Hiến pháp là gì ?

Trước hết, tôi xin bày tỏ tình cảm đặc biệt của tôi đối với các trí thức, nhân sĩ, bạn bè đang bàn luận sôi nổi về hiến pháp ở trong nước và ngoài nước. Trong tình cảm liên đới đó, và ý thức rằng đây là vấn đề có liên quan đến sự tồn vong của đất nước, tôi xin có đôi lời góp ý vào quan tâm chung, với tư cách của một người làm nghề dạy học, không biết gì nhiều hơn là chút kiến thức trường ốc phổ thông. Tôi cố tránh mọi lý thuyết rườm rà, duy nhất hạn chế vào một câu hỏi thôi, câu hỏi đầu tiên của mọi câu hỏi khác: hiến pháp là gì?

Tôi biết: trong thế giới ngày nay, hầu như nước nào cũng có hiến pháp, càng độc tài hiến pháp của họ lại càng hay, càng đầy mơ ước, càng đậm triết lý, càng rộng mở ra nhiều lĩnh vực "hiện đại" - xã hội, môi trường, sinh thái... Chính vì vậy mà tôi phải lấy lập trường trước khi đi vào đề: tôi đứng ở đâu mà nói chuyện, đứng trong thế giới văn minh hay lạc hậu hằng mấy thế kỷ? Chẳng lẽ tôi đi ngược lại khẩu hiệu của nước ta là một nước "văn minh"? Bởi vậy, tôi quyết định đứng trong thế đứng của một người dân trong một nước văn minh để gạt ra khỏi đề tài mọi chuyện hoa lá cành chẳng có liên quan gì đến việc định nghĩa hiến pháp trong bước đi đầu tiên của lịch sử đã hình thành ra khái niệm văn minh này. Từ đó, mỗi nước có thể hiểu theo cách hiểu của họ về hiến pháp, tùy hoàn cảnh lịch sử riêng biệt. Nhưng đã gọi là "hiến pháp" thì đương nhiên không thể không biết nguồn gốc của nó, ý nghĩa nguyên thủy của nó, tinh túy của nó. Nhân loại học văn minh của nhau là chuyện bình thường của mọi xã hội văn minh.

Vậy thì, ý nghĩa nguyên thủy của hiến pháp là gì? Ai cũng biết câu trả lời: nguồn gốc của nó nằm trong hai Cách Mạng, của nước Pháp và nước Mỹ.

Trước hết là nước Pháp. Thật ra, danh từ "constitution" - mà ta dịch là hiến pháp - đã có từ lâu, ngay dưới thời Trung cổ, nhưng không mang ý nghĩa như sẽ có về sau. Cho đến Cách Mạng 1789, nước Pháp sống dưới chế độ quân chủ, với ông vua có toàn quyền, nhưng ngay từ trong lý thuyết, quyền của ông gặp phải một hạn chế: ông phải tuân theo những "luật căn bản của vương quốc". Các luật này rất hiếm, và hồi đó chưa có phương thức gì cụ thể để buộc ông phải tuân theo, nhưng trên thực tế, chế độ quân chủ ở Pháp không đến nỗi "tuyệt đối" như ta nghĩ, và ngay cả ông vua đã từng tuyên bố "Quốc Gia là Trẫm" - Louis 14 - so với các nhà độc tài ngày nay hãy còn nhẹ ký lắm. Ngoài những "luật căn bản của vương quốc" mà quan trọng nhất là sự thỏa thuận của dân chúng về thuế má, quyền hành "tuyệt đối" của ông vua còn gặp phải một vài giới hạn khác do sự hiện diện của một vài định chế phong kiến nằm trung gian giữa vua và dân: các hội đoàn, đoàn thể nghề nghiệp, các thành phố... mà tập tục cổ truyền đã trao cho những đặc quyền, và những đặc quyền ấy được sử dụng một cách bền bỉ, dai dẳng, đối kháng với quyền của vua. Hơn nữa, các Tòa Án cũng có một quyền đặc biệt, từ đó mà dần dần phát triển lên thành quyền chính trị: đó là quyền đăng bạ những sắc dụ của ông vua; sắc dụ chiếu chỉ chỉ được thi hành sau khi được đăng bạ. Các ông Tòa không do vua bổ nhiệm nên vua không áp đảo được họ; cái chức vị ấy là họ mua. Đồng tiền ban chức tước, nhưng đồng tiền cũng ban độc lập mà họ cực lực bảo vệ để trở thành một quyền thực sự. Cuối cùng, tập tục buộc ông vua phải được sự thỏa thuận của một cơ quan thực sự đại diện của dân, một Đại Hội đại biểu tập hợp ba giai tầng xã hội: tăng lữ, quý tộc, bình dân. Dù cho Đại Hội này không được triệu tập từ 1614 đến 1789, trên lý thuyết, sự thỏa thuận vẫn là nguyên tắc mà quân quyền không chối bỏ.

Vậy thì, trong thời gian tiền Cách Mạng, nước Pháp ở trong cái thế tranh chấp dai dẳng, tuy chẳng quân bình, giữa ông vua và các cơ quan đối trọng mà quan trọng nhất là các Tòa Án. Ông vua xác quyết chủ quyền tuyệt đối của mình; các nhà luật học tiến bộ nhấn mạnh trên sự thỏa thuận để cai trị. Họ nói: thỏa thuận có nghĩa là ông vua không được đứng trên luật pháp, và do đó quyền của ông vua không phải tuyệt đối mà là có giới hạn. Nói một cách khác, nước Pháp ở trong cái thế tranh chấp giữa chủ thuyết quyền tuyệt đối của vua và chủ thuyết hiến pháp, hiến định. Trong tranh chấp lý thuyết đó, bên nào cũng viện dẫn"hiến pháp quân chủ", nhưng một bên nhấn mạnh quân chủ, một bên nhấn mạnh hiến pháp, chính sự dằng co giữa hai quyền lực, của vua và của Tòa Án, diễn tả bản chất của hiến pháp lúc đó. Ngã hẳn về phía vua chăng? Vua sẽ thành chuyên chế. Ngã hẳn về phía các Tòa Án chăng? Ông vua sẽ không hơn gì vua nước Anh, có tiếng mà không có miếng. Trên thực tế, mặc dầu cố gắng của các nhà luật học, nước Pháp đã không đi vào được con đường hạn chế quyền lực thực sự như ở Anh hồi thế kỷ 17. Các Tòa Án, cũng như Đại Hội đại biểu ba thành phần, không đủ sức để vượt qua quyền của vua. Nhưng đặc tính dằng co vẫn được duy trì kể cả trong lý thuyết, ngay cả về phía các lý thuyết gia chính thống của quân quyền. Jean Bodin, cực lực thuyết minh chủ quyền của vua là thế, mà cũng không diễn dịch "hiến pháp quân chủ" như là độc đoán, độc tài, cũng phân biệt "quân chủ vương giả" khác với quân chủ "bạo ngược", cũng nói rõ "quyền lực tuyệt đối" không phải là "quyền lực tùy tiện".

Montesquieu, khái niệm "hiến pháp" gắn liền với ý tưởng tự do và phân quyền mà ông suy ra và sáng tạo thêm từ chế độ chính trị của nước Anh.

Chính trong bối cảnh chính trị của một nước Pháp quân chủ, hạn chế trên thực tế nhưng vẫn tuyệt đối trên lý thuyết, mà tác phẩm "Tinh yếu của luật pháp" ("Esprit des lois") của Montesquieu ra đời, đánh dấu một bước ngoặt quyết định trong lịch sử của khái niệm hiến pháp. Từ đây, từ năm 1748, danh từ "hiến pháp" mới thực sự có ý nghĩa hiện đại. Điểm đầu tiên phải lưu ý là Montesquieu xây dựng một lý thuyết tự do trong một không khí quyền lực tuyệt đối. Tự do là bà mẹ trong tác phẩm. Nhưng, như ông nói, tác phẩm không được sinh ra từ một bà mẹ tự do. Đó chính là điểm đặc sắc tuyệt cú của Montesquieu. Với Montesquieu, khái niệm "hiến pháp" gắn liền với ý tưởng tự do và phân quyền mà ông suy ra và sáng tạo thêm từ chế độ chính trị của nước Anh. Chương 11 của tác phẩm ghi rõ trong tiêu đề:"Về những luật tạo nên tự do trong mối tương quan giữa tự do và hiến pháp". Tương quan gì? Chỉ có tự do khi hiến pháp hạn chế quyền lực. Không ai không biết câu viết này, sáng chói như chân lý, ngọn hải đăng của thế kỷ 18: "Kinh nghiệm muôn thuở cho biết bất cứ ai có quyền lực đều có khuynh hướng lạm dụng quyền lực; lạm dụng cho đến mức gặp phải giới hạn". Vậy vấn đề là phải đặt ra giới hạn. Phân quyền nhắm mục đích ấy, bởi vì, lại một chân lý nữa, "quyền lực ngăn chận quyền lực" để quyền lực không nằm trọn trong một nắm tay.

Vậy, với Montesquieu, hiến pháp mang một ý nghĩa chính trị: hiến pháp tổ chức nhiều quyền lực trong nhà nước và tương quan giữa các quyền lực đó với nhau để quyền lực, một hiện tượng đáng sợ, trở thành ôn hòa. Một chính thể ôn hòa là một chính thể tốt nhất, như Aristote đã quan niệm từ thời cổ đại Hy Lạp.

Với Montesquieu, hiến pháp mang một ý nghĩachính trị: hiến pháp tổ chức nhiều quyền lực trong nhà nước và tương quan giữa các quyền lực đó với nhau để quyền lực, một hiện tượng đáng sợ, trở thành ôn hòa. Một chính thể ôn hòa là một chính thể tốt nhất, như Aristote đã quan niệm từ thời cổ đại Hy Lạp.

Tác phẩm của Montesquieu làm dấy lên cả một trào lưu trí thức nâng danh từ "hiến pháp", từ chỗ chưa có ý nghĩa rõ ràng, lên địa vị vinh quang của khái niệm, đề tài của mọi tranh luận, mục tiêu của mọi tranh đấu nhắm hạn chế quyền hành. Sau 1750, các Tòa Án ở Pháp tận dụng quyền phản biện (droit de remontrances) sẵn có để bày tỏ ý kiến về các sắc dụ chiếu chỉ của vua và để bảo vệ những quyền căn bản mà họ không còn xem như của vương quốc nữa mà là của cả dân tộc và chính họ là cơ quan nắm giữ. Trong một phản biện của Tòa Án Rennes năm 1757, quyền của vua và quyền của các Tòa Án được diễn tả trong ý nghĩa mới đó của "hiến pháp": "Do một quyền thiêng liêng có sẵn nơi địa vị của Hoàng Thượng, bất khả truyền, bất khả trao cho ai khác, Hoàng Thượng là nguồn gốc của mọi pháp chế. Nhưng do một hiến pháp căn bản của nền quân chủ, Tòa Án của Hoàng Thượng là hội đồng cần thiết để luật được kiểm tra, là cơ quan để luật được ban hành, là người bảo đảm cho sự minh triết của luật, là nơi đăng bạ để duy trì và thi hành luật, bởi vì từ xưa đến nay Tòa Án là người cộng sự thiết yếu của Hoàng Thượng, nhờ đó việc cai trị được văn minh và gìn giữ".

Cùng với quan niệm mới về hiến pháp của Montesquieu, các Tòa Án nới rộng phạm vi của những "luật căn bản" và định nghĩa như là "những luật liên quan đến việc tổ chức các quyền trong chế độ quân chủ". Một tác giả quý tộc - marquis d'Argenson - dám so sánh ví von thế này: "Dân tộc ở trên các ông vua như Nhà Thờ công giáo ở trên giáo hoàng". "Luật căn bản", "hiến pháp", "quyền của Dân Tộc", các yếu tố đó trộn lẫn với nhau trong một luận thuyết nhằm chống lại luận thuyết quyền lực tập trung của vua. Từ "hiến pháp" càng ngày càng được dùng trong tranh luận, với ý nghĩa chính trị như đã nói ở trên, "như là một dụng cụ có khả năng giới hạn vương quyền để bảo vệ một trật tự siêu việt vương quyền".Tòa Án có mặt từ lâu trong lịch sử nhưng bây giờ mới cố gắng nâng mình lên trong thử thách để hiện diện như là đối trọng của vương quyền. Ý niệm đối trọng dần dần đi vào ý nghĩa của hiến pháp.

Tuy vậy, tất cả những tranh luận lý thuyết và thử thách thực tế trên đây vẫn không làm lung lay được một vương quyền cứng rắn. Khái niệm hiến pháp thay đổi, nhưng vẫn mang ý nghĩa chính trị, chưa được diễn dịch cụ thể ra thành ngôn ngữ luật pháp có khả năng tạo nền móng cho những quyết định pháp lý. Khác với nước Anh mà tập tục chính trị dần dần được thay đổi để chế độ quân chủ đổi mới trong ôn hòa, ở Pháp, cánh cửa không mở ra được vì vương quyền khóa chốt. Các Tòa Án nại quyền của Dân Tộc? Ông vua trả lời Ta đây, và chỉ Ta đây mới có quyền bảo vệ những "luật của lịch sử". Một bên là hiến pháp trong nghĩa tự do của Montesquieu, một bên là những "luật căn bản của vương quyền" diễn dịch theo điệp khúc cũ. Để ý nghĩa chính trị của hiến pháp có được nội dung pháp lý hữu hiệu, phải đợi 1789. Thế thôi, có ai bao giờ đoán trước được Cách Mạng sẽ đến đâu? Ai đoán trước được ông vua toàn quyền thế kia - Louis 16 - có ngày mất tiêu cái chỗ đội mũ - đội vương miện?

Với Cách Mạng 1789, một lý thuyết gia lừng lẫy khác, Sieyès, giải quyết tranh chấp giữa "hiến pháp" và "những luật căn bản của vương quyền" một cách trọn vẹn và cách mạng. Ông giải quyết bằng cách từ bỏ luận cứ quyền lịch sử để lập luận trên quyền thiên nhiên. Từ đây, tranh luận lý thuyết không còn xoay quanh giữa quyền "tuyệt đối" và quyền "tùy tiện" nữa, mà tập trung trên "chính thể hiến pháp" và "quyền bính chuyên chế": một bên có giới hạn do hiến pháp định, một bên vô giới hạn. Từ đây, hiến pháp có thêm một nội dung luật pháp để cụ thể hóa ý nghĩa chính trị. Biến chuyển này xảy ra được một phần lớn là nhờ ảnh hưởng của Cách Mạng Mỹ. Mười ba thuộc địa của Anh ở châu Mỹ nổi dậy giành độc lập, xây dựng một chế độ chính trị riêng, ghi nhận long trọng trong một văn bản được chấp thuận năm 1787 ở Đại Hội đại biểu Philadelphia. Đứng về phương diện khái niệm hiến pháp mà nói, họ nổi dậy chống lại cái gì cụ thể? Chống lại một số luật bất công, nhất là luật thuế má, của Quốc Hội Anh mà họ cho là trái với các hiến chương thuộc địa. Để chống lại các luật đó, họ nảy ra cái tư tưởng này: có các quyền không thể sửa đổi được, các quyền đó phải được ghi rõ trong một thứ luật khác cao hơn, tức là hiến pháp thành văn, có hiệu lực pháp lý, nghĩa là bắt buộc. Đừng quên rằng trong thời gian ấy, mẫu quốc của họ là nước Anh, và nước Anh chỉ có một thứ luật thôi là luật do Quốc Hội làm ra, không có hiến pháp thành văn. Làm luật được thì sửa đổi luật cũng được. Bởi vậy, cái ý nghĩ phải có một thứ luật cao hơn mọi luật khác, được ghi chép hẳn hoi thành văn bản, là ý nghĩ cách mạng, đưa khái niệm hiến pháp vào thời đại mới. Ý nghĩ đó bay ngược qua Đại Tây Dương, hạ cánh xuống Cách Mạng Pháp, giải quyết rốt ráo tranh chấp giữa "hiến pháp" và "những luật căn bản của lịch sử". Cả hai khái niệm được trộn lẫn với nhau thành một trong một văn bản, được soạn thảo và chấp nhận một cách đặc biệt, văn bản ấy luật hóa một khái niệm trước đây còn mang tính chính trị.

"Hiến pháp là một văn bản không phải của chính quyền mà là của dân chúng tạo ra một chính quyền, và một chính quyền không có hiến pháp là một chính quyền không có luật".                                 Thomas Payne

Ngày nay, ta khó thấy ý nghĩ đó là tuyệt tác vì đã quá quen với cái từ "hiến pháp". Lúc đó, từ "hiến pháp" hãy còn lẫn lộn với từ "chính phủ", "chính quyền", hai bên không khác nhau cho đến trước ngày Cách Mạng Mỹ. Một nhân vật quý tộc Pháp, trong một thư viết cho vua, đã thốt ra một câu tiêu biểu: "Làm sao người ta có thể đồng thời vừa là bạn của chính quyền vừa là kẻ thù của hiến pháp được?" Từ đây, gió lốc cách mạng thổi bay từ "gouvernement" ra khỏi từ "constitution". Yêu vợ không phải là yêu bồ. Hai vợ không phải đều là vợ cả. Thomas Payne, lý thuyết gia nổi bật của Cách Mạng Mỹ, nói rõ: "Hiến pháp là một văn bản không phải của chính quyền mà là của dân chúng tạo ra một chính quyền, và một chính quyền không có hiến pháp là một chính quyền không có luật". Ông nhắc lại lần nữa: "Một hiến pháp là một điều có trước chính quyền, và một chính quyền chỉ là con đẻ của một hiến pháp. Hiến pháp của một nước không phải là văn bản của một chính quyền mà là của dân chúng tạo ra một chính quyền".

Chủ quyền đã thuộc về dân thì việc làm ra hiến pháp không phải là việc của một cơ quan nào mà là việc của toàn dân: từ đó lý thuyết về một "quyền lập hiến" được chế ra thành luật.

Giữa hai bờ Đại Tây Dương, khái niệm hiện đại về hiến pháp thành hình nhờ ảnh hưởng qua lại giữa Montesquieu và Cách Mạng Mỹ. Montesquieu ngại quyền lực. Các thuộc địa ở Mỹ, ngay từ hồi nổi dậy, cũng đã nhìn quyền lực như thế qua ông vua George III, tuy rằng hồi đó vua đã bắt đầu mất thực quyền trong chế độ chính trị nước Anh. Cũng từ Montesquieu, lý thuyết phân quyền được thực hiện tại Mỹ, và áp dụng chặt chẽ hơn cả ở châu Âu vì Quốc Hội không thể buộc Tổng Thống từ chức, Tổng Thống không thể giải tán Quốc Hội. Ngược lại, từ Mỹ, việc luật hóa lý thuyết chủ quyền thuộc về toàn dân ảnh hưởng trên tư tưởng của Sieyès. Chủ quyền đã thuộc về dân thì việc làm ra hiến pháp không phải là việc của một cơ quan nào mà là việc của toàn dân: từ đó lý thuyết về một "quyền lập hiến" được chế ra thành luật. Sieyès tóm tắt: "Hiến pháp bao gồm đồng thời: việc thành lập và tổ chức nội bộ các quyền lực khác nhau của nhà nước, mối tương quan tất yếu và sự độc lập giữa các quyền lực đó, và cuối cùng, những cảnh giác chính trị phải cẩn thận xây dựng chung quanh, để các quyền lực đó lúc nào cũng có ích lợi nhưng không bao giờ trở thành nguy hiểm. Đó là ý nghĩa chính xác của danh từ hiến pháp; ý nghĩa đó liên quan đến toàn thể quyền lực của nhà nước và sự phân chia những quyền lực đó".

Từ đầu, ý tưởng của Montesquieu đã liên hệ rõ ràng khái niệm hiến pháp với khái niệm quyền lực hạn chế để chống lại quyền hành tuyệt đối, nghĩa là vô giới hạn và tùy tiện. Đến đây, việc phân quyền được xây dựng thành những nguyên tắc thành văn, tối thượng, mà mục đích là thiết lập những giới hạn minh bạch, ai cũng biết, về quyền lực của người cầm quyền. "Nếu quyền lực không có giới hạn, quyền lực tất yếu trở thành tùy tiện, và không có gì trực tiếp đối chọi với một hiến pháp bằng bạo quyền", Mounier đã phát biểu như thế trong diễn văn đọc ngày 7-7-1789 trước Hội Đồng Lập Hiến. Ông là đại biểu lừng danh của giai cấp bình dân. Tư tưởng đó được viết chắc nịch như đinh đóng cột trong điều 16 của Tuyên ngôn nhân quyền và dân quyền: "Bất cứ xã hội nào trong đó các quyền không được bảo đảm và sự phân quyền không được tôn trọng, xã hội đó không có hiến pháp".

Tác giả bài này muốn nói gì khi nhắc lại những kiến thức phổ thông trên đây? Duy nhất điều này thôi: lịch sử của khái niệm hiến pháp bắt đầu từ một khao khát: tự do; khao khát đó sẽ không bao giờ thực hiện được trước một quyền lực tuyệt đối; để quyền lực không phải là bạo lực, phải phân quyền; để sự phân quyền được rõ ràng, minh bạch, phải ghi thành luật, luật đó là tối thượng, là mẹ của mọi thứ luật khác. Nghĩa là: để định nghĩa hiến pháp là gì, đừng quên rằng bắt đầu quá trình là một ý tưởng chính trị và kết thúc là một văn bản luật pháp, từ đó mà quyết định cái gì là hợp pháp, cái gì là bất hợp pháp trong mọi hành động lập pháp và lập quy của các cơ quan nhà nước. Chỉ một ý đó thôi mà tác giả đã lặp đi lặp lại bao nhiêu lần: Hiến pháp là một ý tưởng chính trị được luật hóa vào một giai đoạn quan trọng nào đó của lịch sử để một trật tự chính trị trở thành chính đáng. Điều này bao gồm hai ý nghĩa: thứ nhất, trật tự chính trị nào cũng mượn danh nghĩa luật để trở thành một trật tự pháp lý; nhưng thứ hai, không luật pháp nào ban tính chính đáng cho một trật tự chính trị nếu luật đó không xuất phát từ nguyện vọng đích thực của nhân dân.
°°°
Hơn một thế kỷ rưỡi sau Cách Mạng, nước Pháp có ông tổng thống De Gaulle làm một hiến pháp mới - hiến pháp hiện tại - để chấm dứt một trật tự chính trị cũ, lập một trật tự chính trị mới, mở đầu Đệ Ngũ Cộng Hòa. Trong một cuộc họp báo quan trọng ngày 31-1-1964, ông định nghĩa hiến pháp trong một câu nổi tiếng: "Hiến pháp là một tinh thần, những định chế, một thực tiễn". Quá đúng. Và bộc lộ ra được những gì tôi vừa trình bày ở trên.

Bất cứ hiến pháp nào trên thế giới đều có thể được đặt dưới một câu hỏi: "hiến pháp này được làm ra để thể hiện cái tinh thần gì vậy?" Dân chúng chỉ cần biết cái tinh thần ấy một cách tỏ tường và chân thật là đã có thể phát biểu ngay đó là hiến pháp của mình hay của ai.

Một thực tiễn? Tất nhiên, vì hiến pháp phải được áp dụng để trở thành luật nói, nếu không thì là luật câm. Những định chế? Hiển nhiên, khỏi cần nói. Tôi chú trọng mấy chữ đầu: "một tinh thần". Vậy tinh thần này là gì trong bối cảnh lịch sử đã làm hình thành hiến pháp ở Pháp và ở Mỹ? Tự do! Tinh thần này quyết định tất cả. Quyết định việc thành lập các định chế. Quyết định thực tiễn của pháp luật, cả luật mẹ lẫn luật con. Bất cứ hiến pháp nào trên thế giới đều có thể được đặt dưới một câu hỏi: "hiến pháp này được làm ra để thể hiện cái tinh thần gì vậy?" Dân chúng chỉ cần biết cái tinh thần ấy một cách tỏ tường và chân thật là đã có thể phát biểu ngay đó là hiến pháp của mình hay của ai.

Vậy thì dân chúng Việt Nam chờ đợi cái tinh thần gì được luật hóa trong hiến pháp? Một tinh thần phù hợp với giai đoạn hòa bình của đất nước, sau nhiều năm chiến tranh đòi hỏi con người phải hy sinh nhiều thứ, kể cả thứ quý nhất trong đời là tự do. Chiến tranh là tình trạng bất thường, hòa bình là chấm dứt tình trạng bất thường, là phải trả lại cho con người cái khao khát bức thiết nhất của con người ở muôn thuở và muôn nơi, là phải trả lại cho con người Việt Nam cái giá đã mua bằng máu, là phải thực hiện lời cam kết chói lọi trong Tuyên ngôn độc lập vinh quang: ai cũng biết, đó l�"quyền tự do". "Không có gì quý hơn độc lập, tự do": đó là tinh thần mà người dân chờ đợi luật hóa trong hiến pháp, một hiến pháp hoàn toàn mới, phù hợp với giai đoạn mới, giai đoạn hòa bình.

Tinh thần là như vậy, định chế sẽ thế nào? Tất cả những gì tôi nói trong bài này có thể tóm gọn trong hai chữ: ôn hòa. Quyền lực phải biết ôn hòa. Chính thể ôn hòa là chính thể tốt nhất. Đó là văn minh mà Âu châu thừa hưởng từ tư tưởng của Hy Lạp cổ đại. Montesquieu cũng chỉ là tiếp nối tư tưởng Aristote. Nhưng đó cũng chính là văn minh của Việt Nam, của tư tưởng Việt Nam, không hề độc đoán.

Đảng Cộng sản đã nhiều lần nêu vấn đề định nghĩa lại lãnh đạo. Đúng vậy, nhưng thế này thì hợp với mong mỏi hơn: định nghĩa lại lãnh đạo là thế nào để phù hợp với thời bình, thế nào để thực hiện lời cam kết "quyền tự do". Đó là cứu cánh của chính trị. Đó là cứu cánh của quyền lực. Một quyền lực ôn hòa trong thời bình, khác với thời chiến tranh, khác với thời tranh đấu bí mật trước mùa Thu tháng Tám. Đó là tinh thần mới phải có trong hoàn cảnh mới của đất nước, cần thực sự đoàn kết toàn dân. Tinh thần đó sẽ quyết định tất cả mọi điều khác trong hiến pháp. Tinh thần đó, người dân khao khát chờ đợi từ lâu để được là tác giả của hiến pháp mới.

Dưới ảnh hưởng đó của tư tưởng luật hóa hiến pháp đến từ Mỹ, từ ngữ "luật căn bản" của Pháp được ngôn ngữ luật đưa lên địa vị tối thượng: hiến pháp là luật tối thượng, nghĩa là, rất cụ thể, cao hơn tất cả các luật khác và làm vô hiệu tất cả luật nào trái lại. Đây cũng là một sáng tạo tuyệt tác bắt nguồn từ một sự việc bình thường trước Tòa Án Tối Cao của Mỹ. Ông Marburry, được bổ nhiệm thẩm phán nhưng chờ mãi đến đáo hạn mà vẫn không nhận được giấy tờ bổ nhiệm. Ông kiện tổng thống Adams (mà người đại diện là bộ trưởng Madison) đòi gửi công văn bổ nhiệm. Ông Tòa Marshall xử rằng: kiện là đúng, nhưng đạo luật được viện dẫn ra để kiện là không hợp với hiến pháp, là vi hiến. Chuyện bình thường ở Mỹ. Nhưng là chuyện động trời trong lịch sử hiến pháp của Pháp vì Tòa Án dám xía vào lĩnh vực lập pháp để phán đúng hay sai. Cần nhấn mạnh vụ kiện danh tiếng Marburry chống Madison này ở đây để hiểu quá trình luật hóa hiến pháp và sức mạnh của tinh thần trọng pháp. Mười ba thuộc địa ở Mỹ phải nổi dậy để đòi truất bỏ những luật bất công. Khổng Mạnh ở ta ngày xưa cũng lao xao với sĩ tử rằng nước có thể lật thuyền... Suy diễn bài học từ ông Tòa Marshall, luật pháp có chức năng và khả năng giải quyết tranh chấp chính trị một cách hòa bình, khỏi cần gươm dáo, mà cũng khỏi phải lội nước lật thuyền.

Chú thích:
Một số câu trích dẫn đặt trong ngoặc kép là lấy từ: Olivier Beaud, L'Histoire du concept de constitution en France. De la constitution politique à la constitution comme statut juridique de l'Etat, Jus politicum, Vol. 2, Juin 2010. Có thể đọc trên mạng:
http://www.juspoliticum.com/L-histoire-du-concept-de.html

Nguồn: Tạp chí Tia Sáng

Phá giá tiền tệ, hiểu như thế nào cho đúng?

Thông thường, phá giá là 1 công cụ được các Chính phủ có chính sách kinh tế kém hiệu quả sử dụng.

Đoạn mở đầu của bài báo trên Bloomberg về động thái can thiệp vào thị trường tiền tệ của Venezuela là ví dụ cơ bản của câu trả lời cho câu hỏi thực sự thì phá giá tiền tệ có nghĩa là gì: “Người Venezuela xếp hàng dài để mua vé máy bay và tivi trong nỗ lực bảo vệ bản thân trước các đợt tăng giá sau khi vị Tổng thống đang ốm đau Hugo Chavez hạ giá đồng bolivar lần thứ 5 trong vòng 9 năm”. Với tỷ lệ phá giá 32%, tỷ giá chính thức giảm từ mức 4,3 bolivar/USD xuống còn 6,3 bolivar/USD. Như vậy, hàng hóa nước ngoài sẽ trở nên đắt đỏ hơn. Nói theo cách khác, phá giá cũng khiến chất lượng cuộc sống bị giảm sút. Thông thường, phá giá là 1 công cụ được các Chính phủ có chính sách kinh tế kém hiệu quả sử dụng. Kể cả trước khi phá giá đồng bolivar, tỷ lệ lạm phát của Venezuela cũng đã lên tới 22%. Đôi khi, các quốc gia bị mắc kẹt trong vòng tròn luẩn quẩn. Tỷ lệ lạm phát cao khiến xuất khẩu kém cạnh tranh trong khi chính điều này lại thôi thúc các nước phá giá đồng nội tệ. Rốt cuộc thì đồng nội tệ yếu hơn chỉ khiến lạm phát tăng lên chứ không thể hỗ trợ cho xuất khẩu. Thông thường, lợi thế cạnh tranh chỉ phục hồi khi chi phí tiền lương thực sự giảm xuống. Điều này có thể đạt được bằng cách giảm lương danh nghĩa trong khi tỷ giá không đổi (kế hoạch A) hoặc mức giảm lương được điều chỉnh theo hiệu ứng lạm phát từ đồng nội tệ giảm giá (kế hoạch B). Các Ngân hàng Trung ương được mệnh danh là “vệ sĩ” bảo vệ đồng nội tệ và thường ưa chuộng kế hoạch A hơn so với kế hoạch B. Ngày nay, có vẻ như các Ngân hàng Trung ương đã có cái nhìn dễ dãi hơn về xu hướng giảm giá tiền tệ. Hãy nhìn lại kết luận được nhóm G7 đưa ra khi nhận định về diễn biến của đồng yên Nhật Bản: Chúng tôi, các lãnh đạo của nhóm G7, một lần nữa cam kết để cho tỷ giá được quyết định bởi thị trường và sẽ bàn bạc kỹ lưỡng về các động thái trên thị trường ngoại tệ. Chúng tôi tái khẳng định rằng chính sách tiền tệ và tài khóa đang và sẽ được định hướng theo các mục tiêu trong nước, không nhằm vào tỷ giá. Chúng tôi đồng ý rằng các diễn biến lộn xộn và dễ thay đổi có thể tạo nên những tác động tiêu cực đối với sự ổn định của nền kinh tế và thị trường tài chính. Chúng tôi sẽ theo dõi sát thị trường ngoại tệ và hợp tác thích đáng. Tất nhiên, mục tiêu trong nước của Nhật Bản là khiến tỷ lệ lạm phát tăng lên trong khi lãi suất thực giảm xuống. Với lãi suất hiện đang ở mức 0% và truyền thống sử dụng các gói kích thích tài khóa (khiến tỷ lệ nợ/GDP lên tới 200%), đồng yên yếu đi có thể là cách tốt nhất để tăng tỷ lệ lạm phát. Trong khi đó, dường như các Chính phủ khác không quan tâm đến xu hướng giảm giá của đồng yên, miễn là đồng tiền này không giảm giá quá nhanh và người Nhật không tuyên bố rằng họ đang cố làm đồng yên yếu đi. Giống như Chris Turner, trưởng bộ phận giao dịch ngoại hối tại ING, đã nói: Phá giá đồng tiền cũng tốt thôi, chỉ cần không bàn luận về nó. (Theo The Economist)

BÀN VỀ XÂY DỰNG CÁC QUY ĐỊNH VỀ CHỦ THỂ TRONG BỘ LUẬT DÂN SỰ (SỬA ĐỔI)

1. Dẫn nhập:

Chủ thể của pháp luật dân sự ở Việt Nam rất đa dạng, bao gồm cá nhân, pháp nhân, hộ gia đình, tổ hợp tác… Tuy nhiên, đây lại là một nội dung phát sinh nhiều bất cập trong thực tế. Chẳng hạn, Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2004 (đã được sửa đổi, bổ sung năm 2011 lại quy định 3 loại chủ thể tham gia quan hệ tố tụng dân sự là cá nhân, cơ quan và tổ chức (không đề cập tới pháp nhân). Nhiều văn bản pháp luật lại đề cập tới khái niệm hộ kinh doanh. Trên thế giới, một hướng đi chung cho các nước là chỉ quan niệm hai chủ thể: tự nhiên nhân và pháp nhân.

2. Xử lý vấn đề “xung đột luật”

            Nhà làm luật phải làm rõ việc xử lý các vấn đề sau (phải xây dựng được một quan điểm chung khi xây dựng Bộ luật dân sự, thậm chí phải hình thành một học thuyết thống nhất) khi xây dựng các phần của Bộ luật dân sự, trong đó có phần chủ thể:

a.      Nguyên tắc xử lý xung đột giữa điều ước quốc tế và luật quốc gia

b.      Nguyên tắc xử lý xung đột pháp luật nước ngoài và pháp luật quốc gia

c. Nguyên tắc xử lý xung đột giữa luật chung (Bộ luật dân sự) và luật riêng (luật chuyên ngành)

d. Nguyên tắc xử lý xung đột giữa luật và tập quán, thông lệ

đ. Nguyên tắc xử lý xung đột giữa luật hiện hành và luật trước đó.

3. Thuật ngữ “người” trong Bộ luật dân sự và các văn bản khác

Các văn bản của Việt Nam thường xuyên sử dụng thuật ngữ “người”. Nhưng thuật ngữ này lại không được hiểu thống nhất. Khái niệm “người” ở điều này liệu có thể được quan niệm bao gồm cả cá nhân và cả pháp nhân hay không? Điều này dường như chưa thật rõ. Trong khi đó, hiểu đúng thuật ngữ này lại trở nên cực kỳ quan trọng khi áp dụng pháp luật. Một ví dụ trong Bộ luật dân sự là:

Điều 139. Đại diện

1. Đại diện là việc một người (sau đây gọi là người đại diện) nhân danh và vì lợi ích của người khác (sau đây gọi là người được đại diện) xác lập, thực hiện giao dịch dân sự trong phạm vi đại diện.

2. Cá nhân, pháp nhân, chủ thể khác có thể xác lập, thực hiện giao dịch dân sự thông qua người đại diện. Cá nhân không được để người khác đại diện cho mình nếu pháp luật quy định họ phải tự mình xác lập, thực hiện giao dịch đó.

3. Quan hệ đại diện được xác lập theo pháp luật hoặc theo uỷ quyền.

4. Người được đại diện có quyền, nghĩa vụ phát sinh từ giao dịch dân sự do người đại diện xác lập.

5. Người đại diện phải có năng lực hành vi dân sự đầy đủ, trừ trường hợp quy định tại khoản 2 Điều 143 của Bộ luật này.

              Trên thế giới, thuật ngữ này đã được đề cập trong rất nhiều từ điển lớn, ví dụ ([2]):

Từ điển Luật của Niu Di Lân Butterworths (xuất bản lần thứ 5) (quan niệm người bao gồm cả tự nhiên nhân và pháp nhân) (Natural and Artificial persons)

Person 1) A human-being capable of rights also called a natural person. 2) A corporation or legal person otherwise called an artificial person.

Bộ luật Oa sinh tơn (sửa đổi) quan niệm rất rộng:

"The term ‘person’ may be construed to include the United States, this state, or any state or territory, or any public or private corporation, as well as an individual."

Từ điển Luật học Black’s (lần xuất bản thứ 6) quan niệm khá rộng:

"In general usage, a human being (i.e. natural person), though by statute term may include labor organizations, partnerships, associations, corporations, legal representatives, trustees, trustees in bankruptcy, or receivers."

Từ điển Luật học Black’s (lần xuất bản thứ 7) quan niệm người bao gồm tự nhiên nhân, pháp nhân và cơ thể sống của con người:

Person 1) A human being. 2) An entity (such as a corporation) that is recognized by law as having the rights and duties of a human being. 3) The living body of a human-being.

Từ điển Luật học Oran’s 1999 cũng quan niệm rất rộng:

1. A human being (a "natural" person). 2. A corporation (an "artificial" person). Corporations are treated as persons in many legal situations. Also, the word "person" includes corporations in most definitions in this dictionary. 3. Any other "being" entitled to sue as a legal entity (a government, an association, a group of Trustees, etc.). 4. The plural of person is persons, not people (see that word). -

Từ điển Luật học Duhaime’s cũng đi theo hướng tương tự khi quan niệm người gồm cả tổ chức và cá nhân:

An entity with legal rights and existence including the ability to sue and be sued, to sign contracts, to receive gifts, to appear in court either by themselves or by lawyer and, generally, other powers incidental to the full expression of the entity in law. Individuals are "persons" in law unless they are minors or under some kind of other incapacity such as a court finding of mental incapacity. Many laws give certain powers to "persons" which, in almost all instances, includes business organizations that have been formally registered such as partnerships, corporations or associations.

4. Cá nhân

Rất nhiều vấn đề liên quan tới cá nhân cần được thảo luận kỹ lưỡng trong Bộ luật dân sự, ví dụ:

- Quyền tự do đi lại, cư trú của người nước ngoài có thể giống người Việt Nam không?

- Năng lực pháp luật dân sự của một người chưa ra đời được xác định như thế nào? Họ có quyền gì? Phải chăng khi còn là bào thai thì chỉ có quyền thừa kế. Nếu vậy thì một người không may khi còn là bào thai bị nhiễm độc chất độc màu da cam thì người đại diện của họ có quyền khởi kiện hay không?

- Một người đã là bào thai, nếu không có khiếm khuyết gì thì có quyền được sinh ra hay không?

Tham khảo Luân lý Công giáo:   

Nguyên tắc:

1. "Dù bị cưỡng hiếp cũng không có quyền tiêu diệt  mạng sống vô tội đã thành hình.

2. "Phá thai trực tiếp, hoặc cộng tác phá thai trực tiếp có hiệu quả, luôn mắc tội và mắc vạ tuyệt thông tiền kết.

3. "Phá thai gián tiếp không mắc tội vạ gì cả.

4. "Sự khám thai trước khi sinh là điều hợp pháp, nếu nhằm chữa bệnh, bảo vệ thai nhi. Nếu khám thai nhằm đích phá thai, thì phạm luân lý cách nghiêm trọng.

4. " Sản xuất ra bào thai con người dùng để khai thác như những sinh vật học là vô luân lý.

5. " Luân lý không chấp nhận những cuộc thí nghiệm giải phẩu nhắm vào tạo lập "con người mẫu" theo giới tính, phẩm chất được ấn định trước, vì chúng ngược lại phẩm giá con người.

6."Người phá thai (người mẹ, người cha xúi giục) và những ai cộng tác (bác sĩ, y tá?) đều mắc tội nặng, gọi là tội cộng tác chính thức vào tội giết người vô tội, và mắc vạ tuyệt thông tiền kết theo giáo luật số 1398 ([3]).

- Quyền nhân thân của cá nhân là vấn đề rất lớn, cần nhìn nhận thấu đáo. Điều 24 Bộ luật dân sự năm 2005 quy định: “Quyền nhân thân được quy định trong Bộ luật này là quyền dân sự gắn liền với mỗi cá nhân, không thể chuyển giao cho người khác, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác”. Từ quan niệm này có thể rút ra hai đặc điểm cơ bản của quyền nhân thân đó là gắn liền với cá nhân và không chuyển dịch cho người khác. Tuy nhiên, hai đặc điểm này chưa đủ để phân biệt quyền nhân thân với các quyền dân sự khác, bởi lẽ một số quyền tài sản cũng có đủ hai đặc điểm này, ví dụ quyền cấp dưỡng trong Luật Hôn nhân và gia đình, hoặc quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại này được phát sinh khi quyền nhân thân của cá nhân bị xâm phạm là quyền tài sản nhưng cũng gắn liền với cá nhân người bị thiệt hại và cũng không dịch chuyển được sang cho chủ thể khác ([4]).

- Cũng cần cân nhắc các quy định về tuổi của cá nhân trong Bộ luật dân sự hiện hành trong sự so sánh, đối chiếu với nhiều văn bản pháp luật khác đã đề cập tới nhiều mức độ tuổi khác nhau, không chỉ là các mức tuổi được quy định trong Bộ luật dân sự, ví dụ 9 tuổi, 14 tuổi, 21 tuổi…

5. Pháp nhân

Pháp nhân là một khái niệm để chỉ một loại chủ thể quan hệ pháp luật độc lập với các chủ thể khác và thành viên của pháp nhân, pháp nhân ra đời đáp ứng điều kiện của đời sống kinh tế-xã hội và hoạt động lập pháp. Khác với các tự nhiên nhân, pháp nhân là một thực thể, có thể thực hiện chức năng của mình một cách hợp pháp, có thể kiện hoặc bị kiện và hoạt động thông qua vai trò của người đại diện. Vẫn còn nhiều cách tiếp cận, học thuyết khác nhau về pháp nhân, tuy nhiên quan điểm của tác giả bài viết cho rằng pháp nhân là một chủ thể giả tưởng, được cấu thành từ tư cách pháp lý và các quyền năng của cá nhân.

Chế định pháp nhân là chế định phức tạp trong hệ thống pháp luật dân sự, kinh tế, thương mại với một hệ thống văn bản pháp luật đồ sộ:

Những luật liên quan trực tiếp đến pháp nhân

Bộ luật Dân sự;

Luật Doanh nghiệp

Luật Dầu khí

Luật Xuất bản

Luật các Tổ chức tín dụng

Luật Kinh doanh bất động sản

Luật Du lịch

Luật Đường sắt

Luật Hàng không dân dụng

Luật Xây dựng

Luật Luật sư

Bộ luật Hàng hải

Luật Giao thông đường bộ

Luật Kinh doanh Bảo hiểm

Luật Chứng khoán

Luật Viễn thông

Luật Điện lực,

Luật Hợp tác xã…

Những luật liên quan gián tiếp đến pháp nhân

Luật Thương mại

Luật Đầu tư

Bộ luật Lao động

Luật Cán bộ, công chức

Luật Viên chức

Luật Cạnh tranh

Luật Đấu thầu

Luật Dạy nghề

Luật Kế toán

Luật Kiểm toán độc lập

Luật Phòng chống tham nhũng

Luật Thực hành tiết kiệm, chống lãng phí

Luật Sở hữu trí tuệ,

Luật Trọng tài thương mại…

           Ngoài ra, còn có các văn bản pháp luật về các Hội và Hiệp hội như Quyết định của Thủ tướng Chính phủ quy định về hội có tính chất đặc thù số 68/2010 ngày 1/11/2010…, Nghị định số 101/2009/NĐ-CP của Chính phủ ngày 5/11/2009 về thí điểm thành lập, tổ chức, hoạt động và quản lý Tập đoàn kinh tế nhà nước, Nghị định số 111/2007/NĐ-CP của Chính phủ ngày 26/6/2007 về tổ chức, quản lý tổng công ty nhà nước và chuyển đổi tổng công ty nhà nước, công ty nhà nước độc lập, công ty mẹ là công ty nhà nước theo hình thức công ty mẹ – công ty con hoạt động theo Luật Doanh nghiệp…

Tư cách pháp lý của pháp nhân

              Khái niệm pháp nhân được ghi nhận trong nhiều Bộ luật dân sự các nước và có thể được định nghĩa theo nhiều cách khác nhau, ví dụ:

“Nhóm người được tổ chức để tạo ra một thực thể riêng biệt và khối tài sản độc lập được xác lập với mục đích riêng biệt, được xác định là pháp nhân”.

“Pháp nhân là một đơn vị được tổ chức với mục đích xác định và gắn với hoạt động thường xuyên, theo đó có quyền sở hữu, chiếm hữu, định đoạt tài sản riêng của mình, có thể hưởng quyền và gánh vác trách nhiệm bằng tên riêng của mình, chịu trách nhiệm đối với những hậu quả phát sinh từ các hoạt động của tổ chức bằng tài sản riêng của mình, và có thể trở thành nguyên đơn hoặc bị đơn”.

Từ điển Luật học Merriam – Webster’s 1996 định nghĩa:

Legal Person: a body of persons or an entity (as a corporation) considered as having many of the rights and responsibilities of a natural person and esp. the capacity to sue and be sued.

Từ điển Luật học Black (lần xuất bản thứ 5) định nghĩa:

"Legal entity" as "[a]n entity, other than a natural person, who has sufficient existence in legal contemplation that it can function legally, be sued or sue and make decisions through agents as in the case of corporations."

Hiệp định khung về đầu tư ASEAN cũng ghi nhận quan niệm về pháp nhân rất dễ hình dung như sau: “Pháp nhân có nghĩa là bất kỳ thực thể pháp lý nào được thành lập hoặc tổ chức một cách hợp pháp theo luật hiện hành, vì lợi nhuận hoặc không vì lợi nhuận, thuộc sở hữu tư nhân hay sở hữu nhà nước, bao gồm mọi công ty, tập đoàn, liên danh, liên doanh, công ty một chủ hoặc hiệp hội”.

Bộ luật dân sự năm 2005 quy định 4 điều kiện để một tổ chức có tư cách pháp nhân: (1) Được thành lập hợp pháp; (2) Có cơ cấu tổ chức chăt chẽ; (3) Có tài sản độc lập với cá nhân, tổ chức khác và tự chịu trách nhiệm bằng tài sản đó; (4) Nhân danh mình tham gia các quan hệ pháp luật một cách độc lập. Tuy nhiên, rất nhiều vấn đề đặt ra với việc quy định các điều kiện của pháp nhân. Chẳng hạn, Bộ luật dân sự không quy định trực tiếp về điều kiện đảm bảo tính hợp pháp của một tổ chức, và chúng ta cũng khó có thể tìm được một văn bản nào đó trong hệ thống pháp luật Việt Nam quy định về điều kiện này, mặc dù nguyên tắc đảm bảo quyền tự do lập hội cần phải được tôn trọng. Cũng như khó giải thích thế nào là có cơ cấu tổ chức chặt chẽ, thế nào là có tài sản độc lập với cá nhân tổ chức khác (trường hợp công ty hợp danh), hay một điều kiện không cần thiết là nhân danh mình tham gia các quan hệ pháp luật một cách độc lập.

Chẳng hạn, nếu quan niệm tài sản là độc lập thì khó có sơ sở cho rằng công ty con là pháp nhân theo điều 84, vì theo định nghĩa công ty mẹ con thì:

Một công ty được coi là công ty mẹ của công ty khác nếu thuộc một trong các trường hợp sau đây:

a) Sở hữu trên 50% vốn điều lệ hoặc tổng số cổ phần phổ thông đã phát hành của công ty đó;

b) Có quyền trực tiếp hoặc gián tiếp bổ nhiệm đa số hoặc tất cả thành viên Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc của công ty đó;

c) Có quyền quyết định việc sửa đổi, bổ sung Điều lệ của công ty đó.

Tài sản của pháp nhân bao gồm những tài sản gì hiện tại không rõ ràng. Nhìn chung có thể quan niệm tài sản của pháp nhân gồm tất cả những gì thuộc về quyền sở hữu của pháp nhân. Tính hợp pháp của việc xác lập quyền sở hữu đối với tài sản về nguyên tắc được xác định theo pháp luật nơi có tài sản đó, trừ hai ngoại lệ đối với động sản trên đường vận chuyển và đối với tàu bay dân dụng và tàu biển (Điều 766 BLDS 2005). Riêng đối với tài sản vay, vẫn còn quan điểm cho rằng không phải là của pháp nhân. Tuy nhiên pháp luật dân sự đã quy định rõ rằng “bên vay trở thành chủ sở hữu tài sản vay kể từ thời điểm nhận tài sản đó” (Điều 472 BLDS 2005, Điều 469 BLDS 1995). Đổi lại quyền sở hữu đối với tài sản vay, bên vay gánh vác nghĩa vụ hoàn trả tài sản cùng loại theo đúng số lượng, chất lượng và lãi nếu có thỏa thuận hoặc pháp luật quy định. Chính vì thế mà pháp luật kế toán xem tổng tài sản (asset) bằng tài sản nợ (debt) cộng tài sản có (equity). Thậm chí trong tổng tài sản của pháp nhân, tài sản hình thành từ nguồn vốn vay có thể lớn hơn nhiều tài sản từ nguồn vốn tự có.

Vậy phải chăng tài sản độc lập của pháp nhân gồm vốn chủ sở hữu, tài sản pháp nhân tích lũy được từ hoạt động, tài sản được tặng cho, thừa kế và tài sản vay?

Rất nhiều tổ chức được ghi nhận là pháp nhân, nhưng khó chứng minh được theo các điều kiện nêu trên, ví dụ Văn phòng Ủy ban nhân dân tỉnh, Văn phòng Trung ương Hội khuyến học Việt Nam phía Nam, Cục con nuôi (thuộc Bộ Tư pháp), Hội nạn nhân chất độc màu da cam xã, các Sở (ví dụ Sở Nông nghiệp và Phát triển nông thôn), Câu lạc bộ hưu trí huyện Kim Bôi, phòng Kế hoạch tài chính huyện Long Điền, Ban quản trị nhà chung cư theo quy định của Luật Nhà ở năm 2006 (sửa đổi năm 2009)…

Hay theo Luật Khám bệnh, chữa bênh năm 2009 quy định các hình thức tổ chức của cơ sở khám bệnh, chữa bệnh bao gồm ([5]):

- Bệnh viện;

- Cơ sở giám định y khoa;

- Phòng khám đa khoa;

- Phòng khám chuyên khoa, bác sỹ gia đình;

- Phòng chẩn trị y học cổ truyền;

- Nhà hộ sinh;

- Cơ sở chẩn đoán;

- Cơ sở dịch vụ y tế;

- Trạm y tế cấp xã và tương đương;

- Các hình thức tổ chức khám bệnh, chữa bệnh khác.

Những dạng thức trên có phải là pháp nhân hay không? Luật Khám, chữa bệnh không đưa ra câu trả lời cụ thể. Tương tự trong Luật Dạy nghề năm 2006:

Điều 39. Các loại hình trung tâm dạy nghề, trường trung cấp nghề, trường cao đẳng nghề

1. Trung tâm dạy nghề, trường trung cấp nghề, trường cao đẳng nghề công lập do Nhà nước thành lập, đầu tư xây dựng cơ sở vật chất và bảo đảm kinh phí cho các nhiệm vụ chi thường xuyên.

2. Trung tâm dạy nghề, trường trung cấp nghề, trường cao đẳng nghề tư thục do các tổ chức hoặc cá nhân thành lập, đầu tư xây dựng cơ sở vật chất và bảo đảm kinh phí cho các nhiệm vụ chi thường xuyên.

3. Trung tâm dạy nghề, trường trung cấp nghề, trường cao đẳng nghề có vốn đầu tư nước ngoài thành lập theo hình thức liên doanh hoặc 100% vốn nước ngoài do tổ chức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài đầu tư xây dựng cơ sở vật chất và bảo đảm kinh phí cho các nhiệm vụ chi thường xuyên.

Điều 40. Điều kiện thành lập trung tâm dạy nghề, trường trung cấp nghề, trường cao đẳng nghề

1. Trung tâm dạy nghề, trường trung cấp nghề, trường cao đẳng nghề được thành lập khi có đề án bảo đảm các điều kiện chủ yếu sau đây:

a) Có trường sở, khả năng tài chính và thiết bị dạy lý thuyết, thực hành phù hợp với nghề, trình độ và quy mô đào tạo;

b) Có đội ngũ giáo viên, cán bộ quản lý đủ về số lượng, đồng bộ về cơ cấu, đạt tiêu chuẩn về phẩm chất, trình độ chuẩn và kỹ năng nghề bảo đảm thực hiện mục tiêu, chương trình dạy nghề.

2. Điều kiện cụ thể thành lập trung tâm dạy nghề, trường trung cấp nghề, trường cao đẳng nghề do Thủ trưởng cơ quan quản lý nhà nước về dạy nghề ở trung ương quy định.

Hay Luật Giáo dục đại học năm 2012 về các cơ sở giáo dục đại học cũng không chỉ rõ các cơ sở này có phải là pháp nhân hay không?

Điều 7. Cơ sở giáo dục đại học

1. Cơ sở giáo dục đại học trong hệ thống giáo dục quốc dân gồm:

a) Trường cao đẳng;

b) Trường đại học, học viện;

c) Đại học vùng, đại học quốc gia (sau đây gọi chung là đại học);

d) Viện nghiên cứu khoa học được phép đào tạo trình độ tiến sĩ.

2. Cơ sở giáo dục đại học Việt Nam được tổ chức theo các loại hình sau đây:

a) Cơ sở giáo dục đại học công lập thuộc sở hữu nhà nước, do Nhà nước đầu tư, xây dựng cơ sở vật chất;

b) Cơ sở giáo dục đại học tư thục thuộc sở hữu của tổ chức xã hội, tổ chức xã hội – nghề nghiệp, tổ chức kinh tế tư nhân hoặc cá nhân, do tổ chức xã hội, tổ chức xã hội – nghề nghiệp, tổ chức kinh tế tư nhân hoặc cá nhân đầu tư, xây dựng cơ sở vật chất.

3. Cơ sở giáo dục đại học có vốn đầu tư nước ngoài gồm:

a) Cơ sở giáo dục đại học có 100% vốn của nhà đầu tư nước ngoài;

b) Cơ sở giáo dục đại học liên doanh giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà đầu tư trong nước.

Điều 8. Đại học quốc gia

1. Đại học quốc gia là trung tâm đào tạo, nghiên cứu khoa học, công nghệ đa ngành, đa lĩnh vực chất lượng cao, được Nhà nước ưu tiên đầu tư phát triển.

2. Đại học quốc gia có quyền chủ động cao trong các hoạt động về đào tạo, nghiên cứu khoa học, tài chính, quan hệ quốc tế và tổ chức bộ máy. Đại học quốc gia chịu sự quản lý nhà nước của Bộ Giáo dục và Đào tạo, của các bộ, ngành khác và Ủy ban nhân dân các cấp nơi đại học quốc gia đặt địa điểm, trong phạm vi chức năng theo quy định của Chính phủ và phù hợp với pháp luật.

Đại học quốc gia được làm việc trực tiếp với các bộ, cơ quan ngang bộ, cơ quan thuộc Chính phủ, Ủy ban nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương để giải quyết những vấn đề liên quan đến đại học quốc gia. Khi cần thiết, giám đốc đại học quốc gia báo cáo Thủ tướng Chính phủ về những vấn đề liên quan đến hoạt động và phát triển của đại học quốc gia.

3. Chủ tịch hội đồng đại học quốc gia và giám đốc, phó giám đốc đại học quốc gia do Thủ tướng Chính phủ bổ nhiệm, miễn nhiệm.

4. Chính phủ quy định cụ thể chức năng, nhiệm vụ và quyền hạn của đại học quốc gia.

Hay Luật Bảo hiểm xã hội:

Điều 106. Tổ chức bảo hiểm xã hội

1. Tổ chức bảo hiểm xã hội là tổ chức sự nghiệp, có chức năng thực hiện chế độ, chính sách bảo hiểm xã hội, quản lý và sử dụng các quỹ bảo hiểm xã hội theo quy định của Luật này.

2. Cơ cấu tổ chức, nhiệm vụ của tổ chức bảo hiểm xã hội do Chính phủ quy định.

Điều 107. Hội đồng quản lý bảo hiểm xã hội

1. Hội đồng quản lý bảo hiểm xã hội do Chính phủ thành lập, có trách nhiệm chỉ đạo và giám sát hoạt động của tổ chức bảo hiểm xã hội.

2. Hội đồng quản lý bảo hiểm xã hội gồm đại diện Bộ Lao động – Thương binh và Xã hội, Bộ Tài chính, Tổng liên đoàn lao động Việt Nam, Phòng thương mại và công nghiệp Việt Nam, Liên minh hợp tác xã Việt Nam, tổ chức bảo hiểm xã hội và một số thành viên khác do Chính phủ quy định.

3. Hội đồng quản lý bảo hiểm xã hội có Chủ tịch, các Phó Chủ tịch và các ủy viên do Thủ tướng Chính phủ bổ nhiệm, miễn nhiệm, cách chức.

4. Quy chế làm việc của Hội đồng quản lý bảo hiểm xã hội do Chính phủ quy định. 

Điều 108. Nhiệm vụ của Hội đồng quản lý bảo hiểm xã hội

1. Thẩm định kế hoạch hoạt động hằng năm, giám sát, kiểm tra việc thực hiện kế hoạch của tổ chức bảo hiểm xã hội.

2. Quyết định hình thức đầu tư quỹ bảo hiểm xã hội theo đề nghị của tổ chức bảo hiểm xã hội.

3. Kiến nghị với cơ quan nhà nước có thẩm quyền xây dựng, sửa đổi, bổ sung chế độ, chính sách, pháp luật về bảo hiểm xã hội, chiến lược phát triển của ngành, kiện toàn hệ thống tổ chức của tổ chức bảo hiểm xã hội, cơ chế quản lý và sử dụng quỹ bảo hiểm xã hội.

4. Đề nghị Thủ tướng Chính phủ bổ nhiệm, miễn nhiệm, cách chức các chức danh lãnh đạo của tổ chức bảo hiểm xã hội.

Tương tự trong Luật Báo chí 1989, sửa đổi 1999:

Điều 19a. Thành lập cơ quan đại diện, cơ quan thường trú của cơ quan báo chí

1.      Cơ quan báo chí có nhu cầu thành lập cơ quan đại diện, cơ quan thường trú ở trong nước phải có đủ điều kiện về nhân sự, trụ sở và phải được sự đồng ý bằng văn bản của Ủy ban nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương nơi cơ quan báo chí xin đặt cơ quan đại diện, cơ quan thường trú và phải thông báo cho Bộ Văn hóa – Thông tin biết.

2.      Chính phủ quy định cụ thể việc đặt cơ quan đại diện, cơ quan thường trú của báo chí Việt Nam ở nước ngoài và cơ quan đại diện, cơ quan thường trú của báo chí nước ngoài tại Việt Nam".

Theo kinh nghiệm các nước, những nhân tố sau đây sẽ được xét tới khi xem xét pháp nhân:

a. Có thể kiện hoặc bị kiện

b. Có tên riêng

c. Độc lập (Separate Legal Existence) (các nước sử dụng từ độc lập về phương diện tổ chức, không phải phương diện tài sản)

d. Tình bền vững (Perpetual Succession)

Phân loại pháp nhân

Bộ luật dân sự ghi nhận việc phân loại pháp nhân tại điều 100 về các loại pháp nhân:

“1. Cơ quan nhà nước, đơn vị vũ trang nhân dân.

2. Tổ chức chính trị, tổ chức chính trị – xã hội.

3. Tổ chức kinh tế.

4. Tổ chức chính trị xã hội – nghề nghiệp, tổ chức xã hội, tổ chức xã hội – nghề nghiệp.

5. Quỹ xã hội, quỹ từ thiện.

6. Tổ chức khác có đủ các điều kiện quy định tại Điều 84 của Bộ luật này.”

Việc phân chia pháp nhân như trên dường như không theo một tiêu chí rõ rệt, hợp lý nào. Theo đó, có 3 loại pháp nhân có chung yếu tố “chính trị” là: “Tổ chức chính trị”, “Tổ chức chính trị – xã hội” và “Tổ chức chính trị xã hội – nghề nghiệp”, 3 loại pháp nhân có chung yếu tố “xã hội” là: “Tổ chức chính trị xã hội – nghề nghiệp”, “Tổ chức xã hội” và “Tổ chức xã hội – nghề nghiệp”. Bộ luật Dân sự không liệt kê một số chủ thể đã được nhắc đến trong Luật Đất đai năm 2003 (đã được ban hành trước Bộ luật Dân sự 2 năm) là “tổ chức kinh tế – xã hội” và “tổ chức sự nghiệp công”. Nhiều loại hình và tên gọi cần làm rõ về khái niệm như Đơn vị công; Đơn vị sự nghiệp công lập; Đơn vị sự nghiệp công lập có sản xuất, kinh doanh; Đơn vị sự nghiệp công lập có thu; Các tổ chức kinh tế do Nhà nước quyết định thành lập là các đơn vị sự nghiệp công lập; Các tổ chức kinh tế không do Nhà nước quyết định thành lập là các cơ sở cung ứng dịch vụ ngoài công lập; Các tổ chức lợi nhuận hay phi lợi nhuận…

Trên thế giới, nhiều Bộ luật dân sự phân chia pháp nhân thành pháp nhân tìm kiếm lợi nhuận và pháp nhân phi lợi nhuận, hoặc pháp nhân công và pháp nhân tư, hoặc pháp nhân kết hợp công và tư… Tất cả những vấn đề tồn tại nêu trên của Bộ luật dân sự về cách phân loại pháp nhân đều có thể giải quyết được thông qua cơ chế phân loại pháp nhân thành pháp nhân công và pháp nhân tư, hoặc pháp nhân tìm kiếm lợi nhuận và pháp nhân phi lợi nhuận.

Một ví dụ về phân loại pháp nhân tìm kiếm lợi nhuận và phi lợi nhuận có thể tìm thấy trong Bộ luật dân sự Liên bang Nga ([6]):

Điều 50. Pháp nhân thương mại và phi lợi nhuận

1. Các pháp nhân có thể là các tổ chức, mà tìm kiếm lợi nhuận phái sinh với tư cách là mục đích chính của tổ chức đó (tổ chức thương mại), hoặc các tổ chức mà không tìm kiếm lợi nhuận phái sinh với tư cách là mục đích chính và không phân phối lợi nhuận phái sinh giữa các thành viên của tổ chức (tổ chức phi lợi nhuận).

2. Các pháp nhân mà là các tổ chức thương mại, có thể thiết lập dưới hình thức hợp danh hoặc công ty, hoặc dưới hình thức hợp tác xã sản xuất và các doanh nghiệp địa phương hoặc và nhà nước.

3. Các pháp nhân mà là tổ chức phi lợi nhuận, có thể thiết lập dưới hình thức các hợp tác xã tiêu dùng, hoặc dưới hình thức các tổ chức (hiệp hội) công hoặc tổ chức (hiệp hội) tôn giáo, dưới hình thức các thiết chế từ thiện và các quỹ khác, và cũng như các hình thức khác do pháp luật quy định. Các tổ chức phi lợi nhuận chỉ tham gia các hoạt động kinh doanh tới mức độ giúp các tổ chức này đạt được mục đích hoạt động của mình, dưới tên gọi mà theo đó tổ chức đó được thành lập, và dưới hình thức phù hợp với mục đích hoạt động của tổ chức.

4. Việc tạo lập các liên kết của các tổ chức thương mại và phi lợi nhuận dưới hình thức các hiệp hội và các liên minh có thể được chấp nhận.

Tham khảo khái niệm phi lợi nhuận trong Luật Giáo dục đại học ([7]):

Cơ sở giáo dục đại học tư thục và cơ sở giáo dục đại học có vốn đầu tư nước ngoài hoạt động không vì lợi nhuận là cơ sở giáo dục đại học mà phần lợi nhuận tích lũy hằng năm là tài sản chung không chia, để tái đầu tư phát triển cơ sở giáo dục đại học; các cổ đông hoặc các thành viên góp vốn không hưởng lợi tức hoặc hưởng lợi tức hằng năm không vượt quá lãi suất trái phiếu Chính phủ.

Vấn đề tiền pháp nhân

              Dòng đời của pháp nhân cần được nhìn nhận trong một tiến trình đầy đủ gồm: trước khi pháp nhân ra đời, khai sinh cho pháp nhân, hoạt động của pháp nhân, chấm dứt pháp nhân, hậu pháp nhân.

Bộ luật dân sự dường như chưa đi theo xu hướng làm rõ về những hành vi tiền pháp nhân. Trong khi đó, nhiều vấn đề của hoạt động tiền pháp nhân cần làm rõ như: ai khởi xướng việc thành lập pháp nhân; các hoạt động của người khởi xướng thành lập; người đăng ký thành lập pháp nhân; trách nhiệm của người khởi xướng pháp nhân; mối quan hệ giữa các hoạt động của người khởi xướng pháp nhân và pháp nhân; sự tách bạch trách nhiệm của các hoạt động tiền pháp nhân và sau khi pháp nhân được thành lập…

Khai sinh cho pháp nhân (thành lập pháp nhân và đăng ký pháp nhân)

Cả cá nhân, pháp nhân đều có thể thành lập pháp nhân. Nhà nước cũng có quyền thành lập pháp nhân để thực hiện chức năng của Nhà nước hoặc đáp ứng các nhu cầu công cộng.

Bộ luật dân sự cần ghi nhận việc đăng ký pháp nhân một cách cụ thể chặt chẽ và phải làm rõ những thông tin gì cho việc khai sinh pháp nhân. Các thông tin này có thể rất đa dạng như mục đích và phạm vi hoạt động; tên gọi; trụ sở; ngày có quyết định thành lập; thời hạn hoạt  động (nếu có); tổng giá trị tài sản; phương thức đóng góp vốn (nếu có); tên đầy đủ và nơi thường trú của người đại diện theo pháp luật.

Tuy nhiên, nhiều nội dung khác cũng nên xem xét khi xây dựng phần pháp nhân trong Bộ luật dân sự như: người có thẩm quyền đăng ký pháp nhân; sự phân biệt giữa các loại pháp nhân (có thể phân biệt giữa pháp nhân tìm kiếm lợi nhuận và pháp nhân phi lợi nhuận, pháp nhân công và pháp nhân tư, ví dụ phân biệt giữa hồ sơ thành lập pháp nhân thương mại và pháp nhân phi thương mại…); thẩm quyền của cơ quan đăng ký pháp nhân; hình thức tổ chức và hình thức pháp lý của pháp nhân; trình tự đăng ký pháp nhân; nghĩa vụ của cơ quan đăng ký pháp nhân; đăng ký thay đổi thông tin của pháp nhân; đăng ký chấm dứt pháp nhân; tên, họ, quốc tịch, nơi cư trú của mỗi sáng lập viên; tên, địa chỉ, quốc tịch, nơi cư trú của những người đại diện theo pháp luật của pháp nhân…

Tên gọi của pháp nhân

Bộ luật dân sự cũng cần có một số điều khoản ghi nhận tên của pháp nhân. Ví dụ, pháp nhân có tên gọi riêng. Tên của pháp nhân có thể phản ánh mô hình tổ chức của pháp nhân và hình thức pháp lý của pháp nhân.

Tên gọi của pháp nhân đã được ghi nhận trong nhiều văn bản pháp luật hiện hành như Bộ luật dân sự, Luật Doanh nghiệp, Nghị định 43 về đăng ký doanh nghiệp… Tuy nhiên, những văn bản này còn nhiều bất cập và bộc lộ nhiều mâu thuẫn. Ngoài ra, những trường hợp doanh nghiệp vốn đầu tư nước ngoài giữ nguyên tên gọi và không chuyển đổi loại hình theo Luật Doanh nghiệp nên được xét đến trong hoàn cảnh này.

Trụ sở chính của pháp nhân

Điều 90 Bộ luật dân sự ghi nhận về trụ sở của pháp nhân và xác định trụ sở của pháp nhân là nơi đặt cơ quan điều hành của pháp nhân. Tuy nhiên, trên thực tế cơ quan điều hành của pháp nhân không hẳn đặt ở trụ sở của pháp nhân.

Thử so sánh với Luật Doanh nghiệp: Điều 35. Trụ sở chính của doanh nghiệp

1. Trụ sở chính của doanh nghiệp là địa điểm liên lạc, giao dịch của doanh nghiệp; phải ở trên lãnh thổ Việt Nam, có địa chỉ được xác định gồm số nhà, tên phố (ngõ phố) hoặc tên xã, phường, thị trấn, huyện, quận, thị xã, thành phố thuộc tỉnh, tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương; số điện thoại, số fax và thư điện tử (nếu có).

2. Doanh nghiệp phải thông báo thời gian mở cửa tại trụ sở chính với cơ quan đăng ký kinh doanh trong thời hạn mười lăm ngày, kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh.

Hoạt động của pháp nhân

Hoạt động của pháp nhân được thực hiện thông qua rất nhiều văn bản, bao gồm cả văn bản luật và các văn bản khác như điều lệ hoặc nghị quyết của đại hội thành viên, Nghị quyết của những cơ quan khác trong pháp nhân (ví dụ Hội đồng quản trị), quyết định của người đứng đầu pháp nhân, hoặc thậm chí những quy định mềm trong hoạt động của pháp nhân (ví dụ Quy tắc hành vi – Code of Conduct hoặc Code of Ethics)… Bộ luật dân sự hiện tại nhìn chung chưa đề cập gì tới hoạt động của pháp nhân.

Đại diện của pháp nhân

Bộ luật dân sự năm 2005 đã dành một chương riêng để quy định về đại diện. Theo qui định tại Bộ luật Dân sự, đại diện là việc một người nhân danh và vì lợi ích của người khác xác lập, thực hiện các giao dịch dân sự trong phạm vi đại diện ([8]). Ngoài ra, chế định đại diện còn được ghi nhận trong nhiều văn bản pháp luật khác như Luật Doanh nghiệp, Luật Chứng khoán, Luật Đầu tư, Luật Các tổ chức tín dụng, Luật Hợp tác xã, Luật Luật sư; Luật Xây dựng, Luật Kế toán, Luật Sở hữu trí tuệ, Bộ luật Lao động…

Điều 91 của Bộ luật Dân sự năm 2005 về đại diện của pháp nhân đã ghi nhận đại diện của pháp nhân có thể là đại diện theo pháp luật hoặc đại diện theo uỷ quyền. Theo Điều 88 Bộ luật Dân sự thì trong trường hợp pháp luật quy định pháp nhân phải có điều lệ thì điều lệ của pháp nhân phải được các sáng lập viên hoặc đại hội thành viên thông qua; điều lệ của pháp nhân phải được cơ quan nhà nước có thẩm quyền công nhận trong trường hợp pháp luật có quy định. Tuy nhiên, thử so sánh điều này với các văn bản pháp luật khác thì dường như quy định tại điều 91 chưa bao quát hết các trường hợp. Ví dụ, điều 86 Luật Chứng khoán về Điều lệ quỹ đầu tư chứng khoán ([9]) còn dự liệu thêm trường hợp Công ty quản lý quỹ dự thảo điều lệ.

              Việc đại diện cho từ hai pháp nhân trở lên cũng đang là vấn đề chưa được điều chỉnh rõ ràng. Bộ luật dân sự cũng không có quy định nào cho phép khẳng định liệu một cá nhân có thể làm đại diện theo pháp luật cho từ hai pháp nhân trở lên hay không?

Theo Bộ luật dân sự, đại diện là việc một người nhân danh và vì lợi ích của người khác xác lập, thực hiện các giao dịch dân sự trong phạm vi đại diện. Như vậy, theo Bộ luật dân sự, người đại diện chỉ có thể là một người. Tuy nhiên, dường như điều này mâu thuẫn với quy định của Luật Doanh nghiệp về công ty hợp danh khi mà có thể có nhiều thành viên hợp danh có quyền đại diện theo pháp luật cho doanh nghiệp ([10]):

Bộ luật dân sự chưa chỉ ra sự hạn chế đối với người đại diện của pháp nhân trong những trường hợp nhất định, ví dụ trong trường hợp pháp nhân phá sản. Bộ luật dân sự đã quy định các trường hợp chấm dứt pháp nhân, trong đó có trường hợp phá sản. Tuy nhiên, Luật Phá sản chỉ quy định về doanh nghiệp và hợp tác xã, không đề cập tới các loại pháp nhân khác. Vậy các pháp nhân khác (ví dụ các Hiệp hội của doanh nghiệp) phá sản thì xử lý thế nào? Người đại diện theo pháp luật của pháp nhân có chịu sự hạn chế nào không?  Bộ luật Dân sự dường như chưa có phương án xử lý vấn đề này.

Thời hạn ủy quyền cũng cần làm rõ hơn trong Bộ luật Dân sự. Bộ luật Dân sự quy định không rõ ràng trường hợp hết thời hạn ủy quyền mà người đại diện theo pháp luật chưa trở lại thực hiện công việc và không có ủy quyền khác thì người được ủy quyền có được tiếp tục thực hiện các quyền và nghĩa vụ của người đại diện theo pháp luật trong phạm vi đã được ủy quyền cho đến khi người đại diện theo pháp luật trở lại làm việc không.

Bộ luật Dân sự cũng không cho phép khẳng định liệu có thể ủy quyền cho hai người nhận ủy quyền có được không?.

Đối với điều này, có thể tham chiếu quy định của Bộ luật Dân sự Anbani ([11]):

Trong trường hợp có hai hay nhiều người được chỉ định thực hiện một giao dịch pháp lý, mỗi người trong số họ có thể thực hiện nó mà không cần sự tham gia của người đại diện khác, trừ trường hợp có quy định khác.

Bộ luật Dân sự dường như chưa làm rõ liệu một tổ chức có thể làm đại diện được không? Theo các quy định hiện hành (điều 139 Bộ luật Dân sự) thì dường như là không ([12]).

Hoặc Bộ luật Dân sự Lít va ([13]):

… 3. Pháp nhân cũng như thể nhân có đủ năng lực hành vi có thể trở thành người đại diện.

Bản thân các quy định của pháp luật Việt Nam dường như cũng đã gián tiếp ghi nhận khả năng một tổ chức có thể làm đại diện, ví dụ:

1. Đại diện cho thương nhân là việc một thương nhân nhận uỷ nhiệm (gọi là bên đại diện) của thương nhân khác (gọi là bên giao đại diện) để thực hiện các hoạt động thương mại với danh nghĩa, theo sự chỉ dẫn của thương nhân đó và được hưởng thù lao về việc đại diện.

2. Trong trường hợp thương nhân cử người của mình để làm đại diện cho mình thì áp dụng quy định của Bộ luật dân sự ([14]).

Luật Người lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng năm 2006 ghi nhận tại nhiều điều khoản khả năng này (điều 27 về doanh nghiệp dịch vụ). ([15]). Luật Sở hữu trí tuệ cũng ghi nhận khái niệm Tổ chức đại diện tập thể quyền tác giả, quyền liên quan([16]). Luật Đầu tư năm 2005 cũng ghi nhận việc đại diện của tổ chức, cá nhân được giao quản lý dự án đầu tư sử dụng vốn nhà nước ([17]).

Những quy định về người đại diện theo ủy quyền trong Bộ luật Dân sự dường như là chưa đủ nếu so sánh với quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2005, chẳng hạn Luật Doanh nghiệp năm 2005 đề cập tới việc chỉ định người đại diện theo uỷ quyền, việc thay thế người đại diện theo uỷ quyền, tiêu chuẩn và điều kiện của người đại diện theo ủy quyền, nghĩa vụ hành xử một cách trung thực, cẩn trọng, tốt nhất, bảo vệ tối đa lợi ích hợp pháp của thành viên và công ty… ([18]). Những vấn đề này chưa được nhắc tới trong Bộ luật Dân sự.

Bộ luật dân sự đã đề cập tới trường hợp có xung đột lợi ích tại khoản 5, Điều 14: “Người đại diện không được xác lập thực hiện giao dịch dân sự với chính mình hoặc người thứ 3 mà mình cũng là người đại diện của người đó, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác”. Bộ luật cũng nhắc tới một phương án xử lý thể hiện tại khoản 3 Điều 69: “Các giao dịch dân sự giữa người giám hộ và người được giám hộ liên quan tới tài sản của người được giám hộ đều vô hiệu, trừ trường hợp giao dịch vì lợi ích của người được giám hộ và có sự đồng ý của người giám sát việc giám hộ.” Tuy nhiên, giải pháp mà Bộ luật Dân sự đưa ra dường như là chưa đầy đủ nếu so sánh với quy định của Bộ Nguyên tắc của UNIDROIT ([19]):

1. Nếu việc người đại diện ký hợp đồng dẫn đến việc xung đột lợi ích giữa người được đại diện và người đại diện, mà bên thứ 3 biết hoặc đáng lẽ phải biết, người được đại diện có thể huỷ hợp đồng theo quy định tại điều 3.12 và các điều từ 3.14 – 3.17.2. Tuy nhiên, người được đại diện sẽ không thể huỷ hợp đồng nếu:

a. người được đại diện đã đồng ý để người đại diện hành động khi có xung đột lợi ích, hoặc người được đại diện biết, đáng lẽ phải biết

b. người đại diện đã nói với người đại diện về việc xung đột lợi ích mà người được đại diện không phản đối trong thời gian hợp lý”.

Tổ chức lại pháp nhân, giải thể pháp nhân và chấm dứt pháp nhân

Một pháp nhân có thể được tổ chức lại thông qua hợp nhất, sáp nhập, chia, tách, chuyển đổi… bởi quyết định của chủ sở hữu, hoặc cơ quan được chỉ định hoặc tổ chức được ủy quyền bởi văn bản của thành viên sáng lập.

Do đó, Bộ luật dân sự nên xem xét có hay không các phần riêng đối với hợp nhất, sáp nhập, chia, tách, chuyển đổi… Hiện tại, Bộ luật dân sự năm 2005 không đề cập tới việc chuyển đổi pháp nhân.

Giải thể pháp nhân đã được ghi nhận trong Bộ luật dân sự với nhiều thông tin. Tuy nhiên, để điều chỉnh được phần này một cách toàn diện và bao quát, Bộ luật dân sự cần nêu được ít nhất các thông tin sau: các trường hợp giải thể pháp nhân; các hành vi bị hạn chế hoặc nghiêm cấm trong quá trình giải thể pháp nhân; cơ quan có thẩm quyền giải thể pháp nhân; thủ tục giải thể pháp nhân; hậu quả của giải thể pháp nhân.

Pháp nhân chấm dứt trong nhiều trường hợp như hợp nhất, sáp nhập, chia, giải thể hoặc bị tuyên bố phá sản theo quy định của Luật phá sản. Tuy nhiên, Luật phá sản chỉ áp dụng với doanh nghiệp và hợp tác xã. Pháp luật Việt Nam chưa có quy định gì về việc phá sản của các pháp nhân phi lợi nhuận, pháp nhân công.

Ngoài ra, cũng cần xem xét lại các quy định hiện tại của pháp luật Việt Nam liên quan đến hợp nhất và sáp nhập pháp nhân (M&A). Hiện tại, khung pháp lý liên quan đến hoạt động M&A ở Việt Nam nằm ở nhiều văn bản luật khác nhau: Luật doanh nghiệp, Luật đầu tư, Luật cạnh tranh, Luật chứng khoán,  Bộ luật dân sự, Luật thuế, Luật kế toán, Bộ Luật lao động, Luật các tổ chức tín dụng, Luật đất đai, pháp luật về cổ phần hóa doanh nghiệp nhà nước, các văn bản cam kết quốc tế của Việt Nam, Luật sở hữu trí tuệ, Pháp lệnh quản lý ngoại hối…

Ở Luật doanh nghiệp 2005 và Luật cạnh tranh 2004 đều có quy định khái niệm về sáp nhập, hợp nhất doanh nghiệp. Tuy nhiên, khái niệm ở hai luật này lại có sự vênh nhau. Nếu so sánh về mặt từ ngữ thấy theo Luật doanh nghiệp 2005 thì các công ty sáp nhập, hợp nhất phải là công ty “cùng loại nhau” còn ở Luật cạnh tranh 2004 thì không quy định cụm từ này. Tuy cả hai luật này cùng điều chỉnh vấn đề sáp nhập, hợp nhất doanh nghiệp, thế nhưng để thực hiện vấn đề này chủ yếu phải dựa vào Luật Doanh nghiệp 2005, bởi lẽ suy đến cùng thì đây là luật gốc quy định vấn đề này. Đặc biệt là đối với thủ tục thực hiện sáp nhập, hợp nhất doanh nghiệp hầu như phụ thuộc vào Luật doanh nghiệp 2005. Do đó, việc giải thích sáp nhập, hợp nhất doanh nghiệp ở Luật doanh nghiệp 2005 có ảnh hưởng rất lớn đến việc thực hiện.

Pháp luật Việt Nam chưa đưa ra một định nghĩa thống nhất và cụ thể cho hoạt động M&A. Thật vậy, M&A có nghĩa là sáp nhập và mua lại, nhưng Luật doanh nghiệp 2005 của Việt Nam chia M&A thành ba dạng đó là: Sáp nhập, hợp nhất và mua lại (cổ phần).

Mặt khác, khái niệm hợp nhất, sáp nhập pháp nhân cũng dường như khác với thông lệ quốc tế:

Khái niệm hợp nhất pháp nhân theo pháp luật Việt Nam: Điều 94 Bộ luật dân sự. Hợp nhất pháp nhân: Các pháp nhân cùng loại có thể hợp nhất thành một pháp nhân mới theo quy định của điều lệ, theo thoả thuận giữa các pháp nhân hoặc theo quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Sau khi hợp nhất, các pháp nhân cũ chấm dứt; các quyền, nghĩa vụ dân sự của các pháp nhân cũ được chuyển giao cho pháp nhân mới.

Khái niệm sáp nhận pháp nhân theo pháp luật Việt Nam: Điều 95 Bộ luật dân sự. Sáp nhập pháp nhân: Một pháp nhân có thể được sáp nhập (pháp nhân được sáp nhập) vào một pháp nhân khác cùng loại (pháp nhân sáp nhập) theo quy định của điều lệ, theo thoả thuận giữa các pháp nhân hoặc theo quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Sau khi sáp nhập, pháp nhân được sáp nhập chấm dứt; các quyền, nghĩa vụ dân sự của pháp nhân được sáp nhập được chuyển giao cho pháp nhân sáp nhập.

Khái niệm hợp nhất theo thông lệ quốc tế: A merger happens when two firms, often of about the same size, agree to go forward as a single new company rather than remain separately owned and operated. Both companies’ stocks are surrendered and new company stock is issued in its place.

Terminating the existence of the companies being merged, Both companies’ stocks are surrendered and new company stock is issued in its place.

Khái niệm sáp nhập theo thông lệ quốc tế: An acquisition are actions through which companies seek economies of scale, efficiencies and enhanced market visibility.

Unlike all mergers, all acquisitions involve one firm purchasing another -there is no exchange of stock or consolidation as a new company. From a legal point of view, the target company ceases to exist, the buyer "swallows" the business and the buyer’s stock continues to be traded.

The target company ceases to exist, the buyer’s stock continues to be traded.

VIỆT NAM                          THÔNG LỆ QUỐC TẾ

Merger                    ≈                          Acquisition

Consolidation     ≈                                Merger

              Bộ luật dân sự cũng chưa đề cập gì tới các hành vi bị hạn chế của pháp nhân, của người quản lý pháp nhân trong quá trình chấm dứt pháp nhân và sau khi pháp nhân chấm dứt.

Nếu đối chiếu với Luật Phá sản, luật này quy định rõ về các hoạt động của doanh nghiệp, hợp tác xã bị cấm hoặc bị hạn chế (điều 31), các giao dịch bị coi là vô hiệu (điều 43), và cấm đảm nhiệm chức vụ sau khi doanh nghiệp, hợp tác xã bị tuyên bố phá sản (điều 94).

Hậu pháp nhân

              Bộ luật dân sự chưa đề cập tới vấn đề hậu pháp nhân, tuy nhiên đối với một số trường hợp đặc biệt như hợp nhất, sáp nhập pháp nhân, hậu pháp nhân là vấn đề khá phức tạp và có thể phát sinh nhiều hậu quả pháp lý.

Trách nhiệm pháp lý của pháp nhân và của người đứng đầu pháp nhân

Bộ luật dân sự đã ghi nhận trách nhiệm dân sự của pháp nhân và cũng đã thử tách bạch trách nhiệm của pháp nhân và trách nhiệm của thành viên pháp nhân, nhưng quy định này dường như chưa đầy đủ.

Thử nghiên cứu phương án sau theo Bộ luật dân sự Liên bang Nga ([20]):

Trách nhiệm của pháp nhân:

Pháp nhân chịu trách nhiệm đối với các nghĩa vụ của pháp nhân bằng toàn bộ tài sản thuộc quyền sở hữu của pháp nhân.

Trách nhiệm của người đứng đầu pháp nhân:

Người sáng lập pháp nhân hoặc chủ sở hữu của pháp nhân không phải chịu trách nhiệm đối với các nghĩa vụ của pháp nhân, và pháp nhân không chịu trách nhiệm đối với các nghĩa vụ của người sáng lập hoặc chủ sở hữu, trừ một số trường hợp ngoại lệ. Nếu việc phá sản pháp nhân bị gây ra bởi người sáng lập, bởi chủ sở hữu hoặc người khác mà có quyền điều hành pháp nhân, trong trường hợp tài sản của pháp nhân không đủ để thực hiện các nghĩa vụ, trách nhiệm của pháp nhân con đối với các nghĩa vụ của pháp nhân mẹ có thể được áp dụng đối với các đối tượng nêu trên.

---

[1] Tiến sĩ Luật học, Khoa Luật, Đại học Kinh tế quốc dân.

[2] Tác giả bài viết giữ nguyên đoạn văn tiếng Anh để các độc giả dễ tra cứu.

[3] Giáo luật: "Ai thi hành việc phá thai có kết quả, sẽ mắc vạ tuyệt thông tiền kết" (GL 1398).

[4] Về vấn đề quyền nhân thân, ngoài cá nhân vẫn được coi là đương nhiên có quyền nhân thân, liệu các chủ thể khác, đặc biệt là pháp nhân có quyền nhân thân hay không đang là câu hỏi còn nhiều tranh luận.

[5] Điều 41. Các hình thức tổ chức của cơ sở khám bệnh, chữa bệnh. Luật Khám bệnh, chữa bệnh.

[6] Гражданский кодекс РФ (ГК РФ) от 30.11.1994 N 51-ФЗ – Часть 1. Статья 50. Ответственность юридического лица.

[7] Điều 4. Luật Giáo dục đại học năm 2012.

[8] Điều 139 Bộ luật Dân sự năm 2005.

[9] Điều 86 Luật Chứng khoán.

[10] Luật Doanh nghiệp năm 2005. Điều 137. Điều hành kinh doanh của công ty hợp danh.

[11] Civil Code of the Republic of Albania. Điều 68.

[12] Điều 139 Bộ luật Dân sự năm 2005.

[13] Civil Code of Lithunia. 1997. Điều 2.132. Giao kết hợp đồng bởi người đại diện.

[14] Điều 141. Đại diện cho thương nhân. Luật Thương mại năm 2005.

[15] Điều 27. Quyền và nghĩa vụ của doanh nghiệp dịch vụ. Điều 33. Quyền và nghĩa vụ của tổ chức, cá nhân đầu tư ra nước ngoài đưa người lao động đi làm việc ở nước ngoài. Luật Người lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng năm 2006.

[16] Điều 56. Tổ chức đại diện tập thể quyền tác giả, quyền liên quan. Luật Sở hữu trí tuệ năm 2005.

[17] Điều 71. Tổ chức, cá nhân được giao quản lý dự án đầu tư sử dụng vốn nhà nước. Luật Đầu tư năm 2005.

[18] Điều 48. Người đại diện theo uỷ quyền. Luật Doanh nghiệp năm 2005.

[19] The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts (“UNIDROIT Principles 2010”). Điều 2.2.7.

[20] Гражданский кодекс РФ (ГК РФ) от 30.11.1994 N 51-ФЗ – Часть 1. Статья 56. Ответственность юридического лица.v

Nguồn: HỘI THẢO TỔNG KẾT THỰC TIỄN THI HÀNH VÀ GÓP Ý HOÀN THIỆN BỘ LUẬT DÂN SỰ NĂM 2005. BAN PHÁP CHẾ VCCI  VÀ TRUNG TÂM TRỌNG TÀI QUỐC TẾ  VIỆT NAM (VIAC) TỔ CHỨC. HÀ NỘI, NGÀY 1/3/2013.

NHÌN NHẬN QUY ĐỊNH PHÁP NHÂN TRONG BỘ LUẬT DÂN SỰ 2005 DƯỚI CÁI NHÌN KHOA HỌC VÀ HỘI NHẬP

Đặt vấn đề

Pháp luật Dân sự và Thương mại nước ta trong thời kỳ hội nhập và thách thức này có tạo cơ hội tương thích giữa thị trường và xã hội, cơ hội hỗ trợ giữa Pháp nhân vì lợi nhuận và pháp nhân vì lợi ích công cộng chưa ? Đó là câu hỏi được trả lời phần nào khi chúng ta nhìn nhận lai chế định pháp nhân trong Bộ Luật dân sự năm 2005. 

Thể chế mở ngày nay ở khu vực thị trường với sự lớn mạnh của các doanh nhân cũng đang kéo theo sự phát triển của các thực thể phi lợi nhuận như hội và các dạng hội khác mang yếu tố lưỡng tính hay là pháp nhân không đầy đủ. Các thực thể hai khu vực này đang đan xen với nhau, đang hỗ trợ nhau bởi có chung một yếu tố là lợi ích công chúng.

- Trong khi doanh nghiệp thu hút và tạo việc làm cho công nhân, nông dân công nghiệp và giới chủ cũng như tầng lớp chuyên gia kỹ thuật, thì tổ chức phi lợi nhuận trong đó có hội thu hút hội viên và tạo việc làm bằng những hoạt động dịch vụ công cộng về văn hoá, y tế, xã hội cũng như các hoạt động hỗ trợ về chính sách đến với từng con người;

- Trong khi doanh nghiệp tạo ra hàng hoá, của cải cho xã hội thì hội góp phần tham gia vào các huyết mạch lưu thông của cải xã hội, trong đó có của cải là trí tuệ con người; vận chuyển và đào tạo các kỹ năng con người; khơi dậy lên các giá trị xã hội đang hiện hữu, các giá trị truyền thống đang mất đi;

-  Trong khi doanh nghiệp mải miết và tối mắt làm việc ở thời kỳ công nghiệp và hậu công nghiệp hiện đại – người làm công, giới chủ và tầng lớp kỹ sư chuyên gia còn ít thời gian để quan tâm đến người tiêu dùng, quan tâm đến các giá trị truyền thống đang mai một, quan tâm đến sự bất công của những người yếu thế xã hội, thì hội vẫn nhẫn nại với quá trình nghiên cứu, tư vấn và phản biện của mình để cán cân công lý trở về trạng thái cân bằng của nó. Đó là sự bình đẳng trước pháp luật, sự công bằng vô tư trước lương tri con người.

- Các khuyến nghị và phản biện của doanh nghiệp, hội/quỹ đối với các dự luật và các quyết định đang thực thi có vấn đề, đã tạo nên một kênh tham vấn, thẩm định độc lập, khách quan vô cùng tin cậy mà Nhà nước hiện nay đang nhận ra và cần đặt vấn đề giải quyết về chính sách cho các hội nghề nghiệp phát triển.

I. BẤT CẬP VỀ QUY ĐỊNH PHÁP NHÂN

Xu hướng lập pháp chỉ quan tâm địa vị pháp lý của chủ thể

Hiện nay, theo thói quen xây dựng pháp luật của các cơ quan chức năng nước ta, người soạn thảo luật có xu hướng nhằm vào địa vị pháp lý của chủ thể để định chế thay vì cần thiết, thậm chí là bắt buộc phải quy định về hành vi chủ thể. Văn bản pháp luật quy định hành vi chủ thể, đó là chức năng của quy phạm pháp luật. Do chỉ quan tâm đến việc tìm ra những quyền và nghĩa vụ của chủ thể để định chế nó nên hầu hết các văn bản pháp luật của chúng ta chung chung; chỉ quan tâm về vấn đề tổ chức (ra đời, thành lập, chính sách hỗ trợ, giải thẻ, sáp nhập …thông qua các thủ tục) nên dễ nặng về quản lý và điều tiết bằng biện pháp hành chính hơn là bằng dân sự. Để xác định trách nhiệm của chủ thể là rất khó vì cơ sở của quy kết trách nhiệm được chứa đựng trong quy phạm pháp luật mô tả hành vi, thậm chí là hành vi chi tiết và cụ thể thì lại ít được quy phạm hóa.

Tiếp tục quy định không có căn cứ khoa học và thực tiễn

Thêm vào đó, quá trình sửa đổi Bộ Luật dân sự năm 1995 không những đã không nhìn nhận và đánh giá bất cập trên để định hướng bãi bổ, bổ sung, sửa đổi chế định pháp nhân, mà còn tiếp tục đi con đường cũ, gây thêm rắc rối khi quy định thêm loại hình “tổ chức chính trị xã hội-nghề nghiệp”[1]. Bộ Luật dân sự năm 1995 đã phân loại các pháp nhân (phi lợi nhuận) thành ba nhóm: tổ chức chính trị-xã hội, tổ chức xã hội và tổ chức xã hội-nghề nghiệp. Đến Bộ Luật dân sự năm 2005 tiêp tục quy định thêm loại hình tổ chức chính trị-xã hội-nghề nghiệp. Hệ quả làm tăng xu hướng của không ít pháp nhân là hội muốn được công nhận là tổ chức chính trị-xã hội. Bài học lập pháp này cho thấy việc chia pháp nhân trong Bộ Luật dân sự năm 2005 không dựa trên bất kỳ một luận cứ khoa học nào và không ai trả lời được “chia như vậy có ý nghĩa pháp lý gì” [2]

Trong khi thể chế về tổ chức dân sự phi lợi nhuận chưa được làm rõ, việc mở cửa hội nhập kinh tế vẫn diễn ra, thúc đấy vai trò cá nhân và các tổ chức ngoài nhà nước mới chỉ ở khu vực kinh doanh thị trường. Khu vực dân sự phi lợi nhuận và bán thị trường là nơi tạo nguồn lực lao động và cung cấp mọi dịch vụ xã hội, mọi phong trào nhân dân trong công cuộc phát triển đất nước theo hướng bền vững và bảo tồn các giá trị dân tộc lại ít được quan tâm. Vai trò của khoa học xã hội trong đó có khoa học pháp lý mà cụ thể là chế định pháp nhân được quy định trong Bộ Luật dân sự còn quá nhiều bất cập bởi tính bảo thủ cố hữu và tính triết lý yếu kém đã không thúc đẩy được nguồn lực của hai loại pháp nhân vì lợi nhuận (kinh doanh/thị trường) và pháp nhân phi lợi nhuận (hội/quỹ) ngày nay ở nước ta.

Nhiều Điều lệ của pháp nhân không quy định "Tôn chỉ"

Đây có thể coi là một bất cập lớn nhất của rất nhiều Điều lệ các hội và quỹ (trung tâm, viện) hiện nay ở nước ta. Đa số Điều lệ xác định được mục đích, nhưng tôn chỉ của tổ chức hầu như khó nhận thấy được trong nhiều điều lệ hiện nay.

Với vị trí trang trọng, thường ở lời nói đầu hay điều 1 của Điều lệ, tôn chỉ được coi như một phần nội dung cốt yếu thuộc tuyên ngônmà nội hàm của nó là nguyên tắc chính,[3] là học thuyết, là giáo lý chính thống, hay một giá trị xã hội nhất định dẫn đường cho mọi hành động của thành viên hội. Chỉ cần đọc tôn chỉ và mục đích, bất kỳ ai cũng sẽ nhanh chóng nhận ra các điểm cốt lõi của pháp nhân, nhất là với pháp nhân vì lợi ích công để muốn gia nhập nó hay không, muốn tài trợ hay góp phần công sức cho nó hay không. Đó là các vấn đề:

a) Loại tổ chức gì (lĩnh vực hoạt động, tên hội);

b) Dựa trên giá trị xã hội nào (nguyên tắc, học thuyết chính thống, giá trị nhân văn, truyền thống dân tộc);

c) Vì lẽ gì (lý do để hình thành hội);

d) Hành động vì ai (cho nhóm người hay công chúng).

PHÁP NHÂN DƯỚI CÁI NHÌN CỦA PHÁP LUẬT SO SÁNH

Quan niệm về pháp nhân

Với tiêu chí và bản chất quan hệ dân sự thì bên cạnh chủ thể là thể nhân – một chủ thể quan trọng nhất, trung tâm của hầu hết những giao dịch và thực hiện những sự kiện dân sự thì còn chủ thể thứ hai là pháp nhân.

Một số nước theo truyền thống luật Lục địa lâu đời như Quebec (Canada) và Nhật Bản có chế định về Pháp nhân (Legal Person) mà ở đó quy định phân biệt dựa vào tiêu chí mục đích hoạt động: cho mình hay vì công cộng. Từ đó phân định rõ hai loại: pháp nhân vì lợi ích công cộng và pháp nhân vì lợi nhuận. Thể chế của các quốc gia Châu Âu và phương Tây cũng tương tự.

            Thái lan quy định cụ thể chế định về Hội và chế định về Quỹ ngay trong Bộ luật dân sự và là cơ sở chính để hai dạng pháp nhân dân sự này hoạt động. Các thủ tục về đăng ký, báo cáo hay đóng cửa được quy định bằng nghị định. Do đó, xảy ra ít bất cập đối với các tổ chức hoạt động phát triển vì lợi ích công, bởi vì cơ hội để lạm dụng vị thế, lạm dụng sơ hở của pháp luật nhằm vụ lợi cá nhân cho nhóm hay thiếu trách nhiệm thuộc cuơng vị đã được chế định pháp nhân quy định …đều khó có thể xảy ra. Mặt khác nếu xảy ra những vi phạm thì các chế định xử lý hết sức rõ ràng, đó là các chế định về thuế, kiểm toán, bồi thường, giải thể ..chủ yếu là chế định trách nhiệm dân sự hết sức thiết thực và có hiệu quả.

- Pháp nhân vì lợi ích công cộng tồn tại dưới hai dạng: Hội (Association) có hội viên và Quỹ (Foundation) không có hội viên. 

Điều 34 Bộ luật dân sự Nhật Bản quy định: “Hội (Association) hoặc Quỹ (Foundation) liên quan tới tín ngưỡng, tôn giáo, từ thiện, khoa học, nghệ thụât hoặc các tổ chức khác có liên quan đến lợi ích công cộng và không vì mục đích đạt được vật chất có thể trở thành đối tượng pháp nhân căn cứ sự cho phép của các cơ quan có thẩm quyền”[4].

- Pháp nhân vì lợi nhuận tồn tại dưới dạng Công ty, Nhà máy, Khu Công nghiệp, Trang trại/Đồn điền, Siêu thị v.v… hoặc hình thái tổ hợp hay liên kết giữa chúng. Dù quy định pháp nhân là hội dưới hình thức Bộ luật dân sự[5] hay bằng đạo luật riêng về hội[6], pháp luật nhiều quốc gia đều đưa ra bức tranh thống nhất về hội với ý niệm và bản chất như sau:

1. Tự nguyện ý chí và tự quyết;

2. Liên kết của thể nhân với nhau hay thể hân với pháp nhân;

3. Có hội viên (hội); không hội viên (quỹ)

4. Có mục đích chung;

5. Được thành lập theo đúng thể thức (đăng ký hoặc xin phép) do cơ quan có thẩm quyền công nhận;

6. Nguồn tài chính hoạt động dựa chủ yếu vào hội phí, các đóng góp khác của hội viên, các hoạt động dịch vụ bán thị trường và nhận tài trợ;  

7. Không chia lợi nhuận chia các thành viên.

Như vậy, Bộ luật dân sự thường không quy định các loại pháp nhân sau đây:

1.      Đảng phái (như Đảng Cộng sản Việt Nam) vì là pháp nhân hoạt động chính trị;

2.      Tổ chức/hội/đoàn tôn giáo vì là pháp nhân hoạt động tôn giáo;

3.      Đoàn thể liên quan đến chính trị (như Mặt trận và các Đoàn thể nhân dân là Thanh Niên-Nông Dân-Công Đoàn-Phụ Nữ-Cựu Chiến binh) vì là những pháp nhân đặc biệt nằm trong hệ thống chính trị.

Các đặc điểm Pháp nhân dân sự (kể cả thương mại)

Có tư cách độc lập của pháp nhân nếu được thành lập chính thức: Nếu là hình thức đăng ký phải được đăng ký thành lập tại cơ quan có thẩm quyền theo luật định (Toà án, hoặc Chính phủ ) để có tư cách pháp nhân đầy đủ.[7]

Không thuộc nhà nước (non government) hoặc lưỡng tính: Hội/Quỹ/Tổ chức Phi chính phủ là pháp nhân dân sự không thuộc bộ máy nhà nước, không hưởng ngân sách từ nhà nước, không sử dụng cán bộ và quy chế cán bộ công chức.

Tự quản.

Kinh doanh hoặc phi lợi nhuận (non – for profit)

Không vì mục đích chính trị: Một hội đang hoạt động nếu chuyển đổi mục đích sang chính trị, ngay tập tức nó sẽ bị giải thể (bắt buộc).

NHỮNG VẤN ĐỀ ĐẶT RA KHI SỬA ĐỔI CHẾ ĐỊNH PHÁP NHÂN

Chế định Pháp nhân trong Bộ luật dân sự của nước ta cần được sửa đổi cơ bản vì chế định này hoàn toàn không phát huy tác dụng trong đời sống xã hội bởi nó chưa phù hợp thực tế cũng như chưa đáp ứng về mặt khoa học pháp lý dân sự. Thậm chí về một phương diện triết học nó còn mơ hồ, lẫn lộn, thiếu hẳn tính tư tưởng và logic. Do đó, yêu cầu khi xây dựng môi trường pháp lý đối với pháp nhân là phải khắc phục được các điểm yếu này.

           Khung chính sách về thuế như miễn, giảm hoặc không ưu đãi đều phải có tiêu chí. Tất nhiên chính sách này liên quan đến chế định quyên góp và nhận tài trợ.

            Chế định về thẩm quyền của các cơ quan, tổ chức trong việc đăng ký hay giải thể cùng với quyền của công dân được tiếp cận một cách công khai quá trình đăng ký thành lập hay giải thể là những vấn đề cần được quy định rõ ràng.

            Bằng việc không quy định rõ ràng trách nhiệm cá nhân trong chế định Pháp nhân của Bộ luật Dân sự và các đạo luật nội dung cụ thể trên từng lĩnh vực, các vi phạm trong các tổ chức lợi ích công của ta hiện nay không thể áp dụng chế định nào để xử lý vì chế độ “trách nhiệm tập thể” mơ hồ đã bị hiểu và áp dụng lẫn lộn, sai trái. Kết quả là công sức và tài sản của nhân dân trong nước, vay của quốc tế huy động cho các tổ chức lợi ích công đã rơi vào tay nhóm hay cá nhân. Chế định hình sự thực tế đã trả lời rất ít tác dụng răn đe hành vi lợi dụng tổ chức lợi ích công, rất ít hiệu quả đòi bồi thường thiệt hại.

Cần coi trọng định chế pháp nhân nghề nghiệp

Coi trọng vì đó là loại pháp nhân có sức đóng góp rất lớn và hiệu quả cho xã hội trong tiến trình phát triển bền vững dân tộc, quốc gia. Nhưng trên thực tế, nó đang gặp rất nhiều trở ngại.

Các pháp nhân nghề nghiệp của Việt Nam chưa đáp ứng nhu cầu xã hội:

- Môi trường dịch vụ xã hội chưa đáp ứng nhu cầu đa dạng của con người, xã hội.

- Người dân vẫn chưa có nhiều thói quen trông cậy (thuê) người có chuyên môn hành nghề để được hưởng một dịch vụ tốt nhất, chất lượng nhất trên cơ sở hợp đồng thoả thuận về quyền nghĩa vụ hai bên mà hay nhờ vả. Điều này có thể nhận thấy qua hoạt động dịch vụ pháp lý (tuy nhiên ở Thành phố Hồ Chí Minh hoạt động này phát triển mạnh).

- Một số tổ chức nghề nghiệp vẫn chưa thực sự là tổ chức chuyên môn độc lập bởi vẫn còn mang tính sự nghiệp hành chính, thuộc khu vực Nhà nước. Ngành đào tạo, y tế-sức khỏe, chống tệ nạn xã hội, bảo vệ môi trường, dịch vụ tư vấn và hoạt động bổ trợ tư pháp là những ví dụ.

- Các tổ chức nghề nghiệp lệ thuộc và ỷ lại nhà nước; một số tổ chức hoạt động hành chính hoá; năng lực chuyên môn và kỹ năng hành nghề yếu, kém linh hoạt.

- Một số Bộ vẫn đang quản lý và can thiệp quá sâu, thậm chí trực tiếp tiến hành các hoạt động mang tính nghề nghiệp trợ giúp xã hội. Nhiều đơn vị sự nghiệp của các Bộ rầm rộ ra đời đã trở thành “sân sau” của Bộ, gây nên sự bất bình đẳng đối với các pháp nhân nghề nghiệp tư (tự chủ, ngân sách không cấp).

- Sản phẩm của tổ chức nghiên cứu, đặc biệt trong lĩnh vực khoa học xã hội có thể thấy qua các đề tài nghiên cứu của các đơn vị sự nghiệp thuộc nhà nước ít được ứng dụng nên gây lãng phí rất lớn.

Chúng có tính chất như:

- Là bộ phận quan trọng cấu thành nên khu vực xã hội công dân (không thuộc khu vực nhà nước và khu vực kinh doanh);

- Không phải là tổ chức chính trị;

- Là tổ chức phi lợi nhuận.

- Tổ chức có thành viên như Liên hiệp, Hội, Câu lạc bộ … hay, tổ chức không có thành viên như Quỹ văn xã, Trung tâm, Nhà…

- Hoạt động nâng cao đời sống kinh tế, văn hoá, môi trường cho con người; phát triển các nguồn lực xã hội.

Chúng có đặc tính ở các điểm sau:

- Phải đăng ký tư cách pháp nhân mới được hoạt động

- Kết hợp lợi ích nhóm với lợi ích công cộng (hoặc lợi ích người thứ ba)

- Hoạt động theo một lĩnh vực ngành nghề nhất định như đào tạo, y tế-sức khỏe, phòng chống tệ nạn xã hội, bảo vệ môi trường, tư vấn trong đó có tư vấn pháp luật, các hoạt động bổ trợ tư pháp, các hoạt động dịch vụ thể thao và văn hoá…

- Những đóng góp nhiều nhất của tổ chức nghề nghiệp đối với sự phát triển quốc gia là các hoạt động nghiên cứu, ứng dụng và hoạt động dịch vụ xã hội.

- Quy chế tự quản có một đặc thù, đó là loại “Quy chế đạo đức hành nghề” mà các cá nhân muốn hành nghề phải tự nguyện tuân thủ bởi vì các quyền, bổn phận và trách nhiệm dân sự hết sức thiết thân, cụ thể và rõ ràng.

Pháp nhân có sinh thì cũng có tử

Với tư cách là một nhóm người liên kết hoạt động vì mục đích chung, một Ban sáng lập hội với một số người có đủ năng lực dân sự thể nhân cùng nhau chuẩn bị các bước thành lập hội. Sau khi tập hợp đủ điều kiện, Ban sáng lập sẽ đăng ký với cơ quan có thẩm quyền (có thể là cơ quan Tư pháp là Toà án, có thể là cơ quan hành chính thuộc Chính phủ) để trở thành pháp nhân mang tính cách hội (có hội viên) và phi lợi nhuận.

Xem xét tư cách thể nhân (người sinh ra tự nhiên) ta thấy, sau khi được sinh ra sẽ đăng ký khai sinh để có tư cách công dân, đến năm 18 tuổi người này sẽ đăng ký thẻ căn cước/chứng minh thư để có đủ năng lực. Từ đó, người này mới có tư cách hoàn chỉnh để tham gia mọi quan hệ xã hội như kết hôn, giao dịch tài sản, lập hội; trong quan hệ với Nhà nước như làm nghĩa vụ quân sự, đóng thuế.

Đối chiếu quá trình hình thành pháp nhân cho thấy thực chất là thủ tục đăng ký kép mà ở đó vừa là nhằm khai sinh hội, lại vừa để hội có đủ năng lực pháp lý khiến cho pháp nhân đó có đủ tư cách tham gia các giao dịch và quan hệ xã hội tương thích trên cơ sở tự chịu trách nhiệm (dân sự, hành chính, hình sự). Như vậy, cũng giống như thể nhân, pháp nhân có sinh ra và có chết đí, các sự kiện sinh-tử đó đều được pháp luật quốc gia quy định nhằm quản lý xã hội.

Việc sinh ra và chết đi của một pháp nhân dân sự như Hội/Quỹ đều phải được bố cáo trên phương tiện thông tin đại chúng liên tục trong một số ngày nhất định theo nguyên tắc công khai và là cơ hội để thực thi nguyên tắc “biết và không thể không biết”, là một nguyên tắc đặc biệt trong thủ tục kiện đòi thanh toán khoản nợ, bồi thường, hay miễn trừ nghĩa vụ.

Thực tế cho thấy một số hội lớn có tính cách đoàn thể nhân dân đặc biệt của nước ta không “chết” mà chỉ là tự đang đổi mới mình cho phù hợp tình hình mới. Đây là xu hướng không phù hợp với quy chuẩn thông lệ đối với pháp nhân hội. Mọi pháp nhân dân sự sau một thời gian hoạt động nó sẽ kết thúc số phận theo một trong hai con đường: tự giải thể hay bị Nhà nước giải thể. Khi nó tự giải thể có thể diễn ra theo một trong các tình huống sau: i) Đã đến thời hạn cuối cùng do điều lệ của hội quy định; ii) Hoàn thành mục đích của hội; iii) Quá bán số hội viên nhất trí đề nghị giải thể vì căn cứ vào thực trạng của hội như: không còn tài chính để hoạt động, muốn thay đổi mục đích và tôn chỉ hoạt động, người đứng đầu đương nhiệm từ chối vị trí và hội không tìm ra được một ai nhận đảm trách vị trí đó v.v…

Mặt khác, sự tồn tại qúa lâu một hội là cơ hội tạo nguy cơ để hội đó được thủ đắc (chiếm hữu và sở hữu) bất động sản (theo khái niệm pháp lý dân sự truyền thống và thông lệ) quá lâu khiến chúng không đuợc đưa vào quá trình giao lưu hàng hoá trong xã hội. Hệ quả này chúng ta sẽ lường được nếu như hình dung đây đủ nội dung cấu trúc bất động sản, bới bên cạnh việc mất nguồn tài sản xã hội vô cùng lớn còn có thể là cơ chế giao dịch ngầm bất động sản ngoài pháp luật, gây nên rối loạn do không thể áp dụng thể chế đăng ký quốc gia đối vói loại bất động sản ngầm này. Do đó, “nhà lập pháp cũng lo ngại trước việc các hội có thể trở thành chủ sở hữu của nhiều bất động sản trong một thời gian quá dài (vì hoạt động của hội có thể kéo dài mãi mãi thậm chí đến hàng thế kỉ nếu trong điều lệ thành lập không quy định cụ thể thời gian hoạt động của hội). Điều này đồng nghĩa với việc các bất động sản do hội sở hữu sẽ nằm ngoài quy trình lưu thông kinh tế quá lâu”.[8]

Năng lực pháp nhân

Luật dân sự  các nước Lục Địa chỉ dùng từ  ‘năng lực’ – capacity, không dùng từ ‘năng lực pháp luật’ hay ‘năng lực hành vi’, lại càng không dùng cụm từ  ‘mất năng lực hành vi’ mà chỉ là ‘thiếu khả năng phân biệt sự vật/hiện tượng- lacking abilities to discriminate things’ hoặc ‘khả năng bị giới hạn -limited ability’. Các thân trạng yếu thế này hoàn toàn không phải là khái niệm ám chỉ địa vị pháp lý của thể nhân hay pháp nhân như cách phân biệt trong giáo trình giảng dạy luật nước ta. Từ giáo trình lại biến thành quy phạm pháp luật thì quả thật là nhầm lẫn và nguy hại, vì bất cứ ai cũng nại với toà án về tình trạng “năng lực hành vi” của thể nhân hay pháp nhân nào đó để yêu cầu một lệnh khẩn cấp, hay tuyên bố vô hiệu giao dịch.

Với Thể nhân đó là năng lực của người đủ 18 tuổi; với Pháp nhân đó là năng lực của thực thể được Nhà nước thành lập hay công nhận thông qua hành vi đăng ký để trở thành pháp nhân kinh doanh hoặc pháp nhân phi lợi nhuận (Hội/Quỹ).  

Các pháp nhân thuộc kinh doanh thị trường (hay bán thị trường) hoặc là pháp nhân phi lợi nhuận và phi thị trường hoạt động trên các lĩnh vực khác nhau về văn hoá, thể thao, chính trị…đang được pháp luật quốc gia định chế nó với số phận pháp lý gần tương tự như thể nhân (năng lực thể nhân là năng lực đầy đủ, trọn vẹn nhất so với năng lực pháp nhân).

Đánh giá về Dự thảo Bộ luật Dân sự hiện nay đang trong quá trình sửa đổi

Tôi ủng hộ cao về ý tưởng và nội dung quy định có tính hoàn toàn mới[9] về chương Pháp nhân trong dự thảo lần này, theo đó:

-                     Có các nội dung: đăng ký; thành lập; năng lực; điều lệ; mục đích; điều hành và đại diện; chia tách, sáp nhập và giải thể.

-                     Không phân loại pháp nhân.

Tuy nhiên, tôi kiến nghị cần có khoản ghi rõ: Bộ luật này không áp dụng đối với các pháp nhân Chính trị; Nhà nước và Tôn giáo/.

Phụ lục

Tham khảo nội dung Điều lệ của Học giả phương Tây đưa ra trong luật mẫu (sample law) về Luật các tổ chức phi lợi nhuận [10]

"Điều lệ của một hội bao gồm những quy định sau

(1) Tên chính thức của hội và bất kỳ tên gọi chính thức hoặc tên lóng nào;

(2) Mục đích của hội, kể cả việc liệu mục đích có phải chủ yếu là mưu cầu các hoạt động công ích hay không;

(3) Địa chỉ đăng ký tại quốc gia, mà theo địa chỉ đó, có thể nhận được bất kỳ một văn thư thông báo chính thức hoặc điều tra công nào;

(4) Tên, tuổi và địa chỉ của những người sáng lập

(5) Tổ chức đang được dự định tiến hành đăng ký lập hội;

(6) Tổ chức đó sẽ có một cấu trúc thuộc loại có hội viên thì:

       (i) thủ tục lựa chọn và khai trừ hội viên;

       (ii) điều kiện làm hội viên và nhiệm kỳ, quyền ưu đãi và trách nhiệm của hội viên;

       (iii) liệu có cần có một Hội đồng hay không, và nếu có, thì thủ tục bầu cử và miễn nhiệm thành viên của Hội đồng, việc phân công quyền hạn và trách nhiệm giữa các thành viên, Hội đồng và tổ chức;

(7) Phân công trách nhiệm cho cơ quan lãnh đạo cao nhất của tổ chức đó đối với các chính sách và vấn đề tài chính của tổ chức;

(8) Các thủ tục lựa chọn và bãi miễn thành viên của Ban kiểm toán, nhiệm kỳ của các thành viên và các quyền, trách nhiệm cụ thể của Ban đó;

(9) Xác định ra bất kỳ cơ quan nội bộ nào khác của hội với quyền và trách nhiệm của các cơ quan đó;

(10) Các quy tắc về số lượng đại biểu và bỏ phiếu thích hợp đối với từng cơ quan nội bộ của hội;

(11) Các quy tắc và thủ tục sửa đổi, bổ sung Điều lệ, hoặc đối với việc sáp nhập, chia tách hoặc giải thể tổ chức, trong đó bao gồm cả bất kỳ quy tắc đặc biệt nào về số lượng đại biểu cũng như bỏ phiếu theo đa số áp đảo;

(12) Các biên bản có xác nhận về hội nghị thành lập của cơ quan cao nhất của hội;

(13) Một đơn xin thành lập đã được điền đầy đủ."

---

[1] Quốc hội XI, Kỳ họp 7. Luật sô 33.Bộ luật dân sự Việt Nam. Năm 2005. Mục 2 – Các loại pháp nhân. Điều 100. Khoản 2 và khoản 4.

[2] Vũ Minh Hồng. Thực tế hoạt động Hội ở nước ta và giải pháp lập pháp cho Dự thảo Luật về Hội. Tạp chí Lập pháp số 6. 2006.

[3] Nguồn: http://www.google.com.vn/. http://www.informatik.uni-leipzig.de/~duc/Dict/

[4] The Ministry of  Justice & The Codes of Translation Committee. The Civil Code of Japan. Law No 89, April 27, 1896. Ehs law Bulletin Seies. EHS Vol. II. FA-FAA

[5] Xem: Bộ luật dân sự Thái Lan. Chương II mục II – pháp nhân. Tiểu mục 2 – Hội/Quỹ. NXBCTQG. Năm 1995; Bộ luật dân sự  Nhật Bản; Bộ luật dân sự  Quybec Canada; 

[6] Luật Hội của Cộng hoà Pháp năm 1901; Sắc lệnh 102/SL004 của nước Việt Nam Dân chủ Cộng hoà Ngày 20/5/1957 qui định về quyền lập Hội; Luật hội của Cộng hoà liên bang Đức do Quốc hội ban hành ngày 5/8/1964; Luật số 8 về Hội/đoàn thể quần chúng năm 1985 của Cộng hoà Indoneisia…

[7] QH. Bộ luật Dân sự. 2005. Chương III Pháp nhân.  Mục 2 Các loại pháp nhân. Điểm d Điều 110; Điều 114.

[8] Nhà Pháp luật Việt-Pháp. Hội thảo Pháp luật về hội. Năm 2004

[9] Bộ Tư pháp. Sơ thảo phần quy định chung Bộ luật dân sự (sửa đổi)-Tài liệu cho tọa đàm với IRZ-CHLB Đức. Tr40-50

[10] Nguồn:. Bộ Nội vụ. 2005. Dự luật khung về quỹ sáng lập và Hội. tr 2-4. Tài liệu tham khảo của World Bankv

Nguồn: HỘI THẢO TỔNG KẾT THỰC TIỄN THI HÀNH VÀ GÓP Ý HOÀN THIỆN BỘ LUẬT DÂN SỰ NĂM 2005. BAN PHÁP CHẾ VCCI  VÀ TRUNG TÂM TRỌNG TÀI QUỐC TẾ  VIỆT NAM (VIAC) TỔ CHỨC. HÀ NỘI, NGÀY 1/3/2013.