng đi vào đời sống của người đồng bào dân tộc thiểu số. Do vậy, quy định này cần tiếp tục được khẳng định, kế thừa và phát triển trong thời gian tới khi sửa đổi, bổ sung Luật hôn nhân và gia đình năm 2000.

Nguồn: CỔNG THÔNG TIN ĐIỆN TỬ TÒA ÁN NHÂN DÂN TỐI CAO

VĂN HÓA GIA ĐÌNH

Từ hướng tiếp cận xã hội học về văn hóa, tác giả bài viết đưa ra cách hiểu về khái niệm văn hóa gia đình: những đặc trưng, quy luật hình thành và phát triển; cấu trúc, chức năng; đối tượng và các nội dung nghiên cứu của văn hóa gia đình. Hướng tiếp cận xã hội học về văn hóa gia đình co thể giúp cho các nhà nghiên cứu xã hội học gia đình có thêm những cơ sở khoa học cho việc triển khai các công trình nghiên cứu văn hóa gia đình và sự biến đổi của văn hóa gia đình Việt Nam.

1. Đặt vấn đề

Văn hóa gia đình là một nội dung quan trọng trong lĩnh vực nghiên cứu gia đình. Nghiên cứu văn hóa gia đình giúp chúng ta có cơ sở khoa học để hiểu đúng bản chất và truyền thống của gia đình Việt Nam, thấy được những nét tương đồng và khác biệt giữa gia đình Việt Nam với gia đình các dân tộc khác trong khu vực và trên thế giới. Trên cơ sở đó chúng ta có thể tìm kiếm những giải pháp và chiến lược phát huy vai trò to lớn của gia đình trong việc giữ gìn truyền thống quý báu của dân tộc, góp phần củng cố sự bền vững của gia đình, giữ vững ổn định xã hội, phát triển kinh tế, nuôi dưỡng, giáo dục và cung cấp nguồn lực con người đáp ứng đòi hỏi của sự nghiệp công nghiệp hóa, hiện đại hóa đất nước. Nghiên cứu văn hóa gia đình còn giúp chúng ta hiểu được bản chất văn hóa Việt Nam, bởi vì gia đình Việt Nam là một thiết chế nền tảng của xã hội Việt Nam truyền thống, có chức năng lưu giữ và chuyển giao các giá trị văn hóa của dân tộc từ thế hệ này sang thế hệ khác.

Để nghiên cứu văn hóa gia đình thì việc xác định khái niệm văn hóa gia đình, đối tượng và phạm vi nghiên cứu của văn hóa gia đình đóng vai trò quan trọng.

Nhược điểm của các công trình nghiên cứu về văn hóa gia đình ở Việt Nam từ trước đến nay là chưa đưa ra được một định nghĩa đầy đủ và một cách giải thích thuyết phục về khái niệm văn hóa gia đình. Điều này đã gây ra khó khăn cho việc xác định đối tượng và phạm vi nghiên cứu cảu văn hóa gia đình.

Một số nhà nghiên cứu đôi khi “lờ đi” hoặc mặc nhiên coi khái niệm văn hóa gia đình đã được mọi người ngầm hiểu. Kết quả là càng ngày càng có nhiều cách hiểu khác nhau về văn hóa gia đình và khái niệm văn hóa gia đình vốn đã mù mờ càng trở nên mù mờ hơn.

Một số tác giả định nghĩa văn hóa gia đình bằng cách liệt kê hàng loạt các yếu tố được coi là thuộc về văn hóa gia đình như cách ứng xử giữa các thành viên trong gia đình với nhau, các quan hệ đạo lý, chuẩn mực, khuôn phép trong sinh hoạt, các quan hệ tình cảm vợ chồng, việc chăm sóc giáo dục con cái, việc thờ cúng tổ tiên, quan hệ giữa gia đình với xóm giềng, bạn bè… (Tạ Văn Thành, 1997; Vũ Ngọc Khánh, 1998). Kết quả là khái niệm này trở nên quá rộng, có nguy cơ bao chứa tất cả các vấn đề, các hiện tượng có liên quan đến gia đình. Mặt khác, phương pháp liệt kê các yếu tố không chỉ ra được những đặc trưng bản chất của khái niệm văn hóa gia đình, đồng nhất văn hóa gia đình với tất cả những biểu hiện của đời sống và sinh hoạt gia đình.

Các tác giả khác quy văn hóa gia đình thành các giá trị, chuẩn mực tốt đẹp của đời sống gia đình mà mỗi thành viên trong gia đình phải chấp nhận tuân theo và có nghĩa vụ thực hiện (Lê Minh, 1997; Lê Như Hoa, 2001). Cách tiếp cận này coi văn hóa gia đình là một mục tiêu tốt đẹp mà mỗi gia đình cần phải phấn đấu để đạt tới. Ở đây văn hóa gia đình thuộc về phạm trù những cái đúng, cái tốt, cái đẹp, đối lập với những cái sai, cái không tốt, cái xấu. Nói cách khác, cái văn hóa đối lập với cái phản văn hóa. Cách tiếp cận này được chấp nhận rộng rãi trong đời sống thực tế và là cơ sở để tiến hành cuộc vận động xây dựng gia đình văn hóa ở nước ta nhiều thập kỷ qua gắn với các nhiệm vụ chính trị của đất nước.

Tuy nhiên cách tiếp cận trên đây đã đơn giản hóa khái niệm văn hóa gia đình, làm cho văn hóa gia đình nghiêng về khía cạnh đạo đức, chính trị nhiều hơn là khía cạnh văn hóa. Ở đây, văn hóa gia đình trở thành sản phẩm chủ quan của ý chí con người, chứ không phải là hệ quả khách quan của quá trình tương tác giữa những con người với nhau trong bối cảnh của một môi trường tự nhiên, lịch sử và xã hội nhất định.

Với tư cách là một phạm trù khái niệm, văn hóa gia đình có các đặc trưng, quy luật hình thành và phát triển, cấu trúc và chức năng của nó.

Do văn hóa gia đình là một bộ phận không thể tách rời và là một dạng đặc thù của văn hóa cộng đồng, cho nên để có thể hiểu về khái niệm văn hóa và chức năng của văn hóa gia đình cần phải hiểu khái niệm văn hóa nói chung. Trong phạm vi bài viết này văn hóa và văn hóa gia đình được xem xét từ hướng tiếp cận xã hội học.

2. Quan điểm xã hội học về văn hóa và văn hóa gia đình

Văn hóa là một trong những khái niệm được sử dụng rộng rãi nhất trong xã hội học. Tuy nhiên khái niệm văn hóa trong xã hội học khác với cách hiểu văn hóa trong tư duy thông thường. Trong giao tiếp hàng ngày người ta có xu hướng coi “văn hóa” là thuộc về phạm trù những cái đúng, cái tốt, cái đẹp hoặc văn hóa đồng nghĩa với những cái gì đó cao siêu như nghệ thuật, văn học, âm nhạc, hội họa…

Theo quan điểm xã hội học, văn hóa là đặc điểm riêng của con người và xã hội loài người. Văn hóa là tập hợp những hành vi và quan niệm mà con người học hỏi được với tư cách là thành viên của xã hội. Con người dùng văn hóa để thích ứng với thế giới trong họ đang sống và để thay đổi nó. Do đó văn hóa là khái niệm trung tâm dùng để giải thích lý do các hành vi của con người. Văn hóa có đặc điểm là do học hỏi mà có và cùng chia sẻ với người khác. Trong phần lớn trường hợp, văn hóa thường được học hỏi trong một nhóm người, có quan hệ xã hội tương đối gần gũi. Mỗi cộng đồng người có một truyền thống văn hóa riêng của mình. Có bao nhiêu cộng đồng người thì có bấy nhiêu truyền thống văn hóa. Mỗi truyền thống đó óc thể được gọi là một nền văn hóa riêng, mặc dù biên giới ngăn cách giữa các nền văn hóa không dễ dàng xác định.

Văn hóa là một thuộc tính của xã hội và thuộc về xã hội, vì thế không có văn hóa thì không có xã hội cũng như không có xã hội không có văn hóa. Mỗi xã hội có một nền văn hóa riêng nhưng tất cả các xã hội đều thông qua sử dụng những công cụ chung hay những yếu tố phổ biến để thể hiện văn hóa riêng của mình. Những yếu tố phổ biến của văn hóa là giá trị, chuẩn mực, biểu tượng và ngôn ngữ. Trong tất cả các biểu tượng của con người thì ngôn ngữ là hình thức phát triển cao nhất. Nó cho phép con người chia sẻ ý nghĩ, tư tưởng, kinh nghiệm, tình cảm và những ước muốn… Không có ngôn ngữ sẽ không truyền đạt được văn hóa. Ngôn ngữ là chìa khóa để hiểu bất cứ nền văn hóa nào và bất cứ xã hội nào.

Các nhà xã hội học thường đề cập đến các yếu tố chuẩn mực và giá trị với tư cách là hiện thân của văn hóa. Theo Robert Merton, văn hóa là “tập hợp các giá trị chuẩn mực có tổ chức điều khiển hành vi, có tính chất chung nhất đối với mọi thành viên của một xã hội nhất định hay một nhóm xã hội nhất định” (dẫn theo Vũ Quang Hà, 2001: 169).

Talcott Parsons (1951) coi văn hóa là nhân tố chính liên kết các nhân tố khác của xã hội, hoặc theo thuật ngữ của ông, hệ thống hành động xã hội. Trong một hệ thống xã hội, văn hóa được biểu hiện trong các chuẩn mực và các giá trị (dẫn theo George Ritzer, 2000: 448).

Anthony Giddens (2001) coi văn hóa là yếu tố gắn kết các cá nhân với nhau. Nó được biểu hiện trong hệ thống các giá trị và các chuẩn mực. Theo Giddens, giá trị (values) là những ý niệm trừu tượng xác định cái gì được coi là quan trọng, đánh giá và đáng ao ước trong phạm vi một nền văn hóa. Còn chuẩn mực (norm) là các qui tắc ứng xử phản ánh những giá trị của một nền văn hóa. Các giá trị và các chuẩn mực định hướng cho các thành viên của một nền văn hóa phải ứng xử như thế nào với môi trường xung quanh họ. Giá trị và chuẩn mực mang dấu ấn sâu sắc nhưng có thể thay đổi theo thời gian.

Các nhà xã hội học có xu hướng sử dụng thuyết tương đối văn hóa, tức là cố gắng tìm hiểu một nền văn hóa bằng chính những giá trị và chuẩn mực của nền văn hóa đó. Thuyết tương đối văn hóa đối lập với chủ nghĩa dân tộc (Ethno – centrism) là thói quen phán xét các nền văn hóa khác bằng cách so sanh qui chiếu với nền văn hóa của dân tộc mình. Những người theo chủ nghĩa dân tộc trung tâm thườn có cảm giác bất ngờ và khó chịu khi tiếp xúc với những tập tục văn hóa xa lạ. Cảm giác đó còn được gọi là “cú sốc văn hóa”.

Việc sử dụng thuyết tương đối văn hóa cho thấy dưới con mắt của các nhà xã hội học tất cả các nền văn hóa đều bình đẳng với nhau và có giá trị như nhau dù rất khác nhau. Việc sử dụng thuyết tương đối văn hóa không có ý nghĩa là chấp nhận vị trí của quyết định luận văn hóa. Theo quan điểm xã hội học, các nền văn hóa không bao giờ biệt lập mà luôn diễn ra quá trình tiếp xúc văn hóa, ảnh hưởng, tác động qua lại và học hỏi lẫn nhau. Biên giới giữa các nền văn hóa là không rõ ràng. Ngay trong nội bộ của một nền văn hóa cũng không phải là một thực thể thuần nhất, không chứa đựng những mâu thuẫn và bất đồng. Và những con người trong một nền văn hóa không tiếp thu các khuôn mẫu văn hóa một cách thụ động trong một thê giới quan duy nhất. Ngược lại con người có xu hướng cải tạo các khuôn mẫu lạc hậu và sáng tạo ra những khuôn mẫu mới phù hợp với hoàn cảnh, tạo nên sự biến đổi của văn hóa.

Như vậy, nghiên cứu văn hóa có hai nội dung quan trọng:

1/ Phát hiện ra những giá trị, chuẩn mực đặc trưng của nền văn hóa được nghiên cứu.

2/ Nghiên cứu sự biến đổi các giá trị, chuẩn mực và quá trình hình thành các giá trị, chuẩn mực mới của nền văn hóa.

Nếu coi văn hóa là gồm tất cả những gì làm cho dân tộc này khác với dân tộc khác, thì văn hóa gia đình, một bộ phận không tách rời của văn hóa chung cũng sẽ bao gồm tất cả những gì làm cho gia đình cả một cộng đồng này, xã hội này, dân tộc này, khu vực này khác với gia đình của các cộng đồng, xã hội, dân tộc, khu vực khác. Sự khác biệt đó không phải ngẫu nhiên, tình cờ mà nó được qui định bởi hàng loạt những yếu tố khách quan về đời sống vật chất, tinh thần, chế độ xã hội, môi trường tự nhiên của mỗi cộng đồng người, tồn tại lâu dài trong lịch sử, để lại dấu ấn đặc biệt trong đời sống xã hội và gia đình, tạo thành cái được gọi là bản sắc văn hóa. Một dân tộc chỉ được coi là có một nền văn hóa riêng khi chứng minh được bản sắc văn hóa của mình. Cũng như vậy, khi nói đến văn hóa gia đình là phải chứng minh được bản sắc của nó. Chẳng hạn những nét khu biệt giữ gia đình phương Đông và gia đình phương Tây, gia đình Việt Nam và gia đình các nước Á Đông khác cùng ảnh hưởng Nho giáo, hay sự khác biệt giữa gia đình người Kinh và gia đình các dân tộc Thái, Tây, Mường, gia đình theo chế độ phụ quyền và gia đình theo chế độ mẫu quyền các dân tộc Ede, Mnông…

Những nét khu biệt, tính đặc thù hay bản sắc của gia đình là đối tượng nghiên cứu của văn hóa gia đình.Văn hóa gia đình nghiên cứu những dấu ấn để lại trong đời sống vật chất, tinh thần của gia đình được biểu hiện thông qua các mối quan hệ, cấu trúc, chức năng, sinh hoạt, đời sống tâm linh… của gia đình. Đó là những dấu ấn được duy trì qua lịch sử, trở thành truyền thống, ăn sâu vào tiềm thức, tâm lý, chi phối hành vi, cách ứng xử giữa các thành viên trong gia đình, giữa gia đình với xã hội, tiếp nối từ thế hệ này sang thế hệ khác.

Những dấu ấn để lại trong đời sống gia đình ở các cộng đồng, quốc gia, dân tộc không giống nhau, tạo nên tính đa dạng của văn hóa gia đình. Sự hội nhập kinh tế, giao lưu văn hóa quốc tế làm cho các nước có xu hướng hợp tác, liên kết và hiểu biết lẫn nhau nhiều hơn nhưng không làm mất đi bản sắc văn hóa dân tộc, bởi vì một trong những yếu tố hình thành nên văn hóa đó là môi trường tự nhiên. Sự gắn bó và phụ thuộc của văn hóa vào môi trường tự nhiên làm cho văn hóa không thể xuất khẩu được, trong khi văn minh, một bộ phận của văn hóa lại có thể xuất khẩu được vì nó độc lập với môi trường tự nhiên. Chính vì thế mà nhiều quốc gia có trình độ văn minh như nhau nhưng văn hóa thì vẫn khác nhau.

Sự thích ứng văn hóa và biến đổi văn hóa cũng thuộc phạm vi nghiên cứu của văn hóa gia đình. Nghiên cứu sự thích ứng văn hóa là nghiên cứu quá trình tiếp thu, truyền thụ các giá trị, chuẩn mực văn hóa gia đình từ thế hệ này sang thế hệ khác diễn ra như thế nào. Nghiên cứu sự biến đổi văn hóa gia đình là nghiên cứu quá trình cải tạo và thay đổi các giá trị, chuẩn mực văn hóa gia đình truyền thống nhờ sự tiếp xúc và học hỏi các nền văn hóa khác. Nếu gia đình chỉ tiếp thu thụ động mà không phê phán, không sáng tạo và không thay đổi văn hóa của chính mình thì không thể duy trì và phát triển được văn hóa của mình.

Các thành tố của văn hóa gia đình không tồn tại một cách cô lập mà liên kết với nhau tạo thành một hệ thống thực hiện các chức năng của văn hóa gia đình. Đó là các chức năng truyền tải văn hóa từ thế hệ này sang thế hệ khác; duy trì sự cân bằng của đời sống gia đình; bảo đảm sự tiếp nối văn hóa, chống sự đứt đoạn văn hóa; giữ gìn và phát triển bản sắc văn hóa và chức năng hình thành các giá trị văn hóa mới. Các chức năng của văn hóa gia đình là đối tượng nghiên cứu của văn hóa gia đình.

Từ sự phân tích đặc trưng, qui luật hình thành và phát triển, cấu trúc và chức năng của văn hóa gia đình, có thể định nghĩa văn hóa gia đình như sau:

Văn hóa gia đình là hệ thống những giá trị, chuẩn mực khu biệt đặc thù điều tiết mối quan hệ giữa các thành viên trong gia đình và mối quan hệ giữa gia đình với xã hội, phản ánh bản chất của các hình thái gia đình đặc trưng cho các cộng đồng, các tộc người, các dân tộc và các khu vực khác nhau được hình thành và phát triển qua lịch sử lâu dài của đời sống gia đình, gắn liền với những điều kiện phát triển kinh tế, môi trường tự nhiên và xã hội.

3. Tính liên tục và sự biến đổi của văn hóa gia đình

Trong tất cả các thời kỳ lịch sử đã qua, gia đình Việt Nam là nơi lưu giữa và chuyển giao các giá trị văn hóa từ thế hệ này sang thế hệ khác. Tuy nhiên như trên đã nói, văn hóa và bản sắc văn hóa không phải là một mô hình bất biến. Văn hóa gia đình có qui luật hình thành và phát triển riêng.

Văn hóa gắn bó với một cộng đồng người và là sản phẩm của một cộng đồng người. Nhưng các cộng đồng người không cô lập về văn hóa với các cộng đồng người khác, mà luôn diễn ra quá trình trao đổi văn hóa. Cho nên văn hóa được hình thành và phát triển dựa trên hai yếu tố: đó là yếu tố bản địa và quá trình tiếp xúc văn hóa. Văn hóa gia đình Việt Nam truyền thống được hình thành trên cơ sở kết hợp giữa nền văn hóa bản địa nảy sinh từ xã hội sản xuất nông nghiệp lúa nước với hệ thống tư tưởng Nho giáo Trung Quốc với triết lý đạo Phật về gia đình. Xã hội càng phát triển, sự tiếp xúc văn hóa càng tăng lên. Gia đình Việt Nam không chỉ tiếp xúc với mô hình gia đình Nho giáo Trung Quốc mà sau này còn tiếp xúc với văn hóa Pháp, văn hóa xã hội chủ nghĩa, văn hóa Mỹ và các nước phương Tây.

Sự tiếp xúc văn hóa dẫn đến việc học hỏi lẫn nhau giữa các nền văn hóa. Hai điều kiện để các nền văn hóa thâm nhập lẫn nhau đó là có một quá trình tiếp xúc lâu dài và có sự tự nguyện của nền văn hóa bản địa để biến cái ngoại sinh thành cái nội sinh. Đó là quá trình thích ứng và biến đổi hay còn gọi là quá trình tiếp biến văn hóa. Đây là qui luật của bất kỳ nền văn hóa nào để tồn tại và phát triển. Và đó cũng là tính tương đối của văn hóa. Nhờ co tính tương đối văn hóa mà con người có thể hiểu được nền văn hóa khác và có thể tiếp thu được những tinh hoa của nền văn hóa khác làm phong phú cho nền văn hóa của chính mình. Ngày nay một nền văn hóa có thể tồn tại song hành cả những giá trị truyền thống và những giá trị hiện đại, vừa giữ gìn, duy trì kế thừa truyền thống, vừa biến đổi để phát triển văn hóa. Đó là tính liên tục và sự biến đổi của văn hóa.

Những nét đẹp văn hóa của gia đình truyền thống Việt Nam sẽ còn lưu giữ và lưu giữ được bao nhiêu? Giá trị đó có ảnh hưởng như thế nào trong xu thế phát triển mới của xã hội, đặc biệt trước những biến đổi rất lớn của cơ chế kinh tế thời hội nhập? đây là một trong những đề tài lớn đang được xã hội hết sức quan tâm.

Xã hội chuyển đổi bao giờ cũng đặt ra sự chuyển đổi chung của những giá trị, chuẩn mực. Các giá trị, chuẩn mực là đặc trưng của văn hóa. Sự biến đổi này nằm ở hai dạng thức. Đó là duy trì hoặc cải tạo, thay thế những giá trị cũ, lạc hậu, không thích hợp với xã hội mới và tạo ra giá trị mới.

Việc duy trì các giá trị cũ là điều tự nhiên của văn hóa, chứ không phải cố gắng để cho nó tồn tại. Văn hóa là một sự tiếp nối. Ngày xưa người ta sống như thế nào thì bây giờ người ta vẫn tiếp tục sống như thế và chỉ thay đổi những gì không thích hợp. Sự tiếp nối này giúp cho văn hóa không bị đứt đoạn, bảo đảm sự ổn định của xã hội. Bởi vì những giá trị, chuẩn mực được tạo ra từ rất lâu đời, nếu đột ngột bỏ đi thì tạo ra cú sốc. Mặt khác, văn hóa truyền thống có nhiều mặt tích cực cần được phát huy trong xã hội hiện đại. Ví dụ chuyện tình nghĩa vợ chồng là một giá trị đạo đức rất cao đẹp của người xưa. Người ta lấy nhau trước hết vì cái tình nhưng sống với nhau rồi thì sinh ra cái nghĩa. CÓ cái nghĩa thì vợ chồng mới sống với nhau được, mới cảm thông và chia sẻ với nhau mọi chuyện, vượt qua khó khăn và cả những cám dỗ nữa. Câu thành ngữ “tham vàng bỏ ngãi” là người xưa muốn lên án những người chạy theo lợi ích vật chất mà quên mất tình nghĩa vợ chồng.

Nhiều giá trị của gia đình truyền thống không còn phù hợp thì cần phải cải tạo, thay đổi để chống sự trì trệ văn hóa. Ví dụ ngày xưa cha mẹ đặt đâu con ngồi đấy trong hôn nhân, hay chữ hiếu là con cái không được xa rời bố mẹ, phải ở quây quần trong một nhà, nghe theo lời bố mẹ bất kể đúng sai, hiếu là phải có con trai để nối dõi tông đường…. Nhưng ngày nay, hôn nhân là do con cái tự tìm hiểu và quyết định và chữ hiếu được vận dụng sáng tạo hơn, không nặng nề như xưa mà chủ yếu là ở việc biết ơn cha mẹ, sự kính trọng và tình yêu thương chăm sóc, phụng dưỡng cha mẹ.

Các giá trị truyền thống như tình thương, trách nhiệm, hòa thuận, chung thủy… bản thân tên gọi rất hay và cần được lưu giữ, nhưng nội hàm của các giá trị đó đã có sự thay đổi bởi vì một khái niệm đều có những chiều cạnh tích cực và không tích cực. Ví dụ nói về hòa thuận, vì người ta quá mải mê với yếu tố hòa thuận cho nên dễ bỏ qua chiều cạnh bạo lực của người chồng đối với người vợ. Để hòa thuận người vợ sẵn sàng nín nhịn, chịu đựng và vì vậy, quá nhấn mạnh hòa thuận, người ta quên mất quyền lợi của người phụ nữ. Chữ chung thủy cũng có hai mặt của nó. Người xưa nhấn mạnh chung thủy về phía người vợ trong khi nới lỏng hơn với người chồng, thậm chí ca ngợi và đánh giá cao người đàn ông có nhiều vợ. Vì thế mới có câu: trai tài thì lấy năm, bảy vợ; gái chính chuyên thì chỉ có một chồng. Hiện nay việc cha mẹ sống cùng con cái trong các gia đình mở rộng ba thế hệ như trong xã hội truyền thống là chuyện khó thực hiện hơn so với trước đây. Cấu trúc gia đình trong xã hội hiện đại đã có nhiều thay đổi do quy mô gia đình ngày càng thu nhỏ, số con của mỗi cặp vợ chồng ít hơn, thanh niên đi tìm kiếm công ăn việc làm xa nhà nhiều hơn, phụ nữ tham gia nhiều hơn vào sản xuất và hoạt động xã hội, nhu cầu cá nhân, riêng tư tăng lên… Những thay đổi này làm cho mô hình gia đình hạt nhân tăng lên trong khi gia đình mở rộng ba, bốn thế hệ giảm đi. Chính vì thế cần phải có những giải pháp trung hòa hơn.

Biến đổi kinh tế xã hội và giao lưu văn hóa quốc tế đang mang đến cho gia đình Việt Nam nhiều giá trị văn hóa mới mà tiêu biểu là bình đẳng giới và quyền trẻ em. Việt Nam là một trong những quốc gia đầu tiên trên thế giới ký vào hai Công ước của Liên Hợp quốc về quyền của phụ nữ và trẻ em. Đó là Công ước về xóa bỏ mọi hình thức phân biệt đối xử đối với phụ nữ (năm 1980) và Công ước quyền trẻ em (năm 1990). Chính phủ Việt Nam đã phê duyệt các kế hoạch hành động quốc gia vì sự tiến bộ của phụ nữ đến năm 2000 và 2010, Chương trình hành động quốc gia về trẻ em Việt Nam năm 1990 – 2000, 2001 – 2010. Quốc hội nước CHXHCN Việt Nam đã thông qua Luật bảo vệ, chăm sóc và giáo dục trẻ em (1991, 2004) và Luật phổ cập giáo dục tiểu học (1991). Những văn bản pháp lý này khẳng định quyết tâm của Nhà nước và nhân dân ta trong việc đề cao và thực hiện các quyền cơ bản của con người, đặc biệt là quyền của phụ nữ và trẻ em. Những giá trị tư tưởng nhân văn mới này đã tác động sâu sắc đến tế bào cơ sở của xã hội là gia đình, được gia đình tiếp nhận.

Việc tiếp nhận giá trị bình đẳng giới thể hiện ở sự thay đổi vai trò truyền thống của phụ nữ và nam giới trong gia đình. Người vợ và người chồng đều có quyền tham gia các quá trình sản xuất và hoạt động xã hội, bình đẳng về cơ hội phát triển, có tiếng nói và có quyền quyết định như nhau đối với những công việc quan trọng và tài sản chung và cùng nhau chia sẻ công việc gia đình. Bình đẳng giới còn thể hiện ở sự thay đổi quan niệm “trọng nam khinh nữ”, quý con trai hơn con gái. Xu hướng ngày nay càng thể hiện rõ ràng hơn trong việc cha mẹ đầu tư cho con cái của họ học càng cao càng tốt mà không phân biệt con trai hay con gái.

Cùng với bình đẳng giới, quyền trẻ em là giá trị nhân văn mới nhanh chóng được gia đình Việt Nam tiếp nhận. Trước hết là sự thay đổi trong quan niệm của các cặp vợ chồng về giá trị của đứa con. Trước đây con cái được coi là tài sản riêng của bố mẹ, là sức lao động và nguồn của cải của bố mẹ. Càng nhiều con càng có nhiều sức lao động do đó sẽ tạo ra được nhiều của cải cho gia đình. Các cặp vợ chồng luôn mong muốn có nhiều con vì “nhiều con nhiều của”, “mỗi con mỗi lộc”. Do con cái được coi là tài sản riêng của cha mẹ nên cha mẹ có toàn quyền quyết định số phận của con cái. Trong quan hệ cha mẹ con cái, thì con cái phải tuyệt đối phục tùng cha mẹ, không có ý kiến riêng, không được quyền tham dự vào những công việc của gia đình, kể cả những công việc có liên quan đến bản thân như chuyện học hành, nghề nghiệp, hôn nhân… Ngày nay, quan niệm này đã thay đổi về căn bản. Đứa con chuyển từ giá trị kinh tế sang giá trị tinh thần. Việc đầu tư cho con cái là nhằm phát triển và hoàn thiện con người (với chi phí lớn cho nuôi dưỡng, học tập, đào tạo nghề nghiệp kéo dài nhiều năm). Nguồn của cải không chảy từ con cái vào cha mẹ mà chảy từ cha mẹ vào con cái. Bên cạnh những bổn phận với cha mẹ, trẻ em có tất cả các quyền của một con người và của một trẻ em trong quan hệ đối với cha mẹ. Trẻ em không phân biệt trai gái, con trong giá thú, con ngoài giá thú, con đẻ, con nuôi, con riêng, con chung, không phân biệt dân tộc, tôn giáo, thành phần, địa vị xã hội, chính kiến của cha mẹ hoặc của người nuôi dưỡng, đều được nuôi dưỡng, đều được bảo vệ, chăm sóc và giáo dục, được hưởng các quyền theo quy định của pháp luật. Trong gia đình, cha mẹ là người trước tiên chịu trách nhiệm trước pháp luật về trách nhiệm bảo vệ, chăm sóc, nuôi dạy trẻ em, dành những điều kiện tốt nhất cho sự phát triển của trẻ em.

4. Kết luận

Cho đến nay, khái niệm văn hóa gia đình còn có những cách giải thích khác nhau. Quan điểm xã hội học về văn hóa và văn hóa gia đình có thể giúp cho những người nghiên cứu có được một cách nhìn đầy đủ hơn về cấu trúc, đối tượng, phạm vi, nội dung nghiên cứu của văn hóa gia đình. Những biến đổi kinh tế xã hội, công nghiệp hóa và hội nhập tạo nên những giá trị mới của gia đình nhưng không làm mất đi những giá trị tốt đẹp của gia đình Việt Nam truyền thống. Đó là tính liên tục và sự biến đổi của văn hóa gia đình. Việc hiểu rõ các đặc trưng của văn hóa gia đình, tính liên tục và xu hướng biến đổi của văn hóa gia đình là cơ sở xây dựng văn hóa gia đình Việt Nam hiện đại.

Tài liệu tham khảo

1. Tạ Văn Thành, 1997, Văn hóa gia đình và gia đình văn hóa. Trong: Bộ Văn hóa Thông tin, 1997. Xây dựng gia đình văn hóa trong sự nghiệp đổi mới. Nxb Chính trị Quốc gia, Hà Nội, tr 162-167.
2. Lê Minh, 1997. Phụ nữ Việt Nam trong gia đình và xã hội. Nxb Lao Động Hà Nội.
3. Lê Như Hoa, 2001, Văn hóa gia đình với việc hình thành và phát triển nhân cách trẻ em. Nxb Văn hóa – Thông tin, Hà Nội.
4. Vũ Ngọc Khánh, 1998. Văn hóa gia đình. Nxb Văn hóa dân tộc, Hà Nội.
5. Vũ Quang Hà, 2001. Các lý thuyết xã hội học. Nxb Đại học Quốc gia Hà Nội.
6. Anthony Giddens, 2001. Sociology. Polity.
7. Ritzer, 2000. Classical sociological Theory. Third Edition. Mc. Graw Hill.

Nguồn: TẠP CHÍ NGHIÊN CỨU GIA ĐÌNH VÀ GIỚI

Người đại diện theo ủy quyền trong tố tụng dân sự

Trong thực tiễn xét xử các vụ án dân sự thời gian gần đây, đã phát sinh một số tình huống gây ra sự tranh cãi về mặt pháp lý cũng như các cách hiểu và áp dụng không thống nhất giữa những người tiến hành tố tụng với nhau cũng như giữa những người tiến hành tố tụng với luật sư bảo vệ quyền và lợi ích cho đương sự. Trong phạm vi bài viết này, chúng tôi xin minh hoạ bằng một trường hợp cụ thể mà hiện nay còn nhiều ý kiến chưa thống nhất.

Nội dung sự việc:

Luật sư Trần Văn S thuộc có nhận làm đại diện uỷ quyền tham gia tố tụng của bà Nguyễn Thị N. Văn bản uỷ quyền được chứng thực theo quy định pháp luật, được nộp ngay từ khi bắt đầu khởi kiện, với nội dung và phạm vi uỷ quyền như sau: “Ông Trần Văn S được đại diện cho bà Nguyễn Thị N tham gia tố tụng tại TAND các cấp; được thay mặt bà Nguyễn Thị N thực hiện các quyền và nghĩa vụ của đương sự theo pháp luật quy định; được quyết định mọi việc có liên quan trong quá trình tham gia tố tụng giải quyết vụ án; bà Nguyễn Thị N cam kết chấp hành đúng những gì đã được xác lập trong tờ uỷ quyền và không khiếu nại về sau; thời gian uỷ quyền: cho đến khi vụ án được giải quyết xong”.

Sau khi xét xử sơ thẩm, do không đồng ý với nội dung bản án sơ thẩm nên trong thời hạn kháng cáo, ông Trần Văn S đã thay mặt bà Nguyễn Thị N đứng tên kháng cáo đối với bản án sơ thẩm nêu trên và nộp đơn kháng cáo cho TAND huyện M. Nội dung đơn kháng cáo đúng theo quy định nhưng Thẩm phán giải quyết vụ án không nhận đơn với lý do: ông Trần Văn S không được quyền kháng cáo thay cho bà Nguyễn Thị N mà phải có văn bản uỷ quyền ghi rõ là ông S được uỷ quyền kháng cáo thay và phải có công chứng, chứng thực (theo tiểu mục 1.8, mục 1, phần I Nghị quyết 05/2006/NQ-HĐTP ngày 04/8/2006 của Hội đồng Thẩm phán TAND tối cao hướng dẫn thực hiện điều 243 Bộ luật tố tụng dân sự.

Từ diễn biến nêu trên đã phát sinh 2 quan điểm khác nhau, cụ thể:

Quan điểm thứ nhất cho rằng: Tại Điều 243 BLTTDS quy định về người có quyền kháng cáo: “Đương sự, người đại điện của đương sự, cơ quan, tổ chức khởi kiện có quyền làm đơn kháng cáo bản án, quyết định tạm đình chỉ, đình chỉ giải quyết vụ án của Toà án cấp sơ thẩm để yêu cầu Toà án cấp trên trực tiếp giải quyết lại theo thủ tục phúc thẩm”.

Tại tiểu mục 1.8, mục 1, phần I Nghị quyết 05/2006/NQ-HĐTP hướng dẫn như sau: “Việc uỷ quyền tại các tiểu mục 1.4, 1.5 và 1.6 mục 1 phần I của Nghị quyết này phải được làm thành văn bản có công chứng, chứng thực hợp pháp, trừ trường hợp văn bản uỷ quyền đó được lập tại Toà án có sự chứng kiến của Thẩm phán hoặc cán bộ Toà án được Chánh án Toà án phân công. Trong văn bản uỷ quyền phải có nội dung đương sự uỷ quyền cho người đại diện theo uỷ quyền kháng cáo bản án, quyết định tạm đình chỉ, đình chỉ giải quyết vụ án của Toà án cấp sơ thẩm”.

Do đó, theo quan điểm này thì người đại diện của đương sự phải thực hiện theo đúng các quy định của Điều 243 BLTTDS và hướng dẫn của mục 1, phần I Nghị quyết 05/2006/NQ-HĐTP nêu trên, tức là phải có làm thêm văn bản uỷ quyền và phải có nội dung ghi rõ bà Nguyễn Thị N uỷ quyền cho ông Trần Văn S kháng cáo.

Quan điểm thứ hai cho rằng: Tại khoản 1 Điều 73 BLTTDS quy định: “Người đại diện trong tố tụng dân sự bao gồm người đại diện theo pháp luật và người đại diện theo uỷ quyền”.

Đồng thời, tại khoản 2 Điều 74 BLTTDS quy định: “Người đại diện theo uỷ quyền trong tố tụng dân sự thực hiện các quyền, nghĩa vụ tố tụng dân sự theo nội dung văn bản uỷ quyền”.

Theo các quy định nêu trên thì không cần thiết phải làm thêm văn bản uỷ quyền kháng cáo cho người đại diện của đương sự. Bởi lẽ, nội dung và phạm vi uỷ quyền của bà Nguyễn Thị N ghi rất cụ thể là ông Trần Văn S được đại diện cho bà tham gia tố tụng tại TAND các cấp; được thay mặt bà Nguyễn Thị N thực hiện các quyền và nghĩa vụ của đương sự theo pháp luật quy định. Hay nói cách khác, quyền và nghĩa vụ của đương sự được quy định tại Điều 58 BLTTDS cũng đã bao gồm cả quyền kháng cáo, khiếu nại bản án, quyết định của Toà án.

Cá nhân tôi đồng ý với quan điểm thứ hai, đồng thời nhận thấy hướng dẫn tại tiểu mục 1.8, mục 1, phần I Nghị quyết 05/2006/NQ-HĐTP chỉ áp dụng đối với trường hợp văn bản uỷ quyền của đương sự không nêu rõ phạm vi uỷ quyền như trường hợp này hoặc mới phát sinh khi đương sự thực hiện quyền kháng cáo.

Trên đây là ý kiến của chúng tôi về việc nhận thức luật và áp dụng luật. Rất mong nhận được các ý kiến trao đổi, đóng góp từ phía các đồng nghiệp.

Nguồn: CỔNG THÔNG TIN ĐIỆN TỬ TÒA ÁN NHÂN DÂN TỐI CAO

Vận dụng quy định của pháp luật về lãi suất để giải quyết tranh chấp hợp đồng tín dụng ngân hàng tại Tòa án

Nhằm giảm tỷ lệ nợ xấu, nợ quá hạn là nguy cơ gây mất an toàn trong hoạt động tín dụng ngân hàng (TDNH), các tổ chức tín dụng (TCTD) đã thực hiện hàng loạt giải pháp để nâng cao năng lực quản trị rủi ro, siết chặt tín dụng.v.v., đáng lưu ý là giải pháp xử lý nợ thông qua việc vận dụng pháp luật tố tụng dân sự tại các cấp Toà án, nhằm hạn chế thiệt hại cho các bên liên quan. Theo thống kê của Toà án nhân dân thành phố Hồ Chí Minh, năm 2010, số vụ án tranh chấp về tín dụng chiếm hơn 50% tổng số các vụ án về kinh doanh, thương mại mà Toà án đã thụ lý (2.980 vụ) [1] và phát sinh nhiều tình huống pháp lý phức tạp, gây ảnh hưởng không nhỏ đến hoạt động kinh doanh của các TCTD.

Dưới góc độ pháp lý, chúng tôi thấy vẫn còn nhiều ý kiến khác nhau về thẩm quyền xét xử của các cấp Toà án, về xử lý tài sản bảo đảm và áp dụng quy định về lãi suất.v.v. khi giải quyết tranh chấp trong TDNH [2] . Trong khuôn khổ bài viết này, chúng tôi không có tham vọng nghiên cứu vấn đề một cách toàn diện mà chỉ khái quát thực tiễn áp dụng pháp luật về lãi suất để giải quyết tranh chấp TDNH tại các cấp Toà án hiện nay.

1.      Khái quát về lãi suất

Bộ luật Dân sự (BLDS) năm 2005 ghi nhận lãi suất nhưng không có khái niệm cụ thể về lãi suất; thông thường lãi suất được hiểu là tỷ lệ của tổng số tiền phải trả so với tiền vay trong khoảng thời gian nhất định. Lãi suất được quy định rộng rãi trong quan hệ dân sự như: Vay mượn; phạt do chậm thi hành bản án, quyết định của Toà án; phạt vi phạm nghĩa vụ thanh toán thương mại.v.v. Trong lĩnh vực TDNH, lãi suất được Ngân hàng Nhà nước (NHNN) sử dụng như là công cụ điều tiết kinh tế vĩ mô thông qua việc ấn định lãi suất cơ bản, lãi suất chiết khấu, lãi suất tái cấp vốn nhằm thực hiện chính sách tiền tệ quốc gia. Các TCTD khi cấp tín dụng đều thoả thuận với khách hàng một mức lãi suất phù hợp với chính sách lãi suất trong từng thời kỳ và là điều khoản cơ bản trong hợp đồng tín dụng, làm cơ sở cho việc thực hiện và giải quyết tranh chấp sau này.

Phần lớn các tranh chấp TDNH đều có liên quan đến lãi suất. Lãi suất cơ bản được hiểu là lãi suất do NHNN công bố trong từng giai đoạn cụ thể, làm cơ sở cho các TCTD ấn định lãi suất kinh doanh, có tác dụng định hướng và điều tiết thị trường nội tệ liên ngân hàng. Hiện nay, mức lãi suất cơ bản là 9%/năm [3] ; lãi suất cho vay là lãi suất được các bên thoả thuận và ghi trong các hợp đồng tín dụng phù hợp quy định của pháp luật, khi đến kỳ hạn trả nợ nếu khách hàng vay không trả đúng hạn và không được điều chỉnh kỳ hạn nợ vay hoặc không được gia hạn nợ thì TCTD chuyển toàn bộ số nợ còn lại sang nợ quá hạn; lãi suất nợ quá hạn trước đây được tính bằng 150% lãi suất cho vay trong hạn [4] .

2. Pháp luật về lãi suất và cơ chế điều chỉnh lãi suất trong lĩnh vực tín dụng ngân hàng

Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định về lãi suất và các giao dịch liên quan đến lãi suất trong chế định hợp đồng vay tài sản. Đối với lĩnh vực TDNH, quy định về lãi suất dựa trên những cơ sở quy định của pháp luật dân sự có sự điều chỉnh phù hợp với đặc thù của ngành Ngân hàng; vì vậy, để tránh chồng chéo khi áp dụng pháp luật, theo chúng tôi cần xác định quan hệ tranh chấp thuộc lĩnh vực TDNH hoặc ngoài lĩnh vực này, để áp dụng luật chuyên ngành giải quyết; trường hợp luật chuyên ngành không có quy định thì áp dụng BLDS với tư cách là luật chung để giải quyết.

Theo quy định tại khoản 1 Điều 476 của BLDS năm 2005 thì: “Lãi suất vay do các bên thoả thuận nhưng không vượt quá 150% lãi suất cơ bản do Ngân hàng Nhà nước công bố đối với loại cho vay tương ứng” song ngành Ngân hàng vẫn vận dụng cơ chế lãi suất thỏa thuận theo Quyết định số 546/2002/QĐ-NHNN ngày 30/5/2002 của Ngân hàng Nhà nước đang phát huy tác dụng tích cực, vì vậy, có nhiều ý kiến cho rằng, cần sủa đổi Điều 476 của BLDS năm 2005 theo cơ chế lãi suất thị trường (lãi suất thoả thuận, tự do hoá lãi suất) cho phù hợp với khoản 2 Điều 83 của Luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm 2008); theo đó, trong trường hợp các văn bản quy phạm pháp luật có quy định khác nhau về cùng một vấn đề, thì áp dụng văn bản có hiệu lực pháp lý cao hơn. Bên cạnh đó, cũng có ý kiến cho rằng, cần lấy mức lãi suất do NHNN công bố làm tiêu chuẩn để quy định cách tính lãi suất trong quan hệ vay tài sản, tạo điều kiện cho Toà án trong quá trình xét xử, đồng thời để bảo đảm sự phù hợp và đồng bộ với các quy định khác trong hệ thống pháp luật [5] .

Để phù hợp với Điều 476 của BLDS năm 2005, Luật Ngân hàng Nhà nước và tình hình kinh tế, ngày 16/5/2008, Thống đốc Ngân hàng Nhà nước ban hành Quyết định số 16/2008/QĐ-NHNN (Quyết định 16) quy định cơ chế điều hành lãi suất cơ bản bằng đồng Việt Nam (thay thế Quyết định số 546 nêu trên), làm cơ sở cho các TCTD ấn định lãi suất kinh doanh, định hướng và điều tiết lãi suất thị trường nội tệ liên ngân hàng. Quyết định trên chỉ cho phép các TCTD ấn định lãi suất kinh doanh (lãi suất huy động, lãi suất cho vay) bằng đồng Việt Nam đối với khách hàng không vượt quá 150% lãi suất cơ bản do NHNN công bố để áp dụng trong từng thời kỳ và định kỳ hàng tháng; đồng thời NHNN công bố lãi suất cơ bản, điều chỉnh kịp thời trong trường hợp cần thiết.

Thực tiễn vận dụng cho thấy, Quyết định số 16 thiếu tính định hướng chiến lược, cơ chế trần lãi suất cho vay và trần lãi suất huy động không phù hợp với các đối tượng khách hàng khác nhau, các TCTD có mức độ tín nhiệm khác nhau.v.v. Ngay sau khi Quyết định số 16 được ban hành, lãi suất cơ bản và lãi suất cho vay có sự tăng giảm đột biến gây khó khăn cho các TCTD khi thực hiện các hợp đồng tín dụng. Để khắc phục tình trạng trên, tại Điều 91 của Luật Các tổ chức tín dụng năm 2010 quy định về cơ chế tính lãi suất theo hướng, các TCTD và khách hàng có quyền thoả thuận về lãi suất, phí cấp tín dụng; trong trường hợp hoạt động Ngân hàng có diễn biến bất thường, để bảo đảm an toàn của hệ thống TCTD, NHNN có quyền quy định cách xác định phí, lãi suất. Quy định này đã tạo cơ chế mới trong việc xác định lãi suất, đồng thời đảm bảo sự quản lý của Nhà nước. Tuy nhiên, hiện nay ngành Ngân hàng vẫn chưa có hướng dẫn cụ thể những trường hợp nào thì áp dụng cơ chế lãi suất thoả thuận hoặc theo ấn định của NHNN, cũng như mức phí áp dụng khi cấp tín dụng để các TCTD và các tổ chức, cá nhân chủ động khi giao kết hợp đồng tín dụng.

3. Thực tiễn áp dụng pháp luật về lãi suất để giải quyết những tranh chấp phát sinh trong lĩnh vực tín dụng Ngân hàng tại Toà án hiện nay

3.1. Về lãi suất đối với dư nợ quá hạn

Hợp đồng tín dụng được các bên giao kết trên nguyên tắc tự nguyện thoả thuận, không trái pháp luật, không trái đạo đức xã hội và phải đáp ứng các yêu cầu về hình thức, điều kiện vay, mục đích sử dụng vốn vay, thời hạn vay và lãi suất. Tuy nhiên, không ít trường hợp khách hàng vi phạm cam kết và thoả thuận, không thanh toán nợ vay đến hạn. Tuỳ từng trường hợp, các TCTD đánh giá khả năng trả nợ của khách hàng và xem xét để điều chỉnh kỳ hạn trả nợ hoặc giãn nợ với thời gian phù hợp. Nếu hết thời hạn được điều chỉnh hoặc gia hạn mà khách hàng không trả được nợ thì các TCTD chuyển nợ gốc sang nợ vay quá hạn và áp dụng lãi suất quá hạn.

Trước đây, quy định lãi suất quá hạn được thực hiện theo Quy chế cho vay ban hành kèm theo Quyết định số 1627/2001/QĐ-NHNN ngày 31/12/2001. Quy chế trên cho phép các TCTD áp dụng mức lãi suất đối với khoản nợ gốc quá hạn do TCTD ấn định và thỏa thuận với khách hàng trong hợp đồng tín dụng nhưng không vượt quá 150% lãi suất cho vay áp dụng trong thời hạn cho vay đã được ký kết hoặc điều chỉnh trong hợp đồng tín dụng. Do vậy, khi giải quyết tranh chấp, Toà án chấp nhận lãi suất quá hạn bằng 150% lãi suất cho vay để buộc bên vay vốn, bên bảo lãnh phải trả nợ cho các TCTD đối với tranh chấp xảy ra trước khi BLDS năm 2005 có hiệu lực là có căn cứ.

Bộ luật Dân sự năm 2005 có sự thay đổi về lãi suất quá hạn, theo quy định tại khoản 5 Điều 474 của BLDS năm 2005: “Trong trường hợp vay có lãi mà khi đến hạn bên vay không trả hoặc trả không đầy đủ thì bên vay phải trả lãi trên nợ gốc và lãi nợ quá hạn theo lãi suất cơ bản do Ngân hàng Nhà nước công bố tương ứng với thời hạn vay tại thời điểm trả nợ”. Vận dụng quy định trên, hiện nay có nhiều ý kiến khác nhau về cách tính lãi nợ quá hạn, có ý kiến cho rằng lãi nợ quá hạn bằng 150% lãi suất đối với nợ trong hạn, ý kiến khác cho rằng lãi nợ quá hạn trong trường hợp này phải là lãi suất cơ bản do NHNN công bố và chỉ áp dụng lãi suất cơ bản đối với khoản nợ quá hạn. Theo chúng tôi, tiền lãi nợ quá hạn được tính trên số tiền vốn trong hạn, kể từ thời điểm quá hạn cho đến thời điểm xét xử sơ thẩm, nhưng áp dụng lãi suất cơ bản do NHNN công bố tại thời điểm xét xử sơ thẩm (hiện nay, lãi suất cơ bản do NHNN công bố là cơ sở chung để ấn định lãi suất cho vay đối với các loại cho vay ngắn hạn, trung hạn và dài hạn chứ không có lãi suất cơ bản riêng để ấn định lãi suất cho vay đối với từng loại vay). Như vậy, những trường hợp không trả hoặc trả không đầy đủ khoản nợ đến hạn, bên vay hoặc bên bảo lãnh phải trả khoản tiền lãi bằng lãi trong hạn cộng với lãi quá hạn; lãi trong hạn được tính trên dư nợ gốc thực tế giải ngân và theo lãi suất cho vay trong hạn theo quy định trong hợp đồng tín dụng; lãi suất trên dư nợ gốc thực tế quá hạn và theo lãi suất cơ bản do NHNN công bố tương ứng với thời hạn vay tại thời điểm trả nợ.

Thực tiễn cho thấy, quy định lãi suất quá hạn theo Quy chế cho vay ban hành kèm theo Quyết định số 1627/2001/QĐ-NHNN ngày 31/12/2001 hiện nay vẫn chưa được ngành Ngân hàng sửa đổi, bổ sung. Các TCTD khi giao kết hợp đồng tín dụng vẫn thường sử dụng điều khoản mẫu có thỏa thuận trả lãi bao gồm lãi trong hạn, lãi quá hạn và tiền phạt chậm trả lãi như trước thời điểm BLDS năm 2005 có hiệu lực thi hành, lãi suất phạt vẫn là 150% lãi suất cho vay trong hạn, khi xảy ra tranh chấp, các TCTD dựa trên thỏa thuận về lãi suất quá hạn trong hợp đồng tín dụng để yêu cầu Toà án giải quyết. Do bên vay vốn, bên bảo lãnh không có yêu cầu xem xét lại về mức lãi suất đối với khoản dư nợ quá hạn, nên thông thường Toà án chấp nhận lãi suất quá hạn theo cách tính của các TCTD, vì vậy, khi giải quyết tranh chấp trong TDNH, Toà án áp dụng lãi suất quá hạn bằng 150% lãi suất cho vay theo Quy chế cho vay ban hành kèm theo Quyết định số 1627/2001/QĐ-NHNN nêu trên là không đúng với khoản 5 Điều 474 của BLDS năm 2005 và Điều 2 của Luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm 2008 (Quy chế cho vay không là văn bản quy phạm pháp luật). Vì vậy, ngành Toà án cần sớm ban hành văn bàn hướng dẫn cách tính lãi suất quá hạn theo quy định của BLDS năm 2005.

Đối với việc cho vay bằng ngoại tệ, BLDS năm 2005 chỉ quy định lãi suất cơ bản do NHNN công bố đối với loại cho vay tương ứng. Thực tế, Ngân hàng Nhà nước chỉ quy định lãi suất cơ bản bằng đồng Việt Nam, việc vận dụng lãi suất nợ quá hạn như đối với đồng Việt Nam cho ngoại tệ là không phù hợp. Hiện nay, Quyết định số 718/2001/QĐ-NHNN ngày 29/5/2001 của Thống đốc NHNN quy định cơ chế điều hành lãi suất cho vay bằng đô la Mỹ cho các TCTD với khách hàng vẫn còn hiệu lực, theo đó, lãi suất quá hạn đối với ngoại tệ là 150% lãi suất cho vay ghi trên hợp đồng tín dụng.

3.2. Vận dụng những thay đổi về lãi suất và cơ chế điều chỉnh lãi suất khi giải quyết tranh chấp

Theo quy định tại khoản 2 Điều 1 Quyết định số 16/2008/QĐ-NHNN ngày 16/5/2008 thì: “Định kỳ hàng tháng, Ngân hàng Nhà nước Việt Nam công bố lãi suất cơ bản. Trong trường hợp cần thiết, Ngân hàng Nhà nước Việt Nam công bố điều chỉnh kịp thời lãi suất cơ bản” Quyết định trên có hiệu lực từ ngày 19/5/2008, Ngân hàng Nhà nước đã ban hành hàng loạt các quyết định giảm lãi suất, chỉ trong khoảng thời gian ngắn chưa đầy 03 tháng từ ngày 01/10/2008 đến ngày 22/12/2008, Ngân hàng Nhà nước đã công bố 6 mức lãi suất cơ bản khác nhau từ 14%/năm xuống 13%; 12%; 11% rồi 8.5%/năm nhằm tháo gỡ khó khăn trong hoạt động tín dụng. Do đó, đối với các hợp đồng tín dụng đã được ký kết trong giai đoạn này, dù đã giải ngân hoặc chưa giải ngân đều phải điều chỉnh lại lãi suất cho vay nếu như thoả thuận trước hoặc trong quá trình thực hiện hợp đồng trái với quy định tại khoản 1 Điều 1 của Quyết định số 16: “Các tổ chức tín dụng ấn định lãi suất kinh doanh (lãi suất huy động, lãi suất cho vay) bằng đồng Việt Nam đối với khách hàng không vuợt quá 150% của lãi suất cơ bản do Ngân hàng Nhà nước Việt Nam công bố để áp dụng trong từng thời kỳ”. Bên cạnh đó, đối với giao dịch ngoài lĩnh vực TDNH cũng chịu ảnh hưởng không nhỏ bởi những tác động trên. Quy định về lãi suất trong hợp đồng vay tài sản và trong xử lý hình sự đều dựa trên lãi suất cơ bản do NHNN công bố. Việc thay đổi liên tục cơ chế và mức lãi suất cơ bản vô hình chung làm vô hiệu hoá các giao dịch dân sự hoặc hình sự hoá các giao dịch dân sự đúng pháp luật đã giao kết trước đó (pháp luật hiện hành quy định tội cho vay lãi nặng đối với trường hợp cho vay với mức lãi suất cao hơn mức lãi suất cao nhất mà pháp luật quy định từ mười lần trở lên và có tính chất chuyên bóc lột).

Hiện nay, cơ chế điều chỉnh lãi suất theo Thông tư 12/2010/TT-NHNN ngày 14/4/2010 của NHNN cho phép các TCTD cho vay bằng đồng Việt Nam đối với khách hàng theo lãi suất thoả thuận. Vì vậy, khi giải quyết tranh chấp TDNH, Toà án không chỉ căn cứ vào thoả thuận của các đương sự về lãi suất cho vay, lãi quá hạn và phí chậm trả lãi ghi trong hợp đồng tín dụng mà còn phải đối chiếu với quy định của pháp luật về lãi suất từ vào thời điểm ký kết hợp đồng tín dụng cho đến thời điểm xét xử sơ thẩm theo nguyên tắc “văn bản quy phạm pháp luật được áp dụng đối với hành vi xảy ra tại thời điểm mà văn bản đó đang có hiệu lực...” [6] ; đối với những trường hợp các TCTD đã thu lãi suất quá hạn vượt quá mức pháp luật quy định thì phải xem xét trừ vào nợ gốc cho phù hợp. Trước đây, Toà án nhân dân tối cao đã xây dựng sổ tay Thẩm phán hướng dẫn cách tính lãi suất áp dụng cho các tranh chấp hợp đồng tín dụng giai đoạn từ ngày 19/5/2008 đến ngày 01/3/2009 [7] ; theo chúng tôi, hướng dẫn trên không còn phù hợp với tình hình hiện nay, ngành Toà án cần kịp thời sửa đổi, bổ sung và tập huấn sâu rộng cho những người làm công tác xét xử về vấn đề này.

3.3. Về trường hợp vay không có lãi

Khi giải quyết tranh chấp tín dụng nói chung và TDNH nói riêng, không ít trường hợp các bên đương sự tranh chấp về lãi suất hoặc quy định về lãi suất trong các hợp đồng tín dụng không rõ làng. Ngành Ngân hàng chưa có quy định cụ thể hướng dẫn xử lý đối với những trường hợp này. Về nguyên tắc, nếu luật chuyên ngành không có quy định thì áp dụng luật chung để giải quyết. Tại khoản 4 Điều 474 của BLDS năm 2005 quy định: “Trong trường hợp vay không có lãi mà khi đến hạn bên vay không trả nợ hoặc trả không đầy đủ thì bên vay phải trả lãi đối với khoản nợ chậm trả theo lãi suất cơ bản do Ngân hàng Nhà nước công bố tương ứng với thời hạn chậm trả tại thời điểm trả nợ, nếu có thoả thuận.”. Có ý kiến cho rằng, bên cho vay chỉ được hưởng tiền lãi do sự chậm trả khi hai bên có thoả thuận quá thời hạn vay không lãi mà bên vay không trả nợ thì bên vay phải chịu lãi, nếu trường hợp này xảy ra thì lãi suất áp dụng trong mọi trường hợp sẽ chỉ là lãi suất cơ bản do NHNN công bố. Theo chúng tôi, khi hợp đồng vay tài sản mà không có lãi, đã quá hạn thì phải áp dụng khoản 2 Điều 305 của BLDS năm 2005 về trách nhiệm dân sự khi chậm thực hiện nghĩa vụ dân sự để giải quyết, vì trước đó giữa các bên có thoả thuận hợp đồng cho vay có kỳ hạn và không có lãi suất, nếu khi đến hạn, bên vay không trả (kể cả trong trường hợp không có thoả thuận) cũng xem như vi phạm nghĩa vụ dân sự và phải áp dụng mức lãi suất cơ bản do NHNN công bố tương ứng với thời gian chậm trả.

Bên cạnh đó, tại khoản 4 và khoản 5 Điều 474 của BLDS năm 2005 quy định “tương ứng với thời hạn chậm trả tại thời điểm trả nợ”, “tương ứng với thời hạn vay tại thời điểm trả nợ” được hiểu là khoảng thời gian tính từ ngày tiếp theo sau ngày đến hạn thực hiện nghĩa vụ trả tiền ghi trong hợp đồng tín dụng (nếu không được gia hạn trả nợ) hoặc ngày tiếp theo sau ngày hết hạn của thời hạn được gia hạn nợ nếu người vay vẫn chưa trả hết nợ đến ngày xét xử sơ thẩm [8] .

3.4. Thoả thuận phạt vi phạm do chậm trả lãi và xác định tiền gốc để tính lãi suất quá hạn

Trong các hợp đồng tín dụng, các TCTD thường quy định các loại phí mà bên vay phải trả ngoài lãi suất cho vay như: Phí định giá tài sản bảo đảm, phí gia hạn nợ, phí thẩm định cho vay, phí điều chỉnh kỳ hạn trả nợ, phí chậm trả nợ lãi.v.v., ngoài ra, bên vay còn phải thanh toán các loại phí phải trả cho người thứ ba như: Phí công chứng hợp đồng bảo đảm, phí đăng ký thế chấp, phí trông giữ tài sản bảo đảm.v.v. Hiện nay, theo quy định tại Điều 91 của Luật các TCTD năm 2010, thì cho phép các TCTD được tính phí cấp tín dụng, nhưng ngành Ngân hàng chưa có hướng dẫn cụ thể mức phí là bao nhiêu và áp dụng trong những trường hợp nào; đối với điều khoản phạt vi phạm do chậm trả lãi, lâu nay các TCTD vẫn áp dụng dưới hình thức phạt một lần theo tỉ lệ % trên số tiền lãi chậm trả (không cần biết thời gian chậm trả là bao lâu) hoặc phạt lãi trên lãi theo mức lãi suất riêng và thời gian chậm trả, có trường hợp nhập tiền lãi và tiền phạt (hoặc phí cấp tín dụng) vào nợ gốc tại thời điểm đến hạn trả nợ.

Ngành Toà án có nhiều ý kiến khác nhau về vấn đề này. Có ý kiến cho rằng, cần cương quyết bác bỏ thoả thuận trên ngay từ khi giao kết hợp đồng tín dụng vì luật chỉ quy định tính lãi trên nợ gốc chứ không quy định việc tính lãi trên lãi. Tuy nhiên, cũng có ý kiến khác cho rằng, nếu Ngân hàng có yêu cầu và khách hàng không có ý kiến phản đối thì Toà án nên chấp nhận tính theo thỏa thuận phạt trong hợp đồng vì thoả thuận đó không trái pháp luật [9] . Theo chúng tôi, thoả thuận phạt vi phạm do chậm trả lãi hiện nay ngành Ngân hàng chưa có văn bản quy phạm pháp luật cấm thực hiện mà chỉ có các công văn của NHNN yêu cầu phải thực hiện đúng trần lãi suất cho vay. Nếu căn cứ Điều 422 của BLDS năm 2005 quy định: “Phạt vi phạm là sự thoả thuận giữa các bên trong hợp đồng, theo đó bên vi phạm nghĩa vụ phải nộp một khoản tiền cho bên bị vi phạm” thì thoả thuận phạt vi phạm do chậm trả lãi không trái quy định của pháp luật. Tuy nhiên, hiện nay vẫn chưa có quy định cụ thể về mức phạt. Đối với những trường hợp người cho vay đưa tiền lãi, tiền phạt hoặc phí cấp tín dụng vào nợ gốc, sau đó tính lãi quá hạn là trái pháp luật (kể cả trong trường hợp các bên có thoả thuận), vì về nguyên tắc, tiền lãi chỉ được tính trên số nợ gốc, việc tính lãi như trên dẫn đến tình trạng bên cho vay có thể lợi dụng thoả thuận này để thu lợi trái pháp luật.

3.5. Xử lý tiền lãi đối với hợp đồng vay ngoại hối trái pháp luật

Ngoại hối là tiền, vàng tiêu chuẩn quốc tế, các giấy tờ có giá và các công cụ thanh toán bằng tiền nước ngoài [10] . Ngân hàng Nhà nước quản lý hoạt động ngoại hối bằng biện pháp hành chính, quy định hạn chế, cho phép và xác định yếu tố giá theo thị trường để điều chỉnh hoặc thông qua các hoạt động mua, bán ngoại hối vì mục tiêu chính sách tiền tệ quốc gia. Hiện nay, việc quản lý ngoại hối được thực hiện theo Pháp lệnh ngoại hối năm 2005 và Nghị định số 160/2006/NĐ-CP ngày 28/12/2006 của Chính phủ quy định chi tiết thi hành Pháp lệnh Ngoại hối và các văn bản hướng dẫn liên quan. Cụ thể, đối với việc cho vay ngoại tệ, TCTD được phép hoạt động ngoại hối cho khách hàng vay vốn bằng ngoại tệ đối với các nhu cầu vốn để thanh toán ra nước ngoài tiền nhập khẩu hàng hoá, dịch vụ mà khách hàng vay có ngoại tệ để trả nợ vay từ nguồn thu sản xuất - kinh doanh, mua của TCTD cho vay hoặc TCTD khác bằng văn bản; cho vay ngắn hạn để thực hiện phương án sản xuất, kinh doanh hàng hoá xuất khẩu qua cửa khẩu, biên giới Việt Nam mà khách hàng vay có đủ ngoại tệ để trả nợ vay từ nguồn thu xuất khẩu. Trường hợp khách hàng vay bằng ngoại tệ để sử dụng trong nước, thì khách hàng vay phải bán số ngoại tệ vay đó cho TCTD cho vay theo hình thức giao dịch hối đoái giao ngay [11] .

Hợp đồng cho vay ngoại hối phải tuân thủ các quy định nêu trên. Trong trường hợp hợp đồng tín dụng vô hiệu, có Toà án buộc bên vay trả cho bên cho vay cả nợ gốc và lãi, có Toà án chỉ buộc trả nợ gốc, có Toà án tịch thu khoản lãi để sung quỹ Nhà nước. Theo chúng tôi, trong trường hợp này, Toà án phải giải quyết buộc bên vay trả cho bên cho vay khoản nợ gốc, còn khoản lãi mà bên cho vay đã nhận thì buộc họ nộp lại để sung vào công quỹ Nhà nước theo quy định tại khoản 1 và khoản 2 Điều 137 của BLDS năm 2005 về hậu quả pháp lý của giao dịch dân sự vô hiệu.

3.6. Lãi suất chậm thi hành bản án, quyết định của Toà án

Tại khoản 2 Điều 305 của BLDS năm 2005 quy định: “Trong trường hợp bên có nghĩa vụ chậm trả tiền thì bên đó phải trả lãi đối với số tiền chậm trả theo lãi suất cơ bản do Ngân hàng Nhà nước công bố tương ứng với thời gian chậm trả tại thời điểm thanh toán...”, do đó, lãi suất chậm thi hành án phải theo lãi suất cơ bản do NHNN công bố, không phân biệt bất kỳ loại án nào như hướng dẫn tại Công văn số 165/KHXX ngày 18/10/2007 của Toà án nhân dân tối cao. Bên cạnh đó, pháp luật thi hành án quy định từ ngày có đơn yêu cầu thi hành án cho đến khi thi hành xong tất cả các khoản tiền, hàng tháng, bên phải thi hành án còn phải chịu khoản tiền lãi của số tiền còn phải thi hành án theo mức lãi suất cơ bản do NHNN công bố tương ứng với thời gian chưa thi hành án. Theo chúng tôi, việc quy định lãi suất chậm thi hành án như trên chưa phù hợp với đặc thù của hoạt động kinh doanh trong lĩnh vực TDNH. Thực tiễn, các TCTD huy động vốn phải chịu lãi suất cao hơn rất nhiều so với mức lãi suất cơ bản do NHNN công bố, trong khi đó, các Toà án đều thống nhất chỉ tính lãi suất quá hạn từ khi vi phạm nghĩa vụ thanh toán cho đến thời điểm xét xử ở cấp sơ thẩm, mà không xem xét ở giai đoạn phúc thẩm (giai đoạn từ sơ thẩm đến phúc thẩm kéo dài 3 đến 6 tháng tuỳ theo mức độ phức tạp của từng vụ án và thái độ tích cực của những người làm công tác xét xử); quy định lãi suất chậm thi hành án tính từ ngày có đơn yêu cầu thi hành án tiếp tục gây thìệt hại cho các TCTD, tạo điều kiện cho bên vi phạm dây dưa kéo dài thời gian giải quyết tranh chấp và không chấp hành bản án. Đây là vấn đề cần lưu ý khi sửa đổi, bổ sung pháp luật về lãi suất sau này.

Tiếp tục hoàn thìện pháp luật về lãi suất và cơ chế điều chỉnh lãi suất là yêu cầu cần thiết, góp phần vào sự phát triển nền kinh tế theo cơ chế thị trường, thực hiện mục tiêu của chính sách tiền tệ nói riêng và điều hành kinh tế vĩ mô của Nhà nước nói chung. Qua thực tiễn giải quyết tranh chấp TDNH tại Toà án, chúng tôi thấy pháp luật về lãi suất trong lĩnh vực này vẫn còn nhiều bất cập, đáng lưu ý là việc vận dụng các quy định về lãi suất quá hạn, lãi suất chậm thi hành án.v.v. vẫn còn những quan điểm khác nhau; bên cạnh đó, hướng dẫn của ngành Ngân hàng còn chồng chéo với văn bản quy phạm pháp luật của cơ quan nhà nước cấp trên; các cơ quan liên ngành cũng chưa kịp thời phối kết hợp để cùng giải quyết vướng mắc nên việc giải quyểt tranh chấp còn thiếu thống nhất, chưa thỏa đáng. Để khắc phục những vấn đề trên, theo chúng tôi cần thiết phải có công trình nghiên cứu cả về lý luận và thực tiễn để hoàn thiện pháp luật về lãi suất trong lĩnh vực tín dụng ngân hàng.

---

[1] Xem Toà án nhân dân thành phố Hồ Chí Minh, "Hội nghị triển khai công tác năm 2011 của ngành Toà án nhân dân thành phố Hồ Chí Minh”, năm 2011.

[2] Xem thêm Lương Khải Ân, “Giải quyết tốt vấn đề tranh chấp trong lĩnh vực tín dụng ngân hàng - Một nhân tố quan trọng nhằm bảo đảm duy trì sự ổn định lành mạnh trong hệ thống hoạt động ngân hàng tại Việt Nam”, Hội thảo quốc tế chính sách tiền tệ phối hợp với các chính sách kinh tế vĩ mô khác trong điều kiện kinh tế thị trường biến động, Nxb GT-VT, Tr.107-118.

[3] Quyết định số 2868/QĐ-NHNN ngày 29/11/2010 của Thống đốc NHNN.

[4] Khoản 2 Điều 11 Quy chế cho vay ban hành kèm theo Quyết định số 1627/2001/QĐ-NHNN ngày 31/12/2001 của Thống đốc NHNN.

[5] Trần Văn Biên, “Mấy ý kiến cho các quy định của dự thảo BLDS (sửa đổi) về hợp đồng vay tài sản”, Tạp chí khoa học pháp lý, số 1(26), năm 2005, tr.43.

[6] Theo khoản 1 Điều 83 Luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm 2008.

[7] http://toaan.gov. vn/portal/page/portal/ebb/1787571.

[8] Tòa án nhân dân tối cao, “Báo cáo công tác ngành Tòa án năm 2000 và phương hướng nhiệm vụ công tác Tòa án năm 2001”, Hà nội - 2000, tr.28.

[9] http://phapluattp.vn/20110215111425668p0c1063/an-tin-dung-vuong-lat-vat-nhung-kho-go.htm

[10] Trường Đại học Luật thành phố Hồ Chí Minh, “Giáo trình Luật Ngân hàng", Nxb Đại học quốc gia Tp. Hồ Chí Minh, tr.95.

[11] Xem Thông tư số 07/2011/TT-NHNN ngày 24/3/2011 quy định việc cho vay bằng ngoại tệ của các TCTD đối với khách hàng vay là người cư trú vay vốn bằng ngoại tệ đối với các nhu cầu vốn của NHNN.

 Nguồn: Tạp chí Kiểm sát số 12 – Tháng 6/2012