MỘT SỐ VƯỚNG MẮC TRONG THỰC TIỄN ÁP DỤNG BỘ LUẬT DÂN SỰ NĂM 2005 VÀ KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN

1. Đặt vấn đề

Trong hệ thống pháp luật nước ta, sau Hiến pháp năm 1992, Bộ luật dân sự năm 2005 giữ vai trò quan trọng trong việc điều chỉnh các quan hệ dân sự phát sinh trong đời sống xã hội, trong đó việc bảo đảm các quyền dân sự của tổ chức, cá nhân là nhiệm vụ và cũng là đối tượng điều chỉnh của Bộ luật này. Vì vậy, tại khoản 2 Điều 1 của Bộ luật dân sự năm 2005 (sau đây gọi tắt là BLDS ) có quy định “ Bộ luật dân sự có nhiệm vụ bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của cá nhân, tổ chức, lợi ích của Nhà nước, lợi ích công cộng; bảo đảm sự bình đẳng và an toàn pháp lý trong quan hệ dân sự, góp phần tạo điều kiện đáp ứng nhu cầu vật chất và tinh thần của nhân dân, thúc đẩy sự phát triển kinh tế – xã hội”. Xuất phát từ nhiệm vụ trên, BLDS đã từng bước đi vào đời sống, điều chỉnh các quan hệ xã hội, góp phần làm lành  các giao lưu dân sự của cá nhân, pháp nhân và các chủ thể khác.

Với vai trò quan trọng trong hệ thống pháp luật, là một đạo luật quan trọng điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trong thực tiễn, thiết lập các nguyên tắc chung cho các mối quan hệ trong đời sống dân sự nên sau khi thay thếBLDS năm 1995, BLDS năm 2005 đã phát huy vai trò to lớn, đáp ứng được yêu cầu trong tình hình mới của Đất nước, phù hợp với điều kiện của Việt Nam cũng như phục vụ yêu cầu hội nhập quốc tế; BLDS đã cụ thể hoá các quy định trong Hiến pháp 1992, nhằm hoàn thiện hệ thống pháp luật của nhà nước ta trên tinh thần quán triệt các Nghị quyết của Đảng trong thời kỳ đổi mới đất nước. Các quy định trong BLDS nhằm điều chỉnh chung các quan hệ xã hội trên cơ sở các nguyên tắc bình đẳng, tự nguyện, tự thoả thuận và tự chịu trách nhiệm giữa các chủ thể, tạo một hành lang pháp lý vững chắc, giúp ổn định việc giao lưu phát triển giữa các thành phần kinh tế khác nhau, tạo tiền đề phát triển kinh tế – xã hội của Đất nước nói chung. Mặt khác, BLDS được xem là luật gốc, để qua đó xây dựng các luật chuyên ngành, nhằm đảm bảo được tính thống nhất trong toàn bộ hệ thống văn bản pháp luật dân sự. Khi có tranh chấp phát sinh thì Toà án sẽ dễ dàng tra cứu, vận dụng trong quá trình xét xử. Vì vậy các phán quyết đều có căn cứ pháp luật trên cơ sở các quy định của BLDS và các văn bản pháp luật có liên quan, được nhân dân đồng thuận, qua đó, góp phần nâng cao hiệu quả hoạt động và uy tín của ngành Toà án.

Tuy nhiên, bên cạnh những tác động tích cực nêu trên của BLDS, trong quá trình áp dụng, BLDS đã bộc lộ một số hạn chế nhất định. Việc nghiên cứu làm rõ một số hạn chế, bất cập, qua đó, kiến nghị cơ quan có thẩm quyền sửa đổi, bổ sung BLDS có ý nghĩa quan trọng trong giai đoạn hiện nay.

2. Những bất cập, hạn chế trong quy định của Bộ luật dân sự

2.1. Về phần thứ nhất – Những quy định chung :

- Về người giám hộ đương nhiên của người mất năng lực hành vi dân sự (Điều 62 BLDS ): trong thực tiễn xét xử, có rất nhiều trường hợp người vợ hoặc người chồng xin ly hôn đối với người mất năng lực hành vi dân sự, theo quy định tại Điều này thì người vợ, người chồng đó lại là người giám hộ cho người mất năng lực hành vi dân sự. Như vậy, người xin ly hôn có thể nói là “vừa đá bóng, vừa thổi còi”, rất dễ gây thiệt hại cho người bị mất năng lực hành vi dân sự, quyền lợi của người được giám hộ sẽ không được bảo đảm. Như vậy, điều luật này chỉ có ý nghĩa đối với trường hợp người giám hộ thực sự vì quyền lợi của người được giám hộ mất năng lực hành vi dân sự đối với người thứ ba mà không dự liệu được các quan hệ liên quan đến quyền lợi, nghĩa vụ giữa người giám hộ và người được giám hộ bị mất năng lực hành vi dân sự.

-Về quy định tuyên bố một người đã chết tại Điều 81 BLDS

Khoản 1 Điều 81 BLDS quy định các trường hợp người có quyền, lợi ích liên quan có thể yêu cầu Toà án ra quyết định tuyên bố một người là đã chết và khoản 2 quy định tuỳ từng trường hợp, Toà án xác định ngày chết của người bị tuyên bố là đã chết căn cứ vào các trường hợp quy định tại khoản 1 Điều 81. Tuy nhiên, do điều luật không nêu rõ ngày xác định một người đã chết nên có nhiều cách hiểu và áp dụng khác nhau. Có ý kiến xác định ngày tuyên bố chết là ngày tiếp sau ngày mà các điểm a, b, c và d khoản 1 Điều 81 BLDS xác định. Chẳng hạn, điểm a khoản 1 Điều 81 BLDS quy định “Sau ba năm, kể từ ngày quyết định tuyên bố mất tích của Toà án có hiệu lực pháp luật mà vẫn không có tin tức xác thực là còn sống”. Trong trường hợp này ngày tuyên bố chết phải là ngày tiếp theo ngày mà Toà án bố mất tích cộng thêm 03 năm. Tuy nhiên, ý kiến khác lại xác định ngày tuyên bố chết phải được xác định theo khoản 1 Điều 78 BLDS là ngày có tin tức cuối cùng của người bị tuyên bố đã chết. Việc có nhiều cách hiểu như trên là do quy định tại khoản 1 Điều 181 BLDS còn mang tính khái quát.

- Về Hộ gia đình (Điều 106 BLDS): chủ thể trong quan hệ pháp luật dân sự Hộ gia đình được quy định trong BLDS 2005 bị xem là có nhiều bất cập, gây ảnh hưởng lớn đến các quan hệ pháp luật có liên quan đến chủ thể này. Luật chỉ đưa ra chủ thể Hộ gia đình nhưng không có quy định cơ sở nào để hình thành Hộ gia đình, thành viên Hộ gia đình gồm những ai, tiêu chí xác định chủ hộ gia đình. Do không có căn cứ cụ thể nên hiện nay có nhiều cách hiểu rất khác nhau, có nơi hiểu là chủ thể hộ gia đình được xác định theo hộ khẩu, có nơi không xác định theo hộ khẩu mà xác định theo quan hệ huyết thống…và do không xác định thành viên của hộ gia đình gồm những ai đã dẫn đến các giao dịch liên quan đến quyền sở hữu tài của hộ gia đình gặp rất nhiều khó khăn, làm hạn chế các giao dịch do các cơ quan có thẩm quyền không xác định được thành viên hộ gia đình nên không chấp nhận các giao dịch liên quan đến tài sản của hộ gia đình và hướng dẫn người dân thực hiện nhiều thủ tục rườm rà, phức tạp. 

- Về giao dịch dân sự: Điều 130 BLDS  quy định “khi giao dịch dân sự do người chưa thành niên, người mất năng lực hành vi dân sự hoặc người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự xác lập, thực hiện thì theo yêu cầu của người đại diện người đó, Toà án tuyên bố giao dịch đó vô hiệu…”, như  vậy, khi xác lập giao dịch loại này thì chỉ có người đại diện của người chưa thành niên, mất năng lực hành vi dân sự mới có quyền yêu cầu tuyên bố giao dịch đó vô hiệu, điều này có vẻ không công bằng đối với người đã xác lập giao dịch với người chưa thành niên, mất năng lực hành vi dân sự, hoặc loại bỏ quyền của những người có liên quan khác đến giao dịch này.

-Về hậu quả pháp lý của giao dịch dân sự vô hiệu: Điều 137 BLDS quy định “2. Khi giao dịch dân sự vô hiệu thì các bên phải khôi phục lại tình trạng ban đầu, hoàn trả cho nhau những gì đã nhận…” thực tế có những giao dịch khi vô hiệu nếu khôi phục lại tình trạng ban đầu, hoàn trả cho nhau những gì đã nhận thì sẽ dẫn đến tình trạng một người được hưởng lợi từ người khác. Ví dụ như trường hợp thuê nhà ở từ 6 tháng trở lên, nếu bên thuê không hợp tác với bên cho thuê lập hợp đồng có công chứng thì hợp đồng thuê nhà vô hiệu, người cho thuê phải trả lại số tiền thuê đã nhận của người thuê trong khi đó lỗi chính là của người thuê, người thuê trả lại nhà thì vô tình đã gây thiệt thòi quyền lợi của người cho thuê.

- Về đại diện theo uỷ quyền: Điều 143 BLDS quy định “1. Cá nhân, người đại diện theo pháp luật của pháp nhân có thể uỷ quyền cho người khác xác lập, thực hiện giao dịch dân sự” điều luật chỉ giới hạn hai chủ thể của pháp luật dân sự là cá nhân và pháp nhân có thể uỷ quyền cho người khác trong khi chủ thể của quan hệ pháp luật dân sự ngoài hai chủ thể nêu trên thì còn nhiều chủ thể khác như hộ gia đình, tổ hợp tác. Vậy đại diện theo pháp luật của các chủ thể này có thể uỷ quyền cho người khác hay không? Phạm vi uỷ quyền chỉ trong việc xác lập và thực hiện giao dịch dân sự. Ngoài việc xác lập, thực hiện giao dịch dân sự thì các việc khác như thay đổi, chấm dứt giao dịch dân sự có được thực hiện hay không?

- Về quy định bắt đầu lại thời hiệu khởi kiện

Theo quy định tại Điều 162 BLDS, khi có một trong các căn cứ quy định tại các điểm a, b và c khoản 1 Điều 162 BLDS thì thời hiệu khởi kiện được bắt đầu lại. Tuy nhiên, do Điều luật không quy định rõ khi hết thời hiệu mà xuất hiện các căn cứ tại các điểm a, b và c khoản 1 Điều 162 BLDS thì có tính lại hay không nên đã dẫn đến vướng mắc. Vì vậy, cần sửa đổi, bổ sung quy định tại Điều 162 BLDS để có cách hiểu thống nhất.

2.2. Phần thứ hai – Tài sản và quyền sở hữu

-Về tiêu chí phân loại hình thức sở hữu

Trên cơ sở phân loại tại Điều 15 Hiến pháp năm 1992, Điều 172 BLDS đã quy định có 6 hình thức sở hữu gồm: (1) sở hữu Nhà nước; (2) sở hữu tập thể; (3) sở hữu tư nhân; (4) sở hữu chung; (5) sở hữu của tổ chức chính trị, tổ chức chính trị – xã hội và (6) sở hữu của tổ chức chính trị xã hội – nghề nghiệp, tổ chức xã hội, tổ chức xã hội – nghề nghiệp. Tuy nhiên, việc phân loại các hình thức sở hữu theo kiểu liệt kê như tại Điều 172 BLDS là chưa hợp lý. Bởi vì, việc phân chia tại căn cứ thứ (5) và (6) dựa vào một số loại pháp nhân cụ thể cho nên nếu trong tương lai xuất hiện nhiều loại hình tổ chức phát sinh, hoặc một thành phần kinh tế mới xuất hiện thì cách quy định liệt kê như tại Điều 172 BLDS sẽ là không đầy đủ. Trong khi đó, BLDS được xem là luật chung điều chỉnh nhiều lĩnh vực của đời sống xã hội, cần có tính ổn định cao nên cần sửa đổi cho phù hợp để tránh việc phải sửa đổi, bổ sung thường xuyên.

-Về quyền của người không phải là chủ sở hữu đối với tài sản

Quy định tại Điều 173 BLDS tương đối đầy đủ, rõ ràng về quyền của người không phải là chủ sở hữu đối với tài sản. Tuy nhiên, qua thời gian vận dụng quy định tại Điều 173 BLDS phát sinh một số bật cập như: (1) Điều luật chỉ liệt kê về quyền sử dụng đất mà chưa phân chia nhỏ quyền này thành các loại quyền cụ thể như quyền sử dụng đất bề mặt, quyền sử dụng đất để xây công trình ngầm…; (2) Hiện nay, trong pháp luật dân sự có quy định về việc sử dụng đất để xây công trình ngầm, nhưng khái niệm thế nào là công trình ngầm và việc sử dụng đất để xây dựng công trình ngầm, cũng như mối quan hệ giữa quyền đối với công trình trên mặt đất với quyền đối với công trình ngầm chưa được luật điều chỉnh.

- Về quyền sử dụng hạn chế bất động sản liền kề (Điều 273 BLDS 2005): điều luật quy định người sử dụng bất động sản liền kề phải đền bù, nhưng điều luật không quy định đền bù như thế nào, mức đền bù là bao nhiêu, nếu không đền bù thì có được sử dụng hay không. Thực tiễn xét xử thường Toà án tuyên chủ sử dụng đất phải dành cho người có bất động sản bị bao bọc bởi bất động sản khác lối đi hợp lý, nhưng về phần đền bù thì không đề cập đến hoặc tuyên phải đền bù nhưng mức đền bù như thế nào thì còn có nhiều ý kiến khác nhau.

2.3. Về phần thứ ba – Nghĩa vụ dân sự và hợp đồng dân sự

-Đối với giao dịch dân sự vô hiệu do không tuân thủ về hình thức

Điều 134 BLDS quy định: “Trong trường hợp pháp luật quy định hình thức giao dịch dân sự là điều kiện có hiệu lực của giao dịch mà các bên không tuân theo thì theo yêu cầu của một hoặc các bên, Toà án, cơ quan nhà nước có thẩm quyền khác quyết định buộc các bên thực hiện quy định về hình thức của giao dịch trong một thời hạn; quá thời hạn đó mà không thực hiện thì giao dịch vô hiệu”. Như vậy, việc có buộc các bên tuân thủ về hình thức của giao dịch dân sự hay không phụ thuộc vào việc 01 hoặc các bên tham gia giao dịch có yêu cầu hay không. Tuy nhiên, không phải đương sự nào cũng biết quy định này để yêu cầu. Hiện nay, Nghị quyết số 01/2003/NQ-HĐTP và Nghị quyết số 04/2004/NQ-HĐTP hướng dẫn khi các bên tham gia giao dịch không tuân thủ về hình thức thì Toà án phải buộc các bên tuân thủ về hình thức mà không phụ thuộc các bên có yêu cầu hay không để xem xét mức độ lỗi của các bên. Quy định này mặc dù có phần nới rộng quyền cho Toà án giải quyết vụ án nhưng đã phát huy giá trị trong thực tiễn giải quyết tranh chấp tại Toà án. Vì vậy, cần bổ sung trong trường hợp 01 trong các bên không yêu cầu nhưng thấy cần thiết thì Toà án có thể buộc các bên tuân thủ về hình thức của giao dịch trong khoảng thời gian nhất định.

-Về thời hạn uỷ quyền

Điều 582 BLDS quy định về thời hạn uỷ quyền như sau: “Thời hạn uỷ quyền do các bên thoả thuận hoặc do pháp luật quy định; nếu không có thoả thuận và pháp luật không có quy định thì hợp đồng uỷ quyền có hiệu lực một năm, kể từ ngày xác lập việc uỷ quyền”. Như  vậy, quy định trên có thể hiểu nếu các bên (bên uỷ quyền và bên nhận uỷ quyền) không có thoả thuận hoặc pháp luật không có quy định thì thời hạn uỷ quyền là 01 năm. Tuy nhiên, thực tiễn phát sinh là hiểu như thế nào là không có thoả thuận chưa có sự thống nhất. Thực tiễn giải quyết các vụ án dân sự thấy rằng, thông thường trong giấy uỷ quyền hoặc hợp đồng uỷ quyền, các bên chỉ xác định từ khi ký hợp đồng, giấy uỷ quyền cho đến khi “vụ án được giải quyết xong”, “được xét xử xong”, “từ các giai đoạn xét xử sơ thẩm, phúc thẩm, thi hành án”… Có ý kiến chấp nhận xác định thời hạn uỷ quyền theo các sự kiện pháp lý mà các bên xác định nhưng cũng có trường hợp cho rằng các trường hợp trên thuộc trường hợp không xác định thời hạn. Sự không thống nhất là do Điều 582 BLDS quy định chưa rõ, cũng như chưa có hướng dẫn của cơ quan có thẩm quyền. Cho nên cần khắc phục bất cập này trong lần sửa đổi, bổ sung tới.

-Về nghĩa vụ trả nợ của bên vay

Nghĩa vụ trả nợ của bên vay được quy định chi tiết tại Điều 474 BLDS. Qua thời gian áp dụng, quy định này phát sinh một số bất cập sau:

Một là, khoản 4 Điều 474 BLDS quy định: “Trong trường hợp vay không có lãi mà khi đến hạn bên vay không trả nợ hoặc trả không đầy đủ thì bên vay phải trả lãi đối với khoản nợ chậm trả theo lãi suất cơ bản do Ngân hàng Nhà nước công bố tương ứng với thời hạn chậm trả tại thời điểm trả nợ, nếu có thoả thuận”. Như vậy, trong trường hợp vay không lãi, bên cho vay chỉ có quyền yêu cầu trả lãi chậm trả khi các bên có thoả thuận. Quy định này là không phù hợp, bởi vì khi tham gia vào quan hệ vay tài sản, các bên đều hướng đến việc tuân thủ hợp đồng, tức các bên sẽ thực hiện đầy đủ quyền và nghĩa vụ của mình. Bên cạnh đó, không phải lúc nào các bên tham gia cũng biết quy định của pháp luật. Cho nên quy định như khoản 4 Điều 474 có thể làm cho bên vay cố tình dựa vào đây để vi phạm thoả thuận, kéo dài thời gian trả nợ trong khi bên cho vay trong trường hợp vay không lãi xuất phát từ ý định giúp đỡ bên vay hơn là phục vụ hoạt động vì lợi ích của bản thân.

Hai là, khoản 5 Điều 474 BLDS quy định: “Trong trường hợp vay có lãi mà khi đến hạn bên vay không trả hoặc trả không đầy đủ thì bên vay phải trả lãi trên nợ gốc và lãi nợ quá hạn theo lãi suất cơ bản do Ngân hàng Nhà nước công bố tương ứng với thời hạn vay tại thời điểm trả nợ”. Vấn đề đặt ra là lãi suất nợ quá hạn được tính ra sao thì Điều luật không quy định rõ. Thực tiễn, lãi suất quá hạn trong trường hợp này vẫn tính theo lãi suất cơ bản. Điều này, đánh đồng cả lãi suất trong hạn và lãi suất quá hạn. Do đó, cần quy định cụ thể đối với trường hợp này.

-Về lãi suất

Theo Điều 476 BLDS, lãi suất do cá bên thoả thuận nhưng không quá 150% của lãi suất cơ bản do Ngân hàng Nhà nước quy định. Thông thường bên cho vay thường thoả thuận lãi suất rất cao so với Ngân hàng Nhà nước quy định nhưng đến khi bên vay không trả lãi và vốn theo thoả thuận thì bên cho vay khởi kiện đến Toà án. Lúc này Toà án điều chỉnh lãi suất cho vay nên là ảnh hưởng đến quyền lợi của bên cho vay rất nhiều. Trong khi đó, đối với các tổ chức tín dụng, nghĩa vụ trả lãi của bên vay phải theo thoả thuận giữa các bên (theo Luật các tổ chức tín dụng và Quy chế cho vay do Ngân hàng Nhà nước ban hành). Ngoài ra, trong các khoản vay tại tổ chức tín dụng đều được đảm bảo bằng tài sản. Điều này, tạo ra sự không công bằng giữa các đương sự trong hợp đồng vay và hợp đồng tín dụng.

- Về căn cứ phát sinh nghĩa vụ dân sự (Điều 281 BLDS 2005): Hành vi pháp lý đơn phương là một căn cứ làm phát sinh nghĩa vụ dân sự nhưng trong BLDS không có khái niệm thế nào là hành vi pháp lý đơn phương. Và cũng không có quy định thế nào là được lợi về tài sản không có căn cứ pháp luật, việc được lợi và chiếm hữu có đồng nhất nhau hay không.

- Về trách nhiệm dân sự do chậm thực hiện nghĩa vụ dân sự (Điều 305 BLDS 2005): quy định của điều luật trong trường hợp chậm trả tiền, bên vi phạm nghĩa vụ phải trả lãi theo mức lãi suất cơ bản do Ngân hàng Nhà nước công bố. Việc áp dụng mức lãi suất cơ bản là không phù hợp, vì mức lãi suất cơ bản thường thấp hơn mức lãi đi vay tại các Ngân hàng trên thực tế và thường thấp hơn lãi suất thoả thuận của các bên nên điều luật này không có tác dụng răn đe người vi phạm nghĩa vụ phải thực hiện đúng nghĩa vụ của mình. Mặt khác, việc sử dụng lãi suất cơ bản của Ngân hàng Nhà nước quy định là không phù hợp với nguyên tắc thị trường, cần phải quy định mức lãi suất do chậm thực hiện nghĩa vụ này dựa trên lãi suất thị trường để đảm bảo được quyền lợi của người cho vay.

- Về thời hiệu khởi kiện (Điều 427 BLDS): việc quy định thời hiệu khởi kiện được tính từ thời điểm quyền và lợi ích hợp pháp của cá nhân, pháp nhân, tổ chức bị xâm phạm là chưa thống nhất với quy định của BLTTDS, theo BLTTDS thì thời điểm tính là ngày cá nhân, cơ quan, tổ chức biết được quyền và lợi ích hợp pháp của mình bị xâm phạm là hợp lý hơn vì có nhiều trường hợp thực tiễn xét xử, nếu tính theo quy định của BLDS hiện hành thì không đảm bảo được quyền lợi của bên có quyền.

2.4. Về phần thứ tư -Thừa kế

- Về di chúc chung của vợ chồng: khoản 2 Điều 664 BLDS 2005 quy định “khi vợ hoặc chồng muốn sửa đổi, bổ sung, thay thế, huỷ bỏ di chúc chung thì phải được sự đồng ý của người kia…” quy định này là không phù hợp, làm hạn chế quyền của người vợ hoặc người chồng muốn sửa đổi, bổ sung, thay thế di chúc liên quan đến phần tài sản của mình thì cần phải có sự đồng ý của người chồng hoặc người vợ, nếu người kia không đồng ý thì không thể thực hiện. Điều 668 BLDS 2005 quy định về hiệu lực di chúc chung của vợ chồng: “di chúc chung của vợ, chồng có hiệu lực từ thời điểm người sau cùng chết hoặc tại thời điểm vợ, chồng cùng chết”, quy định này liên quan đến thời hiệu khởi kiện thừa kế là 10 năm kể từ thời điểm mở thừa kế (thời điểm mở thừa kế là thời điểm người để lại tài sản chết), điều luật chỉ nói đến hiệu lực của di chúc chung nhưng không cho biết là thời điểm có hiệu lực của di chúc chung của vợ chồng có trùng với thời điểm mở thừa kế trong trường hợp ngoại lệ này hay không.

-Việc từ chối nhận di sản theo quy định tại Điều 642 BLDS.

Theo quy định tại Điều 642 BLDS thì việc từ chối nhận di sản của một người phải qua các điều kiện: (1) Phải được lập thành văn bản; (2) Phải báo cho những người thừa kế khác, người được giao nhiệm vụ phân chia di sản, cơ quan công chứng hoặc uỷ ban nhân dân xã, phường, thị trấn nơi có địa điểm mở thừa kế về việc từ chối nhận di sản và (3) Phải thực hiện việc từ chối trong thời hạn sáu tháng kể từ ngày mở thừa kế.

Tuy nhiên, thực tiễn giải quyết các vụ án về thừa kế, việc từ chối nhận di sản thường không đảm bảo các điều kiện này. Chẳng hạn, khi người để lại di sản chết, người thừa kế thường tuyên bố không nhận di sản bằng lời nói, không lập thành văn bản và việc báo không nhận di sản sẽ không đảm bảo đúng chủ thể như quy định của Điều 642 BLDS. Hơn nữa do Điều luật không quy định báo bằng văn bản hay bằng miệng nên cũng khó đánh giá tính hợp pháp trong thực tiễn. Tuy nhiên, việc buộc người từ chối nhận di sản phải báo cho các đối tượng được liệt kê bên trên sẽ không khả thi. Đối với điều kiện thứ ba, thông thường khi có tranh chấp, một bên được Toà án mời tham gia tố tụng thì họ mới nêu quan điểm từ chối nhận di sản và theo truyền thống các vụ án chia di sản thường bị các bên liên quan kiện đến Toà khi thời điểm mở thừa kế diễn ra từ hơn 1 năm. Cho nên căn cứ thời điểm từ chối nhận di sản cũng khó thực hiện trên thực tế.

Khi vi phạm một trong các thủ tục trên, việc từ chối nhận di sản không được pháp luật công nhận. Như vậy, nếu trong trường hợp Toà án giải quyết yêu cầu phân chia di sản, một hoặc một số người thừa kế vẫn từ chối không nhận di sản, thì toà án sẽ rất khó khăn khi phân xử. Những điểm này cũng gây khó khăn cho các cơ quan có thẩm quyền khác khi muốn giải quyết triệt để một vụ tranh chấp về thừa kế, hay nói cách khác, hiệu lực áp dụng của điều luật không phát huy được.

-Đối với di sản hết thời hiệu khởi kiện chia di sản thừa kế

Điều 645 BLDS quy định, thời hiệu khởi kiện để người thừa kế yêu cầu chia di sản, xác nhận quyền thừa kế của mình hoặc bác bỏ quyền thừa kế của người khác là mười năm, kể từ thời điểm mở thừa kế.

Đối với những di sản hết thời hiệu thì chuyển sang chia tài sản theo quy định tại Nghị quyết số 02/2004/NQ-HĐTP ngày 10/8/2004 của Hội đồng thẩm phán Toà án nhân dân tối cao. Cụ thể như sau: “…sau khi kết thúc thời hạn mười năm mà các đồng thừa kế không có tranh chấp về hàng thừa kế và đều thừa nhận di sản do người chết để lại chưa chia thì di sản chuyển thành tài sản chung của các thừa kế. Khi có tranh chấp và yêu cầu Toà án giải quyết thì không áp dụng thời hiệu khởi kiện về quyền thừa kế mà áp dụng các quy định của pháp luật về chia tài sản chung để giải quyết…”. Tuy nhiên, để được Toà án thụ lý chia tài sản chung khi hết thời hiệu thì phải đảm bảo các điều kiện như Nghị quyết số 02/2004/NQ-HĐTP quy định nhưng khi các bên có tranh chấp với nhau thì yêu cầu này không thể thực hiện được. Như vậy, quy định của Nghị quyết 02/2004/NQ-HĐTP là không triệt để. Với thời hạn mười năm sau khi người để lại di sản chết, thật hiếm có vụ án nào các đương sự không có tranh chấp về hàng thừa kế và di sản. Ngược lại, khi không thoả mãn các điều kiện trên, toà án vẫn từ chối không thụ lý vụ án. Trong khi đó, để xác lập quyền sở hữu theo thời hiệu theo Điều 247 BLDS thì đòi hỏi người chiếm hữu, được lợi về tài sản phải “không có căn cứ pháp luật” nhưng “ngay tình, liên tục, công khai”. Trong khi các bên có tranh chấp thì người đang giữ tài sản do người chết để lại đều khai rằng họ chiếm giữ tài sản là có căn cứ nên không đảm bảo các tiêu chí này. Hơn nữa thời hiệu xác lập quyền sở hữu theo thời hiệu lại không trùng với thời hiệu khởi kiện chia di sản thừa kế (10 năm đối với động sản, 30 năm đối với bất động sản so với 10 năm).

-Đối với quy định về di sản thờ cúng

Quy định về di sản thờ cúng được quy định tại Điều 670 BLDS.

Tuy nhiên, qua thực tiễn áp dụng, do một số quy định tại Điều 670 BLDS chưa rõ ràng nên có nhiều cách vận dụng khác như: (1) Hiểu thế nào là “để lại một phần di sản”; (2) vì sao người thửa kế di sản thờ cúng phải theo thoả thuận của những người thừa kế, nếu không thì những người thừa kế có quyền giao phần di sản dùng vào việc thờ cúng cho người khác quản lý để thờ cúng trong khi người hưởng di sản thờ cúng theo ý chỉ của người để lại di sản; (3) quy định tại khoản 2 Điều 670 BLDS là không logic vì việc dùng thuật ngữ “toàn bộ di sản” đã bao hàm đã di sản dùng vào việc thờ cúng.

-Về tính hợp pháp của di chúc miệng

Khoản 5 Điều 652 BLDS quy định: “Di chúc miệng được coi là hợp pháp, nếu người di chúc miệng thể hiện ý chí cuối cùng của mình trước mặt ít nhất hai người làm chứng và ngay sau đó những người làm chứng ghi chép lại, cùng ký tên hoặc điểm chỉ. Trong thời hạn năm ngày, kể từ ngày người di chúc miệng thể hiện ý chí cuối cùng thì di chúc phải được công chứng hoặc chứng thực”. Với quy định này, nếu không được công chứng hoặc chứng thực trong thời hạn 05 ngày, di chúc miệng sẽ mất hiệu lực. Tuy nhiên, Điều luật lại không quy định cụ thể nghĩa vụ thực hiện việc công chứng hoặc chứng thực. Điều này gây ra cách hiểu khác sau, có ý kiến xác định người hưởng di sản có thể thực hiện việc công chứng, chứng thực. Ý kiến khác lại cho rằng, việc tiến hành công chứng hoặc chứng thực này chỉ có thể do người làm chứng thực hiện (người thừa kế có thể đi cùng người làm chứng).  Chính quy định chưa rõ nghĩa vụ công chứng, chứng thực nên việc đánh giá giá trị của di chúc miệng trong thực tiễn sẽ khác nhau. Bên cạnh đó, nếu cho rằng bắt buộc người làm chứng phải thực hiện việc công chứng, chứng thực thì nếu họ không thực hiện dẫn đến di chúc bị vô hiệu thì quyền và lợi ích của những người thừa kế sẽ bị ảnh hưởng nghiêm trọng. Trong trường hợp này, sẽ phát sinh trách nhiệm của người làm chứng điều này là không hợp lý.

-Về việc công bố di chúc

Theo quy định tại khoản 5 Điều 672 BLDS thì “Trong trường hợp di chúc được lậpbằng tiếng nước ngoài thì bản di chúc đó phải được dịch ra tiếng Việt và phải có công chứng”. Như vậy, trường hợp người dân tộc thiểu số để lại di chúc thì việc công chứng cũng phải thực hiện mà không cần dịch ra tiếng Việt. Quy định này gây khó khăn cho thủ tục công chứng, chứng thực.

2.5. Về phần thứ năm – Chuyển quyền sở hữu, quyền sử dụng đất

Theo khoản 1 Điều 168 BLDS: việc chuyển quyền sở hữu đối với bất động sản có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký quyền sở hữu, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác.

Đối với bất động sản là nhà ở trên đất thì là thời điểm chuyển quyền sở hữu là khi hợp đồng được công chứng, chứng thực xong (theo luật nhà ở). Vì vậy nên có quy định thống nhất về thời điểm chuyển quyền sở hữu, sử dụng trong trường hợp này bởi vì đối với tranh chấp dân sự liên quan tới nhà và quyền sử dụng đất, Bộ luật dân sự, Luật đất đai và Luật nhà ở là những căn cứ pháp luật (luật nội dung) để vận dụng khi giải quyết các vụ án. Tuy nhiên quá trình vận dụng các bộ luật cũng bộc lộ những bất cập nhất định, tạo sự hiểu và áp dụng không thống nhất, cụ thể như:

Khi giải quyết những vụ án tranh chấp hợp đồng tặng cho quyền sở hữu nhà và tặng cho quyền sử dụng đất thì việc đánh giá thời điểm có hiệu lực của hai loại hợp đồng này là khác nhau. Tại Điều 692 Bộ luật dân sự năm 2005 quy định: “việc chuyển quyền sử dụng đất có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký quyền sử dụng đất theo quy định của pháp luật về đất đai”.

Tại khoản 4 Điều 146 Nghị định 181/2004/NĐ – CP quy định: “hợp đồng chuyển đổi, chuyển nhượng, thuê, thuê lại quyền sử dụng đất; hợp đồng hoặc văn bản tặng cho quyền sử dụng đất…. có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký tại Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất…trong khi đó thì thời điểm có hiệu lực của hợp đồng tặng cho quyền sở hữu nhà gắn liền với quyền sử dụng đất thì căn cứ theo quy định tại khoản 5 Điều 93 Luật nhà ở thì : “ quyền sở hữu nhà ở được chuyển cho bên mua, bên nhận tặng cho, bên thuê mua, bên nhận đổi nhà ở kể từ thời điểm hợp đồng được công chứng đối với giao dịch về nhà ở giữa cá nhân với cá nhân”. Khoản 3 Điều 107 Luật nhà ở quy định : “Người nhận tặng cho nhà ở thuộc sở hữu chung được tặng cho kể từ khi hợp đồng tặng cho nhà ở được công chứng’’, khoản 2 Điều 63 Nghị định 90/2006/NĐ – CP của Chính phủ về hướng dẫn Luật nhà ở thì “thời điểm chuyển quyền sở hữu nhà ở đối với trường hợp tặng cho nhà ở tính từ ngày hợp đồng tặng cho nhà ở được công chứng hoặc chứng thực “.

Vậy khi xử lý tài sản là nhà ở và quyền sử dụng đất (nhà và đất không tách rời nhau) cần áp dụng văn bản pháp luật nào để xác định thời điểm có hiệu lực của hợp đồng chuyển quyền sở hữu nhà ở và quyền sử dụng đất khi nhà ở và quyền sử dụng đất đều có giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở và chứng nhận quyền sử dụng đất.

3. Những vấn đề phát sinh trong thực tiễn giao lưu dân sự chưa được pháp luật quy định và cần được pháp luật điều chỉnh

Thời gian qua, đã xuất hiện nhiều trường hợp chuyển đổi giới tính và kết  hôn đồng giới tạo nên nhiều ý kiến trái chiều xung quanh vấn đề này nhưng chưa có quy phạm pháp luật điều chỉnh, thiết nghĩ vấn đề này liên quan đến quyền con người. Trong xu hướng thế giới tôn trọng quyền tự nhiên của mỗi con người thì pháp luật nên thừa nhận quyền được chuyển đổi giới tính vì suy cho cùng việc chuyển giới thường không gây ảnh hưởng lớn đến người khác, đến xã hội, có nhiều người chuyển giới có đóng góp lớn cho xã hội và dù pháp luật có cấm hay không cấm thì vẫn có người thực hiện việc chuyển giới và đang sống một cuộc sống mà họ cho là có ý nghĩa đối với họ nhất. Pháp luật hiện hành chỉ cho phép cá nhân được xác định lại giới tính trong trường hợp có khuyết tật bẩm sinh về giới tính hoặc giới tính chưa định hình chính xác. Vì vậy, quy định về quyền được xác định lại giới tính khi chuyển giới vừa đảm bảo được quyền con người vừa đảm bảo được tính nhân văn của pháp luật.

Tương tự đối với việc kết hôn đồng giới, đây cũng là một quyền dân sự cần được pháp luật điều chỉnh vì liên quan đến quyền kết hôn, một số quan hệ dân sự khác cũng được xác lập ví dụ như quan hệ thừa kế tài sản.

4. Một số kiến nghị hoàn thiện

Để khắc phục các bất cập nêu trên, kiến nghị sửa đổi, bổ sung một số nội dung của BLDS, cụ thể như sau:

4.1. Đối với phần những quy định chung của BLDS

Thứ nhất, để khắc phục cách hiểu khác nhau đối với quy định về tuyên bố một người đã chết kiến nghị Điều 81 BLDS cần bổ sung quy định thời điểm xác định một người đã chết. Theo đó, thời điểm xác định một người đã chết là thời điểm ngay sau khi có đầy đủ các điều kiện để được tuyên bố là đã chết. Chẳng hạn, đối với trường hợp đã có quyết định tuyên bố mất tích của Toà án thì ngày chết phải được xác định là ngày kế tiếp sau ba năm kể từ ngày quyết định tuyên bố mất tích của toà án có hiệu lực pháp luật. Đối với trường hợp biệt tích trong chiến tranh thì thời điểm chết phải được xác định là ngày kế tiếp sau năm năm kể từ ngày chiến tranh kết thúc…

Thứ hai, để khắc phục sự hiểu không thống nhất đối với quy định bắt đầu lại thời hiệu khởi kiện, kiến nghị bổ sung vào khoản 1 Điều 162 BLDS nội dung: “Thời hiệu khởi kiện vụ án dân sự bắt đầu lại trong trường hợp sau đâykhông phụ thuộc vào việc thời hiệu còn hay hết…”

4.2. Đối với phần thứ hai về tài sản và quyền sở hữu của BLDS

Thứ nhất, đối với quyền của người không phải là chủ sở hữu đối với tài sản, kiến nghị bổ sung vào Điều 173 BLDS những quy định cụ thể như: cụ thể hoá quy định về quyền sử dụng đất (như phân chia thành quyền sử dụng đất bề mặt để xây nhà, trồng trọt, công trình xây dựng, quyền sử dụng đất để xây dựng công trình ngầm…); bổ sung thêm quyền khai thác khoáng sản, quyền sử dụng suối nước nóng…

Thứ hai, để khắc phục hạn chế về tiêu chí phân loại hình thức sở hữu tại Điều 172 BLDS, kiến nghị việc phân loại hình thức sở hữu cần dựa vào tiêu chí là sự khác biệt trong chiếm hữu, sử dụng, định đoạt tài sản để khẳng định hình thức sở hữu cho phù hợp, thay vì phân loại hình thức sở hữu theo kiểu liệt kê như hiện nay. Cụ thể, nếu tài sản thuộc về một chủ thể thì gọi là hình thức sở hữu tư nhân. Nếu tài sản thuộc sở hữu của từ hai chủ thể trở lên thì gọi là hình thức sở hữu chung. Cuối cùng, nếu tài sản thuộc về Nhà nước thì gọi là hình thức sở hữu Nhà nước. Tất nhiên, với cả 3 hình thức sở hữu này những đặc thù riêng trong chiếm hữu, sử dụng, định đoạt của từng hình thức sẽ được pháp luật quy định phù hợp.

4.3. Đối với quy định về nghĩa vụ dân sự và hợp đồng dân sự

Thứ nhất, kiến nghị bổ sung vào Điều 134 BLDS nội dung “hoặc khi thấy cần thiết” vào phía sau cụm từ “…một hoặc các bên…”.

Thứ hai, để khắc phục bất cập về thời hạn uỷ quyền, kiến nghị bổ sung vào Điều 582 BLDS nội dung “trường hợp các bên thoả thuận chọn sự kiện làm mốc thời gian tính thời hạn uỷ quyền thì thời hạn uỷ quyền bắt đầu hoặc kết thúc khi phát sinh hoặc kết thúc sự kiện đó”.

Thứ ba, về nghĩa vụ trả nợ của bên vay, kiến nghị, bỏ quy định “…nếu có thoả thuận” tại khoản 4 Điều 474 BLDS để góp phần buộc bên vay tôn trọng nghĩa vụ mà mình đã tham gia. Đồng thời, sửa đổi, bổ sung khoản 5 Điều 474 BLDS theo hướng lãi suất quá hạn được xác định là 150%/lãi suất cơ bản.

Thứ tư, kiến nghị sửa đổi quy định tại Điều 476 BLDS về lãi suất cho phù hợp với quy định lãi suất do Luật các tổ chức tín dụng quy định.

4.4. Đối với quy định về thừa kế

Thứ nhất, đối với việc từ chối nhận di sản theo quy định tại Điều 642 BLDS, xuất phát từ việc từ chối nhận di sản là sự tự nguyện của một bên và sự tự nguyện này đã bị không chế bởi các điều kiện không được từ chối nhận di sản được quy định tại khoản 1 Điều 642 BLDS. Vì vậy, việc quy định thêm các thủ tục là rườm rà và không cần thiết. Do đó, cần quy định thoáng hơn hoặc bỏ các quy định về điều kiện từ chối nhận di sản mà chỉ quy định việc từ chối nhận di sản xuất phát từ sự tự nguyện của người từ chối.

Thứ hai, để khắc phục hạn chế về di sản hết thời hiệu khởi kiện chia di sản thừa kế, kiến nghị quy định của BLDS về thừa kế cần bổ sung quy định về thời hiệu hưởng quyền dân sự đặc biệt trong quan hệ thừa kế. Theo đó, hết thời hiệu khởi kiện, người đang quản lý hợp pháp di sản sẽ trở thành chủ sở hữu tài sản đó.

Thứ ba, đối với quy định về di sản thờ cúng, cần giải thích rõ một phần di sản được hiểu như thế nào và thay cụm từ “toàn bộ di sản” tại khoản 2 Điều 670 BLDS thành “những phần di sản còn lại” và bỏ quy định đoạn cuối khoản 1 Điều 670 BLDS.

Thứ tư, về tính hợp pháp của di chúc miệng, cần quy định rõ trách nhiệm công chứng, chứng thực di chúc miệng là của người hưởng di sản. Điều này cũng không ảnh hưởng đến nội dung di chúc vì đây chỉ là thủ tục đảm bảo sự quản lý của Nhà nước.

Thứ năm, để khắc phục bất cập về việc công bố di chúc được quy định tại khoản 5 Điều 672, cần bổ sung cụm từ “tiếng dân tộc thiểu số” vào phía sau cụm từ “tiếng nước ngoài”.

4.5. Về thời điểm có hiệu lực của hợp đồng chuyển quyền sở hữu, quyền sử dụng đất

Cần quy định thống nhất chung trong BLDS hợp đồng chuyển quyền sở hữu, quyền sử dụng bất động sản nói chung có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký quyền sở hữu, quyền sử dụng.

Nguồn: CỔNG THÔNG TIN ĐIỆN TỬ TÒA ÁN NHÂN DÂN TỐI CAO

Cổ phiếu tăng nóng, nhà đầu tư nên thận trọng?

Tuần đầu năm cổ phiếu tăng nóng liên tục, nhưng hầu hết ý kiến cho rằng nhà đầu tư nên thận trọng do áp lực lạm phát quay trở lại, sự chi phối của nhiều chính sách mới...

Thông tin Chính phủ sẽ đưa ra những giải pháp cụ thể nhằm làm tan băng thị trường bất động sản (BĐS), xử lý nợ xấu đã khiến cổ phiếu (CP) các ngành này có đợt tăng giá khá mạnh từ cuối năm 2012 đến nay và nhiều người đã kỳ vọng năm 2013 sẽ là năm trở lại của các CP này. Tuy nhiên, theo ông Lê Đình Minh Phương, Trưởng phòng Phân tích của Công ty chứng khoán (CTCK) KIS Việt Nam, hầu hết nhóm CP BĐS đang giao dịch với thị giá thấp hơn nhiều so giá trị sổ sách trong các năm gần đây. BĐS cũng là loại "CP chu kỳ", có khuynh hướng dao động theo biến động của nền kinh tế và thường chỉ có chuyển biến tốt vài tháng trước khi nền kinh tế thoát khỏi suy thoái. Tương tự là nhóm CP ngân hàng (NH), diễn biến của ngành này sẽ phụ thuộc nhiều vào hiệu quả việc xử lý nợ xấu, và đây là tiến trình dài hạn chứ không thể xử lý trong vài tháng hoặc một năm. Do đó, đầu tư vào CP BĐS, CP NH trong năm 2013 chỉ thích hợp với các nhà đầu tư (NĐT) trung và dài hạn. Đồng quan điểm trên, ông Tôn Minh Phương, Trưởng phòng Phân tích CTCK Bản Việt, khuyên nên thận trọng đối với CP NH và BĐS trong năm 2013, do các vấn đề giải quyết nợ xấu. Mức độ nợ xấu của Việt Nam vẫn chưa được đánh giá đầy đủ, phần lớn nhất nợ xấu của NH liên quan đến BĐS, nên một khi nợ xấu chưa được giải quyết và nguồn vốn cho BĐS còn khó khăn thì chưa thể lạc quan về nhóm CP ngành này. Tuy nhiên, ông Huỳnh Anh Tuấn, Tổng giám đốc CTCK SJC, lại cho rằng ngành BĐS và NH cũng có thể là cơ hội đầu tư tốt cho các NĐT chấp nhận mạo hiểm, hoặc người đã tham gia lâu vào thị trường chứng khoán. Bởi hiện giá giao dịch CP hai ngành này đã giảm nhiều và thấp hơn so với giá trị sổ sách. Trong khi đó, với những giải pháp mà Chính phủ sẽ đưa ra để kích thích tăng trưởng kinh tế nói chung thì CP hai ngành này sẽ có cơ hội bật lại nhanh hơn. Cổ phiếu thực phẩm an toàn Theo thống kê, CP ngành hàng tiêu dùng là nhóm duy nhất có mức tăng trưởng trong hai năm 2011 và 2012, với mức tăng lần lượt 28% và 29%, nhờ tốc độ tăng trưởng lợi nhuận vững chắc của các doanh nghiệp đầu ngành như Vinamilk, Masan, Kinh Đô... Ngành dầu khí hay cao su cũng có mức độ tăng trưởng khá và sẽ tiếp tục ưu thế này trong năm mới. Ông Lê Đình Minh Phương phân tích: Nhóm ngành thực phẩm thức uống có tính phòng vệ cao và ít bị ảnh hưởng khi nền kinh tế biến động xấu, do đây là mặt hàng thiết yếu. Vì vậy, CP ngành thực phẩm thức uống trong năm 2013 sẽ tiếp tục là cơ hội đầu tư hấp dẫn và ít rủi ro. Tuy nhiên, CP ngành này chỉ thích hợp cho các NĐT dài hạn, do biến động giá trong ngắn hạn rất nhỏ. Hiện trên sàn có khá nhiều CP có lợi suất cổ tức cao hơn lãi suất NH và có giá hấp dẫn với mức dưới 15.000 đồng/CP - mức mà khả năng giảm giá CP sâu rất khó. Tương tự, theo ông Tôn Minh Phương, các ngành mang tính phòng thủ cao là sản xuất thực phẩm và năng lượng. Đặc biệt, sản xuất thực phẩm còn là ngành đang được hưởng lợi từ việc chi phí đầu vào giảm. “Ngoài ra, chúng tôi cũng đánh giá cao CP cao su tự nhiên, do đặc thù mô hình kinh doanh giàu tiền mặt và hiện giá cao su tự nhiên đã chạm đáy nên sẽ sớm hồi phục cùng với chu kỳ của kinh tế trong và ngoài nước’, ông Tôn Minh Phương nói. Nhưng điều quan trọng nhất, theo ông Huỳnh Anh Tuấn, NĐT phải có sự chọn lọc đối với những doanh nghiệp có nền tảng cơ bản tốt và CP đó có khả năng lọt vào tầm ngắm của các nhà đầu tư nước ngoài. Bởi khi đó CP mới có đủ hai yếu tố giá trị và dòng tiền để tạo nên động lực tăng giá. Một chuyên gia kinh tế tại TP.HCM cũng có quan điểm tương tự, khi nhận định không phải cứ ngành tiêu dùng an toàn là có thể đầu tư bất kể CP nào thuộc ngành này cũng có thể đạt lợi nhuận như mong muốn. NĐT phải có sự chọn lọc CP của những doanh nghiệp có nền tảng ổn định và không đầu tư đa ngành. Cẩn trọng khi lướt sóng Theo ông Lê Đình Minh Phương, đầu tư lướt sóng phụ thuộc rất nhiều vào niềm tin và tâm lý của NĐT. “Thị trường chứng khoán Việt Nam trong các năm gần đây phản ứng rất nhạy với các tin tức về chính sách vĩ mô của nhà nước. Trên thực tế, bản thân các NĐT nhỏ lẻ thường nhận được các tin tức này chậm hơn vài ngày so với các NĐT tổ chức hoặc đội lái, chưa kể đến mức độ xác thực của các tin đồn này cũng cách xa nhau. Cho nên đầu tư lướt sóng rất rủi ro, dù có thể suất lợi nhuận cũng khá cao. Đầu tư lướt sóng được hiểu nôm na như mọi người đang cùng tham gia trò chơi chuyền bom. Người nắm giữ cuối cùng khi thị trường đảo chiều sẽ bị thiệt hại nặng nề nhất”, ông Phương nói. Còn ông Huỳnh Anh Tuấn phân tích: “NĐT lướt sóng hay dài hạn đều phụ thuộc vào thời điểm tham gia thị trường cũng như lựa chọn CP có đúng hay chưa? Nếu chọn sai CP thì dù NĐT mua vào và nắm giữ cả 1 năm cũng có thể bị thua lỗ. Việc đầu tư trong năm nay sẽ xoay quanh những trục chính gồm: nhóm CP BĐS, chứng khoán và NH, vì có thể với những thông tin tốt có liên quan hiện nay và giá đã giảm nhiều, CP những ngành này có thể tạo ra được sự đột biến về giá. Nhóm thứ hai là CP của những doanh nghiệp được nhà đầu tư nước ngoài quan tâm. Bởi nếu CP có nền tảng cơ bản tốt nhưng nhà đầu tư nước ngoài không quan tâm thì thanh khoản yếu, khó có khả năng tăng giá mạnh”.

Bài học về cứu trợ doanh nghiệp thời khủng hoảng của Mỹ

Bằng cách đảm bảo rằng các chủ nợ, cùng những người gửi tiền, được thanh toán đầy đủ, Mỹ đã thúc đẩy kỳ vọng của thị trường về sự can thiệp của chính phủ trong tương lai. Chương trình giải quyết nợ xấu của Bộ Tài chính Mỹ (TARP) đã bộc lộ nhiều yếu điểm cùng như những bài học dành cho các nhà lập pháp Mỹ.

Bộ trưởng tài chính Mỹ Timothy Geithner đang kêu gọi kết thúc Chương trình giải quyết nợ xấu (TARP) trị giá 418 tỷ USD dành cho các ngân hàng, các hãng ô tô và nhiều doanh nghiệp khác trong suốt cuộc khủng hoảng tài chính. Thời kỳ "đen tối" đã qua ? Trong thông báo sẽ bán số dứt điểm số cổ phần còn lại trong các doanh nghiệp như General Motor (GM), American International Group (AIG) cùng 218 ngân hàng nhỏ khác, Bộ Tài chính Mỹ về cơ bản muốn kết thúc gói cứu trợ gây tranh cãi, được sử dụng để giúp hệ thống tài chính khỏi sụp đổ bằng mọi giá với chi phí thấp trong những ngày đen tối nhất của năm 2018. Hầu hết các ngân hàng đã hồi phục trở lại sau khi được hỗ trợ hàng tỷ USD tiền vốn. Ngành công nghiệp ô tô Mỹ cũng phát triển trở lại. Thậm chí AIG cũng rao bán các tài sản từng khiến hệ thống tài chính toàn cầu sụp đổ năm 2008. Số tiền thu về dự kiến sẽ dao động từ 24 tỷ USD đến 60 tỷ USD, tương đương gần 1% tổng sản phẩm quốc nội (GDP) Mỹ thời điểm trước khi nổ ra thảm họa tài chính. Tuy nhiên, đằng sau sự thành công đó, TARP không thực sự hoàn hảo. Lý do là vì chương trình này quá hào phóng với các doanh nghiệp được cứu trợ, trong khi lại làm trầm trọng thêm vấn đề rủi ro đạo đức. Chẳng những thế, nó còn làm được quá ít nhằm cứu vãn sự tan chảy của thị trường nhà đất Mỹ, cội nguồn của khủng hoảng tài chính 2008. Mục đích chính của TARP là ổn định hệ thống tài chính bằng cách bơm vốn vào hơn 700 ngân hàng và các công ty khác có khả năng tàn phá kinh tế Mỹ nếu sụp đổ. 19 ngân hàng lớn nhất bị buộc phải trải qua các bài kiểm tra căng thẳng và nâng vốn dự trữ để có thể chịu đựng được những thiệt hại nếu một cuộc suy thoái khác nổ ra. Đổi lại, chính phủ Mỹ nhận được cổ phiếu ưu đãi, khoản nợ hoặc chứng chỉ đảm bảo từ phía các doanh nghiệp này. Hầu hết trong số cứu trợ đã được mua lại hoặc hoàn trả cho Bộ Tài chính. Ước tính, bộ đã thu hồi được khoảng 375 tỷ USD trong tổng số 418 tỷ USD cứu trợ. Tuy nhiên, thực tế số tiền trả về này có thể còn lớn hơn nữa. Khi triển khai TARP, các tổ chức và doanh nghiệp đều được áp dụng các điều khoản cứu trợ như nhau, bất kể tình trạng sức khỏe hoặc rủi ro từ đối tượng đóng thuế. Lý do cơ bản của việc làm này là nếu Bộ Tài chính xếp hạng 1 ngân hàng vào mức yếu, điều đó có thể gây ra đổ vỡ hàng loạt, song thị trường tài chính đều nắm rõ độ mạnh yếu của từng doanh nghiệp nhận cứu trợ. Kết quả là, các tổ chức khỏe mạnh, bao gồm Goldman Sachs, JPMorgan, hoàn trả 5% cổ tức hàng hàng năm đối số cổ phiếu ưu đãi mà Bộ Tài chính nắm giữ, và các tổ chức yếu cũng phải hoàn trả tỷ lệ cổ tức tương đương. Có thể nói, con số 5% là một tỷ lệ quá thấp, bởi tỷ phú đầu tư Warrent Buffett từng nhận cổ tức 10% từ Goldman Sachs khi ông đầu tư 5 tỷ USD vào ngân hàng trong thời khủng hoảng. Kết quả, chủ tịch Berkshire Hathaway đã thu về 3,7 tỷ USD lợi nhuận, Bloomberg cho biết. Trong khi đó, Bộ tài chính đầu tư 10 tỷ USD vào Goldman song chỉ thu về 1,1 tỷ USD. Tiếp đó là câu hỏi về rủi ro đạo đức. Bằng cách đảm bảo rằng các chủ nợ, cùng những người gửi tiền, được thanh toán đầy đủ, Mỹ đã thúc đẩy kỳ vọng của thị trường về sự can thiệp của chính phủ trong tương lai. Đạo luật tài chính Dodd-Frank được đưa ra với nỗ lực phá bỏ ấn tượng này bằng cách ngăn cấm các khoản cứu trợ từ tiền của người đóng thuế, đồng thời tạo ra 1 hệ thống giúp loại bỏ bỏ những doanh nghiệp làm ăn kém hiệu quả. Tuy nhiên, phố Wall rõ ràng không tin vào điều này, bởi các ngân hàng thuộc nhóm "quá lớn để sụp đổ" (too big to fail) vẫn có thể vay vốn với giả rẻ hơn so với các ngân hàng nhỏ hơn. Các nhà kinh tế tại Cục dự trữ liên bang New York cũng cho biết các ngân hàng có thể nhận được các khoản vay ưu đãi nếu có được sự hỗ trợ từ chính phủ. Cuối cùng, TARP không thể vực dậy thị trường nhà đất Mỹ. 2 chương trình chính của chính phủ chỉ giúp được chưa đầy 3 triệu chủ nhà ở gặp khó khăn, 1 con số thấp hơn nhiều so với mục tiêu 9 triệu đã đề ra. Mặc dù thị trường nhà đất cuối cùng cũng đã phục hồi, song rõ ràng không phải nhờ TARP. Vậy đâu là bài học có thể rút ra từ TARP? Trên thực tế, TARP có thể giúp hạn chế một số sự hỗn loạn bởi đây là 1 kế hoạch ứng cứu khẩn cấp có tác dụng vào một thời điểm nhất định khi thị trường bị xáo trộn. Tuy nhiên, điểm yếu của nó cũng là những bài học quý báu cho các nhà lập pháp và quản lý, những người đang phải vật lộn với vấn đề rủi ro đạo đức và các "ngân hàng quá lớn để sụp đổ". Bên cạnh đó, có một vài cách tiếp cận cần được lưu tâm, đó là: Yêu cầu các ngân hàng lớn nhất nắm nhiều vốn hơn, hạn chế sự độc quyền của các ngân hàng và hạn chế quy mô các khoản nợ phải trả không phải tiền gửi của họ, như các thỏa thuận mua lại qua đêm. Các gói cứu trợ tương lai cũng nên cung cấp nhiều hỗ trợ hơn cho các chủ nhà ở, đồng thời tập trung làm giảm vốn thế chấp cũng như bớt để tâm vào việc giảm các khoản thành toán hàng tháng. Chỉ đến khi đó, ác cảm của công chúng với các kế hoạch giải cứu mới có thể giảm bớt. (Theo Gafin.vn)

MỘT SỐ Ý KIẾN ĐÁNH GIÁ VỀ CÁC QUY ĐỊNH CỦA BỘ LUẬT DÂN SỰ NĂM 2005 VỀ HỢP ĐỒNG

1. Đánh giá chung

Pháp luật về hợp đồng là một trong những chế định trung tâm của mọi hệ thống pháp luật, là cơ sở pháp lý điều chỉnh các quan hệ dân sự- kinh tế phát sinh trong đời sống xã hội, dựa vào đó hướng đến việc bảo đảm công bằng, minh bạch và lành mạnh hóa các quan hệ hợp đồng giữa các chủ thể.

Có thể khẳng định, chế định hợp đồng không chỉ là một trong những chế định xương sống của Bộ luật Dân sự năm 2005 (BLDS 2005), mà bao gồm cả một số Luật chuyên ngành như Luật Thương mại 2005, Bộ luật Hàng hải, Luật Xây dựng, Luật Kinh doanh bảo hiểm, Luật Kinh doanh bất động sản… Tuy nhiên, có thể dễ dàng nhận thấy, các quy định liên quan đến hợp đồng dân sự nói chung và một số loại hợp đồng cụ thể  (mua bán nhà, hợp đồng chuyển đổi, chuyển nhượng quyền sử dụng đất, các loại hợp đồng khác…) chưa xứng tầm với vị trí Luật ”cái” của BLDS so với các Luật chuyên ngành khác, làm nảy sinh cuộc tranh luận vể áp dụng BLDS hay Luật chuyên ngành khi xảy ra hiện tượng xung đột pháp luật trong áp dụng pháp luật. Thậm chí, có một vấn đề mắc mứu rất lớn về mặt học lý là trong nhiều trường hợp phát sinh tranh chấp trong quan hệ thương mại- kinh tế, chủ thể áp dụng pháp luật không biết vận dụng BLDS hay luật chuyên ngành, vì kỹ thuật lập quy của các nhà làm luật trong trường hợp này thường hay sử dụng điệp khúc ”trừ trường hợp pháp luật có quy định khác”.

Chế định hợp đồng được đặt ra trong bối cảnh còn nhiều vướng mắc về phương diện lý luận giữa việc đề cao quyền tự do hợp đồng và giới hạn của quyền tự do ấy, sự cần thiết phải bảo vệ quyền lợi của bên yếu hơn và bảo vệ người trung thực, thiện chí hơn trong quan hệ pháp luật hợp đồng. Chính từ quan niệm này, các nhà nghiên cứu và thực tiễn đều cho rằng, nhu cầu điều chỉnh pháp luật không chỉ dừng lại ở nội dung ghi nhận quyền tự do giao dịch, mà còn phải mở rộng khả năng thực hiện quyền này một cách thuận lợi trên thực tế. Tuy nhiên, chế định hợp đồng trong BLDS 2005 chưa được quy định nhất quán, có nhiều mâu thuẫn chồng chéo, chưa coi chế định hợp đồng có tính bao quát chung đến mọi quan hệ hợp đồng, đến mọi chủ thể, bất kể tính mục đích của quan hệ hợp đồng vì mục đích sinh lợi hay vì mục đích tiêu dùng.

Vấn đề vướng mắc và phức tạp là ở chỗ, việc xác định chính xác loại quan hệ này liên quan đến việc xác định thẩm quyền của Tòa án. Mặc dù có thể coi khái niệm về hợp đồng dân sự được quy định tại Điều 388 BLDS 2005 là hiểu khái niệm theo nghĩa rộng, bao hàm cả các quan hệ dân sự, hôn nhân và gia đình, kinh doanh, thương mại, lao động, nhưng thực tế khi giải thích ”hoạt động thương mại” thì điều 3 Luật Thương mại xác định đó là hoạt động ”nhằm mục đích sinh lợi”. Vì thế, theo Nghị quyết số 01/2005/NQ-HĐTP ngày 31/3/2005 của Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao, Tòa kinh tế thuộc hệ thống Tòa án có nhiệm vụ, quyền hạn giải quyết các tranh chấp và các yêu cầu về kinh doanh, thương mại quy định tại Điều 29 và 30 Bộ luật Tố tụng dân sự; các tranh chấp về kinh doanh, thương mại mà một hoặc các bên không có đăng ký kinh doanh, nhưng đều có mục đích lợi nhuận.

Theo quan điểm của chúng tôi, những vướng mắc liên quan việc xác định các tiêu chí phân biệt giữa hợp đồng dân sự và hợp đồng kinh tế theo nghĩa xưa cũ vẫn còn tồn tại, làm phát sinh không chỉ vấn đề tranh chấp về thẩm quyền, mà còn cả các vấn đề liên quan cơ hữu như thời hiệu khởi kiện, xác định thời điểm phát sinh tranh chấp, mức phạt vi phạm hợp đồng…

Mặt khác,chế định về quyền sở hữu tài sảncó mối quan hệ mật thiết, hữu cơ với chế định hợp đồng- được coi là các chế định cơ bản, tạo thành trụ cột của BLDS 2005, là nền tảng xác định địa vị và chuẩn mực pháp lý trong ứng xử của các chủ thể tham gia các quan hệ, giao dịch về dân sự. Rõ ràng, hiện tồn tại những vướng mắc từ trong luận lý và pháp luật thực định liên quan chế định về sở hữu, trong đó trước hết và quan trọng nhất là chế độ sở hữu đất đai. Có thể nói, chế độ sở hữu đối với đất đai là một pháp trù kinh tế- pháp lý gây nhiều tranh cãi nhất từ trước đến nay. Hiến pháp năm 1992, Điều 5 Luật Đất đai 2003 và Điều 200 BLDS 2005 quy định ”đất đai thuộc sở hữu toàn dân do Nhà nước đại diện chủ sở hữu”. Tuy nhiên, cho đến thời điểm hiện nay, theo chúng tôi vẫn chưa có một văn bản giải thích chính thức của cơ quan có thẩm quyền nào về khái niệm ”sở hữu toàn dân”, kể cả giải thích từ ngữ trong Luật Đất đai 2003. Tại chương XIII của BLDS 2005 quy định về các hình thức sở hữu, chỉ quy định các hình thức sở hữu Nhà nước, sở hữu tập thể, sở hữu tư nhân, sở hữu chung, sở hữu của tổ chức chính trị, tổ chức chính trị- xã hội và sở hữu của tổ chức chính trị xã hội- nghề nghiệp, tổ chức xã hội, tổ chức xã hội- nghề nghiệp, không hề có quy định nào giải thích rõ thế nào là hình thức sở hữu toàn dân ? Trong khi đó, Điều 15 Hiến pháp 1992 (sửa đổi, bổ sung năm 2001) lại chỉ quy định 3 chế độ sở hữu là sở hữu toàn dân, sở hữu tập thể và sở hữu tư nhân. Các nhà làm luật đã vô hình trung đánh đồng, tự động chuyển hóa khái niệm ”sở hữu toàn dân” về đất đai thành thuộc ”sở hữu Nhà nước” để đưa vào nội dung BLDS 2005 mà không có bất cứ sự giải thích thỏa đáng nào. Đề cập sâu như vậy để thấy những tác động, ảnh hưởng của chế độ sở hữu đất đai liên quan mật thiết đến các dạng hợp đồng như hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất, xác định thời điểm chuyển quyền sở hữu nhà theo BLDS 2005, hợp đồng mua bán các căn hộ chung cư, nhà ở trong các dự án, hợp đồng chuyển nhượng hợp đồng thuê nhà thuộc sở hữu Nhà nước…

2. Một số vướng mắc, bất cập trong quy định về hợp đồng của BLDS 2005:

2.1 Về hình thức của hợp đồng:

Điều 401 của BLDS 2005 về hình thức hợp đồng dân sự quy định: “Hợp đồng dân sự có thể được giao kết bằng lời nói, bằng văn bản hoặc bằng hành vi cụ thể, khi pháp luật không quy định loại hợp đồng đó phải được giao kết bằng một hình thức nhất định. Trong trường hợp pháp luật có quy định hợp đồng phải được thể hiện bằng văn bản có công chứng hoặc chứng thực, phải đăng ký hoặc xin phép thì phải tuân theo các quy định đó”.

Theo kết quả nghiên cứu của Thạc sĩ Lê Minh Hùng (Đại học Luật TPHCM), có hơn 50 loại hợp đồng được pháp luật quy định phải tuân theo hình thức văn bản, trong đó chia ra làm 4 nhóm: (i) Các hợp đồng dân sự thông dụng; (ii) Các hợp đồng bảo đảm; (iii) Các hợp đồng thương mại; và (iv) Các loại hợp đồng khác… Tuy nhiên, vấn đề xác định chính xác nội hàm “bằng văn bản” hiện cũng còn nhiều ý kiến đánh giá khác nhau. Trong một vụ kiện tranh chấp tại VIAC, đã có một cuộc tranh luận gay gắt về nội hàm “Bằng văn bản” là như thế nào ? Khác với những hợp đồng mua bán hàng hóa, nhất là những hàng hóa đã có tập quán quốc tế hoặc hai bên đã có quan hệ kinh doanh sẵn có, theo yêu cầu và thực tiễn của hợp đồng mua bán công ty của quốc tế cũng như của Việt Nam, không thể có trường hợp ký hợp đồng qua những văn thư trao đổi riêng lẻ, mà phải lập thành văn bản chung do hai bên cùng ký.  Do đó, khi sửa đổi hợp đồng cũng không thể trái với hình thức ban đầu.  Như vậy, “bằng văn bản” nghĩa là các nội dung thay đổi phải được soạn thảo trên một văn bản chung với những điều khoản chi tiết, chặt chẽ được các bên nhất trí, phải được ghi rõ là Thỏa thuận sửa đổi Hợp Đồng; và phải bao gồm: những điều khoản hai bên thỏa thuận sửa đổi và thay thế hoàn toàn các điều khoản cũ; những điều khoản chỉ sửa đổi một phần do liên quan đến những điều khoản đã sửa…

Trong khi đó, mục 15 Điều 3 Luật Thương mại năm 2005 của Việt Nam quy định: “Các hình thức có giá trị tương đương văn bản bao gồm điện báo, telex, fax, thông điệp dữ liệu và các hình thức khác theo quy định của pháp luật” và Khoản 1, Điều 124 BLDS 2005 quy định: “Giao dịch dân sự thông qua phương tiện điện tử dưới hình thức thông điệp dữ liệu được coi là giao dịch bằng văn bản”. Các Điều 10, 11, 12, 13 và 14 Luật Giao dịch điện tử năm 2005 của Việt Nam đều khẳng định giá trị pháp lý của thư điện tử (một hình thức thông điệp dữ liệu trong giao dịch) là giá trị như văn bản, giá trị bản gốc và giá trị chứng cứ.Tuy nhiên, dưới góc độ pháp lý thì “thực hiện bằng văn bản” và “ghi nhận thành một văn bản” là những cụm từ có nội hàm khác nhau. Không phải lúc nào Tòa án hoặc Trọng tài cũng ghi nhận giá trị pháp lý của một số hình thức giao dịch nói trên khi điều kiện công nghệ thông tin hiện nay có thể tạo dựng các hình thức giao dịch bằng phương tiện điện tử một cách dễ dàng…

2.2 Về việc xác định hợp đồng dân sự bị coi là vô hiệu do không tuân thủ điều kiện về mặt hình thức:

Theo quy định tại Điều 134 của BLDS 2005 quy định về giao dịch dân sự vô hiệu do không tuân thủ quy định về hình thức : « Trong trường hợp pháp luật quy định hình thức giao dịch dân sự là điều kiện có hiệu lực của giao dịch mà các bên không tuân theo thì theo yêu cầu của một hoặc các bên, Toà án, cơ quan nhà nước có thẩm quyền khác quyết định buộc các bên thực hiện quy định về hình thức của giao dịch trong một thời hạn; quá thời hạn đó mà không thực hiện thì giao dịch vô hiệu ». Thực tiễn xét xử cho thấy, khi phát sinh tranh chấp, hợp đồng bị vi phạm về hình thức thì Tòa án thường không công nhận hiệu lực của hợp đồng, nhưng cũng không tuyên bố vô hiệu ngay, mà quyết định buộc các bên thực hiện đúng hình thức của hợp đồng trong một thời hạn nhất định; quá thời hạn đó mà không thực hiện thì hợp đồng vô hiệu.

Vấn đề này thể hiện rõ nét nhất trong các tranh chấp chuyển nhượng hợp đồng thuê nhà ở thuộc sở hữu Nhà nước. Do đặc điểm lịch sử, nên có nhiều nhà, đất thuộc diện cải tạo công thương nghiệp, nhà vắng chủ, diện 2/IV… đã được Nhà nước ra quyết định quản lýhoặc trên thực tế đã bố trí cho các cơ quan, tổ chức, cá nhân sử dụng. Trong quá trình người thuê nhà thuộc sở hữu Nhà nước nói trên chưa được hóa giá theo Nghị định 61/CP, khi chuyển nhượng cho người khác, đường lối giải quyết các tranh chấp phát sinh từ việc chuyển nhượng trên của Tòa án rất khác nhau, tạo ra sự không nhất quán trong áp dụng pháp luật. Về pháp lý, đã là nhà ở thuộc sở hữu Nhà nước thì không thể được phép chuyển nhượng nếu không được sự đồng ýbằng văn bản của cơ quan quản lýnhà đất vào thời điểm kýkết hợp đồng, trước phiên tòa hoặc tại phiên tòa), còn nếu không có sự cho phép bằng văn bản thì Tòa án tuyên hợp đồng vô hiệu và giải quyết hậu quả của hợp đồng vô hiệu theo thủ tục chung.

Tại Mục 3, Nghị quyết số 01 ngày 16/04/2003 của Hội đồng thẩm phán Toà án nhân dân tối cao có hướng dẫn về giải quyết tranh chấp chuyển nhượng hợp đồng thuê nhà ở thuộc sở hữu Nhà nước như sau:

- Chuyển nhượng hợp đồng thuê nhà ở thuộc sở hữu Nhà nước là việc người có hợp đồng thuê nhà ở của Nhà nước do không có nhu cầu sử dụng hoặc vì lý do nào đó nên đã chuyển nhượng lại hợp đồng thuê diện tích nhà ở đó cho người khác. Người được thuê lại nhà ở đó phải trả cho người chuyển nhượng một khoản tiền và được làm thủ tục đăng ký và ký hợp đồng thuê diện tích nhà ở đó với cơ quan quản lý nhà đất.- Việc chuyển nhượng hợp đồng thuê nhà ở thuộc sở hữu Nhà nước phải được lập thành văn bản.

- Nếu việc chuyển nhượng hợp đồng thuê nhà ở được cơ quan quản lý nhà đất cho phép chuyển nhượng bằng văn bản (tại thời điểm ký kết hợp đồng, trước phiên toà hoặc tại phiên toà) thì Toà án công nhận hợp đồng và buộc các bên phải thực hiện nghĩa vụ theo thoả thuận.

- Nếu việc chuyển nhượng hợp đồng thuê nhà ở không được cơ quan quản lý Nhà đất cho phép bằng văn bản (tại thời điểm ký kết hợp đồng, trước phiên toà hoặc tại phiên toà) thì Toà án tuyên hợp đồng vô hiệu và giải quyết hậu quả của hợp đồng vô hiệu theo thủ tục chung.

- Khi giải quyết loại tranh chấp này, thì tuỳ từng trường hợp cụ thể mà Toà án yêu cầu cơ quan quản lý nhà đất tham gia tố tụng với tư cách người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan.

Như vậy, theo hướng dẫn nêu trên, thì đường lối xử lý quan hệ chuyển nhượng hợp đồng thuê nhà của Nhà nước là được phép, nhưng về mặt hình thức phải được sự chấp thuận của Cơ quan quản lý nhà (sự chấp thuận bằng văn bản này có thể thể hiện bất cứ giai đoạn nào trong quá trình giao dịch, ngay cả trường hợp đã phát sinh tranh chấp và có yêu cầu tòa án giải quyết).

Theo hướng dẫn tại mục 2.2.b Nghị quyết số 01 ngày 16/04/2003 nói trên: “Toà án áp dụng Điều 139 BLDS (nay là Điều 134 BLDS năm 2005) để ra quyết định buộc một hoặc các bên phải đến cơ quan Nhà nước có thẩm quyền trong thời hạn một tháng, kể từ ngày Toà án ra quyết định thực hiện các thủ tục để hoàn thiện về hình thức của hợp đồng… Quá thời hạn một tháng mà họ không đến cơ quan Nhà nước có thẩm quyền để thực hiện các thủ tục để hoàn thiện về hình thức của hợp đồng thì Toà án tuyên bố hợp đồng vô hiệu. Bên có lỗi làm cho hợp đồng bị vô hiệu do vi phạm điều kiện về hình thức vì không thực hiện theo quyết định của Toà án thì phải bồi thường thiệt hại theo quy định tại Điều 146 BLDS (Điều 137 BLDS năm 2005).

Tuy nhiên, thực tiễn xét xử của Tòa án lại cho thấy hai cách xử lýtrái ngược nhau. Trong vụ kiện liên quan nhà X. Nguyễn Thị Diệu, trên cơ sở quyết định giám đốc thẩm của Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao, Tòa phúc thẩm TAND tối cao tại TPHCM đã công nhận giao dịch mua bán nhà thuộc trường hợp nhà thuê thuộc sở hữu Nhà nước là giao dịch dân sự vô hiệu do không tuân thủ quy định về hình thức, nên sau khi một bên không ra công chứng chứng thực hợp đồng theo quyết định của Tòa án, đã quy buộc lỗi gây ra hợp đồng vô hiệu do không tuân thủ điều kiện về hình thức thuộc về bên chuyển nhượng, từ đó phải đền bù toàn bộ gấp đôi tiền cọc và thiệt hại phát sinh. Trong khi đó, cũng một trường hợp tương tự mua bán nhà Y. đường Lương Khải Siêu, quận Thủ Đức thuộc diện Nhà nước quản lý, Tòa án mặc dù ban hành quyết định buộc các bên tuân thủ điều kiện về mặt hình thức, nhưng sau đó khi một bên không tuân thủ ra công chứng chứng thực, lại quay trở lại phán quyết hợp đồng nói trên là vô hiệu ”do vi phạm điều cấm của pháp luật” (?).

Như vậy, thực tiễn cho thấy quy định buộc các bên phải tuân thủ hình thức luật định của hợp đồng theo đánh giá của nhiều chuyên gia pháp lý chỉ kéo dài thêm thời gian, không có ý nghĩa thiết thực và không bảo vệ được quyền lợi chính đáng của các bên ngay thẳng, trung thực. Mặt khác, phạm vi áp dụng và mức độ vi phạm về hình thức của hợp đồng cũng không được xác định một cách rõ ràng.

2.3 Về một số vướng mắc, bất cập liên quan Hợp đồng mua bán nhà ở, hợp đồng chuyển đổi, chuyển nhượng quyền sử dụng đất:

Thứ nhất, về xác định thời điểm giao dịch và pháp luật có hiệu lực điều chỉnh.

Do quá trình xây dựng và ban hành pháp luật liên quan đến chế độ quản lýđất đai, xây dựng cơ bản ở nước ta ở trong điều kiện phải liên tục sửa đổi, bổ sung, nên trong giao dịch dân sự liên quan đến quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất, việc xác định thời điểm giao dịch và pháp luật có hiệu lực điều chỉnh có ýnghĩa quan trọng trong việc xác định tính hợp pháp của giao dịch đó. Hợp đồng chuyển đổi quyền sử dụng đất là sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó bên chuyển giao đất và chuyển quyền sử dụng đất cho nhau theo quy định của BLDS 2005 và pháp luật về đất đai, khi phát sinh tranh chấp, được phân định theo từng thời điểm, trong đó lấy mốc chủ yếu trước, sau ngày 15/10/1993 là ngày Luật Đất đai 1993 có hiệu lực.

Theo quy định tại Điều 122, Điều 697 BLDS 2005, khoản 2, Điều 3, Điều 30, Điều 31 của Luật Đất đai 1993 và khoản 1, Điều 106, điểm (b) khoản 1, Điều 127, khoản 1, Điều 146 Luật Đất đai 2003 thì Tòa án chỉ công nhận hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất khi hợp đồng có đầy đủ 5 điều kiện, trong đó có điều kiện thứ 4 là ”đất chuyển nhượng đã được cơ quan có thẩm quyền cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất theo Luật Đất đai 1987, Luật Đất đai 1993, Luật Đất đai 2003”. Do thực tế việc cấp Giấy chứng nhận quyền sử đất bị chậm trễ, nên ngay trong chính Điều 146 Luật Đất đai năm 2003 quy định cho phép người chuyển nhượng mà chưa có Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, nhưng có một trong các loại giấy tờ quy định tại khoản 1, 2 và 5 Điều 50 Luật Đất đai thì cũng được quyền chuyển nhượng đất. Tuy nhiên, tại Nghị định 181 ngày 29/10/2004 của Chính phủ thi hành Luật Đất đai 2003 lại quy định từ 01/01/2007, người sử dụng phải có Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất mới được chuyển nhượng.

Điều phức tạp là ở chỗ, về nguyên tắc khi hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất không thỏa mãn 5 điều kiện chuyển nhượng nêu trên sẽ bị coi là vô hiệu. Tuy nhiên, do những đặc thù trong quản lý đất đai thời gian qua, nên nhìn từ góc độ xét xử của Tòa án, tùy theo từng trường hợp và thời điểm phát sinh giao dịch mà vận dụng các điều kiện công nhận hay không công nhận hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất diễn ra trước và sau ngày 01/7/2004 là ngày Luật Đất đai 2003 có hiệu lực để cho phù hợp với tình hình thực tiễn và các văn bản mới ban hành.

Từ thực tiễn giải quyết các tranh chấp liên quan đến các hợp đồng mua bán nhà ở, hợp đồng chuyển đổi, chuyển nhượng quyền sử dụng đất, có thể thấy rõ BLDS 2005 đã trao cho người sử dụng đất tới 10 quyền, trong đó có những quyền quan trọng như chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, tặng cho, thừa kế quyền sử dụng đất, thế chấp, bảo lãnh và góp vốn bằng quyền sử dụng đất, quyền được bồi thường khi Nhà nước thu hồi đất. Tuy nhiên, không phải tất cả các chủ thể sử dụng đều có đầy đủ các quyền trên, mà theo quy định tại khoản 1, Điều 691 BLDS 2005 thì chỉ có các cá nhân, pháp nhân, hộ gia đình và các chủ thể khác sử dụng đất được pháp luật cho phép chuyển nhượng mới có quyền chuyển nhượng quyền sử dụng đất; đồng thời Tòa án luôn phải chú ý xem xét ở thời điểm giao kết hoặc tranh chấp, chủ thể đó có được quyền sử dụng đất hay không ?

Vấn đề vướng mắc là ở chỗ, việc xác định chủ thể nào được quyền chuyển quyền sử dụng đất không chỉ căn cứ vào Luật Đất đai 2003, BLDS 2005, mà còn phải tính đến cả các văn bản pháp luật sẽ ban hành sau này quy định về vấn đề đó như thế nào, từ đó mới có đường lối giải quyết đúng đắn được[1]. Vì thế, để đảm bảo tính ổn định trong các giao dịch liên quan đến chuyển đổi, chuyển nhượng quyền sử dụng đất, trong khi chờ đợi trình và thông qua dự thảo Luật Đăng ký bất động sản, cần rà soát, sửa đổi những vướng mắc trong Luật Đất đai, Luật Nhà ở và các luật có liên quan đến việc cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất, nhất thể hóa trình tự, thủ tục đăng ký các nhà đất thuộc sở hữu của các chủ thể trong BLDS 2005 được công khai, hợp pháp, để từng bước loại trừ điều kiện xác định thời điểm giao dịch được quy định rất rối rắm và phức tạp như hiện nay.

Thứ hai, về những vướng mắc liên quan việc xác định nghĩa vụ nộp thuế chuyển quyền sử dụng đất khi ký kết và thực hiện Hợp đồng mua bán căn hộ/nền đất

Đã có nhiều ví dụ điển hình liên quan đến vướng mắc về xác định nghĩa vụ nộp thuế chuyển quyền sử dụng đất thuộc về ai khi ký kết và thực hiện hợp đồng mua bán căn hộ/nền đất giữa chủ dự án kinh doanh bất động sản với các nhà đầu tư. Các tranh chấp phát sinh từ một khu đô thị lớn tại TPHCM đang diễn biến hết sức phức tạp, vẫn còn nguy cơ tranh chấp lớn gây xáo trộn sinh hoạt ở một khu đô thị được coi là cao cấp, văn minh, hiện đại bậc nhất của Việt Nam, có nguyên nhân xuất phát từ sự không rõ ràng trong chế độ quản lý đất đai được quy định trong BLDS 2005 và Luật Đất đai, Luật Nhà ở, Luật Xây dựng… Vấn đề xung đột lợi ích giữa người mua, thuê nhà, nền đất có cơ sở hạ tầng với CTLD, sau đó trở thành xung đột với lợi ích Nhà nước (cơ quan thuế có trách nhiệm thu tiền sử dụng đất), nguyên nhân chính bắt nguồn từ sự không rõ ràng trong chế độ sở hữu về đất đai, cũng như quá trình chuyển hóa từ cho thuê đất sang thu hồi, giao đất cho người mua sử dụng.

Theo khoản 1 và 2 Điều 32 Nghị định số 84 ngày 25/5/2007, nhà đầu tư nước ngoài được Nhà nước cho thuê đất dưới hình thức nộp tiền thuê một lần, nếu bán nhà thuộc dự án xây dựng, kinh doanh nhà ở thì người mua nhà ở gắn liền với quyền sử dụng đất ở được sử dụng đất ổn định lâu dài và không phải nộp tiền chênh lệch giữa đất thuê và đất sử dụng ổn định lâu dài. Nói cách khác, nhà đầu tư nước ngoài trong trường hợp này xem như cũng được trả tiền sử dụng đất ngay từ đầu dự án (bằng với tiền thuê đất trọn kỳ) và đến lượt mình, người mua nhà các dự án này không phải đóng tiền sử dụng đất nữa. Trên thực tế, các khách hàng đã phải thanh toán cho CTLD tiền mua nhà hoặc tiền đầu tư cơ sở hạ tầng như là một khoản tiền đền bù cho CTLD, bao gồm quyền sử dụng đất của CTLD, giá trị đầu tư, tài sản trên đất…

Thứ ba, về thời điểm chuyển quyền sở hữu nhà ở giữa BLDS 2005 với Luật Nhà ở 2005 và góp vốn bằng quyền sử dụng đất với Luật Doanh nghiệp năm 2005.

Theo quy định tại điều 168 BLDS 2005 quy định về thời điểm chuyển quyền sở hữu đối với tài sản, thì việc chuyển quyền sở hữu đối với bất động sản có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký quyền sở hữu, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác. Tuy nhiên, khoản 5 điều 93 Luật Nhà ở 2005 quy định về trình tự, thủ tục trong giao dịch về nhà ở lại quy định quyền sở hữu nhà ở được chuyển cho bên mua, bên nhận tặng cho, bên thuê mua, bên nhận đổi nhà ởkể từ thời điểm hợp đồng được công chứng đối với giao dịch nhà ở giữa cá nhân với cá nhân hoặc đã giao nhận nhà ở theo thỏa thuận trong hợp đồng đối với giao dịch về nhà ở mà một bên là tổ chức kinh doanh nhà ở hoặc từ thời điểm mở thừa kế trong trường hợp nhận thừa kế nhà ở. Tình trạng này dẫn đến nhiều bất cập trong quá trình thi hành các phán quyết của Tòa án đối với các giao dịch mua, bán giữa các bên và xử lý tài sản bị kê biên, bán đấu giá…

Ngoài ra, có nhiều ý kiến cho rằng, hiện nay quy định góp vốn bằng quyền sử dụng đất trong Luật Doanh nghiệp 2005 không thống nhất với quy định về góp vốn bằng giá trị quyền sử dụng đất trong BLDS 2005. Theo các điều 727, điều 730, điều 732 BLDS 2005, quyền sử dụng đất không được chuyển giao cho bên nhận góp vốn, nhưng điều 29 Luật Doanh nghiệp 2005 quy định tài sản có đăng ký hoặc giá trị quyền sử dụng đất thì người góp vốn phải làm thủ tục chuyển quyền sở hữu tài sản đó hoặc quyền sử dụng đất cho Công ty tại cơ quan có thẩm quyền.

Thứ tư, về các Hợp đồng mua bán các căn hộ chung cư, nhà ở trong các dự án:

Hiện nay, phần lớn các nhà đầu tư, kinh doanh bất động sản, xây dựng các chưng cư, khu căn hộ và thương mại cao cấp đều đang giao dịch với các khách hàng với nhiều ”loại hình” hợp đồng hoàn toàn nằm ngoài các quy định tại điều 450 đến 455 BLDS 2005. Chính từ sự mâu thuẫn trong Giấy phép cấp cho nhà đầu tư không được phép xây cụm dân cư, dự án kinh doanh thương mại để cho thuê, nhượng bán…, với việc ”tạo cơ chế” qua Quyết định 112 nói trên, đã dẫn đến một thực trạng giao dịch giữa nhà đầu tư và khách hàng thể hiện qua 3 loại hợp đồng: (1) Hợp đồng giao kết mua bán nhà ban đầu với đối tượng là căn hộ ảo, chưa xây dựng; (2) Hợp đồng mua bán nhà với đối tượng là căn hộ đang xây dựng nhưng chưa hoàn tất thủ tục chuyển     quyền sử dụng đất; và (3) Hợp đồng mua bán qua công chứng… Khi phát sinh tranh chấp, các cơ quan chức năng và Tòa án gặp rất nhiều khó khăn trong việc đánh giá giá trị pháp lý của từng loại hợp đồng, làm ảnh hưởng đến việc bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của khách hàng trong mối quan hệ với chủ đầu tư.

2.4 Liên quan các giao dịch của người Việt Nam định cư ở nước ngoài mua nhà, đất tại Việt Nam hoặc nhờ người khác đứng tên hộ:

Do chính sách về nhà đất đối với người Việt Nam định cư ở nước ngoài trong một thời gian dài Nhà nước không cho phép họ được sở hữu nhà ở gắn liền với quyền sử dụng đất ở Việt Nam. Vì thế, trong thực tiễn có nhiều trường hợp họ phải nhờ người trong nước đứng tên hộ, dẫn đến phát sinh nhiều tranh chấp phải đưa ra Tòa án phân xử. Vào thời điểm thi hành BLDS 1995 thì đa phần các giao dịch nói trên khi xảy ra tranh chấp đều được xác định là vô hiệu, thậm chí căn cứ theo điều 137, điều 146 BLDS 1995 Tòa án có thể tuyên tịch thu phần thu lợi bất chính từ việc mua bán nhà đất. Ngoại trừ các trường hợp người Việt Nam định cư ở nước ngoài được sở hữu nhà ở gắn liền với quyền sử dụng đất ở Việt Nam được quy định tại các điều 121 Luật đất đai 2003, điều 126 Luật Nhà ở năm 2005, khoản 4 điều 65 Nghị định 90 ngày 9/6/2006 của Chính phủ (sau đó được kỳ họp thứ 5 Quốc hội khóa XII sửa đổi, bổ sung), liên quan các trường hợp không được phép sở hữu nhà ở gắn liền với quyền sử dụng đất, thì việc xử lý hậu quả hợp đồng vô hiệu, theo điều 128, điều 137 BLDS 2005 không quy định phải tịch thu tài sản giao dịch, hoa lợi, lợi tức từ các giao dịch bị tuyên bố vô hiệu. Thực tế hiện nay cũng chưa có văn bản pháp quy nào quy định phải tịch thu các tài sản giao dịch và hoa lợi, lợi tức nói trên, nên trong thực tiễn xét xử, một khó khăn đặt ra là để giải quyết hậu quả hợp đồng vô hiệu, cần phải tiến hành định giá giá trị quyền sở hữu nhà, quyền sử dụng đất, nhưng giải quyết phần chênh lệch gia tăng do thời giá thay đổi chưa được thống nhất…

---

[1]Tưởng Duy Lượng, Một số vấn đề về chuyển quyền sử dụng đất và hướng xử lý tranh chấp quyền sử dụng đất,

Nguồn: CỔNG THÔNG TIN ĐIỆN TỬ LIÊN ĐOÀN LUẬT SƯ VIỆT NAM

CÓ NÊN CÔNG NHẬN “TÀI SẢN ẢO” LÀ MỘT LOẠI TÀI SẢN?

Bản tóm tắt này không có sẵn. Vui lòng nhấp vào đây để xem bài đăng.

VỀ CHẾ ĐỊNH “MIỄN TRỪ TRÁCH NHIỆM DÂN SỰ TRONG HỢP ĐỒNG”

Miễn trừ trách nhiệm dân sự trong hợp đồng là việc người có quyền trong hợp đồng dân sự cho phép bên chủ thể vi phạm nghĩa vụ gây thiệt hại không bị áp dụng một phần hoặc toàn bộ các chế tài nhằm khôi phục tình trạng ban đầu về tài sản và nhân thân cho bên chủ thể bị vi phạm.

 

Bản chất của miễn trừ trách nhiệm dân sự là việc bên chủ thể vi phạm nghĩa vụ đáng lẽ phải gánh chịu toàn bộ và đầy đủ trách nhiệm bồi thường thiệt hại cho bên bị vi phạm, tuy nhiên, vì thiệt hại xảy ra trong những điều kiện, hoàn cảnh nhất định mà bên vi phạm nghĩa vụ được miễn trừ toàn bộ hoặc một phần trách nhiệm bồi thường thiệt hại đó. Đây là một trong những vấn đề có ý nghĩa quan trọng của pháp luật dân sự, không chỉ bảo đảm quyền lợi của các bên giao kết hợp đồng, bảo đảm sự tự nguyện thỏa thuận của các bên mà còn là yếu tố hạn chế việc một bên lợi dụng quy định về miễn trừ trách nhiệm để trốn tránh trách nhiệm dân sự. Tuy nhiên, vấn đề này chưa được pháp luật dân sự quy định cụ thể và toàn diện dẫn tới việc áp dụng trong thực tế còn gặp nhiều khó khăn và thiếu thống nhất. Do vậy, trong quá trình nghiên cứu xây dựng dự thảo Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Bộ luật dân sự 2005, chúng tôi cho rằng cần nghiên cứu một số nội dung liên quan đến chế định này như sau:

1. Về các trường hợp miễn trừ trách nhiệm dân sự do vi phạm hợp đồng:

Thứ nhất, theo các quy định tại khoản 2, 3 Điều 302, khoản 6 Điều 402 Bộ luật dân sự 2005 thì có 03 trường hợp được miễn trừ trách nhiệm dân sự trong hợp đồng bao gồm: Sự kiện bất khả kháng, thiệt hại xảy ra là hoàn toàn do lỗi của bên bị vi phạm vàthỏa thuận của các bên chủ thể trong hợp đồng. Trong khi đó, khoản 1 Điều 294 Luật Thương mại 2005 lại quy định 04 căn cứ miễn trừ trách nhiệm dân sự trong hợp đồng, bao gồm: Thỏa thuận của các chủ thể trong hợp đồng, sự kiện bất khả kháng, hành vi vi phạm của một bên hoàn toàn do lỗi của bên kia và hành vi vi phạm của một bên do thực hiện quyết định của cơ quan quản lý Nhà nước có thẩm quyền mà các bên không thể biết được vào thời điểm giao kết hợp đồng. Như vậy, giữa quy định của Bộ luật dân sự – bộ luật gốc, với quy định của Luật Thương mại liên quan tới vấn đề miễn trừ trách nhiệm dân sự trong hợp đồng có sự không thống nhất với nhau.

Thứ hai, Bộ luật dân sự 2005 chỉ quy định 03 căn cứ miễn trừ trách nhiệm dân sự trong hợp đồng đã nêu ở trên là chỉ mới quy định về các trường hợp miễn trừ toàn bộ trách nhiệm dân sự trong hợp đồng mà chưa có các quy định về các trường hợp miễn trừ một phần trách nhiệm dân sự trong hợp đồng. Đó là các trường hợp: bên vi phạm và bên bị vi phạm đều có lỗi gây thiệt hại; hai bên chủ thể trong hợp đồng có thỏa thuận về việc miễn trừ một phần trách nhiệm dân sự.

Thứ ba, tại khoản 3 Điều 302 Bộ luật dân sự 2005 cũng quy định một trường hợp được miễn trừ trách nhiệm dân sự là “bên có nghĩa vụ chứng minh được nghĩa vụ không thực hiện được là hoàn toàn do lỗi của bên có quyền”. Việc lỗi hoàn toàn do bên có quyền cũng đồng nghĩa với bên có nghĩa vụ không có lỗi. Do đó, việc bên có nghĩa vụ chứng minh lỗi hoàn toàn thuộc về bên có quyền suy cho cùng chỉ là một biện pháp nhằm chứng minh bên có nghĩa vụ không có lỗi. Vì vậy, bất kể lỗi hoàn toàn do bên có quyền hay do người thứ ba hoặc không bên nào có lỗi thì bên có nghĩa vụ cũng không phải chịu trách nhiệm dân sự. Pháp luật dân sự quy định như vậy là chưa bao quát được hết các trường hợp miễn trừ trách nhiệm dân sự khi bên có nghĩa vụ không có lỗi. Chúng tôi cho rằng nên sửa đổi căn cứ “bên có nghĩa vụ chứng minh được nghĩa vụ không thực hiện được là hoàn toàn do lỗi của bên có quyền” theo hướng “bên có nghĩa vụ chứng minh được mình  không có lỗi trong việc nghĩa vụ không thực hiện được”.

2. Về vấn đề thỏa thuận miễn trừ trách nhiệm dân sự trong hợp đồng:

Pháp luật dân sự quy định thỏa thuận của các bên trong hợp đồng cũng là căn cứ để miễn trách nhiệm dân sự của bên vi phạm nghĩa vụ. Tuy nhiên, để đảm bảo sự tôn trọng của các bên trong hợp đồng, vừa hạn chế được việc bên có lợi thế hơn trong giao kết hợp đồng lợi dụng căn cứ này để trốn tránh trách nhiệm dân sựthì cần phải đánh giá tính hợp lý của thỏa thuận đó. Do đó, một thỏa thuận về căn cứ miễn trừ trách nhiệm dân sự trong hợp đồng chỉ có giá trị pháp lý nếu như hành vi vi phạm hợp đồng không phải do lỗi cố ý.Bởi, nếu hành vi vi phạm là do lỗi cố ý thì sự vi phạm đó được coi là một vi phạm nặng và điều khoản về miễn trừ trách nhiệm theo thỏa thuận trong hợp đồng sẽ bị vô hiệu.Điều này cũng phù hợp với pháp luật một số nước trên thế giới, ví dụ như: án lệ Pháp cho phép các bên trong quan hệ dân sự có những thỏa thuận về miễn trừ trách nhiệm dân sự, trừ trường hợp bên giao kết phạm lỗi cố ý hoặc vô ý nghiêm trọng thì thỏa thuận đó không có giá trị pháp lý. Tại khoản 4, Điều 401 Bộ luật dân sự Cộng hòa liên bang Nga cũng quy định về việc thỏa thuận trước về hạn chế hay miễn trừ trách nhiệm dân sự, và trong trường hợp bên vi phạm có lỗi cố ý thì thỏa thuận đó không có giá trị pháp lý,…  

3. Về trường hợp miễn trừ trách nhiệm dân sự do sự kiện bất khả kháng:

Theo quy định tại khoản 1 Điều 161 Bộ luật dân sự thì “Sự kiện bất khả kháng là sự kiện xảy ra một cách khách quan không thể lường trước được và không thể khắc phục được mặc dù đã áp dụng mọi biện pháp cần thiết và khả năng cho phép”. Tuy nhiên nội dung này lại được quy định trong phần “Thời hiệu”, là căn cứ để xác định “…chủ thể có quyền khởi kiện, quyền yêu cầu không thể khởi kiện, yêu cầu trong phạm vi thời hiệu” chứ không thấy đề cập đến trong phần “Nghĩa vụ dân sự và hợp đồng dân sự”. Điều này dẫn tới việc nhận thức không thống nhất trong việc áp dụng pháp luật giải quyết các vụ án liên quan, gây thiệt hại đến các quyền và lợi ích hợp pháp của các bên trong quan hệ dân sự.

Do đó, để được miễn trách nhiệm dân sự trong hợp đồng, pháp luật dân sự cần phải có quy định cụ thể, chặt chẽ về những điều kiện để áp dụng “sự kiện bất khả kháng” khi giải quyết tranh chấp hợp đồng. Những điều kiện đó là:

a)Sự kiện bất khả kháng là sự kiện xảy ra một cách khách quan, không thể dự liệu trước được và nằm ngoài ý chí của các chủ thể tham gia giao kết hợp đồng. Đó có thể là các hiện tượng do thiên nhiên gây ra (thiên tai) như lũ lụt, hỏa hoạn, động đất, sóng thần,… cũng có thể là các hiện tượng xã hội như chiến tranh, bạo loạn, đảo chính, đình công, cấm vận, thay đổi chính sách chính phủ,… Ngoài ra, trong thực tiễn, các bên tham gia giao kết hợp đồng còn có thể đưa ra những sự kiện khác là những sự kiện bất khả kháng làm căn cứ để miễn trách nhiệm dân sự (hoặc kéo dài thời hạn thực hiện hợp đồng) như: thiếu nguyên liệu, mất điện, lỗi mạng vi tính, bên cung cấp chậm trễ giao hàng,… Những sự kiện này, về mặt lý luận thì không được coi là sự kiện bất khả kháng nếu các bên không có thỏa thuận; trong trường hợp các bên có thỏa thuận thì pháp luật ghi nhận và tôn trọng các thỏa thuận đó.

b)Sự kiện bất khả kháng phải xảy ra sau khi các bên giao kết hợp đồng;

c)Sự kiện bất khả kháng và hành vi vi phạm hợp đồng phải có mối quan hệ nhân quả. Trong đó, sự kiện bất khả kháng là nguyên nhân, còn hành vi vi phạm là kết quả. Bên vi phạm nghĩa vụ trong hợp đồng phải chứng minh được sự kiện bất khả kháng là nguyên nhân trực tiếp của việc vi phạm hợp đồng. Nếu không chứng minh được thì bên vi phạm nghĩa vụ phải chịu trách nhiệm dân sự. Nghĩa vụ chứng minh của bên vi phạm hợp đồng nhằm bảo đảm lợi ích cho bên có quyền, tránh trường hợp bên có nghĩa vụ lợi dụng sự kiện bất khả kháng để thực hiện hành vi vi phạm hợp đồng, gây thiệt hại cho bên có quyền.

d)Các bên trong quan hệ hợp đồng đã dùng hết khả năng để khắc phục hậu quả nhưng không thể khắc phục được. Hợp đồng được giao kết bởi lợi ích mà các bên hướng tới, để bảo đảm cho lợi ích đó, các bên phải tận tâm, thiện chí thực hiện đúng quyền và nghĩa vụ của mình. Nếu bên có nghĩa vụ có khả năng khắc phục, hạn chế thiệt hại xảy ra mà lại không thực hiện, để mặc cho hậu quả xảy ra thì cho dù có sự kiện bất khả kháng, bên vi phạm hợp đồng cũng không được miễn trừ trách nhiệm dân sự do vi phạm hợp đồng. Để được miễn trách nhiệm do vi phạm hợp đồng vì sự kiện bất khả kháng, bên vi phạm hợp đồng phải chứng minh được mình đã áp dụng mọi biện pháp cần thiết và khả năng sẵn có để khắc phục hậu quả xảy ra mà vẫn không thể khắc phục được và do việc không khắc phục được đó mà dẫn đến vi phạm hợp đồng. Quy định này nhằm nâng cao ý thức trách nhiệm của bên có nghĩa vụ trong việc thực hiện nghĩa vụ hợp đồng.

e) Các bên tham gia giao kết hợp đồng không có thỏa thuận khác trong hợp đồng. Tự do, bình đẳng, thỏa thuận là những nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự, do đó, thỏa thuận của các bên chủ thể trong hợp đồng không trái với pháp luật, đạo đức xã hội luôn được Nhà nước tôn trọng. Chính vì vậy, nếu các bên có thỏa thuận về việc bên vi phạm nghĩa vụ hợp đồng phải chịu trách nhiệm dân sự kể cả trong trường hợp sự kiện bất khả kháng thì bên vi phạm nghĩa vụ trong hợp đồng không được miễn trách nhiệm dân sự do vi phạm hợp đồng

Thêm nữa, nếu khi ký kết hợp đồng, các bên đã tiên liệu trước các sự kiện bất khả kháng sẽ xảy ra thì khi bên có nghĩa vụ vi phạm hợp đồng do sự kiện bất khả kháng đó cũng sẽkhông được miễn trừ trách nhiệm dân sự. Bởi nếu đã biết trước sự kiện bất khả kháng sẽ xảy ra mà vẫn giao kết hợp đồng nghĩa là các bên đã có biện pháp bảo đảm cho hợp đồng được thực hiện hoặc là bên có nghĩa vụ chấp nhận rủi ro.

Ngoài ra, cần phải có quy định cụ thể về việc bên vi phạm có nghĩa vụ phải thông báo cho bên bị vi phạm hợp đồng biết về sự kiện bất khả kháng. Việc thông báo về sự kiện bất khả kháng cho bên bị vi phạm cũng đã là một trong những căn cứ để chứng minh bên vi phạm thực sự gặp phải sự kiện bất khả kháng đó.

4. Về trường hợp cả hai bên chủ thể hợp đồng cùng có lỗi:

Bộ luật dân sự 2005 không có quy định về trường hợp thiệt hại xẩy ra do lỗi của cả hai bên, do đó thiếu cơ sở pháp lý khi giải quyết tranh chấp, trong khi đây là trường hợp khá phổ biến trong thực tiễn xét xử các vụ án tranh chấp do vi phạm hợp đồng. Khi gặp các trường hợp này, Tòa án sẽ xem xét cụ thể mức độ lỗi của các bên vi phạm nghĩa vụ để quyết định mức độ bồi thường thiệt hại. Tuy nhiên, Bộ luật dân sự 2005 cũng chỉ quy định lỗi cố ý và lỗi vô ý (Điều 308) mà chưa có quy định cụ thể về các hình thức lỗi (cố ý trực tiếp hay cố ý gián tiếp; vô ý vì cẩu thả hay vô ý vì quá tự tin). Các văn bản hướng dẫn thi hành Bộ luật dân sự cũng không đề cập đến nội dung này, cũng không đưa ra các tiêu chí để xác định mức độ lỗi. Do đó, việc xem xét mức độ bồi thường thiệt hại hay mức giảm bồi thường thiệt hại sẽ phụ thuộc vào ý chí chủ quan của Tòa án hoặc các cơ quan tài phán khác. 

Để giải quyết các vướng mắc nêu trên về chế định miễn trừ trách nhiệm dân sự trong hợp đồng, Bộ luật dân sự sửa đổi tới đây nên quy định cụ thể vấn đề miễn trừ trách nhiệm dân sự trong hợp đồng và sự kiện bất khả kháng thành những điều luật riêng theo hướng thống nhất các quy định của các văn bản pháp luật hiện hành về vấn đề này. Theo chúng tôi, những điều luật có thể được quy định như sau:

“Điều… Các trường hợpmiễn trừ trách nhiệm dân sự trong hợp đồng .

1. Các trường hợp miễn trừ một phần trách nhiệm dân sự:

- Các bên có thỏa thuận trong hợp đồng;

- Cả hai bên chủ thể hợp đồng cùng có lỗi.

2. Các trường hợp miễn trừ toàn bộ trách nhiệm dân sự:

- Các bên có thỏa thuận trong hợp đồng;

- Sự kiện bất khả kháng;

- Bên vi phạm nghĩa vụ không có lỗi;

- Hành vi vi phạm của một bên do thực hiện quyết định của cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền mà các bên không thể biết được vào thời điểm giao kết hợp đồng.

3. Thỏa thuận giữa các bên chủ thể giao kết hợp đồng về miễn trừ trách nhiệm dân sự trong hợp đồng chỉ có giá trị pháp lý nếu như hành vi vi phạm hợp đồng không phải do lỗi cố ý.

4. Trường hợp cả hai bên cùng có lỗi thì mỗi bên phải chịu trách nhiệm dân sự tương ứng với mức độ thiệt hại do lỗi của mình gây ra.”

và

“Điều…: Sự kiện bất khả kháng”[1]

1. Sự kiện bất khả kháng là sự kiện xảy ra một cách khách quan không thể lường trước được và không thể khắc phục được mặc dù đã áp dụng mọi biện pháp cần thiết và khả năng cho phép.

2. Sự kiện bất khả kháng được coi là căn cứ miễn trừ trách nhiệm dân sự trong hợp đồng khi có đủ các điều kiện: Xảy ra một cách khách quan, không thể dự liệu trước được và nằm ngoài ý chí của các chủ thể tham gia giao kết hợp đồng; xảy ra sau khi các bên giao kết hợp đồng; sự kiện bất khả kháng và hành vi vi phạm hợp đồng phải có mối quan hệ nhân quả; các bên trong quan hệ hợp đồng đã dùng hết khả năng để khắc phục hậu quả nhưng không thể khắc phục được và các bên tham gia giao kết hợp đồng không có thỏa thuận khác trong hợp đồng.

Khi xảy ra sự kiện bất khả kháng, bên có nghĩa vụ phải kịp thời thông báo cho bên có quyền trong hợp đồng dân sự.”

---

[1] Chuyển khái niệm về sự kiện bất khả kháng quy định tại khoản 1 Điều 161 BLDS 2005 về khoản 1 của Điều luật

Nguồn: CÔNG THÔNG TIN ĐIỆN TỬ LIÊN ĐOÀN LUẬT SƯ VIỆT NAM

THOÁI THÁC TRÁCH NHIỆM BẰNG HỢP ĐỒNG VÔ HIỆU

Trong bối cảnh khủng hoảng kinh tế, thực hiện hợp đồng khó khăn và không còn có lợi như trước, nhiều doanh nghiệp (DN) đã tìm cách thoái thác trách nhiệm thực hiện hợp đồng bằng cách đề nghị Tòa án tuyên hợp đồng vô hiệu.

 

Hàng loạt hợp đồng được đề nghị tuyên vô hiệu

Khi môi trường kinh doanh thay đổi theo chiều hướng xấu tại nhiều DN, nhiều hợp đồng đã ký kết từ giai đoạn trước không còn mang lại lợi ích, thậm chí sẽ thua thiệt nếu tiếp tục thực hiện. Do đó, không ít DN trì hoãn thực hiện các nghĩa vụ đã cam kết và khi tranh chấp xảy ra, các bên bèn “săm soi” xem có chỗ nào, điều khoản nào trong hợp đồng có sơ hở để đề nghị Tòa án, Trung tâm trọng tài kinh tế tuyên hợp đồng vô hiệu.

Vụ tranh chấp hợp đồng bảo hiểm xây dựng và lắp đặt Công trình Thủy điện Mường Hum giữa CTCP Bảo hiểm Viễn Đông (VASS) và CTCP Phát triển năng lượng Sơn Vũ (Công ty Sơn Vũ) là một ví dụ. Theo quy định, mọi công trình xây dựng phải mua bảo hiểm, nhưng khi công trình xây dựng và lắp đặt xong, phía thi công đã không thanh toán nốt phần phí bảo hiểm còn lại. Đến khi bị kiện đòi phí thì Công ty Sơn Vũ phản tố, đề nghị Tòa án tuyên hợp đồng vô hiệu do người ký kết của VASS không có thẩm quyền, mặc dù người có thẩm quyền ký kết của VASS không phản đối và nhận mọi trách nhiệm, nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng.

Một trường hợp khác là vụ tranh chấp hợp đồng mua bán cổ phần và chuyển giao tài sản giữa CTCP Tập đoàn Y dược Bảo Long và CTCP Bảo Sơn. Sau khi phát sinh tranh chấp, phía Bảo Long đã chỉ ra nhiều yếu tố dẫn đến hợp đồng vô hiệu như người ký kết không đúng thẩm quyền, tài sản chuyển giao vi phạm điều cấm của pháp luật, quyền sở hữu trí tuệ chưa được định giá nên không thể chuyển giao…

Điều 137, Bộ luật Dân sự về hậu quả pháp lý của giao dịch dân sự vô hiệu quy định, giao dịch vô hiệu không làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự của các bên và khi giao dịch dân sự vô hiệu thì các bên khôi phục lại tình trạng ban đầu, hoàn trả cho nhau những gì đã nhận; nếu không hoàn trả được bằng hiện vật thì phải hoàn trả bằng tiền. Bên có lỗi gây thiệt hại phải bồi thường. Nguyên tắc chung là như vậy, nhưng thực tế các vụ tranh chấp cho thấy, khi hợp đồng bị tuyên vô hiệu, việc hoàn trả nhau những gì đã nhận không dễ dàng, nhất là đối với các thương mua bán, sáp nhập.

Chẳng hạn, hợp đồng chuyển nhượng cổ phần và cam kết chuyển giao tài sản giữa bên mua CTCP Tập đoàn IPA và bên bán là Công ty TNHH Thép Vạn Lợi. Hợp đồng đã bị Tòa sơ thẩm tuyên vô hiệu và xử lý hậu quả hợp đồng vô hiệu chỉ gói gọn bên bán trả lại bên mua 10 tỷ đồng, các vấn đề khác không được xem xét đến. Tuy nhiên, trong thương vụ mua bán nói trên, IPA đã bỏ ra khoảng 300 tỷ đồng để mua cổ phần Thép Vạn Lợi, cũng như tiếp tục đầu tư cho hoạt động của DN này.

Cẩn trọng khi giao kết hợp đồng

Để đảm bảo cho quan hệ pháp luật dân sự, từ hợp đồng nhỏ đến lớn, pháp luật quy định rất nhiều điều kiện, trong đó có hình thức và nội dung. Trong Bộ luật Dân sự, từ Điều 127 đến Điều 138 và Điều 411 có quy định về các trường hợp hợp đồng vô hiệu. Do đó, theo các chuyên gia pháp lý, để bảo vệ mình, có một số trường hợp hợp đồng vô hiệu thường gặp mà DN nên biết để tránh.

Đầu tiên, hợp đồng vi phạm điều cấm của pháp luật và trái đạo đức xã hội sẽ bị vô hiệu. Ví dụ, mới đây, Ngân hàng Nhà nước đã có công văn khẳng định, mọi giao dịch không được thực hiện bằng ngoại hối, trừ khi một bên có chức năng hoạt động ngoại hối. Tức là, nếu ký kết hợp đồng bằng ngoại tệ thì vi phạm điều cấm của pháp luật, do đó vô hiệu.

Một dạng thường gặp đối với trường hợp hợp đồng vô hiệu về nội dung, đó là vô hiệu do giả tạo: các bên lập giao dịch để che giấu giao dịch khác. Luật sư Trần Minh Hải lấy ví dụ, để lách quy định trần lãi suất cho vay, các ngân hàng lập hợp đồng tư vấn tài chính với DN để thu thêm vài điểm phần trăm lãi suất/năm, thực chất đây là giao dịch để che giấu giao dịch vay nợ. Tương tự như vậy là hợp đồng hợp tác đầu tư mà các CTCK đã ký với nhà đầu tư trước khi giao dịch ký quỹ (margin) được pháp luật chính thức thừa nhận. Thực chất, CTCK và nhà đầu tư không hợp tác đầu tư gì hết, đó chỉ là hợp đồng giả tạo để che giấu hoạt động tín dụng, vốn là hoạt động mà CTCK không được phép thực hiện.

Về yếu tố hình thức, một số loại hợp đồng được pháp luật quy định chặt chẽ và các bên tham gia giao dịch nếu không tuân thủ thì hợp đồng vô hiệu như: hợp đồng mua bán nhà phải được lập văn bản và có công chứng chứng thực, hợp đồng thế chấp phải đăng ký giao dịch đảm bảo… Thực tế, đã có ngân hàng không đăng ký giao dịch đảm bảo, không công chứng hợp đồng thế chấp tài sản, dẫn đến khi khởi kiện để đòi nợ thì bên vay nợ viện dẫn các quy định nêu trên để yêu cầu Tòa án tuyên hợp đồng vô hiệu.

Theo TS. Phan Chí Hiếu, Hiệu trưởng Trường Đại học Luật Hà Nội, trường hợp hợp đồng vô hiệu phổ biến đó là vi phạm về thẩm quyền ký kết. “DN khi ký hợp đồng với các đơn vị như chi nhánh, trung tâm, xí nghiệp, trạm trại…, thấy họ có con dấu, tài khoản, hóa đơn chứng từ riêng là yên tâm, mà không biết rằng, thẩm quyền ký kết phải là người đại diện theo pháp luật và phải là con dấu của pháp nhân. Ngoài ra, còn phải xem ai là đại diện theo pháp luật, vì nhiều DN đăng ký người đại diện theo pháp luật không phải là tổng giám đốc, mà là chủ tịch HĐQT, chủ tịch HĐTV”, TS. Hiếu nói.

Gần đây, có một số chứng thư bảo lãnh đã bị ngân hàng từ chối thực hiện trách nhiệm thanh toán, lý do ngân hàng viện dẫn là vì giám đốc chi nhánh ký chứng thư bảo lãnh vượt thẩm quyền.

Luật sư Trần Minh Hải cho biết, trong DN có hai loại thẩm quyền ký kết và quyết định. Đối với CTCP, thẩm quyền quyết định cao nhất thuộc về ĐHCĐ và HĐQT. Thẩm quyền ký kết thuộc về đại diện theo pháp luật được ghi trên Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh. Đối với hợp đồng có giá trị trên 50% tổng tài sản có trong BCTC gần nhất, thì phải được HĐQT thông qua. Đây là hai quy định về thẩm quyền ký kết mà pháp luật buộc tất cả các bên tham gia giao dịch phải biết.

Về việc ủy quyền, TS. Hiếu lưu ý các DN: nếu người ký kết hợp đồng không phải là đại diện theo pháp luật, thì cần phải có ủy quyền. Phạm vi, thời hạn, nội dung ủy quyền là yếu tố quan trọng, bởi rất có thể người được ủy quyền ký kết hợp đồng không được ủy quyền để ký các phụ lục, bổ sung sửa đổi hợp đồng cũng như thanh lý. Nhiều trường hợp các bên giao dịch nhầm lẫn về “ủy quyền không hủy ngang”. Pháp luật cho phép người ủy quyền có quyền rút lại ủy quyền bất cứ lúc nào, chỉ cần báo trước với người được ủy quyền một thời hạn nhất định, do đó không thể có ủy quyền không hủy ngang. Đối với việc ủy quyền lại, Điều 583, Bộ luật Dân sự cho phép ủy quyền lại nếu như người được ủy quyền ban đầu chấp nhận và phạm vi, nội dung không vượt quá ủy quyền ban đầu. Nhưng như thế không có nghĩa là được ủy quyền nhiều lần, mà chỉ được ủy quyền một lần.

Nguồn: BÁO ĐẦU TƯ CHỨNG KHOÁN

KHỦNG HOẢNG NHÂN VĂN?

Chỉ trong một thời gian rất ngắn, dư luận liên tiếp rung động vì rải rác trên khắp cả nước đã diễn ra hàng loạt vụ cướp bóc thảm sát man rợ. Nếu không tính riêng lẻ từng vụ án mà gộp chung lại, các vụ thảm sát ấy có thể chẳng kém gì những vụ xả súng giết người hàng loạt ở nước Mỹ. Điều gì đang ngấm ngầm diễn ra?

Dậy giặc cướp

Chưa hết bàng hoàng vì những vụ chặt tay cướp xe, cướp điện thoại, người dân lại kinh hoảng vì mức độ tàn bạo của các vụ cướp đã được đẩy lên ở mức cắt cổ, đập đầu đến chết toàn bộ thành viên của một gia đình thuần lương… Sự bất an của người dân cả nước dường như đã lên đến đỉnh điểm, ai cũng nơm nớp lo sợ khi đi ra đường buổi tối.

Qua hàng loạt vụ án từ TP.HCM đến Bình Dương, Gia Lai, Hà Nội, Thái Bình… người ta có thể lấy ra một mẫu số chung: các tên tội phạm mới này không liên kết thành băng đảng, và các vụ án không được thực hiện bởi những tên tướng cướp hay những tội phạm chuyên nghiệp như thời trước, mà hầu hết là do bột phát; nhưng với thủ đoạn vô cùng tàn độc, mất hẳn nhân tính… Một điểm chung nữa giữa nhiều vụ án gần đây là kẻ thủ ác thường lạm dụng lòng tin yêu của nạn nhân để gây tội. Trong vụ án ở TP.HCM và Thái Bình, hung thủ đã giết chết người yêu và cả gia đình của người tình. Còn trong vụ thảm sát ở Gia Lai, một trong hai thủ phạm chính là con nuôi một người thân trong gia đình bị hại.

Do khủng hoảng kinh tế?

Vụ án dùng chân tủ đánh chết cả nhà người bạn gái mới quen của kẻ thủ ác Lê Thanh Đại ở Thái Bình có nét gợi nhớ đến một vụ án nổi tiếng trên văn đàn thế giới, vụ chàng sinh viên Raskolnikov giết chết hai chị em bà già cho vay nặng lãi trong tác phẩm Tội ác và hình phạt. Bối cảnh để văn hào Dostoievski lấy chất liệu viết nên tiểu thuyết đó, theo các nhà phân tích, chính là những điều kiện kinh hoàng của cuộc khủng kinh tế tiền tệ của Nga vào năm 1865. Trong tác phẩm, giải thích về nguyên nhân sa đoạ của “một bộ phận văn minh nhất của chúng ta”, một nhân vật đã nói: “Đó là do những thay đổi về kinh tế”.

Những cuộc bạo hành và trộm cướp trong xã hội ta cũng đã từng nổi lên nhiều ở thời bao cấp. Lúc đó, sự đói kém, nghèo túng và “những cơn điên tự nguyện” xuất phát từ những chai rượu cây lý hay cuốc lủi rẻ tiền đã là những nguyên nhân chủ yếu của các cuộc bạo hành, trộm cướp.

So sánh với các vụ án của thời bây giờ thì đói nghèo không còn là nguyên nhân của cướp bóc. Đa phần, các hung thủ gây án để lấy tiền lao vào ăn chơi sa đoạ. Vàng bạc, điện thoại, xe máy đời mới, ma tuý, hàng đá… chính là những vật phẩm “cám dỗ chết chóc” gây ra hàng loạt vụ cướp tàn bạo ghê rợn hơn phim ảnh…

Do khủng hoảng giá trị?

Trước sự du nhập ào ạt của văn minh phương Tây, xã hội Nga giữa thế kỷ 19 thời Dostoievski khủng hoảng nặng nề các giá trị. Nhiều chuẩn mực luân lý, đạo đức và tôn giáo có truyền thống hàng trăm, hàng ngàn năm đã từng bước bị phá vỡ và con người dần mất đi những chuẩn tắc để bấu víu. Lý giải sự khác biệt giữa những tội phạm của thời trước đó với những tội phạm thời Dostoievski, một nhân vật của ông cho rằng tội phạm mới thường không thấy rõ cái ác, cái sai của mình như trước mà hay đổ lỗi cho hoàn cảnh xã hội.

Tuy nhiên, một số nhà xã hội học và tội phạm học nổi tiếng đã liên hệ tình trạng xã hội với tình trạng phạm tội. Nhà tội phạm học M. Fouccuolt cho rằng tội phạm là một chỉ báo xã hội giữa những chỉ báo khác, một chỉ báo về trật tự xã hội. Nhà xã hội học E. Durkheim đưa ra nhận định: “Tội phạm là kết quả tổng hợp của cấu trúc xã hội nơi nó đang hoành hành, có quan hệ thường trực với toàn bộ cấu trúc xã hội”.

Những con số GDP hay chỉ số kinh tế được các xã hội chú tâm phát triển không hẳn giảm thiểu được tình trạng phạm tội, mà có thể còn ngược lại. Nhà tội phạm học người Ý E. Ferri đã nhấn mạnh nhiều đến mối quan hệ giữa tình trạng phạm tội với văn minh hiện đại. Ông cho rằng điều kiện kinh tế và xã hội ngày nay là mảnh đất thuận lợi cho sự phát triển tội phạm.

Sự khủng hoảng nhân văn ấy bắt đầu từ đâu? Phải chăng, như J. Picat đã nói, “chính hệ thống kinh tế dựa trên khẩu hiệu kiếm lợi là trên hết, siêu đầu tư vào bộ máy nhà nước và phi cá nhân hoá lao động” là một trong những nguyên nhân gây nên tình trạng phạm tội trong thời đại ngày nay?

Nguồn: SÀI GÒN TIẾP THỊ ĐIỆN TỬ