MỘT SỐ Ý KIẾN ĐÁNH GIÁ VỀ CÁC QUY ĐỊNH CỦA BỘ LUẬT DÂN SỰ NĂM 2005 VỀ HỢP ĐỒNG

1. Đánh giá chung

Pháp luật về hợp đồng là một trong những chế định trung tâm của mọi hệ thống pháp luật, là cơ sở pháp lý điều chỉnh các quan hệ dân sự- kinh tế phát sinh trong đời sống xã hội, dựa vào đó hướng đến việc bảo đảm công bằng, minh bạch và lành mạnh hóa các quan hệ hợp đồng giữa các chủ thể.

Có thể khẳng định, chế định hợp đồng không chỉ là một trong những chế định xương sống của Bộ luật Dân sự năm 2005 (BLDS 2005), mà bao gồm cả một số Luật chuyên ngành như Luật Thương mại 2005, Bộ luật Hàng hải, Luật Xây dựng, Luật Kinh doanh bảo hiểm, Luật Kinh doanh bất động sản… Tuy nhiên, có thể dễ dàng nhận thấy, các quy định liên quan đến hợp đồng dân sự nói chung và một số loại hợp đồng cụ thể  (mua bán nhà, hợp đồng chuyển đổi, chuyển nhượng quyền sử dụng đất, các loại hợp đồng khác…) chưa xứng tầm với vị trí Luật ”cái” của BLDS so với các Luật chuyên ngành khác, làm nảy sinh cuộc tranh luận vể áp dụng BLDS hay Luật chuyên ngành khi xảy ra hiện tượng xung đột pháp luật trong áp dụng pháp luật. Thậm chí, có một vấn đề mắc mứu rất lớn về mặt học lý là trong nhiều trường hợp phát sinh tranh chấp trong quan hệ thương mại- kinh tế, chủ thể áp dụng pháp luật không biết vận dụng BLDS hay luật chuyên ngành, vì kỹ thuật lập quy của các nhà làm luật trong trường hợp này thường hay sử dụng điệp khúc ”trừ trường hợp pháp luật có quy định khác”.

Chế định hợp đồng được đặt ra trong bối cảnh còn nhiều vướng mắc về phương diện lý luận giữa việc đề cao quyền tự do hợp đồng và giới hạn của quyền tự do ấy, sự cần thiết phải bảo vệ quyền lợi của bên yếu hơn và bảo vệ người trung thực, thiện chí hơn trong quan hệ pháp luật hợp đồng. Chính từ quan niệm này, các nhà nghiên cứu và thực tiễn đều cho rằng, nhu cầu điều chỉnh pháp luật không chỉ dừng lại ở nội dung ghi nhận quyền tự do giao dịch, mà còn phải mở rộng khả năng thực hiện quyền này một cách thuận lợi trên thực tế. Tuy nhiên, chế định hợp đồng trong BLDS 2005 chưa được quy định nhất quán, có nhiều mâu thuẫn chồng chéo, chưa coi chế định hợp đồng có tính bao quát chung đến mọi quan hệ hợp đồng, đến mọi chủ thể, bất kể tính mục đích của quan hệ hợp đồng vì mục đích sinh lợi hay vì mục đích tiêu dùng.

Vấn đề vướng mắc và phức tạp là ở chỗ, việc xác định chính xác loại quan hệ này liên quan đến việc xác định thẩm quyền của Tòa án. Mặc dù có thể coi khái niệm về hợp đồng dân sự được quy định tại Điều 388 BLDS 2005 là hiểu khái niệm theo nghĩa rộng, bao hàm cả các quan hệ dân sự, hôn nhân và gia đình, kinh doanh, thương mại, lao động, nhưng thực tế khi giải thích ”hoạt động thương mại” thì điều 3 Luật Thương mại xác định đó là hoạt động ”nhằm mục đích sinh lợi”. Vì thế, theo Nghị quyết số 01/2005/NQ-HĐTP ngày 31/3/2005 của Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao, Tòa kinh tế thuộc hệ thống Tòa án có nhiệm vụ, quyền hạn giải quyết các tranh chấp và các yêu cầu về kinh doanh, thương mại quy định tại Điều 29 và 30 Bộ luật Tố tụng dân sự; các tranh chấp về kinh doanh, thương mại mà một hoặc các bên không có đăng ký kinh doanh, nhưng đều có mục đích lợi nhuận.

Theo quan điểm của chúng tôi, những vướng mắc liên quan việc xác định các tiêu chí phân biệt giữa hợp đồng dân sự và hợp đồng kinh tế theo nghĩa xưa cũ vẫn còn tồn tại, làm phát sinh không chỉ vấn đề tranh chấp về thẩm quyền, mà còn cả các vấn đề liên quan cơ hữu như thời hiệu khởi kiện, xác định thời điểm phát sinh tranh chấp, mức phạt vi phạm hợp đồng…

Mặt khác,chế định về quyền sở hữu tài sảncó mối quan hệ mật thiết, hữu cơ với chế định hợp đồng- được coi là các chế định cơ bản, tạo thành trụ cột của BLDS 2005, là nền tảng xác định địa vị và chuẩn mực pháp lý trong ứng xử của các chủ thể tham gia các quan hệ, giao dịch về dân sự. Rõ ràng, hiện tồn tại những vướng mắc từ trong luận lý và pháp luật thực định liên quan chế định về sở hữu, trong đó trước hết và quan trọng nhất là chế độ sở hữu đất đai. Có thể nói, chế độ sở hữu đối với đất đai là một pháp trù kinh tế- pháp lý gây nhiều tranh cãi nhất từ trước đến nay. Hiến pháp năm 1992, Điều 5 Luật Đất đai 2003 và Điều 200 BLDS 2005 quy định ”đất đai thuộc sở hữu toàn dân do Nhà nước đại diện chủ sở hữu”. Tuy nhiên, cho đến thời điểm hiện nay, theo chúng tôi vẫn chưa có một văn bản giải thích chính thức của cơ quan có thẩm quyền nào về khái niệm ”sở hữu toàn dân”, kể cả giải thích từ ngữ trong Luật Đất đai 2003. Tại chương XIII của BLDS 2005 quy định về các hình thức sở hữu, chỉ quy định các hình thức sở hữu Nhà nước, sở hữu tập thể, sở hữu tư nhân, sở hữu chung, sở hữu của tổ chức chính trị, tổ chức chính trị- xã hội và sở hữu của tổ chức chính trị xã hội- nghề nghiệp, tổ chức xã hội, tổ chức xã hội- nghề nghiệp, không hề có quy định nào giải thích rõ thế nào là hình thức sở hữu toàn dân ? Trong khi đó, Điều 15 Hiến pháp 1992 (sửa đổi, bổ sung năm 2001) lại chỉ quy định 3 chế độ sở hữu là sở hữu toàn dân, sở hữu tập thể và sở hữu tư nhân. Các nhà làm luật đã vô hình trung đánh đồng, tự động chuyển hóa khái niệm ”sở hữu toàn dân” về đất đai thành thuộc ”sở hữu Nhà nước” để đưa vào nội dung BLDS 2005 mà không có bất cứ sự giải thích thỏa đáng nào. Đề cập sâu như vậy để thấy những tác động, ảnh hưởng của chế độ sở hữu đất đai liên quan mật thiết đến các dạng hợp đồng như hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất, xác định thời điểm chuyển quyền sở hữu nhà theo BLDS 2005, hợp đồng mua bán các căn hộ chung cư, nhà ở trong các dự án, hợp đồng chuyển nhượng hợp đồng thuê nhà thuộc sở hữu Nhà nước…

2. Một số vướng mắc, bất cập trong quy định về hợp đồng của BLDS 2005:

2.1 Về hình thức của hợp đồng:

Điều 401 của BLDS 2005 về hình thức hợp đồng dân sự quy định: “Hợp đồng dân sự có thể được giao kết bằng lời nói, bằng văn bản hoặc bằng hành vi cụ thể, khi pháp luật không quy định loại hợp đồng đó phải được giao kết bằng một hình thức nhất định. Trong trường hợp pháp luật có quy định hợp đồng phải được thể hiện bằng văn bản có công chứng hoặc chứng thực, phải đăng ký hoặc xin phép thì phải tuân theo các quy định đó”.

Theo kết quả nghiên cứu của Thạc sĩ Lê Minh Hùng (Đại học Luật TPHCM), có hơn 50 loại hợp đồng được pháp luật quy định phải tuân theo hình thức văn bản, trong đó chia ra làm 4 nhóm: (i) Các hợp đồng dân sự thông dụng; (ii) Các hợp đồng bảo đảm; (iii) Các hợp đồng thương mại; và (iv) Các loại hợp đồng khác… Tuy nhiên, vấn đề xác định chính xác nội hàm “bằng văn bản” hiện cũng còn nhiều ý kiến đánh giá khác nhau. Trong một vụ kiện tranh chấp tại VIAC, đã có một cuộc tranh luận gay gắt về nội hàm “Bằng văn bản” là như thế nào ? Khác với những hợp đồng mua bán hàng hóa, nhất là những hàng hóa đã có tập quán quốc tế hoặc hai bên đã có quan hệ kinh doanh sẵn có, theo yêu cầu và thực tiễn của hợp đồng mua bán công ty của quốc tế cũng như của Việt Nam, không thể có trường hợp ký hợp đồng qua những văn thư trao đổi riêng lẻ, mà phải lập thành văn bản chung do hai bên cùng ký.  Do đó, khi sửa đổi hợp đồng cũng không thể trái với hình thức ban đầu.  Như vậy, “bằng văn bản” nghĩa là các nội dung thay đổi phải được soạn thảo trên một văn bản chung với những điều khoản chi tiết, chặt chẽ được các bên nhất trí, phải được ghi rõ là Thỏa thuận sửa đổi Hợp Đồng; và phải bao gồm: những điều khoản hai bên thỏa thuận sửa đổi và thay thế hoàn toàn các điều khoản cũ; những điều khoản chỉ sửa đổi một phần do liên quan đến những điều khoản đã sửa…

Trong khi đó, mục 15 Điều 3 Luật Thương mại năm 2005 của Việt Nam quy định: “Các hình thức có giá trị tương đương văn bản bao gồm điện báo, telex, fax, thông điệp dữ liệu và các hình thức khác theo quy định của pháp luật” và Khoản 1, Điều 124 BLDS 2005 quy định: “Giao dịch dân sự thông qua phương tiện điện tử dưới hình thức thông điệp dữ liệu được coi là giao dịch bằng văn bản”. Các Điều 10, 11, 12, 13 và 14 Luật Giao dịch điện tử năm 2005 của Việt Nam đều khẳng định giá trị pháp lý của thư điện tử (một hình thức thông điệp dữ liệu trong giao dịch) là giá trị như văn bản, giá trị bản gốc và giá trị chứng cứ.Tuy nhiên, dưới góc độ pháp lý thì “thực hiện bằng văn bản” và “ghi nhận thành một văn bản” là những cụm từ có nội hàm khác nhau. Không phải lúc nào Tòa án hoặc Trọng tài cũng ghi nhận giá trị pháp lý của một số hình thức giao dịch nói trên khi điều kiện công nghệ thông tin hiện nay có thể tạo dựng các hình thức giao dịch bằng phương tiện điện tử một cách dễ dàng…

2.2 Về việc xác định hợp đồng dân sự bị coi là vô hiệu do không tuân thủ điều kiện về mặt hình thức:

Theo quy định tại Điều 134 của BLDS 2005 quy định về giao dịch dân sự vô hiệu do không tuân thủ quy định về hình thức : « Trong trường hợp pháp luật quy định hình thức giao dịch dân sự là điều kiện có hiệu lực của giao dịch mà các bên không tuân theo thì theo yêu cầu của một hoặc các bên, Toà án, cơ quan nhà nước có thẩm quyền khác quyết định buộc các bên thực hiện quy định về hình thức của giao dịch trong một thời hạn; quá thời hạn đó mà không thực hiện thì giao dịch vô hiệu ». Thực tiễn xét xử cho thấy, khi phát sinh tranh chấp, hợp đồng bị vi phạm về hình thức thì Tòa án thường không công nhận hiệu lực của hợp đồng, nhưng cũng không tuyên bố vô hiệu ngay, mà quyết định buộc các bên thực hiện đúng hình thức của hợp đồng trong một thời hạn nhất định; quá thời hạn đó mà không thực hiện thì hợp đồng vô hiệu.

Vấn đề này thể hiện rõ nét nhất trong các tranh chấp chuyển nhượng hợp đồng thuê nhà ở thuộc sở hữu Nhà nước. Do đặc điểm lịch sử, nên có nhiều nhà, đất thuộc diện cải tạo công thương nghiệp, nhà vắng chủ, diện 2/IV… đã được Nhà nước ra quyết định quản lýhoặc trên thực tế đã bố trí cho các cơ quan, tổ chức, cá nhân sử dụng. Trong quá trình người thuê nhà thuộc sở hữu Nhà nước nói trên chưa được hóa giá theo Nghị định 61/CP, khi chuyển nhượng cho người khác, đường lối giải quyết các tranh chấp phát sinh từ việc chuyển nhượng trên của Tòa án rất khác nhau, tạo ra sự không nhất quán trong áp dụng pháp luật. Về pháp lý, đã là nhà ở thuộc sở hữu Nhà nước thì không thể được phép chuyển nhượng nếu không được sự đồng ýbằng văn bản của cơ quan quản lýnhà đất vào thời điểm kýkết hợp đồng, trước phiên tòa hoặc tại phiên tòa), còn nếu không có sự cho phép bằng văn bản thì Tòa án tuyên hợp đồng vô hiệu và giải quyết hậu quả của hợp đồng vô hiệu theo thủ tục chung.

Tại Mục 3, Nghị quyết số 01 ngày 16/04/2003 của Hội đồng thẩm phán Toà án nhân dân tối cao có hướng dẫn về giải quyết tranh chấp chuyển nhượng hợp đồng thuê nhà ở thuộc sở hữu Nhà nước như sau:

- Chuyển nhượng hợp đồng thuê nhà ở thuộc sở hữu Nhà nước là việc người có hợp đồng thuê nhà ở của Nhà nước do không có nhu cầu sử dụng hoặc vì lý do nào đó nên đã chuyển nhượng lại hợp đồng thuê diện tích nhà ở đó cho người khác. Người được thuê lại nhà ở đó phải trả cho người chuyển nhượng một khoản tiền và được làm thủ tục đăng ký và ký hợp đồng thuê diện tích nhà ở đó với cơ quan quản lý nhà đất.- Việc chuyển nhượng hợp đồng thuê nhà ở thuộc sở hữu Nhà nước phải được lập thành văn bản.

- Nếu việc chuyển nhượng hợp đồng thuê nhà ở được cơ quan quản lý nhà đất cho phép chuyển nhượng bằng văn bản (tại thời điểm ký kết hợp đồng, trước phiên toà hoặc tại phiên toà) thì Toà án công nhận hợp đồng và buộc các bên phải thực hiện nghĩa vụ theo thoả thuận.

- Nếu việc chuyển nhượng hợp đồng thuê nhà ở không được cơ quan quản lý Nhà đất cho phép bằng văn bản (tại thời điểm ký kết hợp đồng, trước phiên toà hoặc tại phiên toà) thì Toà án tuyên hợp đồng vô hiệu và giải quyết hậu quả của hợp đồng vô hiệu theo thủ tục chung.

- Khi giải quyết loại tranh chấp này, thì tuỳ từng trường hợp cụ thể mà Toà án yêu cầu cơ quan quản lý nhà đất tham gia tố tụng với tư cách người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan.

Như vậy, theo hướng dẫn nêu trên, thì đường lối xử lý quan hệ chuyển nhượng hợp đồng thuê nhà của Nhà nước là được phép, nhưng về mặt hình thức phải được sự chấp thuận của Cơ quan quản lý nhà (sự chấp thuận bằng văn bản này có thể thể hiện bất cứ giai đoạn nào trong quá trình giao dịch, ngay cả trường hợp đã phát sinh tranh chấp và có yêu cầu tòa án giải quyết).

Theo hướng dẫn tại mục 2.2.b Nghị quyết số 01 ngày 16/04/2003 nói trên: “Toà án áp dụng Điều 139 BLDS (nay là Điều 134 BLDS năm 2005) để ra quyết định buộc một hoặc các bên phải đến cơ quan Nhà nước có thẩm quyền trong thời hạn một tháng, kể từ ngày Toà án ra quyết định thực hiện các thủ tục để hoàn thiện về hình thức của hợp đồng… Quá thời hạn một tháng mà họ không đến cơ quan Nhà nước có thẩm quyền để thực hiện các thủ tục để hoàn thiện về hình thức của hợp đồng thì Toà án tuyên bố hợp đồng vô hiệu. Bên có lỗi làm cho hợp đồng bị vô hiệu do vi phạm điều kiện về hình thức vì không thực hiện theo quyết định của Toà án thì phải bồi thường thiệt hại theo quy định tại Điều 146 BLDS (Điều 137 BLDS năm 2005).

Tuy nhiên, thực tiễn xét xử của Tòa án lại cho thấy hai cách xử lýtrái ngược nhau. Trong vụ kiện liên quan nhà X. Nguyễn Thị Diệu, trên cơ sở quyết định giám đốc thẩm của Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao, Tòa phúc thẩm TAND tối cao tại TPHCM đã công nhận giao dịch mua bán nhà thuộc trường hợp nhà thuê thuộc sở hữu Nhà nước là giao dịch dân sự vô hiệu do không tuân thủ quy định về hình thức, nên sau khi một bên không ra công chứng chứng thực hợp đồng theo quyết định của Tòa án, đã quy buộc lỗi gây ra hợp đồng vô hiệu do không tuân thủ điều kiện về hình thức thuộc về bên chuyển nhượng, từ đó phải đền bù toàn bộ gấp đôi tiền cọc và thiệt hại phát sinh. Trong khi đó, cũng một trường hợp tương tự mua bán nhà Y. đường Lương Khải Siêu, quận Thủ Đức thuộc diện Nhà nước quản lý, Tòa án mặc dù ban hành quyết định buộc các bên tuân thủ điều kiện về mặt hình thức, nhưng sau đó khi một bên không tuân thủ ra công chứng chứng thực, lại quay trở lại phán quyết hợp đồng nói trên là vô hiệu ”do vi phạm điều cấm của pháp luật” (?).

Như vậy, thực tiễn cho thấy quy định buộc các bên phải tuân thủ hình thức luật định của hợp đồng theo đánh giá của nhiều chuyên gia pháp lý chỉ kéo dài thêm thời gian, không có ý nghĩa thiết thực và không bảo vệ được quyền lợi chính đáng của các bên ngay thẳng, trung thực. Mặt khác, phạm vi áp dụng và mức độ vi phạm về hình thức của hợp đồng cũng không được xác định một cách rõ ràng.

2.3 Về một số vướng mắc, bất cập liên quan Hợp đồng mua bán nhà ở, hợp đồng chuyển đổi, chuyển nhượng quyền sử dụng đất:

Thứ nhất, về xác định thời điểm giao dịch và pháp luật có hiệu lực điều chỉnh.

Do quá trình xây dựng và ban hành pháp luật liên quan đến chế độ quản lýđất đai, xây dựng cơ bản ở nước ta ở trong điều kiện phải liên tục sửa đổi, bổ sung, nên trong giao dịch dân sự liên quan đến quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất, việc xác định thời điểm giao dịch và pháp luật có hiệu lực điều chỉnh có ýnghĩa quan trọng trong việc xác định tính hợp pháp của giao dịch đó. Hợp đồng chuyển đổi quyền sử dụng đất là sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó bên chuyển giao đất và chuyển quyền sử dụng đất cho nhau theo quy định của BLDS 2005 và pháp luật về đất đai, khi phát sinh tranh chấp, được phân định theo từng thời điểm, trong đó lấy mốc chủ yếu trước, sau ngày 15/10/1993 là ngày Luật Đất đai 1993 có hiệu lực.

Theo quy định tại Điều 122, Điều 697 BLDS 2005, khoản 2, Điều 3, Điều 30, Điều 31 của Luật Đất đai 1993 và khoản 1, Điều 106, điểm (b) khoản 1, Điều 127, khoản 1, Điều 146 Luật Đất đai 2003 thì Tòa án chỉ công nhận hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất khi hợp đồng có đầy đủ 5 điều kiện, trong đó có điều kiện thứ 4 là ”đất chuyển nhượng đã được cơ quan có thẩm quyền cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất theo Luật Đất đai 1987, Luật Đất đai 1993, Luật Đất đai 2003”. Do thực tế việc cấp Giấy chứng nhận quyền sử đất bị chậm trễ, nên ngay trong chính Điều 146 Luật Đất đai năm 2003 quy định cho phép người chuyển nhượng mà chưa có Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, nhưng có một trong các loại giấy tờ quy định tại khoản 1, 2 và 5 Điều 50 Luật Đất đai thì cũng được quyền chuyển nhượng đất. Tuy nhiên, tại Nghị định 181 ngày 29/10/2004 của Chính phủ thi hành Luật Đất đai 2003 lại quy định từ 01/01/2007, người sử dụng phải có Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất mới được chuyển nhượng.

Điều phức tạp là ở chỗ, về nguyên tắc khi hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất không thỏa mãn 5 điều kiện chuyển nhượng nêu trên sẽ bị coi là vô hiệu. Tuy nhiên, do những đặc thù trong quản lý đất đai thời gian qua, nên nhìn từ góc độ xét xử của Tòa án, tùy theo từng trường hợp và thời điểm phát sinh giao dịch mà vận dụng các điều kiện công nhận hay không công nhận hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất diễn ra trước và sau ngày 01/7/2004 là ngày Luật Đất đai 2003 có hiệu lực để cho phù hợp với tình hình thực tiễn và các văn bản mới ban hành.

Từ thực tiễn giải quyết các tranh chấp liên quan đến các hợp đồng mua bán nhà ở, hợp đồng chuyển đổi, chuyển nhượng quyền sử dụng đất, có thể thấy rõ BLDS 2005 đã trao cho người sử dụng đất tới 10 quyền, trong đó có những quyền quan trọng như chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, tặng cho, thừa kế quyền sử dụng đất, thế chấp, bảo lãnh và góp vốn bằng quyền sử dụng đất, quyền được bồi thường khi Nhà nước thu hồi đất. Tuy nhiên, không phải tất cả các chủ thể sử dụng đều có đầy đủ các quyền trên, mà theo quy định tại khoản 1, Điều 691 BLDS 2005 thì chỉ có các cá nhân, pháp nhân, hộ gia đình và các chủ thể khác sử dụng đất được pháp luật cho phép chuyển nhượng mới có quyền chuyển nhượng quyền sử dụng đất; đồng thời Tòa án luôn phải chú ý xem xét ở thời điểm giao kết hoặc tranh chấp, chủ thể đó có được quyền sử dụng đất hay không ?

Vấn đề vướng mắc là ở chỗ, việc xác định chủ thể nào được quyền chuyển quyền sử dụng đất không chỉ căn cứ vào Luật Đất đai 2003, BLDS 2005, mà còn phải tính đến cả các văn bản pháp luật sẽ ban hành sau này quy định về vấn đề đó như thế nào, từ đó mới có đường lối giải quyết đúng đắn được[1]. Vì thế, để đảm bảo tính ổn định trong các giao dịch liên quan đến chuyển đổi, chuyển nhượng quyền sử dụng đất, trong khi chờ đợi trình và thông qua dự thảo Luật Đăng ký bất động sản, cần rà soát, sửa đổi những vướng mắc trong Luật Đất đai, Luật Nhà ở và các luật có liên quan đến việc cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất, nhất thể hóa trình tự, thủ tục đăng ký các nhà đất thuộc sở hữu của các chủ thể trong BLDS 2005 được công khai, hợp pháp, để từng bước loại trừ điều kiện xác định thời điểm giao dịch được quy định rất rối rắm và phức tạp như hiện nay.

Thứ hai, về những vướng mắc liên quan việc xác định nghĩa vụ nộp thuế chuyển quyền sử dụng đất khi ký kết và thực hiện Hợp đồng mua bán căn hộ/nền đất

Đã có nhiều ví dụ điển hình liên quan đến vướng mắc về xác định nghĩa vụ nộp thuế chuyển quyền sử dụng đất thuộc về ai khi ký kết và thực hiện hợp đồng mua bán căn hộ/nền đất giữa chủ dự án kinh doanh bất động sản với các nhà đầu tư. Các tranh chấp phát sinh từ một khu đô thị lớn tại TPHCM đang diễn biến hết sức phức tạp, vẫn còn nguy cơ tranh chấp lớn gây xáo trộn sinh hoạt ở một khu đô thị được coi là cao cấp, văn minh, hiện đại bậc nhất của Việt Nam, có nguyên nhân xuất phát từ sự không rõ ràng trong chế độ quản lý đất đai được quy định trong BLDS 2005 và Luật Đất đai, Luật Nhà ở, Luật Xây dựng… Vấn đề xung đột lợi ích giữa người mua, thuê nhà, nền đất có cơ sở hạ tầng với CTLD, sau đó trở thành xung đột với lợi ích Nhà nước (cơ quan thuế có trách nhiệm thu tiền sử dụng đất), nguyên nhân chính bắt nguồn từ sự không rõ ràng trong chế độ sở hữu về đất đai, cũng như quá trình chuyển hóa từ cho thuê đất sang thu hồi, giao đất cho người mua sử dụng.

Theo khoản 1 và 2 Điều 32 Nghị định số 84 ngày 25/5/2007, nhà đầu tư nước ngoài được Nhà nước cho thuê đất dưới hình thức nộp tiền thuê một lần, nếu bán nhà thuộc dự án xây dựng, kinh doanh nhà ở thì người mua nhà ở gắn liền với quyền sử dụng đất ở được sử dụng đất ổn định lâu dài và không phải nộp tiền chênh lệch giữa đất thuê và đất sử dụng ổn định lâu dài. Nói cách khác, nhà đầu tư nước ngoài trong trường hợp này xem như cũng được trả tiền sử dụng đất ngay từ đầu dự án (bằng với tiền thuê đất trọn kỳ) và đến lượt mình, người mua nhà các dự án này không phải đóng tiền sử dụng đất nữa. Trên thực tế, các khách hàng đã phải thanh toán cho CTLD tiền mua nhà hoặc tiền đầu tư cơ sở hạ tầng như là một khoản tiền đền bù cho CTLD, bao gồm quyền sử dụng đất của CTLD, giá trị đầu tư, tài sản trên đất…

Thứ ba, về thời điểm chuyển quyền sở hữu nhà ở giữa BLDS 2005 với Luật Nhà ở 2005 và góp vốn bằng quyền sử dụng đất với Luật Doanh nghiệp năm 2005.

Theo quy định tại điều 168 BLDS 2005 quy định về thời điểm chuyển quyền sở hữu đối với tài sản, thì việc chuyển quyền sở hữu đối với bất động sản có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký quyền sở hữu, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác. Tuy nhiên, khoản 5 điều 93 Luật Nhà ở 2005 quy định về trình tự, thủ tục trong giao dịch về nhà ở lại quy định quyền sở hữu nhà ở được chuyển cho bên mua, bên nhận tặng cho, bên thuê mua, bên nhận đổi nhà ởkể từ thời điểm hợp đồng được công chứng đối với giao dịch nhà ở giữa cá nhân với cá nhân hoặc đã giao nhận nhà ở theo thỏa thuận trong hợp đồng đối với giao dịch về nhà ở mà một bên là tổ chức kinh doanh nhà ở hoặc từ thời điểm mở thừa kế trong trường hợp nhận thừa kế nhà ở. Tình trạng này dẫn đến nhiều bất cập trong quá trình thi hành các phán quyết của Tòa án đối với các giao dịch mua, bán giữa các bên và xử lý tài sản bị kê biên, bán đấu giá…

Ngoài ra, có nhiều ý kiến cho rằng, hiện nay quy định góp vốn bằng quyền sử dụng đất trong Luật Doanh nghiệp 2005 không thống nhất với quy định về góp vốn bằng giá trị quyền sử dụng đất trong BLDS 2005. Theo các điều 727, điều 730, điều 732 BLDS 2005, quyền sử dụng đất không được chuyển giao cho bên nhận góp vốn, nhưng điều 29 Luật Doanh nghiệp 2005 quy định tài sản có đăng ký hoặc giá trị quyền sử dụng đất thì người góp vốn phải làm thủ tục chuyển quyền sở hữu tài sản đó hoặc quyền sử dụng đất cho Công ty tại cơ quan có thẩm quyền.

Thứ tư, về các Hợp đồng mua bán các căn hộ chung cư, nhà ở trong các dự án:

Hiện nay, phần lớn các nhà đầu tư, kinh doanh bất động sản, xây dựng các chưng cư, khu căn hộ và thương mại cao cấp đều đang giao dịch với các khách hàng với nhiều ”loại hình” hợp đồng hoàn toàn nằm ngoài các quy định tại điều 450 đến 455 BLDS 2005. Chính từ sự mâu thuẫn trong Giấy phép cấp cho nhà đầu tư không được phép xây cụm dân cư, dự án kinh doanh thương mại để cho thuê, nhượng bán…, với việc ”tạo cơ chế” qua Quyết định 112 nói trên, đã dẫn đến một thực trạng giao dịch giữa nhà đầu tư và khách hàng thể hiện qua 3 loại hợp đồng: (1) Hợp đồng giao kết mua bán nhà ban đầu với đối tượng là căn hộ ảo, chưa xây dựng; (2) Hợp đồng mua bán nhà với đối tượng là căn hộ đang xây dựng nhưng chưa hoàn tất thủ tục chuyển     quyền sử dụng đất; và (3) Hợp đồng mua bán qua công chứng… Khi phát sinh tranh chấp, các cơ quan chức năng và Tòa án gặp rất nhiều khó khăn trong việc đánh giá giá trị pháp lý của từng loại hợp đồng, làm ảnh hưởng đến việc bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của khách hàng trong mối quan hệ với chủ đầu tư.

2.4 Liên quan các giao dịch của người Việt Nam định cư ở nước ngoài mua nhà, đất tại Việt Nam hoặc nhờ người khác đứng tên hộ:

Do chính sách về nhà đất đối với người Việt Nam định cư ở nước ngoài trong một thời gian dài Nhà nước không cho phép họ được sở hữu nhà ở gắn liền với quyền sử dụng đất ở Việt Nam. Vì thế, trong thực tiễn có nhiều trường hợp họ phải nhờ người trong nước đứng tên hộ, dẫn đến phát sinh nhiều tranh chấp phải đưa ra Tòa án phân xử. Vào thời điểm thi hành BLDS 1995 thì đa phần các giao dịch nói trên khi xảy ra tranh chấp đều được xác định là vô hiệu, thậm chí căn cứ theo điều 137, điều 146 BLDS 1995 Tòa án có thể tuyên tịch thu phần thu lợi bất chính từ việc mua bán nhà đất. Ngoại trừ các trường hợp người Việt Nam định cư ở nước ngoài được sở hữu nhà ở gắn liền với quyền sử dụng đất ở Việt Nam được quy định tại các điều 121 Luật đất đai 2003, điều 126 Luật Nhà ở năm 2005, khoản 4 điều 65 Nghị định 90 ngày 9/6/2006 của Chính phủ (sau đó được kỳ họp thứ 5 Quốc hội khóa XII sửa đổi, bổ sung), liên quan các trường hợp không được phép sở hữu nhà ở gắn liền với quyền sử dụng đất, thì việc xử lý hậu quả hợp đồng vô hiệu, theo điều 128, điều 137 BLDS 2005 không quy định phải tịch thu tài sản giao dịch, hoa lợi, lợi tức từ các giao dịch bị tuyên bố vô hiệu. Thực tế hiện nay cũng chưa có văn bản pháp quy nào quy định phải tịch thu các tài sản giao dịch và hoa lợi, lợi tức nói trên, nên trong thực tiễn xét xử, một khó khăn đặt ra là để giải quyết hậu quả hợp đồng vô hiệu, cần phải tiến hành định giá giá trị quyền sở hữu nhà, quyền sử dụng đất, nhưng giải quyết phần chênh lệch gia tăng do thời giá thay đổi chưa được thống nhất…

---

[1]Tưởng Duy Lượng, Một số vấn đề về chuyển quyền sử dụng đất và hướng xử lý tranh chấp quyền sử dụng đất,

Nguồn: CỔNG THÔNG TIN ĐIỆN TỬ LIÊN ĐOÀN LUẬT SƯ VIỆT NAM

BÌNH LUẬN CHẾ ĐỊNH HỢP ĐỒNG TRONG BỘ LUẬT DÂN SỰ NĂM 2005

Chế định hợp đồng dân sự đã được quy định tại 250 điều trong tổng số 777 điều luật (từ điều 388 đến 593 và từ điều 693 đến 732), chiếm gần 1/3 số điều trong Bộ luật Dân sự. Điều này đã khẳng định chế định này có một vị trí rất quan trọng trong Bộ luật Dân sự nói riêng và hệ thống pháp luật về dân sự nói chung.

1. Về các loại hợp đồng:

1.1. Các điều từ 428 đến 593 của Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định 13 loại hợp đồng dân sự thông dụng bao gồm:

- Hợp đồng bảo hiểm;

- Hợp đồng gia công;

- Hợp đồng gửi giữ tài sản;

- Hợp đồng mua bán tài sản, trong đó có:

+ Hợp đồng mua bán tài sản nói chung;

+ Hợp đồng mua bán nhà ở;

+ Hợp đồng bán đấu giá.

- Hợp đồng mượn tài sản;

- Hợp đồng dịch vụ;

- Hợp đồng tặng cho tài sản;

- Hợp đồng thuê tài sản, trong đó có:

+ Hợp đồng thuê nhà ở;

+ Hợp đồng thuê nhà khác;

+ Hợp đồng thuê tài sản khác;

+ Hợp đồng thuê khoán tài sản.

- Hợp đồng trao đổi tài sản;

- Hợp đồng vay tài sản, trong đó có họ, hụi, biêu, phường;

- Hợp đồng vận chuyển, trong đó có:

+ Hợp đồng vận chuyển hành khách;

+ Hợp đồng vận chuyển tài sản;

- Hợp đồng uỷ quyền;

- Hứa thưởng và thi có giải.

- Ngoài ra, còn loại Hợp đồng chuyển quyền sử dụng đất được quy định tại một phần riêng của Bộ luật Dân sự.

1.2. Như vậy, còn rất nhiều quan hệ dân sự khác, với nhiều loại hợp đồng dân sự rất thông dụng, chưa được nhắc đến hoặc không được chỉ rõ trong Bộ luật Dân sự, cần xem xét bổ sung một số trong các loại hợp đồng dưới đây:

- Hợp đồng bảo vệ (dạng đặc biệt của hợp đồng dịch vụ);

- Hợp đồng cấp tín dụng (Luật Các tổ chức tín dụng năm 2010 chỉ nhắc đến tên hợp đồng, mà không quy định cụ thể), trong đó có:

+ Hợp đồng bao thanh toán (một dạng đặc biệt của hợp đồng mua bán tài sản là các khoản phải thu hoặc các khoản phải trả, có bảo lưu quyền truy đòi);

+ Hợp đồng bảo lãnh ngân hàng (dạng đặc biệt của hợp đồng bảo lãnh trong giao dịch bảo đảm);

+ Hợp đồng chiết khấu (dạng đặc biệt của hợp đồng mua bán tài sản các công cụ chuyển nhượng, giấy tờ có giá khác, có kỳ hạn hoặc có bảo lưu quyền truy đòi);

+ Hợp đồng cho thuê tài chính (là sự kết hợp giữa hợp đồng thuê và mua bán tài sản);

+ Hợp đồng cho vay tiền (hợp đồng tín dụng) (dạng đặc biệt của hợp đồng vay tài sản);

- Hợp đồng chuyển giao công nghệ (dạng đặc biệt của hợp đồng mua bán tài sản);

- Hợp đồng chuyển nhượng cổ phần, cổ phiếu (dạng đặc biệt của hợp đồng mua bán tài sản), trong đó có;

+ Hợp đồng chuyển nhượng cổ phần;

+ Hợp đồng mua bán cổ phần;

+ Hợp đồng mua bán cổ phiếu (nói chung);

+ Hợp đồng mua bán cổ phiếu qua Sở giao dịch chứng khoán;

- Hợp đồng dịch vụ trong thương mại (các dạng đặc biệt của hợp đồng dịch vụ trong dân sự), trong đó có:

+ Hợp đồng dịch vụ cho thuê hàng hoá;

+ Hợp đồng dịch vụ đại diện cho thương nhân;

+ Hợp đồng dịch vụ quá cảnh;

+ Hợp đồng dịch vụ quảng cáo;

+ Hợp đồng dịch vụ tổ chức đấu giá hàng hoá;

+ Hợp đồng dịch vụ trưng bày, giới thiệu hàng hoá, dịch vụ;

+ Hợp đồng dịch vụ tổ chức, tham gia hội chợ, triển lãm thương mại.

- Hợp đồng đại diện cho thương nhân (một dạng đặc biệt của hợp đồng uỷ quyền có thù lao);

- Hợp đồng đại lý (có những nội dung của các hợp đồng dịch vụ, mua bán và uỷ quyền);

- Hợp đồng đấu thầu (dạng đặc biệt của 2 loại hợp đồng dịch vụ hoặc mua bán tài sản);

- Hợp đồng khoán việc (dạng đặc biệt của hợp đồng dịch vụ);

- Hợp đồng lao động (về bản chất cần phải xác định là hợp đồng dân sự);

- Hợp đồng mua bán tài sản là hàng hoá (dạng đặc biệt của hợp đồng mua bán tài sản), trong đó có:

+ Hợp đồng mua bán tài sản, hàng hoá kỳ hạn – Repo (có phần giống như hợp đồng mua bán tài sản có điều kiện chuộc lại theo quy định tại Điều 46, Bộ luật Dân sự);

+ Hợp đồng mua bán hàng hoá quyền chọn;

+ Hợp đồng mua bán hàng hoá qua biên giới (xuất nhập khẩu);

+ Hợp đồng mua bán hàng hóa qua Sở giao dịch hàng hóa;

+ Hợp đồng mua bán hàng hoá hoán đổi;

- Hợp đồng mua bán tài sản qua đấu giá (dạng đặc biệt của hợp đồng mua bán tài sản);

- Hợp đồng nhận thầu (dạng đặc biệt của hợp đồng dịch vụ);

- Hợp đồng nhượng quyền thương mại (một dạng đặc biệt của hợp đồng mua bán tài sản);

- Hợp đồng thuê mua tài sản (đồng thời vừa là hợp đồng thuê, vừa là hợp đồng mua tài sản);

- Hợp đồng uỷ thác hay ký thác (dạng đặc biệt, rộng hơn hợp đồng uỷ quyền);

- Hợp đồng xây dựng và các hợp đồng trong hoạt động xây dựng (dạng đặc biệt của hợp đồng dịch vụ).

1.3. Trong khi một số hợp đồng thông dụng dưới đây trong Bộ luật Dân sự thì lại được quy định trùng lặp tại các đạo luật khác, cần xem xét khả năng loại bỏ và chỉ để ở trong một đạo luật:

- Hợp đồng bảo hiểm (Luật Bảo hiểm);

- Hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất (Luật Đất đai);

- Hợp đồng vận chuyển hàng hoá (Bộ luật Hàng hải, Luật Hàng không dân dụng);

- Hợp đồng vận chuyển hành khách (Bộ luật Hàng hải, Luật Hàng không dân dụng);

- Hợp đồng về nhà ở (mua bán, thuê nhà,…) (Luật Nhà ở);

1.4. Một giao dịch hợp đồng được điều chỉnh bởi nhiều đạo luật, dẫn đến tình trạng chồng chéo, mâu thuẫn, xung đột nhau, không biết áp dụng theo luật nào. Ví dụ:

- Về thời điểm chuyển quyền sở hữu: Luật Nhà ở năm 2005 quy định “Quyền sở hữu nhà ở được chuyển cho bên mua, bên nhận tặng cho, bên thuê mua, bên nhận đổi nhà ở kể từ thời điểm hợp đồng được công chứng đối với giao dịch về nhà ở giữa cá nhân với cá nhân hoặc đã giao nhận nhà ở theo thỏa thuận trong hợp đồng đối với giao dịch về nhà ở mà một bên là tổ chức kinh doanh nhà ở hoặc từ thời điểm mở thừa kế trong trường hợp nhận thừa kế nhà ở.” (khoản 5, Điều 93 về “Trình tự, thủ tục trong giao dịch về nhà ở”). Trong khi Bộ luật Dân sự lại quy định “Việc chuyển quyền sở hữu đối với bất động sản có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký quyền sở hữu” (khoản 1, Điều 168 về “Thời điểm chuyển quyền sở hữu đối với tài sản”). Mặc dù tiếp theo trong cùng câu văn này, đã quy định tiếp “trừ trường hợp pháp luật có quy định khác”, nhưng trên thực tế, Toà án vẫn không chấp nhận quy định của Luật Nhà ở khác với Bộ luật Dân sự là quy định khác.

- Về phạt chậm thanh toán hợp đồng: Khoản 2, Điều 305 về “Trách nhiệm dân sự do chậm thực hiện nghĩa vụ dân sự”, Bộ luật Dân sự quy định: “Trong trường hợp bên có nghĩa vụ chậm trả tiền thì bên đó phải trả lãi đối với số tiền chậm trả theo lãi suất cơ bản do Ngân hàng Nhà nước công bố tương ứng với thời gian chậm trả tại thời điểm thanh toán, trừ trường hợp có thoả thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác.” Trong khi đó, Điều 306 về “Quyền yêu cầu tiền lãi do chậm thanh toán”, Luật Thương mại lại quy định: “Trường hợp bên vi phạm hợp đồng chậm thanh toán tiền hàng hay chậm thanh toán thù lao dịch vụ và các chi phí hợp lý khác thì bên bị vi phạm hợp đồng có quyền yêu cầu trả tiền lãi trên số tiền chậm trả đó theo lãi suất nợ quá hạn trung bình trên thị trường tại thời điểm thanh toán tương ứng với thời gian chậm trả, trừ trường hợp có thoả thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác.”

2. Về hình thức của hợp đồng:

2.1. Khoản 1, Điều 401 về “Hình thức hợp đồng dân sự” quy định: “Hợp đồng dân sự có thể được giao kết bằng lời nói, bằng văn bản hoặc bằng hành vi cụ thể, khi pháp luật không quy định loại hợp đồng đó phải được giao kết bằng một hình thức nhất định.” Nhưng chính Bộ luật Dân sự quy định, trong 7 biện pháp bảo đảm, ngoại trừ duy nhất biện pháp “ký cược” là không bắt buộc phải lập thành văn bản, còn lại các giao dịch bảo đảm đều phải lập thành văn bản (Điều 327 về “Hình thức cầm cố tài sản”; Điều 343 về “Hình thức thế chấp tài sản”; khoản 1, Điều 358 về “Đặt cọc”; Điều 360 về “Ký quỹ”; Điều 362 về “Hình thức bảo lãnh”; Điều 373 về “Hình thức bảo đảm bằng tín chấp” của Bộ luật Dân sự năm 2005). Quy định như vậy là không hợp lý, không cần thiết trong mọi trường hợp. Nếu hợp đồng chính không bắt buộc phải bằng văn bản, thì chẳng có lý do gì bắt hợp đồng phụ phải lập thành văn bản. Ví dụ, khi mua vài chai bia Hà Nội, thì thường là giao kết hợp đồng bằng lời nói và như vậy là hợp pháp. Tuy nhiên, người mua thường phải đặt cọc một số tiền để bảo đảm cho nghĩa vụ trả lại vỏ chai cho người bán. Nếu cứ theo đúng quy định của Bộ luật Dân sự, thì việc đặt cọc để trả vỏ chai sẽ phải lập thành văn bản!?[1]

2.2. Vì vậy, cần bỏ bớt việc bắt buộc giao dịch bảo đảm phải làm thành văn bản và cần quy định rõ việc bắt buộc theo các trường hợp giao dịch thay vì theo các biện pháp bảo đảm. Theo tôi, việc bắt buộc phải làm thành văn bản chỉ cần thiết đối với một số giao dịch dưới đây:

- Giao dịch ký quỹ (vì liên quan đến nghiệp vụ ngân hàng bắt buộc phải thể hiện bằng văn bản, giấy tờ);

- Giao dịch bắt buộc phải công chứng, chứng thực;

- Giao dịch đối với những tài sản phải đăng ký quyền sở hữu (quyền sử dụng).

3. Về hợp đồng vô hiệu:

3.1. Theo quy định tại Điều 122 về “Điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự”, Điều 127 về “Giao dịch dân sự vô hiệu”, Điều 410 về “Hợp đồng dân sự vô hiệu”, thì giao dịch dân sự nói chung và hợp đồng dân sự nói riêng sẽ bị vô hiệu khi vi phạm và chỉ khi vi phạm vào một hoặc một số trong tổng số 4 trường hợp sau:

- Thứ nhất, người tham gia giao dịch không có năng lực hành vi dân sự;

- Thứ hai, mục đích và nội dung của giao dịch vi phạm điều cấm của pháp luật hoặc trái đạo đức xã hội;

- Thứ ba, người tham gia giao dịch không hoàn toàn tự nguyện;

- Thứ tư, giao dịch không đáp ứng được về hình thức, trong trường hợp pháp luật có quy định hình thức giao dịch là điều kiện có hiệu lực của giao dịch.

3.2. Để làm rõ cho 4 trường hợp kể trên, Bộ luật đã có các quy định sau:

- Quy định tại Điều 130 về “Giao dịch dân sự vô hiệu do người chưa thành niên, người mất năng lực hành vi dân sự, người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự xác lập, thực hiện”, làm rõ cho trường hợp thứ nhất;

- Quy định tại Điều 128 về “Giao dịch dân sự vô hiệu do vi phạm điều cấm của pháp luật, trái đạo đức xã hội” và tại Điều 132 về “Giao dịch dân sự vô hiệu do bị lừa dối, đe dọa”, làm rõ cho trường hợp thứ hai;

- Quy định tại Điều 133 về “Giao dịch dân sự vô hiệu do người xác lập không nhận thức và làm chủ được hành vi của mình”, làm rõ cho trường hợp thứ ba;

- Quy định tại Điều 134 về “Giao dịch dân sự vô hiệu do không tuân thủ quy định về hình thức”, làm rõ cho trường hợp thứ tư.

3.3. Tuy nhiên, còn một số quy định vô hiệu khác dưới đây, thì không phải hoặc là không rõ thuộc trường hợp nào trong số 4 trường hợp vô hiệu như đã kể trên:

- Quy định tại Điều 69 về “Quản lý tài sản của người được giám hộ”, với nội dung tại khoản 3: “Các giao dịch dân sự giữa người giám hộ với người được giám hộ có liên quan đến tài sản của người được giám hộ đều vô hiệu, trừ trường hợp giao dịch được thực hiện vì lợi ích của người được giám hộ và có sự đồng ý của người giám sát việc giám hộ.”;

- Quy định tại Điều 129 về “Giao dịch dân sự vô hiệu do giả tạo”;

- Quy định tại Điều 131 về “Giao dịch dân sự vô hiệu do bị nhầm lẫn”;

- Quy định tại Điều 410 về “Hợp đồng dân sự vô hiệu” (hợp đồng phụ bị vô hiệu do sự vô hiệu của hợp đồng chính và hợp đồng chính bị vô hiệu do sự vô hiệu của hợp đồng phụ);

- Quy định tại Điều 411 về “Hợp đồng dân sự vô hiệu do có đối tượng không thể thực hiện được”.

4. Hợp đồng vô hiệu do vi phạm về hình thức:

4.1. Khoản 2, Điều 122 về “Điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự” quy định như sau: “Hình thức giao dịch dân sự là điều kiện có hiệu lực của giao dịch trong trường hợp pháp luật có quy định.” Khoản 2, Điều 401 về “Hình thức hợp đồng dân sự” cũng quy định: “Trong trường hợp pháp luật có quy định hợp đồng phải được thể hiện bằng văn bản có công chứng hoặc chứng thực, phải đăng ký hoặc xin phép thì phải tuân theo các quy định đó” và “Hợp đồng không bị vô hiệu trong trường hợp có vi phạm về hình thức, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác.” Theo các quy định này, thì hợp đồng vi phạm về hinh thức chỉ vô hiệu khi không đáp ứng đủ 2 điều kiện sau:

- Thứ nhất, hợp đồng bắt buộc phải được lập bằng văn bản, phải có công chứng hoặc chứng thực, phải xin phép hoặc phải đăng ký theo quy định của pháp luật;

- Thứ hai, có quy định của pháp luật về việc hợp đồng bị vô hiệu nếu vi phạm vào ít nhất một trong 4 hình thức trên.

4.2. Như vậy, không phải hợp đồng cứ vi phạm về hình thức là bị vô hiệu, mà phải có những quy định cụ thể của pháp luật về việc hợp đồng sẽ bị vô hiệu khi không đáp ứng được các điều kiện này. Cho đến nay, liên quan đến hình thức của hợp đồng, pháp luật mới chỉ quy định một số trường hợp phải được làm thành văn bản, phải được công chứng, chứng thực và phải được cơ quan có thẩm quyền chấp thuận hoặc đăng ký, mà chưa thấy quy định nào của pháp luật về việc phải làm như vậy thì mới có hiệu lực, cũng không có quy định nào của pháp luật khẳng định việc tuân thủ các hình thức đó là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng.

4.3. Tuy nhiên, trên thực tế, thì gần như 100% hợp đồng không tuân thủ về hình thức văn bản, công chứng, xin phép và đăng ký trong trường hợp đã có quy định bắt buộc của pháp luật, thì sẽ đều bị Toà án tuyên vô hiệu, do đánh đồng giữa quy định của pháp luật về hình thức cũng chính là“điều kiện có hiệu lực của giao dịch”. Theo đó, thì Toà án chỉ còn mỗi việc: Tuyên tất cả cả hợp đồng vi phạm về hình thức là vô hiệu theo quy định tại Điều 134 về “Giao dịch dân sự vô hiệu do không tuân thủ quy định về hình thức”: “Trong trường hợp pháp luật quy định hình thức giao dịch dân sự là điều kiện có hiệu lực của giao dịch mà các bên không tuân theo thì theo yêu cầu của một hoặc các bên, Toà án, cơ quan nhà nước có thẩm quyền khác quyết định buộc các bên thực hiện quy định về hình thức của giao dịch trong một thời hạn; quá thời hạn đó mà không thực hiện thì giao dịch vô hiệu.”. Hay nói cách khác, quy định tại đoạn 2, khoản 2, Điều 401 “Hợp đồng không bị vô hiệu trong trường hợp có vi phạm về hình thức, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác” đã bị “vô hiệu toàn bộ”, trở thành thừa và hoàn toàn vô nghĩa trên thực tế.

4.4. Cũng có những trường hợp Toà án quyết định rắc rối hơn về việc vi phạm về hình thức, như 2 ví dụ sau:

- Năm 2009, xét xử vụ án kinh doanh thương mại tranh chấp về hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất giữa nguyên đơn là Công ty TNHH Sản xuất, Thương mại, Dịch vụ Đông Nam Việt và bị đơn là Công ty TNHH Hoàng Gia, TAND huyện Đức Hòa, Long An đã tuyên hợp đồng đặt cọc (đặt chỗ) để chuyển nhượng quyền sử dụng đất giữa hai công ty, ký ngày 18-7-2006 là vô hiệu, do không có chứng nhận của công chứng. Xét xử phúc thẩm, TAND tỉnh Long An đã tuyên huỷ bản án sơ thẩm, với nhận định TAND sơ thẩm đã sai phạm, vì hợp đồng đặt cọc theo quy định tại Điều 358 về “Đặt cọc” của Bộ luật Dân sự năm 2005 không bắt buộc phải có công chứng. Trong trường hợp này, Toà sơ thẩm đã nhầm lẫn hợp đồng đặt cọc cũng phải đòi hỏi về hình thức công chứng như với hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất.

- Năm 2010, xét xử vụ án kinh doanh thương mại tranh chấp hợp đồng tín dụng giữa nguyên đơn là Ngân hàng TMCP Á Châu (ACB) và bị đơn là Công ty Cổ phần Hàng không Đông Dương (Indochina Airlines), TAND TP Hồ Chí Minh đã tuyên hợp đồng thế chấp tài sản là quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất của bà Phùng Trịnh Thị Vinh, ký năm 2010, để bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ mở thư tín dụng của bị đơn là vô hiệu, vì không được công chứng và không đăng ký giao dịch bảo đảm. Nhưng sau đó, Toà Phúc thẩm TAND Tối cao tại TP HCM đã công nhận hợp đồng thế chấp này là hợp pháp, vì người thế chấp là người có lỗi trong việc không chịu hoàn thiện thủ tục công chứng hợp đồng theo yêu cẩu của bên nhận thế chấp. Trong trường hợp này, khác với nhiều vụ án tương tự, Toà án đã không thực hiện quy định tại Điều 134, “quyết định buộc các bên thực hiện quy định về hình thức của giao dịch trong một thời hạn”. Và gần như trong tất cả các vụ án, một khi đã đưa tranh chấp ra Toà án, nếu có yêu cầu các bên hoàn tất về hình thức, thì kết quả đều gần như 100% sẽ là vô hiệu, vì “quá thời hạn đó mà không thực hiện thì giao dịch vô hiệu.”

4.5. Vi phạm về hình thức còn bị hiểu sai lệch đến mức, cho rằng nếu sai về tên gọi và đặc điểm của hợp đồng cũng dẫn đến vô hiệu. Ví dụ, trong một bản án vào tháng 8-2011 V/v “Yêu cầu tuyên bố hợp đồng thế chấp của bên thứ 3 vô hiệu” (đương sự yêu cầu không nêu tên), TAND tỉnh Quảng Ngãi đã căn cứ vào quy định tại Điều 134 về “Giao dịch dân sự vô hiệu do không tuân thủ quy định về hình thức” để tuyên hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất đã được công chứng và đăng ký thế chấp hợp pháp là vô hiệu, với lập luận rằng, hợp đồng này do có sự tham gia của 3 bên (bên thế chấp, bên vay vốn (được thế chấp) và bên nhận thế chấp), nên phải được lập dưới hình thức một hợp đồng bảo lãnh, chứ không phải là hợp đồng thế chấp (?!). Bản án phúc thẩm của TAND Tối cao tại Đà Nẵng vào tháng 11-2011 sau đó cũng tiếp tục tuyên hợp đồng vô hiệu do vi phạm về hình thức giao dịch. Đây là một nhận định sai lầm rất cơ bản vì: Thứ nhất, đó đúng luật phải là hợp đồng thế chấp (có thể là 2 bên hoặc 3 bên ký), chứ không phải là hợp đồng bảo lãnh như cách hiểu sai của Toà. Thứ hai, nếu cứ cho rằng hình thức bị sai từ hợp đồng bảo lãnh, sang hợp đồng thế chấp (kiểu như từ hợp đồng kinh tế, sang hợp đồng dân sự), thì cũng không thể quy kết vào trường hợp vô hiệu do không đúng về hình thức. Vì vô hiệu về hình thức chỉ đặt ra đối với các loại hợp đồng phải được lập thành văn bản, công chứng, xin phép và đăng ký theo quy định tại Điều 134.

4.6. Vì vậy, cần có các quy định cụ thể, rõ ràng hơn để bảo vệ quy định tại Điều 401 “Hợp đồng không bị vô hiệu trong trường hợp có vi phạm về hình thức, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác”. Các bên đã hoàn toàn tự do ý chí thoả thuận hợp đồng, kể cả về hình thức, thì cần hạn chế tối đa việc vô hiệu do không tuân thủ về hình thức. Ví dụ, theo quy định tại Điều 30 về ”Nguyên tắc quản lý”, Quy chế Quản lý vay và trả nợ nước ngoài. Ban hành kèm theo Nghị định số số 134/2005/NĐ-CP ngày 01-11-2005 của Chính phủ, thì tất cả các khoản vay nước ngoài của doanh nghiệp phi nhà nước phải đăng ký với Ngân hàng Nhà nước. Tuy nhiên, không thể vin vào lý do, các hợp vay vốn nước ngoài không đăng ký với Ngân hàng Nhà nước là vô hiệu (không được chuyển ngoại tệ ra nước ngoài trả nợ lãi).

5. Về hợp đồng vô hiệu do vi phạm điều cấm của pháp luật:

Quy định tại khoản 5, Điều 144 về “Phạm vi đại diện”: “Người đại diện không được xác lập, thực hiện các giao dịch dân sự với chính mình hoặc với người thứ ba mà mình cũng là người đại diện của người đó, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác.” là một trong những điều cấm của pháp luật theo quy định tại Điều 128 về “Giao dịch dân sự vô hiệu do vi phạm điều cấm của pháp luật, trái đạo đức xã hội”. Quy định này có thể dẫn đến việc tuyên hợp đồng thế chấp để bảo đảm nghĩa vụ cho bên thứ ba là vô hiệu, nếu như chủ sở hữu tài sản là cá nhân, đồng thời là người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp, khi họ ký hợp đồng thế chấp tài sản thuộc sở hữu của mình để thế chấp cho nghĩa vụ dân sự của doanh nghiệp. Việc một người ký với 2 tư cách khác nhau trong trường hợp này không có bất kỳ lý do gì phải cấm đoán, vì không hề dẫn đến sự xung đột, mâu thuẫn về lợi ích. Hơn thế nữa, về bản chất giao dịch này chỉ cần bên thế chấp ký, mà không cần thiết phải có sự tham gia của bên vay tiền là cũng đã bảo đảm về giá trị pháp lý, còn nếu có bên thứ ba ký thêm thì chỉ có bảo đảm hơn. Tuy nhiên, vì quy định trên của Bộ luật Dân sự, mà rất nhiều công chứng viên đã không đồng ý chứng nhận hợp đồng thế chấp 3 bên trong trường hợp này. Để thoát khỏi vướng mắc vô lý đó, các công chứng viên lại hướng dẫn bằng cách, chỉ cho một người ký với một tư cách, còn với tư cách thứ hai, thì phải uỷ quyền cho người khác (ví dụ, nếu là cá nhân thì chồng uỷ quyền cho vợ ký hoặc là doanh nghiệp thì giám đốc uỷ quyền cho phó giám đốc ký). Cách làm này cũng không hợp lý, vì về bản chất người được uỷ quyền ký cũng chỉ là người thực hiện công việc theo ý chí của chính người uỷ quyền.

Tương tự là đối với trường hợp, một người là người đại diện theo pháp luật của 2 công ty (ví dụ là Chủ tịch của công ty này và là Tổng giám đốc của công ty khác), khi 2 công ty này ký hợp đồng với nhau, thì một người có được ký cả hai bên không? Nếu không được, thì phải uỷ quyền cho người khác và như vậy thì khác gì chính họ ký?

6. Hợp đồng vô hiệu do trái đạo đức xã hội:

Điều 128 về “Giao dịch dân sự vô hiệu do vi phạm điều cấm của pháp luật, trái đạo đức xã hội” giải thích: “Đạo đức xã hội là những chuẩn mực ứng xử chung giữa người với người trong đời sống xã hội, được cộng đồng thừa nhận và tôn trọng.” Tuy nhiên, trên thực tế, điều này rất khó xác định. Chẳng hạn, người chồng tặng cho hoặc để lại thừa kế căn nhà thuộc sở hữu của mình cho người tình, trong khi người vợ không có chỗ ở nào khác, thì có trái đạo đức hay không? Hay, một người rất giầu có thoả thuận bán cho một người rất nghèo khổ một bộ quần áo với giá đắt gấp đôi bình thường, thì liệu có đặt ra vấn đề vô hiệu vì trái đạo đức xã hội không?

Vì vậy, giải thích “những chuẩn mực ứng xử chung” thì đúng là đạo đức, nhưng hợp đồng phải trái với “những chuẩn mực ứng xử chung” nào thì mới dẫn đến vô hiệu, chứ không thể trái với mọi thứ đạo đức xã hội.

7. Hợp đồng vô hiệu từng phần:

Điều 135 về “Giao dịch dân sự vô hiệu từng phần” quy định: “Giao dịch dân sự vô hiệu từng phần khi một phần của giao dịch vô hiệu nhưng không ảnh hưởng đến hiệu lực của phần còn lại của giao dịch.” Tuy nhiên, thế nào là “một phần của giao dịch vô hiệu” cũng cần phải quy định rõ hơn. Ví dụ:

- Hợp đồng mua bán ghi giá cả bằng ngoại tệ trong trường hợp không được phép, thì đương nhiên phần giá cả sẽ bị vô hiệu. Tuy nhiên, phần về giá cả vô hiệu, thì hợp đồng có vô hiệu không, có thực hiện được không, khi mà không có cơ sở để xác định được một trong những điều khoản chủ yếu của hợp đồng? Liệu có thể hay là không thể tự quy đổi ngoại tệ theo tỷ giá ngân hàng hay tỷ giá chợ đen để xác định giá cả bằng đồng Việt Nam?

- Hay đối với hợp đồng cho vay tiền có thoả thuận lãi suất cao hơn 150% lãi suất cơ bản, thìchỉ phần lãi suất vượt quá vô hiệu hay toàn bộ thoả thuận về lãi suất vô hiệu. Nếu toàn bộ nội dung thoả thuận về lãi suất vô hiệu, thì người vay chỉ phải trả nợ gốc, mà không phải trả bất kỳ đồng tiền lãi nào. Và như vậy, thì khác nào hợp đồng bị vô hiệu toàn bộ? Còn nếu chỉ phần vượt quá lãi suất mới vô hiệu, thì hậu quả sẽ là khuyến khích vi phạm pháp luật, vì chắc chắn thoả thuận lãi suất trái luật vẫn luôn được bảo vệ ở mức lãi suất tối đa được phép áp dụng. Và như vậy, thì rõ ràng hợp đồng chỉ vô hiệu một phần.

Điều đó cho thấy, quy định về hợp đồng vô hiệu trong Bộ luật Dân sự hiện hành còn nhiều vấn đề rất phức tạp, không rõ ràng, rất khó hiểu và đặc biệt là không hợp lý trong việc quy định vô hiệu về hình thức.

Hoàn thiện quy định về quyền thỏa thuận chọn luật áp dụng cho hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngoài

Hợp đồng dân sự (HĐDS) có yếu tố nước ngoài (YTNN) là HĐDS có chủ thể nước ngoài tham gia; căn cứ pháp lý làm phát sinh, thay đổi hay chấm dứt hợp đồng xảy ra ở nước ngoài hoặc theo pháp luật nước ngoài; tài sản liên quan đến hợp đồng nằm ở nước ngoài. Chính YTNN dẫn đến hiện tượng cùng một lúc có thể có nhiều hệ thống pháp luật cùng tham gia điều chỉnh hợp đồng. Từ đó, việc xác định luật áp dụng cho hợp đồng cũng như để bảo vệ lợi ích của các bên khi giải quyết các tranh chấp phát sinh từ hợp đồng tất yếu sẽ gặp nhiều khó khăn. Để giải quyết vấn đề này, một trong những nguyên tắc quan trọng được pháp luật các nước cũng như các điều ước quốc tế (ĐƯQT) ghi nhận là các bên tham gia quan hệ hợp đồng có quyền thỏa thuận chọn luật áp dụng cho hợp đồng. 

1. Quy định của pháp luật Việt Nam về quyền thỏa thuận chọn luật áp dụng cho hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngoài

Xuất phát từ nguyên tắc tự do thỏa thuận trong quan hệ hợp đồng, pháp luật các nước đều thừa nhận luật áp dụng cho nội dung HĐDS có YTNN trước tiên là luật do các bên tham gia quan hệ hợp đồng thỏa thuận lựa chọn. Dĩ nhiên, sự lựa chọn này phải đáp ứng những điều kiện do chính hệ thống pháp luật đó đặt ra. Nhìn vào các HĐDS có YTNN, đặc biệt là mua bán hàng hóa quốc tế chúng ta thấy ngoài những nội dung cơ bản được ghi nhận tương tự với HĐDS trong nước như chủ thể, đối tượng, quyền và nghĩa vụ của các bên… còn xuất hiện điều khoản luật áp dụng (applicable law). Vận dụng nguyên tắc này, pháp luật Việt Nam đã quy định quyền thỏa thuận chọn luật áp dụng cho HĐDS có YTNN trong nhiều văn bản pháp luật: Bộ luật Hàng hải năm 2005 (khoản 2 Điều 4); Luật Thương mại 2005 (khoản 2, khoản 3 Điều 4); Luật Hàng không dân dụng Việt Nam 2006 (khoản 2, khoản 3 Điều 4). Đặc biệt, đoạn 1 khoản 1 Điều 769 Bộ luật Dân sự (BLDS) năm 2005 quy định rõ: “Quyền và nghĩa vụ của các bên theo hợp đồng được xác định theo pháp luật của nước nơi thực hiện hợp đồng, nếu không có thỏa thuận khác”. Như vậy, theo quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành, cơ sở đầu tiên để xác định luật áp dụng cho quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng là sự thỏa thuận của các bên tham gia quan hệ hợp đồng.

Tuy nhiên, để có thể áp dụng điều khoản thỏa thuận chọn luật áp dụng cho hợp đồng, có hai vấn đề cần phải làm rõ là sự thỏa thuận lựa chọn luật này phải đáp ứng những điều kiện gì mới trở thành hợp pháp và căn cứ vào luật pháp nước nào để xác định những điều kiện này?

Trả lời câu hỏi thứ nhất liên quan đến việc xác định rõ phạm vi những vấn đề trong hợp đồng mà pháp luật cho phép các bên thỏa thuận lựa chọn luật áp dụng. Tư pháp quốc tế các nước trên thế giới đều xác định phạm vi những vấn đề mà các bên được quyền thỏa thuận lựa chọn luật áp dụng và như vậy, những vấn đề khác các bên không được phép thỏa thuận lựa chọn luật áp dụng mà phải tuân theo sự điều chỉnh của hệ thống pháp luật bắt buộc áp dụng cho HĐDS có YTNN đó. Như vậy, điều kiện thứ nhất để thỏa thuận chọn luật hợp pháp là sự lựa chọn phải nằm trong phạm vi mà pháp luật cho phép lựa chọn luật áp dụng cho hợp đồng. Cụ thể, khoản 1 Điều 769 BLDS năm 2005 chỉ cho phép các bên thỏa thuận lựa chọn luật áp dụng đối với quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng; còn đối với vấn đề hình thức hợp đồng, các bên không được thỏa thuận lựa chọn luật áp dụng mà phải tuân theo pháp luật của nước nơi giao kết hợp đồng (Điều 770); hoặc vấn đề xác định nơi giao kết hợp đồng trong trường hợp giao kết hợp đồng vắng mặt thì phải tuân theo pháp luật của nước nơi cư trú của cá nhân hoặc nơi có trụ sở chính của pháp nhân là bên đề nghị giao kết hợp đồng (Điều 771).

Bên cạnh đó, quyền thỏa thuận lựa chọn luật áp dụng của các bên còn bị hạn chế hay nói cách khác, bị “tước bỏ”, ngay cả trong những vấn đề luật cho phép lựa chọn luật áp dụng. Cụ thể: đoạn 2 khoản 1 Điều 769 BLDS 2005 quy định nếu hợp đồng được giao kết tại Việt Nam và thực hiện hoàn toàn tại Việt Nam thì phải tuân theo pháp luật Việt Nam. Ngoài ra, thỏa thuận lựa chọn luật áp dụng của các bên cũng sẽ vô hiệu do điều khoản về bảo lưu trật tự công cộng như quy định tại Điều 759 BLDS 2005: “nếu việc áp dụng hoặc hậu quả của việc áp dụng không trái với những nguyên tắc cơ bản của pháp luật Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam” và một số văn bản pháp luật khác với cụm từ tương tự. Phân tích các quy định này cho thấy, dường như pháp luật Việt Nam có khuynh hướng giới hạn đến mức có thể phạm vi những vấn đề của HĐDS có YTNN mà các bên được quyền thỏa thuận lựa chọn luật áp dụng.

Trả lời câu hỏi thứ hai, căn cứ vào cơ sở pháp lý nào để xác định tính hợp pháp của thỏa thuận chọn luật? Câu hỏi này liên quan đến một vấn đề cũng thuộc về pháp luật điều chỉnh các quan hệ hợp đồng có YTNN là xác định thẩm quyền giải quyết tranh chấp phát sinh từ HĐDS có YTNN. Tranh chấp về HĐDS có YTNN có thể được giải quyết ở cơ quan tài phán nước này nhưng cũng có thể ở cơ quan tài phán nước khác¹. Về nguyên tắc, cơ quan nhà nước có thẩm quyền giải quyết tranh chấp phát sinh từ HĐDS có YTNN sẽ áp dụng những quy định của pháp luật trong tư pháp quốc tế nước mình để giải quyết vụ việc. Như vậy, cơ sở để xác định tính hợp pháp của thỏa thuận chọn luật áp dụng, hay nói cách khác, cơ sở để xem xét luật được lựa chọn đã thỏa mãn điều kiện về chọn luật hay chưa chính là tư pháp quốc tế của nước có cơ quan tài phán có thẩm quyền giải quyết vụ tranh chấp phát sinh từ HĐDS có YTNN. Trở lại với những quy định về điều kiện chọn luật áp dụng của pháp luật Việt Nam vừa trình bày ở trên, rõ ràng những điều kiện này chỉ có thể được áp dụng xem xét tính hợp pháp của việc lựa chọn pháp luật khi vụ việc tranh chấp thuộc thẩm quyền giải quyết của cơ quan tài phán Việt Nam. Tư pháp các nước trên thế giới đều thừa nhận nguyên tắc này.

Như vậy, về cơ bản, quy định của BLDS 2005 cho phép các bên tham gia quan hệ HĐDS có YTNN được thỏa thuận chọn luật áp dụng cho hợp đồng. Tuy nhiên, luật chỉ quy định rất chung “nếu không có thỏa thuận khác” mà không có thêm bất cứ sự quy định hay giải thích gì cụ thể nên trong thực tế vận dụng quy định này đã phát sinh nhiều vấn đề cần phải tiếp tục nghiên cứu và hoàn thiện.

2. Vấn đề phát sinh từ thực tiễn xác định luật áp dụng trong hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngoài theo nguyên tắc thỏa thuận và đề xuất góp phần hoàn thiện pháp luật 

Những năm gần đây, cùng với việc ngày càng tham gia sâu hơn vào các hoạt động kinh tế quốc tế thì những yêu cầu về xác định luật áp dụng đối với HĐDS có YTNN ở Việt Nam ngày càng trở nên cấp thiết, khi mà vai trò của loại hợp đồng này ngày càng trở nên quan trọng và những vấn đề có liên quan cũng như tranh chấp liên quan đến loại hợp đồng này ngày càng nhiều và phức tạp. Pháp luật Việt Nam quy định rõ ràng về quyền thỏa thuận lựa chọn luật áp dụng cho quyền và nghĩa vụ trong HĐDS có YTNN. Tuy nhiên, một số vấn đề vẫn tiếp tục phải làm rõ về quy định này trong pháp luật Việt Nam. Cụ thể:

- Các bên có quyền lựa chọn luật áp dụng cho một phần của hợp đồng không? Nói cách khác, các bên có quyền lựa chọn nhiều hệ thống pháp luật điều chỉnh một quan hệ hợp đồng hay không? Thực tiễn cho thấy có những HĐDS có YTNN (ví dụ: hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế) có nội dung rất dài và bao gồm nhiều vấn đề khác nhau. Chính vì vậy, đôi khi phát sinh nhu cầu thực tế là các bên cần thỏa thuận chọn nhiều hệ thống pháp luật và một hệ thống pháp luật chỉ  áp dụng điều chỉnh một phần của hợp đồng. Thậm chí ngay cả khi thỏa thuận chọn luật áp dụng cho toàn bộ hợp đồng vẫn có trường hợp các bên lựa chọn nhiều luật áp dụng cho hợp đồng để phòng ngừa tình huống một hệ thống pháp luật không điều chỉnh hết các vấn đề của hợp đồng. BLDS 2005 không có quy định về vấn đề này, nhưng một số văn bản pháp luật chuyên ngành lại quy định hợp đồng có thể được chi phối bởi hai hay nhiều hệ thống pháp luật khác nhau². Tham khảo Công ước Rome 1980 về luật áp dụng cho nghĩa vụ hợp đồng và Quy tắc Rome I, tại Điều 3 của cả hai văn bản đều quy định: “Bằng thỏa thuận của mình, các bên có thể chọn luật áp dụng cho toàn bộ hoặc chỉ một phần của hợp đồng”³. Tham khảo thực tiễn các nước cũng như Việt Nam cho thấy hiện tượng này thường xuyên xảy ra. Quan điểm này được các chuyên gia châu Âu về tư pháp quốc tế chấp nhận và đã được ghi nhận tại văn bản pháp luật của nhiều quốc gia⁴. Vì vậy, theo chúng tôi, BLDS 2005 cần quy định thống nhất về quyền của các bên được chọn luật áp dụng cho một phần hoặc toàn bộ hợp đồng và quyền được lựa chọn nhiều hệ thống pháp luật khác nhau áp dụng cho một quan hệ HĐDS có YTNN.

- Quy định về hình thức thể hiện sự thỏa thuận chọn luật áp dụng trong hợp đồng. Trong phần lớn trường hợp, các bên trong hợp đồng đều thể hiện rõ ràng ý chí của mình về việc lựa chọn luật áp dụng cho hợp đồng. Tuy nhiên, trong một số trường hợp khác, các bên không thể hiện rõ ràng ý chí của mình hoặc quy định theo kiểu “thỏa thuận ngầm” thì khi xảy ra tranh chấp việc xác định luật áp dụng giải quyết là rất phức tạp. Điều 769 BLDS không quy định về hình thức thể hiện của điều khoản chọn luật cho hợp đồng. Tham khảo Công ước Rome 1980 và Quy tắc Rome I chúng ta thấy đều có quy định thỏa thuận chọn luật phải được thể hiện hoặc chứng tỏ một cách chắc chắn bằng các điều khoản của hợp đồng hoặc hoàn cảnh của vụ việc. Tương tự, Điều 2 Công ước La Haye 1955 về luật áp dụng cho mua bán hàng hóa quốc tế quy định ý chí của các bên về luật áp dụng phải được thực hiện một cách trực tiếp hay xuất phát từ quy định của hợp đồng một cách cụ thể; Điều 7 Công ước La Haye 1986 về luật áp dụng đối với hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế quy định thỏa thuận lựa chọn luật áp dụng phải được thể hiện rõ ràng hay xuất phát trực tiếp từ điều kiện của hợp đồng và cách xử sự của các bên được xem xét trong tổng thể.

Xuất phát từ hoàn cảnh thực tế của Việt Nam, theo chúng tôi, BLDS 2005 cần quy định về hình thức thể hiện sự thỏa thuận chọn luật áp dụng trong hợp đồng theo hướng: việc chọn lựa luật áp dụng phải được thể hiện rõ ràng bằng các điều khoản trong hợp đồng và không chấp nhận hình thức “thỏa thuận ngầm” trong việc lựa chọn luật áp dụng vì các lý do sau: (i) sự hiểu biết về pháp luật nói chung, pháp luật dân sự có YTNN của các chủ thể Việt Nam chưa cao, việc quy định rõ ràng trong hợp đồng về luật áp dụng sẽ tránh cho các bên sự tranh chấp không cần thiết; (ii) việc giải thích pháp luật tại Việt Nam chưa thống nhất và chưa đạt được hiệu quả mong muốn. Vì vậy, việc quy định rõ ràng trong hợp đồng sẽ giúp cơ quan nhà nước có thẩm quyền giải quyết tranh chấp tránh được khó khăn khi xác định ý chí của các bên trong việc giải thích hợp đồng; (iii) phù hợp với truyền thống pháp luật thành văn của hệ thống pháp luật Việt Nam khi mà trình độ lập pháp chưa được hoàn thiện thì việc quy định cụ thể sẽ tốt hơn. Đồng thời, pháp luật Việt Nam cũng cần quy định rõ nếu các bên không đáp ứng được yêu cầu này thì thỏa thuận lựa chọn luật áp dụng sẽ không có hiệu lực pháp luật.

- Các bên có quyền thỏa thuận lựa chọn một hệ thống pháp luật không có mối quan hệ thực chất với hợp đồng để áp dụng hay không? Thực tế cho thấy, pháp luật mà các bên tham gia quan hệ hợp đồng lựa chọn áp dụng là pháp luật có liên quan đến hợp đồng. Ví dụ: pháp luật mà một trong các bên có quốc tịch. Tuy nhiên, cũng có nhiều trường hợp, các bên lựa chọn một hệ thống pháp luật không có liên quan gì đến hợp đồng. Ví dụ: Trong hợp đồng giữa một doanh nghiệp Việt Nam và một doanh nghiệp Đan Mạch, các bên có thỏa thuận “trong trường hợp nếu hợp đồng không chỉ rõ thì luật thực chất của Pháp sẽ điều chỉnh” (Điều 13.2)⁵. Về vấn đề này BLDS 2005 chưa có quy định cụ thể. Tham khảo pháp luật các nước chúng ta thấy, có nhiều cách giải quyết khác nhau. Pháp luật Mỹ yêu cầu luật được lựa chọn phải có mối quan hệ thực chất với hợp đồng trong khi Điều 2 Công ước Rome và Điều 2 Quy tắc Rome I không đòi hỏi một mối liên hệ thực chất hay liên hệ khác với luật được lựa chọn⁶. Quan điểm này cũng được một số nhà nghiên cứu pháp luật Việt Nam thừa nhận⁷. Thực tiễn hoạt động thương mại quốc tế cũng cho thấy, các bên thường có xu hướng lựa chọn một hệ thống pháp luật không có mối liên hệ thực chất với hợp đồng hoặc lựa chọn tập quán thương mại quốc tế để điều chỉnh quan hệ hợp đồng. Vì vậy, theo chúng tôi, BLDS 2005 cần quy định theo hướng chấp nhận các bên được quyền lựa chọn một hệ thống pháp luật không có mối liên hệ thực chất với hợp đồng để điều chỉnh hợp đồng vì các lý do: (i) đảm bảo tôn trọng tối đa quyền tự thỏa thuận của các bên, đây là một trong những nguyên tắc cơ bản của hợp đồng; (ii) việc cho thỏa thuận lựa chọn pháp luật của nước thứ ba như một giải pháp trung gian sẽ giúp cho các bên thực hiện hợp đồng dễ dàng hơn trong trường hợp bên Việt Nam không muốn áp dụng luật của bên nước ngoài và bên nước ngoài không muốn áp dụng luật Việt Nam; (iii) phù hợp với nguyên tắc các bên được quyền thỏa thuận lựa chọn nhiều hệ thống pháp luật áp dụng cho một quan hệ hợp đồng như đã phân tích ở trên; (iv) phù hợp với thông lệ quốc tế khi các bên còn được phép thỏa thuận lựa chọn tập quán thương mại quốc tế hay những nguyên tắc của hợp đồng thương mại quốc tế đã được thừa nhận rộng rãi (Ví dụ: Bộ nguyên tắc của Unidroit về hợp đồng thương mại quốc tế).

- Thỏa thuận lựa chọn áp dụng ĐƯQT. Trong thực tế, có một số ĐƯQT mà Việt Nam chưa là thành viên. Ví dụ: Công ước Viên 1980 của Liên hợp quốc về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế chẳng hạn. Vậy các bên có quyền thỏa thuận lựa chọn áp dụng cho hợp đồng hay không? Theo quan điểm của một số nhà nghiên cứu pháp luật Việt Nam khi xem xét các quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành, dường như pháp luật Việt Nam, mặc dù không cấm, nhưng không quy định về quyền được thỏa thuận lựa chọn một ĐƯQT mà Việt Nam chưa phải là thành viên để áp dụng cho HĐDS có YTNN⁸. Cụ thể: khoản 4 Điều 759 BLDS 2005 quy định: “Trong trường hợp quan hệ dân sự có YTNN không được Bộ luật này, các văn bản pháp luật khác của Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam, ĐƯQT mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên hoặc HĐDS giữa các bên điều chỉnh thì áp dụng…”. Phân tích câu chữ điều luật này rõ ràng chúng ta thấy chỉ có thể áp dụng những ĐƯQT mà Việt Nam đã tham gia cho quan hệ HĐDS có YTNN. Quy định tại khoản 2 Điều 5 Luật Thương mại 2005 cũng tương tự. Tuy nhiên, theo quan điểm chúng tôi, pháp luật Việt Nam hiện hành chưa quy định cụ thể về vấn đề này và cách lý giải như trên là thiếu thuyết phục. Hiện nay, không có văn bản pháp luật Việt Nam nào cấm các bên lựa chọn những ĐƯQT mà Việt Nam chưa phải là thành viên áp dụng cho HĐDS có YTNN. Ngược lại, cũng không có quy phạm nào thừa nhận rõ ràng quyền lựa chọn của các bên về những ĐƯQT như vậy. Vì pháp luật không cấm và cũng không thừa nhận rõ ràng nên phụ thuộc vào người áp dụng. Tuy nhiên, theo chúng tôi, BLDS 2005 nên quy định một cách rõ ràng cho phép các bên lựa chọn những ĐƯQT như vậy để áp dụng cho hợp đồng. Bởi vì: (i) những quy định của các ĐƯQT thường phù hợp với các quan hệ dân sự có YTNN, trong khi đó, pháp luật quốc nội của một nước đôi khi không phù hợp với loại quan hệ này; (ii) Việt Nam chưa có điều kiện gia nhập nhiều ĐƯQT đa phương điều chỉnh quan hệ HĐDS có YTNN nên việc chỉ cho phép các bên thỏa thuận lựa chọn những điều ước mà Việt Nam là thành viên sẽ hạn chế quyền tự do thỏa thuận của các bên và quan trọng nhất là cản trở giao lưu dân sự quốc tế.

- Về thuật ngữ pháp lý. Theo quy định của Điều 769 BLDS 2005: “Quyền và nghĩa vụ của các bên theo hợp đồng được xác định theo pháp luật của nước nơi thực hiện hợp đồng, nếu không có thỏa thuận khác”. Như vậy, phạm vi vấn đề các bên được quyền thỏa thuận lựa chọn luật áp dụng là “quyền và nghĩa vụ”. Cách quy định này của pháp luật Việt Nam vô tình đã thu hẹp phạm vi thỏa thuận lựa chọn luật áp dụng của các bên vì theo thông lệ chung của thế giới, các bên được quyền lựa chọn luật áp dụng cho “nội dung của hợp đồng”, mà nội dung của hợp đồng còn nhiều vấn đề khác ngoài quyền và nghĩa vụ của các bên. Tham khảo Điều 12 Công ước La Haye 1986 chúng ta thấy, công ước đã liệt kê phạm vi những vấn đề mà các bên được thỏa thuận lựa chọn luật áp dụng ngoài quyền và nghĩa vụ của các bên còn bao gồm vấn đề thời điểm chuyển rủi ro, tính hợp pháp và hiệu lực pháp lý của các điều khoản hợp đồng về bảo vệ quyền sở hữu đối với hàng hóa, hậu quả của việc không thực hiện hợp đồng…⁹. Vì vậy, theo chúng tôi, pháp luật Việt Nam cần quy định theo hướng pháp luật điều chỉnh nội dung của hợp đồng là pháp luật của nước nơi thực hiện hợp đồng, nếu các bên không có thỏa thuận khác.

Xuất phát từ các vấn đề đã phân tích ở trên, theo chúng tôi, BLDS Việt Nam cần có một điều luật quy định cụ thể nội dung thừa nhận quyền thỏa thuận lựa chọn luật áp dụng cho HĐDS có YTNN, theo hướng sau: “Các bên tham gia quan hệ HĐDS có YTNN được quyền thỏa thuận lựa chọn ĐƯQT, tập quán quốc tế hoặc pháp luật nước ngoài áp dụng cho nội dung của HĐDS có YTNN. Trường hợp các bên thỏa thuận lựa chọn nhiều luật áp dụng cho hợp đồng thì luật áp dụng là luật do các bên thống nhất lựa chọn khi xảy ra tranh chấp. Trường hợp các bên không thống nhất lựa chọn được, cơ quan có thẩm quyền giải quyết tranh chấp sẽ quyết định lựa chọn trong số các hệ thống pháp luật các bên đã thỏa thuận.

Thỏa thuận lựa chọn luật áp dụng được thể hiện dưới hình thức văn bản hoặc một điều khoản của hợp đồng. Trường hợp thỏa thuận lựa chọn không đáp ứng quy định về hình thức sẽ bị vô hiệu”.

(1) Về vấn đề xác định cơ quan tài phán có thẩm quyền xét xử dân sự quốc tế xin xem thêm: Bành Quốc Tuấn, Từ một quy định về thẩm quyền xét xử các vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài của Tòa án, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp số 24 (161), tháng 12/2009, tr. 44 – tr.48. Nguyễn Bá Bình, Xác định cơ quan có thẩm quyền giải quyết tranh chấp và tính hợp pháp của việc chọn luật áp dụng đối với HĐDS có yếu tố nước ngoài, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp số 6, tháng 5/2008.

(2) Ví dụ: khoản 1 Điều 17 Luật người lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng quy định: “Hợp đồng cung ứng lao động phải phù hợp với pháp luật Việt Nam, pháp luật của nước tiếp nhận lao động…”. Như vậy, Hợp đồng cung ứng lao động đồng thời chịu sự điều chỉnh của pháp luật Việt Nam và pháp luật của nước tiếp nhận lao động.

(3) Xem Nguyễn Thị Hồng Trinh, Nguyên tắc tự do chọn luật cho hợp đồng từ Công ước Rome 1980 đến quy tắc Rome I và nhìn về Việt Nam, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp, số 6(167), tháng 3/2010.

(4) Xem TS. Đỗ Văn Đại, TS. Mai Hồng Quỳ, Tư pháp quốc tế Việt Nam, Nxb. CTQG, 2010, tr.583.

(5) Xem Nguyễn Trọng Đàn, Hợp đồng thương mại quốc tế, Hà Nội, 1997, tr.398.

(6) Xem Nguyễn Thị Hồng Trinh, tài liệu đã dẫn.

(7) Xem TS. Nguyễn Văn Luyện, TS. Lê Thị Bích Thọ, TS. Dương Anh Sơn, Giáo trình Luật hợp đồng thương mại quốc tế, Nxb Đại học quốc gia TP. Hồ Chí Minh 2009, tr.37.

(8) Xem Nguyễn Bá Chiến, Quyền lựa chọn pháp luật áp dụng của các cá nhân, tổ chức trong lĩnh vực tư pháp quốc tế, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, số 2/2006, tr. 72.

(9) Xem TS. Nguyễn Văn Luyện, TS. Lê Thị Bích Thọ, TS. Dương Anh Sơn, Sđd, tr.38.

Nguồn: Tạp chí nghiên cứu lập pháp