Khái niệm đại diện và phân loại đại diện trong lĩnh vực thương mại

Pháp luật về đại diện thương mại là một lĩnh vực pháp luật quan trọng trong hệ thống pháp luật thương mại. Các nước có nền kinh tế thị trường đều quan tâm xây dựng và phát triển hệ thống pháp luật về đại diện thương mại, nhằm tạo hành lang pháp lý cho sự ổn định và phát triển của nghề nghiệp đại diện, thông qua đó thúc đẩy thương mại phát triển. Ở Việt Nam, đại diện trong lĩnh vực thương mại là một vấn đề pháp lý tương đối mới mẻ cả về lý luận và thực tiễn. Bài viết này bước đầu nghiên cứu và đề xuất kiến nghị một số vấn đề cơ bản về khái niệm đại diện và phân loại đại diện trong lĩnh vực thương mại theo pháp luật Việt Nam hiện nay.

1. Khái niệm đại diện theo pháp luật Việt Nam

Về định nghĩa, Điều 139 Bộ luật Dân sự 2005 (BLDS 2005) quy định: đại diện là việc một người (sau đây gọi là người đại diện) nhân danh và vì lợi ích của người khác (sau đây gọi là người được đại diện) xác lập, thực hiện giao dịch dân sự trong phạm vi đại diện.

Theo Luật Thương mại 2005, đại diện cho thương nhân là một loại trung gian thương mại, bên cạnh các hoạt động môi giới thương mại, uỷ thác mua bán hàng hoá và đại lý thương mại (Điều 3 Luật Thương mại 2005). Theo Điều 141 Luật Thương mại 2005, đại diện cho thương nhân là việc một thương nhân nhận uỷ nhiệm (gọi là bên đại diện) của thương nhân khác (gọi là bên giao đại diện) để thực hiện các hoạt động thương mại với danh nghĩa, theo sự chỉ dẫn của thương nhân đó và được hưởng thù lao về việc đại diện.

Luật Thương mại 2005 cũng xác định trong trường hợp thương nhân cử người của mình để làm đại diện cho mình thì áp dụng quy định của BLDS. 

Từ những quy định trên, chúng ta có một số nhận xét sau đây:

Thứ nhất, có thể thấy, pháp luật Việt Nam đã có sự tiếp nhận và có sự hài hòa nhất định với quan niệm chung của các nước về đại diện và đại diện thương mại. Đại diện trước hết là hành vi của một chủ thể (gọi là người đại diện) nhân danh và vì lợi ích của một chủ thể khác (gọi là người được đại diện) để xác lập, thực hiện một giao dịch cụ thể. Đại diện cho thương nhân là hành vi đại diện nhằm mục đích lợi nhuận (vì là hành vi của thương nhân đại diện cho một thương nhân khác và để hưởng thù lao đại diện).

Bản chất của hành vi đại diện, bao gồm cả đại diện cho thương nhân, đại diện thương mại là việc người đại diện xác lập, thực hiện giao dịch với danh nghĩa và vì lợi ích của người được đại diện. Do đó, quyền và nghĩa vụ phát sinh từ giao dịch thuộc về người được đại diện.

Pháp luật Việt Nam cũng đã quy định hai hình thức đại diện cơ bản trong hoạt động thương mại là thương nhân cử người của mình làm đại diện (đại diện thương mại phụ thuộc) và thương nhân sử dụng một thương nhân khác làm đại diện cho mình (đại diện thương mại độc lập).

Thứ hai, đại diện nói chung và đại diện cho thương nhân nói riêng đều lấy dấu hiệu người đại diện không nhân danh chính mình mà nhân danh người được đại diện. Đặc điểm này, theo Luật Thương mại 2005, là để phân biệt với các hình thức trung gian thương mại khác. Cụ thể, trong số các hình thức trung gian thương mại, ngoại trừ môi giới thương mại không có hành vi xác lập giao dịch với người thứ ba, chỉ có người đại diện là nhân danh người được đại diện (theo thuật ngữ của luật là người giao đại diện), còn lại, người nhận ủy thác và đại lý nhân danh chính mình giao kết với người thứ ba.

Thứ ba, người đại diện cho thương nhân, theo Luật Thương mại 2005 phải là một thương nhân để thực hiện các hoạt động thương mại. Như vậy, ở đây, Luật Thương mại không điều chỉnh các quan hệ đại diện sau đây:

- Quan hệ đại diện giữa thương nhân chuyên làm nghề đại diện với người được đại diện không phải là thương nhân. Đối với loại quan hệ này, thương nhân (bao gồm cả pháp nhân và thể nhân) có đăng ký hoạt động thương mại làm đại diện, nhân danh một người không phải là thương nhân để giao kết, thực hiện giao dịch với bên thứ ba. Trong thực tế, loại quan hệ này tương đối phổ biến khi người được đại diện là những người có nghề nghiệp tự do, đặc thù như ca sĩ, các vận động viên thể thao nổi tiếng, các nghệ sĩ nổi tiếng trong các lĩnh vực… Họ cần đến những thương nhân làm đại diện chuyên nghiệp để xác lập giao dịch với bên thứ ba để bảo vệ lợi ích của họ. Những người đại diện này hưởng thù lao đại diện cho các giao dịch họ xác lập được, tùy thỏa thuận giữa hai bên. Mặc dù, thương nhân làm đại diện có mục đích vì lợi nhuận, thậm chí, họ là đại diện độc quyền, nhưng hoạt động của họ không được Luật Thương mại 2005 coi là hoạt động thương mại và không thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật Thương mại.

- Quan hệ đại diện mà người đại diện cho thương nhân (không phải là người thuộc cơ cấu tổ chức của thương nhân) không phải là một thương nhân. Đây là loại quan hệ mà người đại diện cho thương nhân là một chủ thể không có đăng ký hoạt động thương mại, hoạt động của họ không phải là hoạt động thương mại. Thông thường, trong thực tiễn thương mại, họ là những người được thuê để đại diện cho lợi ích của người được đại diện (gọi là thân chủ hoặc khách hàng) như luật sư, cố vấn pháp lý, người đại diện của những người nổi tiếng trong một số lĩnh vực đặc thù thể thao, nghệ thuật…

- Quan hệ đại diện mà người đại diện là người thuộc cơ cấu tổ chức của thương nhân được đại diện. Trường hợp này, theo quy định của Luật Thương mại, quan hệ đại diện mà thương nhân cử người của mình làm đại diện sẽ được điều chỉnh bởi BLDS 2005 (Điều 141, Luật Thương mại 2005). Quy định của Luật Thương mại về vấn đề này không rõ ràng vì các quy định pháp luật không hề quy định các tiêu chí cụ thể để xác định trường hợp “thương nhân cử người của mình”. Dường như nhà làm luật hướng đến trong trường hợp này là doanh nghiệp (thương nhân) cử người trong nội bộ của mình, do mình tuyển dụng (người lao động) hoặc do mình ra quyết định bổ nhiệm (là những người lãnh đạo) làm người đại diện. Cách quy định như Luật Thương mại 2005, theo quan điểm của chúng tôi, là chưa hợp lý, vì:

Một là, Luật Thương mại 2005 không hề đưa ra một tiêu chí để xác định thế nào là người của thương nhân. Trên thực tiễn và theo quy định pháp luật, trong quan hệ đại diện, người đại diện luôn được coi là người của người được đại diện, có nghĩa vụ trung thành, tuân thủ sự chỉ dẫn của người được đại diện và luôn vì lợi ích của người được đại diện trong thời gian làm đại diện. Do đó có thể nói, về phương diện trung thành và vì lợi ích của người được đại diện, mọi người đại diện đều là người của người được đại diện.

Hai là, đối với trường hợp thương nhân cử người của mình làm đại diện, theo nguyên tắc áp dụng pháp luật về mối quan hệ giữa luật chung và luật chuyên ngành, các quy định pháp luật điều chỉnh trực tiếp quan hệ đó như pháp luật về tổ chức tín dụng, pháp luật về bảo hiểm, pháp luật về doanh nghiệp… sẽ được ưu tiên áp dụng trước. Trong trường hợp các quy định của pháp luật chuyên ngành không quy định, BLDS sẽ được áp dụng.

Ba là, kể cả trong trường hợp quan hệ đại diện giữa một thương nhân làm đại diện cho thương nhân khác, BLDS vẫn có thể được áp dụng theo nguyên tắc luật chung và luật chuyên ngành.

Do vậy, việc chỉ dẫn áp dụng BLDS như quy định của Luật Thương mại 2005 dường như không phù hợp và không cần thiết. Theo quan điểm của chúng tôi, Luật Thương mại 2005 không cần thiết quy định trường hợp thương nhân cử người của mình thì áp dụng quy định pháp luật nào, mà chỉ cần xác định phạm vi điều chỉnh của Luật Thương mại đối với quan hệ đại diện thương mại là đủ.

Thứ tư, Luật Thương mại 2005 điều chỉnh quan hệ đại diện cho thương nhân giữa một thương nhân làm đại diện độc lập cho một thương nhân khác. Điều này không có nghĩa là đại diện trong lĩnh vực thương mại chỉ bao gồm quan hệ đại diện giữa thương nhân làm đại diện và thương nhân được đại diện. Đại diện trong lĩnh vực thương mại gồm nhiều loại quan hệ đại diện mà chỉ cần giao dịch được người đại diện xác lập hay công việc mà người đại diện thực hiện nhân danh người được đại diện thuộc phạm vi thương mại là có thể xác định là đại diện thương mại. Như vậy, cần có sự phân biệt rõ giữa đại diện cho thương nhân theo Luật Thương mại và đại diện trong lĩnh vực thương mại nói chung. Cụ thể, có thể phân biệt hai phạm trù này trên những điểm sau: (i) về loại đại diện, đại diện cho thương nhân theo Luật Thương mại là loại đại diện thương mại độc lập giữa một thương nhân và một thương nhân và là một hình thức trung gian thương mại. Trong khi đó, đại diện thương mại là phạm trù rộng hơn, bao gồm cả đại diện thương mại độc lập và đại diện thương mại phụ thuộc, miễn là giao dịch được xác lập, công việc được thực hiện bởi người đại diện thuộc phạm vi hoạt động thương mại của thương nhân được đại diện; (ii) về hình thức pháp lý, hình thức pháp lý của quan hệ đại diện cho thương nhân là hợp đồng đại diện với tư cách là một loại hợp đồng thương mại; hình thức pháp lý của quan hệ đại diện thương mại bao gồm hợp đồng đại diện, điều lệ của tổ chức, văn bản phân công nội bộ… Điều này có nghĩa là, giao dịch đại diện thương mại nói chung có thể là hợp đồng hoặc giao dịch đơn phương; (iii) về nghĩa vụ đăng ký kinh doanh của người đại diện, người đại diện trong quan hệ đại diện cho thương nhân theo Luật Thương mại phải đăng ký kinh doanh ngành nghề hoạt động đại diện cho thương nhân. Việc không đăng ký có thể dẫn đến hợp đồng xác lập bị vô hiệu và có thể bị xử phạt vi phạm hành chính. Người đại diện thương mại nói chung, ngoài trường hợp là thương nhân làm đại diện cho thương nhân khác, không phải đăng ký kinh doanh (vì không phải là thương nhân).

Từ đó chúng ta thấy rằng, Luật Thương mại 2005 điều chỉnh hoạt động đại diện thương mại theo phạm vi hẹp là quan hệ đại diện thương mại giữa người đại diện là thương nhân đại diện cho một thương nhân khác để giao kết, thực hiện hoạt động thương mại nhân danh và vì lợi ích của thương nhân được đại diện. Theo chúng tôi, cách tiếp cận này của Luật Thương mại là một hạn chế và không hài hòa với pháp luật của nhiều nước có nền kinh tế thị trường phát triển về đại diện thương mại, ngay cả với các nước thuộc hệ thống pháp luật civil law là hệ thống pháp luật Việt Nam chịu nhiều ảnh hưởng nhất. Ví dụ, Bộ luật Thương mại (BLTM) của Pháp tại Điều L134-1 quy định, người đại diện thương mại là người đại diện, với tư cách là người đại diện độc lập, được giao nhiệm vụ đàm phán và có thể giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa, thuê, cung cấp dịch vụ nhân danh nhà sản xuất, nhà tư bản công nghiệp, thương gia hoặc người đại diện thương mại khác. Người đại diện thương mại có thể là thể nhân hoặc pháp nhân¹. BLTM của Đức tại Điều 84 cũng quy định người đại diện thương mại độc lập là một cá nhân hoặc một doanh nghiệp hành động một cách độc lập, thường xuyên cho một hoặc một nhóm người được đại diện với tư cách là một trung gian thương mại trong việc giao kết hợp đồng². Chỉ thị số 86-653-EEC ngày 18/12/1986 về hợp tác pháp luật giữa các nước thành viên EC về người đại diện thương mại độc lập trong lĩnh vực mua bán hàng hóa cũng quy định các nước thành viên có các quy định phù hợp với Chỉ thị liên quan đến quan hệ giữa thương nhân và người đại diện thương mại độc lập, không nhất thiết người đại diện thương mại độc lập phải là một thương nhân. Pháp luật thương mại của các nước này cũng xác định căn cứ để xác định tính độc lập của người đại diện thương mại độc lập, khác với người lao động, chủ yếu dựa trên các tiêu chí là người đại diện thương mại độc lập tự tổ chức thực hiện công việc và tự quản lý thời gian làm việc của mình³.

Như vậy nhìn chung, pháp luật các nước thuộc hệ thống civil law đều quy định người đại diện thương mại độc lập không nhất thiết phải là thương nhân. Suy cho cùng, các chuẩn mực pháp lý điều chỉnh đối với thương nhân làm đại diện không có gì khác so với các chuẩn mực pháp lý điều chỉnh người đại diện thương mại độc lập, ngoại trừ nghĩa vụ đăng ký kinh doanh của thương nhân theo quy định pháp luật. Tuy nhiên, nghĩa vụ này là nghĩa vụ đối với nhà nước, mang tính quản lý hành chính nhà nước và việc căn cứ vào việc không có đăng ký kinh doanh để tuyên vô hiệu một giao dịch của thương nhân bị coi là một điểm hạn chế của pháp luật Việt Nam, thậm chí là một điểm lạc hậu, lỗi thời⁴.

Thứ năm, nhà làm luật đã đưa dấu hiệu thù lao đại diện vào trong khái niệm đại diện cho thương nhân. Tuy nhiên, có thể khẳng định đây không phải là một dấu hiệu đặc trưng để xác định đại diện cho thương nhân hay không, vì trong thực tế, mặc dù thông thường thương nhân thực hiện hành vi đại diện cho thương nhân khác để hưởng thù lao đại diện. Thực chất, việc thù lao là do thỏa thuận giữa các bên và việc có hay không có thù lao không ảnh hưởng đến bản chất của quan hệ đại diện. Thông thường pháp luật của các nước cũng không đưa dấu hiệu thù lao vào trong khái niệm hay định nghĩa về đại diện, mà chỉ quy định về nghĩa vụ trả thù lao đại diện của người được đại diện tại quy định về nghĩa vụ của người được đại diện. Do đó, theo chúng tôi, khi sửa đổi nội dung này, nhà làm luật nên đưa nội dung này ra khỏi khái niệm đại diện trong Luật Thương mại 2005.

Từ những phân tích trên, chúng tôi đề xuất sửa khái niệm về đại diện cho thương nhân trong Luật Thương mại theo hướng như sau:

- Thay thuật ngữ đại diện cho thương nhân bằng thuật ngữ đại diện thương mại cho phù hợp với cách gọi thông dụng của các nước;

- Quan hệ đại diện thương mại chịu sự điều chỉnh của Luật Thương mại là quan hệ đại diện mà người đại diện là đại diện thương mại độc lập, không nhất thiết là thương nhân, có thể là pháp nhân hoặc thể nhân; đồng thời cũng nên xác định đại diện thương mại sẽ bao gồm cả quan hệ đại diện thương mại giữa người đại diện thương mại đại diện cho người đại diện thương mại khác;

- Tính độc lập của người đại diện thương mại độc lập được xác định dựa trên hai tiêu chí chủ yếu là: 1) người đại diện tự tổ chức thực hiện công việc đại diện của mình; 2) người đại diện tự quản lý thời gian làm việc của mình;

- Bỏ quy định: “trường hợp thương nhân cử người của mình để làm đại diện cho mình thì áp dụng quy định của BLDS”;

- Không nêu dấu hiệu thù lao đại diện trở thành một dấu hiệu trong khái niệm về đại diện thương mại.

2. Phân loại đại diện theo pháp luật thương mại Việt Nam

Dựa trên các tiêu chí phân loại khác nhau mà người ta có thể phân đại diện ở Việt Nam thành các loại khác nhau.

Căn cứ vào tính chất của quan hệ pháp luật được xác lập giữa người được đại diện và người thứ ba là quan hệ pháp luật dân sự hay quan hệ pháp luật thương mại, đại diện được phân thành đại diện dân sự và đại diện thương mại. Quan hệ đại diện thương mại là quan hệ giữa một thương nhân và người đại diện của thương nhân, theo đó, người đại diện của thương nhân nhân danh thương nhân được đại diện để xác lập, thực hiện một giao dịch vì lợi ích của thương nhân được đại diện. Ngoài phạm vi này, các quan hệ đại diện còn lại là quan hệ đại diện dân sự.

Căn cứ vào tính độc lập của người đại diện trong mối quan hệ với người được đại diện mà có quan hệ đại diện phụ thuộc và quan hệ đại diện độc lập. Quan hệ đại diện độc lập là quan hệ đại diện giữa một chủ thể là tổ chức và một người đại diện không thuộc tổ chức đó, quan hệ đại diện giữa người được đại diện và người đại diện độc lập hình thành trên cơ sở hợp đồng dịch vụ về đại diện. Trường hợp phổ biến là quan hệ đại diện giữa một chủ thể thuê luật sư làm đại diện cho mình trong việc bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình trước cơ quan tài phán, cơ quan quản lý nhà nước hoặc trong quan hệ kinh doanh với các đối tác. Việc thương nhân thuê một thương nhân khác làm đại diện cho mình theo quy định tại Luật Thương mại 2005 là trường hợp điển hình của quan hệ đại diện này. Trong trường hợp tổ chức cử người của mình làm đại diện thì ta có quan hệ đại diện phụ thuộc, theo đó, người đại diện là người của tổ chức đó, thực hiện công việc đại diện theo phân công, phân cấp hoặc chỉ đạo của tổ chức. Ví dụ điển hình cho trường hợp này là người đại diện theo pháp luật hoặc người đại diện theo ủy quyền của người đại diện theo pháp luật ký kết hoặc thực hiện công việc của doanh nghiệp.

Căn cứ vào quy định của pháp luật, đại diện được chia thành đại diện theo pháp luật và đại diện theo ủy quyền. Đại diện theo pháp luật là đại diện được xác lập theo pháp luật, có tính bắt buộc, trong lĩnh vực thương mại là trường hợp người đứng đầu pháp nhân theo quy định tại Điều lệ của pháp nhân hoặc quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền (khoản 4 Điều 141 BLDS). Đại diện theo ủy quyền là đại diện mà người được đại diện và người đại diện xác lập quan hệ đại diện trên cơ sở thỏa thuận ủy quyền (Điều 142 BLDS). Về đại diện theo pháp luật của pháp nhân, trong lĩnh vực thương mại, người đại diện theo pháp luật được quy định trong Luật Doanh nghiệp và Điều lệ của doanh nghiệp.

Mặc dù không có quy định riêng về loại đại diện do phê chuẩn (agency by ratification) như ở các nước thuộc hệ thống common law, nhưng pháp luật Việt Nam cũng ghi nhận trường hợp một người đã hành động như một người đại diện có thẩm quyền (mặc dù không có thẩm quyền đại diện hoặc vượt quá thẩm quyền đại diện) nhưng sau đó được thương nhân đại diện đồng ý thì quan hệ đại diện được xác lập, giao dịch do người đại diện ký kết sẽ ràng buộc người được đại diện. Trước đây, theo Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế (HĐKT), HĐKT bị vô hiệu toàn bộ khi người ký kết HĐKT không đúng thẩm quyền (điểm c, khoản 1 Điều 8 Pháp lệnh HĐKT 1989). Điều này dẫn đến một thực trạng là nhiều HĐKT bị vô hiệu do người ký kết hợp đồng là cấp phó, hoặc cấp trưởng phòng, mà không phải là người đại diện theo pháp luật. Mặc dù doanh nghiệp vẫn tiến hành thực hiện HĐKT, nhưng sau đó, vì một lý do nào đó, hợp đồng bị một bên yêu cầu tòa án tuyên bố vô hiệu. Để tránh tình trạng một bên lợi dụng điểm này khi thấy việc thực hiện hợp đồng không có lợi cho mình, Hội đồng thẩm phán Tòa án Nhân dân tối cao đã có Nghị quyết số 04/2003/NQ-HĐTP ngày 27/5/2003 hướng dẫn áp dụng một số quy định của pháp luật trong việc giải quyết các vụ án kinh tế. Tại điểm 2, mục I Nghị quyết này có hướng dẫn:

 “Theo quy định tại điểm c khoản 1 Điều 8 Pháp lệnh HĐKT thì HĐKT bị coi là vô hiệu toàn bộ khi “người ký HĐKT không đúng thẩm quyền...”.

Để phù hợp với tinh thần quy định tại Điều 154 BLDS (1995) thì HĐKT không bị coi là vô hiệu toàn bộ, nếu người ký kết HĐKT không đúng thẩm quyền nhưng trong quá trình thực hiện HĐKT, người mà theo quy định của pháp luật có thẩm quyền ký kết HĐKT đó (sau đây gọi tắt là người có thẩm quyền) chấp thuận. Được coi là người có thẩm quyền chấp thuận nếu người đó đã biết HĐKT đã được ký kết mà không phản đối.

Được coi là người có thẩm quyền đã biết mà không phản đối khi thuộc một trong các trường hợp sau đây:

a. Sau khi HĐKT đã được ký kết, có đầy đủ căn cứ chứng minh rằng người ký kết HĐKT đã báo cáo với người có thẩm quyền biết HĐKT đã được ký kết (việc báo cáo đó được thể hiện trong biên bản họp giao ban của Ban giám đốc, biên bản cuộc họp của Hội đồng thành viên hay Hội đồng quản trị, có nhiều người khai thống nhất về việc báo cáo là có thật...).

b. Người có thẩm quyền thông qua các chứng từ, tài liệu về kế toán, thống kê biết được HĐKT đó đã được ký kết và đang được thực hiện (đã ký trên hoá đơn, phiếu xuất kho, các khoản thu chi của việc thực hiện HĐKT hoặc trên sổ sách kế toán của pháp nhân...).

c. Người có thẩm quyền có những hành vi chứng minh có tham gia thực hiện quyền và nghĩa vụ phát sinh theo thoả thuận của HĐKT (ký các văn bản xin gia hạn thời gian thanh toán, cam kết sẽ thực hiện nghĩa vụ theo hợp đồng, ký các văn bản duyệt thu, chi hay quyết toán đối chiếu công nợ liên quan đến việc thực hiện hợp đồng kinh tế...).

d. Người có thẩm quyền đã trực tiếp sử dụng các tài sản, lợi nhuận có được do việc ký kết, thực hiện HĐKT mà có (sử dụng xe ôtô để đi lại, để kinh doanh mà biết do việc ký kết, thực hiện HĐKT đó mà có; sử dụng trụ sở làm việc do việc ký kết, thực hiện HĐKT thuê tài sản...).

Như vậy, trong hướng dẫn của Tòa án Nhân dân tối cao đã thừa nhận hành vi phê chuẩn đối với việc giao kết hợp đồng mà không có thẩm quyền giao kết của người đại diện. Tuy nhiên, đây chỉ là hướng dẫn cho một trường hợp cụ thể về người ký kết HĐKT không có thẩm quyền ký kết. Hiện nay, Pháp lệnh HĐKT 1989 đã hết hiệu lực. Các vấn đề này đã được ghi nhận và giải quyết tại Điều 145 BLDS 2005 về hậu quả của giao dịch dân sự do người không có quyền đại diện xác lập, thực hiện và Điều 146 về hậu quả của giao dịch dân sự do người đại diện xác lập, thực hiện vượt quá phạm vi đại diện, theo đó, giao dịch dân sự do người không có quyền đại diện xác lập, thực hiện không làm phát sinh quyền, nghĩa vụ đối với người được đại diện, trừ trường hợp người đại diện hoặc người được đại diện đồng ý; giao dịch dân sự do người đại diện xác lập, thực hiện vượt quá phạm vi đại diện không làm phát sinh quyền, nghĩa vụ của người được đại diện đối với phần giao dịch được thực hiện vượt quá phạm vi đại diện, trừ trường hợp người được đại diện đồng ý hoặc biết mà không phản đối.

Tại các quy định này, BLDS cũng quy định điều kiện để việc phê chuẩn của người có thẩm quyền là có hiệu lực và trách nhiệm của người đại diện trong trường hợp này như sau: người đã giao dịch với người không có quyền đại diện phải thông báo cho người được đại diện hoặc người đại diện của người đó để trả lời trong thời hạn ấn định; nếu hết thời hạn này mà không trả lời thì giao dịch đó không làm phát sinh quyền, nghĩa vụ đối với người được đại diện, nhưng người không có quyền đại diện vẫn phải thực hiện nghĩa vụ đối với người đã giao dịch với mình, trừ trường hợp người đã giao dịch biết hoặc phải biết về việc không có quyền đại diện. Như vậy, trong trường hợp này, người được đại diện có quyền từ chối hoặc thừa nhận hoặc phê chuẩn hành vi không có thẩm quyền của người đại diện là ràng buộc mình với điều kiện người đại diện phải thông báo cho người được đại diện hoặc người đại diện của người đó. Sự im lặng trong trường hợp này không được coi là đồng ý mà ngược lại, bị coi là không đồng ý.

Điểm khác biệt của pháp luật Việt Nam về đại diện trong lĩnh vực thương mại là không quy định đại diện do ngầm định (implied agency). Pháp luật của đa số các nước có nền kinh tế thị trường phát triển có quy định về đại diện do ngầm định, theo đó sự thỏa thuận giữa người đại diện và người được đại diện không nhất thiết phải biểu lộ rõ ràng bằng văn bản hoặc lời nói. Sự thỏa thuận có thể thể hiện một cách ngầm định giữa hai bên như là một thông lệ giữa hai bên, hoặc người đại diện có thể suy luận một cách hợp lý từ những hoàn cảnh cụ thể. Soi chiếu vào các quy định pháp luật Việt Nam trong lĩnh vực kinh doanh, thương mại chúng ta thấy:

- Đối với trường hợp người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp, đại diện theo pháp luật được quy định rõ trong giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, trong điều lệ của doanh nghiệp.

- Đối với đại diện theo ủy quyền, mặc dù BLDS 2005 quy định hình thức uỷ quyền do các bên thoả thuận, trừ trường hợp pháp luật quy định việc uỷ quyền phải được lập thành văn bản (khoản 2 Điều 142) nhưng theo quy định của Luật Thương mại 2005, hợp đồng đại diện cho thương nhân phải được lập thành văn bản hoặc hình thức khác có giá trị pháp lý tương đương. 

Như vậy, trong lĩnh vực thương mại, pháp luật Việt Nam không thừa nhận sự thỏa thuận ngầm định giữa người đại diện và người được đại diện. Đây là điểm hạn chế của pháp luật Việt Nam do không thừa nhận thói quen, thông lệ thương mại giữa các bên, tập quán ngành nghề hoặc khu vực. Đây là điểm hạn chế lớn của hệ thống pháp luật về đại diện trong lĩnh vực thương mại ở Việt Nam hiện nay. Nó một mặt thể hiện tính quá trọng hình thức văn bản, một mặt thể hiện tính không linh hoạt. Đồng thời nó phản ánh tâm lý thiếu niềm tin của những thương nhân với nhau và do đó, thể hiện sự kém phát triển của nền kinh tế thị trường.

Pháp luật thương mại Việt Nam cũng không quy định về đại diện hiển nhiên hoặc đại diện không thể phủ nhận (agency by estoppel). Đại diện hiển nhiên phát sinh trên cơ sở pháp luật mà không dựa trên cơ sở thỏa thuận giữa người đại diện và người được đại diện. Đó là trường hợp khi người đại diện (thông thường là doanh nghiệp) làm cho bên thứ ba tin tưởng một cách hợp lý một người nào đó có thẩm quyền đại diện cho mình và đã giao kết hợp đồng. Trong trường hợp đó, người được đại diện không thể phủ nhận quan hệ đại diện và bị ràng buộc vào hợp đồng mà người đại diện đã ký kết⁵. Đối với loại đại diện này, người đại diện có thẩm quyền đại diện hiển nhiên (apparent authority). Thẩm quyền đại diện hiển nhiên của người được đại diện và người được đại diện không thể phủ nhận quan hệ đại diện cũng như sự ràng buộc bởi giao dịch mà người đại diện có thẩm quyền hiển nhiên đã giao kết là một nội dung quan trọng trong pháp luật về đại diện, đặc biệt là trong lĩnh vực thương mại, vì trong thực tế, có nhiều doanh nghiệp như ngân hàng, các công ty bảo hiểm để cho các nhân viên của mình giao kết hợp đồng với khách hàng. Khách hàng có quyền suy luận một cách hợp lý là nhân viên đó có thẩm quyền giao kết hợp đồng tín dụng hay hợp đồng bảo hiểm. Sẽ là không công bằng cho khách hàng khi ngân hàng hay công ty bảo hiểm đó từ chối thực hiện hợp đồng chỉ vì lý do nhân viên, đại lý của họ không có thẩm quyền đại diện.

Từ phân tích trên, chúng tôi kiến nghị BLDS và Luật Thương mại ghi nhận đại diện có thể được biểu hiện rõ ràng (bằng lời nói hoặc văn bản) hoặc ngầm định. Luật Thương mại cũng nên quy định đại diện thương mại không nhất thiết phải bằng hình thức văn bản hợp đồng. Các bên có thể chứng minh sự tồn tại của quan hệ đại diện bằng mọi cách. Cách quy định này cũng phù hợp với thông lệ trên thế giới, giữa thương nhân và người đại diện thương mại độc lập có thể có thông lệ, thói quen thương mại hoặc đại diện hiển nhiên và người đại diện có thẩm quyền đại diện hiển nhiên.

Bên cạnh đó, pháp luật Việt Nam cũng nên quy định về đại diện hiển nhiên, thẩm quyền đại diện hiển nhiên của người đại diện, theo đó, khi người được đại diện đã có hành vi làm cho người thứ ba tin tưởng một cách hợp lý một chủ thể nào đó là có thẩm quyền đại diện thì người được đại diện không thể phủ nhận thẩm quyền đại diện của chủ thể đó, cũng như chịu sự ràng buộc đối với giao dịch hoặc công việc mà người đại diện có thẩm quyền đại diện hiển nhiên đã thực hiện.

(1) Distribution and Commercial Agency and EC Law, Alastair Gorrie Palshammar, Thuộc Commercial Agency and Distribution Agreements (3rd Edition) Editor: Geert Bogaert và Ulrich Lohmann, P.228

(2) Distribution and Commercial Agency and EC Law, Alastair Gorrie Palshammar, Thuộc Commercial Agency and Distribution Agreements (3rd Edition) Editor: Geert Bogaert và Ulrich Lohmann, P.292

(3) Distribution and Commercial Agency and EC Law, Alastair Gorrie Palshammar, Thuộc Commercial Agency and Distribution Agreements (3rd Edition) Editor: Geert Bogaert và Ulrich Lohmann, P.292

(4) Xem Nguyễn Quốc Vinh, Sự trở lại đáng lo ngại của một học thuyết lỗi thời, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp điện tử: http://www.nclp.org.vn/thuc_tien_phap_luat/su-tro-lai-111ang-lo-ngai-cua-mot-hoc-thuyet-loi-thoi

(5) Restatement Third of Agency (§2.05. Estoppel to deny existence of agency relationship); http://definitions.uslegal.com/a/apparent-authority/

Nguồn: Tạp chí nghiên cứu lập pháp

Công khai, minh bạch để bảo vệ quyền lợi của người bị thu hồi đất

Thu hồi đất (THĐ) không chỉ là một phương thức thực hiện quyền đại diện chủ sở hữu toàn dân về đất đai của Nhà nước mà còn là giải pháp đáp ứng các nhu cầu sử dụng đất (SDĐ) của quá trình công nghiệp hóa - hiện đại hóa đất nước. Trên thực tế, THĐ là hoạt động khó khăn, phức tạp và dễ phát sinh tham nhũng, tranh chấp, khiếu kiện, bởi hoạt động này trực tiếp đụng chạm đến lợi ích của nhiều chủ thể khác nhau: Nhà nước, xã hội, lợi ích của người bị thu hồi đất và lợi ích của người được hưởng lợi từ việc Nhà nước thu hồi đất… Trong nhiều trường hợp, người bị THĐ không đồng thuận với việc thu hồi và phương án bồi thường, hỗ trợ, tái định cư (TĐC) do cơ quan nhà nước có thẩm quyền xác định. Một trong những nguyên nhân của tình trạng này là do sự thiếu công khai, minh bạch trong quá trình thực hiện việc THĐ.

1. Sự công khai, minh bạch trong các quy định về bồi thường, hỗ trợ, tái định cư khi Nhà nước thu hồi đất

a. Ưu điểm trong các quy định về bồi thường, hỗ trợ, tái định cư khi Nhà nước thu hồi đất

Nội dung các quy định về bồi thường, hỗ trợ, TĐC khi Nhà nước THĐ (sau đây gọi là các quy định về bồi thường, giải phóng mặt bằng - GPMB) nhìn dưới góc độ công khai, minh bạch cho thấy, lĩnh vực pháp luật này đang có những ưu điểm cơ bản sau:

Thứ nhất, nội dung các quy định về bồi thường, GPMB đã thể hiện tương đối rõ nét tính cụ thể, rõ ràng, rành mạch:

- Luật Đất đai năm 2003 (LĐĐ 2003) quy định cụ thể những trường hợp Nhà nước THĐ do lỗi của người SDĐ gây ra hoặc những trường hợp THĐ vì lý do đương nhiên như đất giao sử dụng có thời hạn mà không được Nhà nước gia hạn khi hết thời hạn SDĐ; người SDĐ chết mà không có người thừa kế tiếp tục SDĐ… tại Điều 38 và những trường hợp THĐ vì lý do khách quan, đó là trường hợp Nhà nước THĐ vì mục đích quốc phòng an ninh, lợi ích quốc gia, lợi ích công cộng và mục đích phát triển kinh tế tại Điều 39. Trên cơ sở đó, Nhà nước thực thi chính sách bồi thường, hỗ trợ, TĐC không giống nhau đối với các trường hợp THĐ: (i) trường hợp THĐ sử dụng vào mục đích quốc phòng, an ninh, lợi ích quốc gia, lợi ích công cộng và mục đích phát triển kinh tế thì người bị THĐ được Nhà nước bồi thường về đất và bồi thường thiệt hại về tài sản gắn liền với đất bị thu hồi. Đối với trường hợp thu hồi đất ở (THĐƠ), người bị THĐ ngoài việc được Nhà nước bồi thường về đất và tài sản gắn liền với đất bị thu hồi còn được hưởng chính sách TĐC. Trường hợp THĐ nông nghiệp của người trực tiếp sản xuất nông nghiệp mà không có đất để giao cho họ tiếp tục sản xuất, người bị THĐ nông nghiệp ngoài việc được bồi thường về đất và tài sản trên đất còn được Nhà nước hỗ trợ trong việc ổn định cuộc sống, đào tạo, chuyển đổi nghề nghiệp; (ii) trường hợp THĐ do lỗi của người SDĐ gây ra thì người bị THĐ không được bồi thường về đất mà chỉ được bồi thường thiệt hại về tài sản gắn liền với đất bị thu hồi.

- LĐĐ 2003 quy định cụ thể thời hạn thông báo cho người bị THĐ biết về quyết định THĐ nhằm tạo điều kiện để họ chủ động trong việc thu hoạch mùa màng, thu dọn đồ đạc, di chuyển chỗ ở để sớm bàn giao mặt bằng cho chủ đầu tư “trước khi THĐ, chậm nhất là 90 ngày đối với đất nông nghiệp và 180 ngày đối với đất phi nông nghiệp, cơ quan nhà nước (CQNN) có thẩm quyền phải thông báo cho người bị THĐ biết lý do thu hồi, thời gian và kế hoạch di chuyển, phương án tổng thể về bồi thường, GPMB, TĐC” (khoản 2 Điều 39).

- LĐĐ 2003 quy định cụ thể các trường hợp Nhà nước THĐ để sử dụng vào mục đích phát triển kinh tế và các trường hợp SDĐ vào mục đích sản xuất - kinh doanh, chủ dự án phải thỏa thuận với người SDĐ về việc nhận chuyển nhượng quyền SDĐ: “1. Nhà nước thực hiện việc THĐ để sử dụng vào mục đích phát triển kinh tế trong trường hợp đầu tư xây dựng khu công nghiệp, khu công nghệ cao, khu kinh tế và các dự án đầu tư lớn theo quy định của Chính phủ …; 2. Đối với dự án sản xuất, kinh doanh phù hợp với quy hoạch SDĐ đã được xét duyệt thì nhà đầu tư được nhận chuyển nhượng, thuê quyền SDĐ, nhận góp vốn bằng quyền SDĐ của các tổ chức kinh tế, hộ gia đình, cá nhân mà không phải thực hiện thủ tục THĐ” (Điều 40).

- LĐĐ 2003 quy định cụ thể chức năng quản lý quỹ đất thu hồi đã thực hiện bồi thường, GPMB nhưng chưa có dự án đầu tư; cụ thể: “1. Nhà nước quyết định THĐ và giao đất cho tổ chức phát triển quỹ đất do Ủy ban nhân dân (UBND) tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương thành lập để thực hiện việc THĐ, bồi thường, GPMB và trực tiếp quản lý quỹ đất đã thu hồi sau khi quy hoạch, kế hoạch SDĐ được công bố mà chưa có dự án đầu tư” (Điều 41). Đối với đất đã thu hồi thuộc khu vực nông thôn được giao cho UBND xã quản lý. Việc quy định minh bạch vấn đề này góp phần vào việc tạo lập quỹ đất “sạch” nhằm đáp ứng nhu cầu SDĐ của các doanh nghiệp và nhà đầu tư.

- LĐĐ 2003 quy định cụ thể điều kiện được bồi thường khi Nhà nước THĐ tại khoản 1 Điều 42. Điều này góp phần làm giảm những tranh chấp, khiếu kiện không cần thiết xung quanh việc bồi thường khi Nhà nước THĐ.

- LĐĐ 2003 quy định rõ nguyên tắc: “Người bị thu hồi loại đất nào thì được bồi thường bằng việc giao đất mới có cùng mục đích sử dụng, nếu không có đất để bồi thường thì được bồi thường bằng giá trị quyền SDĐ tại thời điểm có quyết định thu hồi” (khoản 2 Điều 42). Quy định này nhằm ngăn ngừa tình trạng người bị THĐ đòi hỏi giá bồi thường quá cao do giá trị của đất đai tăng lên từ việc chuyển mục đích SDĐ hoặc do sự đầu tư của Nhà nước mang lại.

- Pháp luật đất đai hiện hành quy định rõ ràng trách nhiệm của Ủy ban nhân dân (UBND) tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương trong việc lập và thực hiện các dự án TĐC trước khi THĐ để bồi thường bằng nhà ở, đất ở cho người bị THĐƠ mà phải di chuyển chỗ ở. Khu TĐC được quy hoạch chung cho nhiều dự án trên cùng một địa bàn và phải có điều kiện phát triển bằng hoặc tốt hơn nơi ở cũ (khoản 3 Điều 42 LĐĐ 2003).

Thứ hai, các quy định hiện hành về bồi thường, GPMB được công bố rộng rãi cho mọi người dân biết thông qua những hình thức như: (i) công bố toàn văn nội dung LĐĐ 2003 trên các phương tiện thông tin đại chúng như báo, đài, truyền hình; trên cổng thông tin điện tử của Chính phủ, của Bộ Tài nguyên và Môi trường và trên cổng thông tin điện tử của UBND cấp tỉnh v.v..; (ii) tổ chức các lớp tập huấn, tuyên truyền về LĐĐ 2003 và các văn bản hướng dẫn thi hành; (iii) tổ chức các cuộc thi tìm hiểu LĐĐ 2003, phát tờ rơi tuyên truyền về nội dung những chế định cụ thể của LĐĐ 2003 v.v..; (iv) lồng ghép việc công bố các quy định về bồi thường, GPMB khi Nhà nước THĐ vào công tác tư vấn, trợ giúp pháp lý, công tác hòa giải, giải quyết tranh chấp đất đai, v.v.. đã tạo điều kiện cho người dân dễ dàng tiếp cận, tra cứu, tìm hiểu.

Thứ ba, các quy định về bồi thường, GPMB của LĐĐ 2003 và các văn bản hướng dẫn thi hành đã dự liệu tương đối toàn diện các trường hợp phát sinh từ việc Nhà nước THĐ gây ra. Điều này thể hiện, pháp luật hiện hành đã quy định cụ thể các trường hợp bồi thường về đất và bồi thường thiệt hại về tài sản gắn liền với đất; những trường hợp không được bồi thường về đất mà chỉ được bồi thường thiệt hại về tài sản gắn liền với đất và các trường hợp THĐ không được bồi thường cũng như những quy định về TĐC, hỗ trợ ổn định cuộc sống và đào tạo chuyển đổi nghề cho người nông dân bị THĐ nông nghiệp không có đất để sản xuất, v.v..

b. Những hạn chế

 Bên cạnh những thành công về tính công khai, minh bạch trong các quy định hiện hành về bồi thường, GPMB, lĩnh vực pháp luật này vẫn bộc lộ một số hạn chế sau đây:

Thứ nhất, khoản 2 Điều 42 LĐĐ 2003 quy định thời điểm bồi thường cho người bị THĐ là thời điểm có quyết định THĐ. Trên thực tế, việc áp dụng quy định này đã bộc lộ một số điểm chưa hợp lý: một là, trong việc bồi thường, giải tỏa, đa số các khiếu nại của người dân đều liên quan đến giá đất, mà giá đất được bồi thường phải theo phương án do CQNN phê duyệt khi có quyết định THĐ, nhưng từ lúc có quyết định THĐ cho đến khi cơ quan chức năng hoàn thành thủ tục để người dân nhận tiền bồi thường là quá dài, có khi là ba năm hoặc năm năm. Khi đó, tại thời điểm nhận tiền bồi thường, giá đất đã khác xa so với giá đất tại thời điểm có quyết định THĐ (do giá đất và cả chính sách bồi thường về đất đai đã thay đổi, đồng tiền giảm giá trị, cơ hội đầu tư kinh doanh hay cơ hội có nhà ở của người dân cũng bị mất…). Vì vậy, người bị THĐ luôn chịu thiệt thòi. Hai là, việc THĐ nông nghiệp chuyển sang sử dụng vào mục đích phi nông nghiệp (đặc biệt là xây dựng các khu đô thị, xây dựng khu nhà ở thương mại) thì người bị THĐ chỉ được bồi thường theo giá đất nông nghiệp (thông thường giá đất này rất thấp, chỉ vài chục ngàn đến vài trăm ngàn đồng/m2). Sau đó, diện tích đất này được giao cho các công ty đầu tư, kinh doanh xây dựng nhà ở. Họ tiến hành san lấp nền và xây dựng nhà để bán, mỗi m2 đất lúc này có giá trị lên đến vài triệu hoặc vài chục triệu đồng. Người bị THĐ có sự so sánh về sự chênh lệch giữa giá đất mình được bồi thường với giá đất mà các chủ đầu tư bán cho người mua nhà, cho rằng dường như mình bị “ăn cướp” đất và họ không được lợi gì từ việc bị THĐ, nên đã phát sinh tranh chấp, khiếu kiện kéo dài gây ảnh hưởng đến tiến độ thực thi các dự án.

Thứ hai, Điều 40 LĐĐ 2003 quy định Nhà nước thực hiện việc THĐ để sử dụng vào mục đích phát triển kinh tế trong trường hợp đầu tư xây dựng khu công nghiệp, khu công nghệ cao, khu kinh tế và các dự án đầu tư lớn theo quy định của Chính phủ. Đối với dự án sản xuất, kinh doanh phù hợp với quy hoạch SDĐ đã được xét duyệt thì nhà đầu tư được nhận chuyển nhượng, thuê quyền SDĐ, nhận góp vốn bằng quyền SDĐ của các tổ chức kinh tế, hộ gia đình, cá nhân mà không phải thực hiện thủ tục THĐ. Như vậy, theo pháp luật hiện hành, có hai cơ chế THĐ được thực thi: một là, cơ chế hành chính, Nhà nước thực hiện THĐ sử dụng vào mục đích phát triển kinh tế đối với các dự án đầu tư lớn; hai là, cơ chế thỏa thuận (cơ chế thị trường) do nhà đầu tư tự thỏa thuận với người SDĐ để có được đất thực hiện dự án sản xuất, kinh doanh phù hợp với quy hoạch SDĐ đã được xét duyệt. Thực tế cho thấy việc thực hiện song song hai cơ chế THĐ này đưa đến những tình huống rất khó giải quyết sau: (i) việc thực hiện cơ chế thỏa thuận gặp rất nhiều khó khăn do người SDĐ đưa ra những yêu cầu về giá bồi thường quá cao so với khả năng tài chính của chủ đầu tư. Kết quả là nhiều dự án không thể triển khai thực hiện do không thỏa thuận được giá bồi thường và người SDĐ không bàn giao đất cho chủ đầu tư. Để có thể tiếp cận được đất đai, chủ đầu tư có quyền đề nghị Nhà nước hỗ trợ trong việc THĐ hay không? Giải pháp xử lý tình huống này chưa được quy định cụ thể trong LĐĐ 2003 và các văn bản hướng dẫn thi hành; (ii) đối với những mảnh đất liền kề nhau, có mảnh đất bị Nhà nước thu hồi để sử dụng vào mục đích công cộng, lợi ích quốc gia…, người bị THĐ được bồi thường theo giá đất do UBND cấp tỉnh quy định tại thời điểm thu hồi mà thông thường giá đất này lại thấp hơn nhiều so với giá đất hình thành trên thị trường. Ngược lại, với mảnh đất liền kề, khi chủ đầu tư lấy đất để thực hiện dự án sản xuất, kinh doanh, người SDĐ được chủ đầu tư bồi thường theo giá đất thị trường, và giá trị bồi thường cao hơn nhiều so với các chủ SDĐ bị Nhà nước THĐ. Từ đó phát sinh sự so bì, khiếu kiện. 

Thứ ba, giá đất do Nhà nước xác định là căn cứ để tính bồi thường khi Nhà nước THĐ, nhưng khi triển khai lại không nhận được sự đồng thuận của người bị THĐ, do giá đất Nhà nước xác định thường thấp hơn nhiều so với giá chuyển nhượng quyền SDĐ trên thị trường. Để khắc phục tình trạng này, Điều 56 LĐĐ 2003 đã quy định các nguyên tắc trong việc định giá đất của Nhà nước. Tiếp đó, Nghị định số 69/2009/NĐ-CP ngày 13/08/2009 quy định bổ sung về quy hoạch SDĐ, giá đất, THĐ, bồi thường, hỗ trợ và TĐC (Nghị định số 69) quy định khi Nhà nước giao đất có thu tiền SDĐ không thông qua hình thức đấu giá quyền SDĐ hoặc đấu thầu dự án có SDĐ, cho thuê đất… mà giá đất do UBND cấp tỉnh quy định tại thời điểm giao đất, cho thuê đất… chưa sát với giá chuyển nhượng quyền SDĐ thực tế trên thị trường trong điều kiện bình thường, thì UBND cấp tỉnh căn cứ vào giá chuyển nhượng quyền SDĐ thực tế trên thị trường để xác định lại giá đất cụ thể cho phù hợp (Điều 11). Tuy nhiên, việc xác định lại giá đất trong trường hợp này lại không hề đơn giản; bởi lẽ, quy định “… sát với giá chuyển nhượng quyền SDĐ thực tế trên thị trường trong điều kiện bình thường” là một quy định có tính “định tính” mà không mang tính “định lượng”, trong khi đó việc xác định giá đất lại phải căn cứ vào việc định lượng rất cụ thể “sát giá chuyển nhượng quyền SDĐ thực tế trên thị trường trong điều kiện bình thường” là bao nhiêu % thì mới thực hiện được và hiểu thế nào là “thị trường trong điều kiện bình thường”. Đây là những vấn đề không hề đơn giản. Hơn nữa, giá chuyển nhượng quyền SDĐ trên thị trường trong điều kiện bình thường lại mang tính cá biệt và hàm chứa các yếu tố “ảo”. Nó phụ thuộc vào thị trường ở từng khu vực cụ thể và chịu ảnh hưởng của tâm lý, thị hiếu, sở thích v.v.. của từng nhóm dân cư khác nhau trong xã hội. Điều đáng nói là hiện nay, chưa có cơ quan, đơn vị pháp nhân nào khẳng định giá thị trường là bao nhiêu. Trên thực tế, để xác định được giá đất trong trường hợp này, UBND quận Thủ Đức (thành phố Hồ Chí Minh) đã thuê công ty tư vấn về giá đất xác định giá đất căn cứ theo giá chuyển nhượng quyền SDĐ thực tế trên thị trường. Kết quả là doanh nghiệp muốn lấy đất sử dụng vào mục đích sản xuất, kinh doanh phải nộp một khoản tiền SDĐ quá lớn, vượt quá khả năng tài chính của họ, dẫn đến việc xác định giá đất để tính tiền SDĐ khi giao đất theo Nghị định 69 chưa nhận được sự đồng thuận của các doanh nghiệp đầu tư, kinh doanh BĐS.

Thứ tư, khoản 3 Điều 42 LĐĐ 2003 quy định đối với trường hợp THĐ mà người SDĐ phải di chuyển chỗ ở thì trước khi THĐ, UBND cấp tỉnh có trách nhiệm xây dựng khu TĐC, khu TĐC được quy hoạch chung cho nhiều dự án trên cùng một địa bàn và phải có điều kiện phát triển bằng hoặc tốt hơn nơi ở cũ. Tuy nhiên, các văn bản hướng dẫn thi hành LĐĐ 2003 chưa có quy định hướng dẫn cụ thể thế nào là “có điều kiện phát triển bằng hoặc tốt hơn nơi ở cũ”. Điều này không chỉ gây khó khăn cho việc triển khai thực hiện mà còn tạo ra những cách hiểu khác nhau giữa các địa phương khi xây dựng khu TĐC với chất lượng không giống nhau.

2. Thực trạng công khai, minh bạch trong thực thi các quy định về bồi thường, giải phóng mặt bằng

a. Ưu điểm

Việc thực thi các quy định về bồi thường, GPMB dưới khía cạnh công khai, minh bạch trong thời gian qua cho thấy những ưu điểm nổi bật cơ bản sau đây:

Thứ nhất, nhận thức được ý nghĩa và tầm quan trọng của lĩnh vực pháp luật này đối với sự phát triển kinh tế - xã hội của đất nước, Đảng và Nhà nước đã chỉ đạo các cấp, các ngành thực hiện việc tuyên truyền, phổ biến, giáo dục nâng cao nhận thức của người dân về LĐĐ 2003 nói chung và các quy định về bồi thường, GPMB nói riêng. Ở tất cả các địa phương đều thành lập Hội đồng phổ biến giáo dục pháp luật do người đứng đầu cơ quan hành chính các cấp làm Chủ tịch Hội đồng, ngành tư pháp đóng vai trò cơ quan thường trực. Hội đồng phổ biến giáo dục pháp luật đã chỉ đạo, điều phối các hoạt động tuyên truyền phổ biến giáo dục pháp luật nâng cao nhận thức của người dân về pháp luật đất đai.

Thứ hai, trước khi thực hiện việc THĐ, bồi thường, GPMB, các địa phương đều triển khai công tác tuyên truyền, giáo dục, vận động nhân dân hiểu và chấp hành chủ trương, chính sách, pháp luật của Đảng và Nhà nước về THĐ. Điều này đã góp phần nâng cao sự đồng thuận của người dân với quyết định THĐ của Nhà nước.   

Thứ ba, trong THĐ, các địa phương đều công khai phương án tổng thể về bồi thường, GPMB tại trụ sở UBND hoặc trên các phương tiện truyền thông để mọi người dân được biết. Hơn nữa, chính quyền cấp cơ sở còn tổ chức nhiều cuộc họp, đối thoại với người dân nhằm tạo điều kiện để họ được bàn bạc, góp ý về phương án bồi thường cũng như lắng nghe tâm tư, nguyện vọng của người bị THĐ. Trên cơ sở đó, CQNN có thẩm quyền kịp thời điều chỉnh, sửa đổi phương án bồi thường, GPMB cho phù hợp.

Tính minh bạch còn được thể ở hiện ở việc đại diện của những người bị THĐ tham gia vào Hội đồng bồi thường, GPMB nhằm bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của người SDĐ khi Nhà nước THĐ. Ở hầu hết các địa phương, quy trình, thủ tục THĐ, bồi thường, GPMB được công bố công khai để mọi người dân biết và giám sát thực hiện.

Thứ tư, hầu hết mọi tranh chấp, khiếu kiện của người dân liên quan đến việc bồi thường, GPMB đều được các CQNN có thẩm quyền tiếp nhận, giải thích và xử lý kịp thời. Các nguyên tắc công khai, minh bạch, bình đẳng, dân chủ và đúng pháp luật được các CQNN có thẩm quyền tuân thủ nên đã tạo ra sự đồng thuận tương đối cao của người dân.

Thứ năm, bên cạnh việc giải quyết bồi thường cho người bị THĐ, các địa phương còn chú trọng thực hiện những chính sách hỗ trợ, TĐC cho người bị THĐƠ, người bị mất đất sản xuất nhằm giúp họ nhanh chóng ổn định đời sống và sản xuất. Hơn nữa, thông qua việc thi hành pháp luật về bồi thường, GPMB, các cơ quan thực thi đã phát hiện và kiến nghị Nhà nước kịp thời sửa đổi, bổ sung các quy định bất hợp lý, mâu thuẫn, chồng chéo nhằm nâng cao tính công khai, minh bạch của lĩnh vực pháp luật này.

b. Những hạn chế

Bên cạnh những kết quả đạt được, quá trình thực thi pháp luật về bồi thường, GPMB xem xét dưới khía cạnh công khai, minh bạch vẫn bộc lộ một số hạn chế cơ bản sau:

Thứ nhất, một số địa phương vẫn chưa thực hiện đúng quy định của LĐĐ 2003 và các văn bản hướng dẫn thi hành về bồi thường, GPMB khi Nhà nước THĐ trong việc xây dựng khu TĐC trước khi THĐƠ. Nói cách khác, vẫn còn tồn tại tình trạng UBND cấp tỉnh ra quyết định THĐƠ trong khi chưa thực hiện việc xây dựng khu TĐC. Điều này gây khó khăn về đời sống cho người dân bị THĐƠ. Hơn nữa, trên thực tế chất lượng của các khu nhà ở TĐC còn kém và bị xuống cấp nghiêm trọng, chưa bảo đảm nguyên tắc “nơi ở mới phải bằng hoặc tốt hơn nơi ở cũ” mà LĐĐ 2003 đã quy định. Thực trạng các khu TĐC ở Dịch Vọng - Cầu Giấy, khu TĐC Đền Lừ - quận Hai Bà Trưng (Hà Nội), v.v..  là những ví dụ điển hình.

Thứ hai, việc xác định giá đất để tính bồi thường, hỗ trợ, TĐC khi Nhà nước THĐƠ một số địa phương không hợp lý. Giá đất được xác định trong các trường hợp cụ thể thường chỉ bằng 80% khung giá đất do Nhà nước quy định. Điều này làm cho quyền và lợi ích hợp pháp của người SDĐ không được bảo đảm, dẫn đến sự không đồng thuận và phát sinh tranh chấp, khiếu kiện kéo dài. Ví dụ, việc THĐ của các hộ dân ở khu vực quy hoạch giải tỏa đường vành đai 3 quận Thanh Xuân để xây dựng đường Khuất Duy Tiến đã bị kéo dài trong nhiều năm mà nguyên nhân chủ yếu do người dân chưa đồng thuận với phương án bồi thường của UBND thành phố Hà Nội. Phải sau nhiều năm giải quyết rốt ráo với nhiều lần điều chỉnh, bổ sung giá bồi thường của UBND thành phố Hà Nội, việc GPMB ở đây mới được giải quyết dứt điểm.

Thứ ba, trong một số trường hợp THĐ nông nghiệp, Hội đồng bồi thường GPMB dường như mới chỉ thực hiện việc bồi thường về đất và bồi thường thiệt hại về tài sản gắn liền với đất bị thu hồi mà dường như chưa chú trọng đến việc hỗ trợ, đào tạo, chuyển đổi nghề cho người trực tiếp sản xuất nông nghiệp, bị mất đất sản xuất. Điều này khiến sự đồng thuận của người dân đối với việc Nhà nước THĐ không cao. Trường hợp THĐ nông nghiệp ở thị trấn Hồ (huyện Thuận Thành, tỉnh Bắc Ninh) để triển khai dự án xây dựng khu đô thị là một ví dụ. Do chưa nhất trí với phương án bồi thường, hỗ trợ đào tạo chuyển đổi nghề, những hộ bị THĐƠ đây vẫn dây dưa trong việc bàn giao mặt bằng; tranh chấp, khiếu kiện xung quanh vấn đề này kéo dài. 

Thứ tư, công tác bồi thường, GPMB chưa giải quyết hiệu quả sự chênh lệch về địa tô được tạo ra từ đất đai do sự chuyển đổi mục đích SDĐ hoặc không do đầu tư của người SDĐ mang lại. Điều này vi phạm nguyên tắc công bằng xã hội, gây ra những bất bình trong nội bộ nhân dân giữa người bị THĐ phải di chuyển chỗ ở với người không bị THĐ hoặc giữa người bị THĐ với doanh nghiệp được hưởng lợi từ việc THĐ. Trường hợp THĐ để xây dựng đường Kim Liên - Ô Chợ Dừa, Hà Nội là một ví dụ tiêu biểu. Trong khi Nhà nước đầu tư hàng trăm triệu đô la Mỹ thông qua việc vay vốn ODA của Chính phủ Nhật Bản vào công tác bồi thường, GPMB và xây dựng con đường này, hàng trăm hộ dân bị mất nơi ở do bàn giao mặt bằng xây dựng đường phải di chuyển chỗ ở và TĐC tại các khu chung cư, thì ngược lại, hàng trăm hộ gia đình có nhà ở trong ngõ nay trở thành nhà mặt đường. Giá trị bất động sản của họ tăng lên hàng trăm lần, hàng tháng họ còn thu lợi hàng chục triệu đồng qua việc cho thuê nhà. Lợi thế sinh lời từ mảnh đất của họ được tạo ra từ sự đầu tư của Nhà nước, xã hội, nhưng họ lại không phải đóng một khoản tiền nào từ nguồn lợi thu được này vào ngân sách nhà nước. Đây quả là một điều hết sức phi lý.

Thứ năm, vẫn tồn tại một số trường hợp THĐ không công khai, minh bạch. Điều này thể hiện: (i) CQNN có thẩm quyền THĐ không thông báo cho người bị THĐ biết lý do thu hồi, phương án tổng thể về bồi thường, GPMB, thời gian, kế hoạch di chuyển; (ii) người bị THĐ không được bàn bạc, trao đổi về phương án bồi thường, GPMB; (iii) các khiếu nại, thắc mắc của người bị THĐ không được CQNN có thẩm quyền giải quyết thỏa đáng, kịp thời; (iv) quá trình thực hiện bồi thường, GPMB còn vi phạm nguyên tắc công bằng, bình đẳng, đúng pháp luật và còn tồn tại tình trạng nhũng nhiễu, tham nhũng, tiêu cực, cảm tính chủ quan hoặc định kiến ở một bộ phận cán bộ thực thi nhiệm vụ giải quyết bồi thường, v.v.. 

3. Một số giải pháp nhằm nâng cao tính công khai, minh bạch trong các quy định về bồi thường, hỗ trợ, tái định cư khi Nhà nước thu hồi đất

Để nâng cao tính công khai, minh bạch trong nội dung các quy định về bồi thường, hỗ trợ, TĐC khi Nhà nước THĐ, chúng tôi cho rằng, một số quy định hiện hành cần được sửa đổi, bổ sung theo hướng sau:

Thứ nhất, bổ sung yếu tố công khai trong nguyên tắc THĐ; theo đó: “Việc THĐ chỉ được thực hiện sau khi quy hoạch SDĐ, kế hoạch SDĐ đã được CQNN có thẩm quyền xét duyệt và công khai”; 

Thứ hai, theo LĐĐ 2003 và các văn bản hướng dẫn thi hành, Nhà nước chỉ thực hiện việc THĐ sử dụng vào mục đích quốc phòng, an ninh, lợi ích quốc gia, lợi ích công cộng và sử dụng đất vào mục đích phát triển kinh tế có tầm quan trọng đặc biệt đối với đất nước, còn đối với các dự án phát triển kinh tế khác thì cho phép nhà đầu tư thỏa thuận việc bồi thường với người SDĐ. Tuy nhiên, trên thực tế, việc nhà đầu tư thỏa thuận bồi thường với người SDĐ thường là rất khó thực hiện do những đòi hỏi về giá bồi thường quá cao so với khả năng tài chính của doanh nghiệp. Hơn nữa, việc bồi thường theo giá thỏa thuận sẽ tạo ra sự “so bì” về giá bồi thường giữa trường hợp người bị Nhà nước THĐ với trường hợp doanh nghiệp tự thỏa thuận giá bồi thường với người SDĐ. Điều này tác động làm cho người bị Nhà nước THĐ chậm bàn giao đất để triển khai dự án. Để khắc phục tình trạng này, cần sửa đổi cơ chế THĐ theo hướng quy định Nhà nước THĐ và giao cho Tổ chức Phát triển quỹ đất thực hiện. Việc này sẽ có các lợi ích như: khi Nhà nước thực hiện THĐ, sẽ chuyển toàn bộ địa tô chênh lệch của đất đai vào ngân sách nhà nước thay vì khoản lợi nhuận địa tô này rơi vào tay các nhà đầu tư nếu để họ thỏa thuận bồi thường với người SDĐ như quy định hiện nay; việc giao cho Nhà nước THĐ tức là Nhà nước đảm nhiệm việc chuẩn bị, cung cấp nguồn “đất sạch” cho nhu cầu của các doanh nghiệp. Điều này sẽ tạo điều kiện thuận lợi cho các nhà đầu tư tiếp cận được với đất đai, không để doanh nghiệp “đối đầu” với người dân trong việc bồi thường, GPMB vốn rất khó khăn, phức tạp trên thực tế.

Thứ ba, cần xã hội hóa việc bồi thường, GPMB thông qua việc xác lập cơ chế pháp lý đầy đủ, đồng bộ cho việc ra đời và hoạt động của các doanh nghiệp làm dịch vụ bồi thường, GPMB. Sự ra đời loại hình doanh nghiệp này không chỉ góp phần giảm áp lực cho các cơ quan công quyền trong việc thực hiện bồi thường, GPMB mà còn đẩy nhanh tiến độ thực hiện công tác này.

Thứ tư, cần sửa đổi quy định về thời điểm bồi thường cho phù hợp hơn, cụ thể:

- Nên quy định việc tính giá bồi thường theo thời điểm trả tiền bồi thường trên thực tế.

- Đối với trường hợp THĐ nông nghiệp của nông dân thì ngoài việc họ được bồi thường theo giá đất nông nghiệp tại thời điểm thu hồi, cần quy định một tỷ lệ hỗ trợ để thưởng khuyến khích đối với những người bị THĐ chấp hành nghiêm chỉnh, nhanh chóng việc bàn giao mặt bằng cho các nhà đầu tư. Khoản hỗ trợ này trích từ khoản chênh lệch giữa giá đất bồi thường với giá đất sau khi đã chuyển mục đích SDĐ nông nghiệp. Ví dụ, người bị THĐ nông nghiệp được bồi thường theo giá đất nông nghiệp 200.000 đồng/m2. Sau đó, đất này được giao cho nhà đầu tư xây dựng nhà ở chung cư thương mại và được bán 10 triệu đồng/m2. Khoản thưởng cho người bị THĐ nghiêm chỉnh chấp hành việc bàn giao mặt bằng được trích từ sự chênh lệch giữa 2 loại giá đất này là 9,8 triệu đồng/m2. Có như vậy mới tạo thêm nhiều sự đồng thuận và giảm các khiếu kiện liên quan đến việc bồi thường đất.

- Bổ sung quy định hướng dẫn chi tiết về điều kiện phát triển “bằng hoặc tốt hơn ở nơi cũ” của khu TĐC mới tại khoản 3 Điều 42 LĐĐ 2003.

Thứ năm, bên cạnh các quy định giải quyết vấn đề công ăn việc làm bảo đảm đời sống của người nông dân bị mất đất sản xuất, cần bổ sung quy định về việc thành lập quỹ trợ cấp thất nghiệp, quỹ giải quyết việc làm cho người nông dân bị mất đất nông nghiệp. Một phần kinh phí để thành lập các quỹ này do các doanh nghiêp được hưởng lợi từ việc THĐ của người nông dân đóng góp.

Nguồn: Tạp chí nghiên cứu lập pháp

Điều hòa lợi ích giữa chủ nợ và con nợ thông qua thủ tục phá sản

1. Đặt vấn đề

Tự do cạnh tranh và phá sản là những thuộc tính vốn có của kinh tế thị trường. Trong nền kinh tế thị trường, doanh nghiệp nào không đáp ứng được những đòi hỏi nghiệt ngã của thương trường, của sức ép cạnh tranh sẽ bị đào thải. Để loại bỏ những doanh nghiệp làm ăn thua lỗ kéo dài, mất khả năng thanh toán các khoản nợ đến hạn, đồng thời phòng ngừa, khắc phục những hậu quả, rủi ro mà những doanh nghiệp này có thể gây ra cho nền kinh tế, mỗi quốc gia đều phải xây dựng và thực thi một cơ chế phá sản có hiệu quả. Tuy nhiên, do tính chất nhạy cảm và mức độ ảnh hưởng rộng tới nhiều đối tượng khác nhau trong đời sống kinh tế nên cơ chế phá sản luôn đòi hỏi sự can thiệp mềm dẻo, linh hoạt của Nhà nước, phù hợp với những yêu cầu thực tiễn mà hoạt động kinh doanh đặt ra. Bên cạnh những mục tiêu dài hạn mà pháp luật phá sản hiện đại thường hướng đến (tái cấu trúc nền kinh tế thông qua việc đào thải các doanh nghiệp thua lỗ, sử dụng hiệu quả các nguồn lực kinh tế và xã hội, bảo vệ quyền và lợi ích của người lao động…) còn có mục tiêu quan trọng nhất - điều hòa lợi ích giữa chủ nợ và con nợ.

Một đạo luật phá sản hiện đại thường hướng đến rất nhiều mục tiêu điều chỉnh khác nhau, là công cụ bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp cho nhiều loại chủ thể khác nhau từ chủ nợ, con nợ cho tới người lao động và đồng thời cũng là một công cụ hiệu quả trong điều tiết kinh tế. Tuy nhiên, xét về bản chất pháp lý, thủ tục phá sản luôn được xem là một thủ tục đòi nợ tập thể. Pháp luật phá sản ra đời cung cấp thêm cho các chủ nợ một công cụ đòi nợ mới tồn tại song hành nhưng có tính chất khác biệt hoàn toàn so với thủ tục tố tụng dân sự.

Khi phải giải quyết mối quan hệ nợ nần giữa một con nợ với nhiều chủ nợ ở trạng thái mà sản nghiệp còn lại của con nợ không còn đủ để thực hiện đầy đủ nghĩa vụ với tất cả các chủ nợ, thì thủ tục dân sự đã thể hiện một số khiếm khuyết như:

Thứ nhất, nếu sử dụng thủ tục lấy nợ dân sự trong trường hợp một con nợ có nhiều chủ nợ thì sẽ có sự xuất hiện đồng thời của nhiều vụ kiện dân sự trên thực tế và điều này dẫn đến hệ quả là sự quá tải của hệ thống Tòa án cũng như chi phí đòi nợ lớn sẽ làm tiêu hao sản nghiệp vốn đã hạn hẹp của con nợ và trực tiếp ảnh hưởng đến lợi ích của các chủ nợ.

Thứ hai, thủ tục dân sự chỉ cho phép chủ nợ thực hiện quyền đòi nợ của mình khi khoản nợ đã đáo hạn. Vì vậy, khi các khoản nợ không đáo hạn cùng một lúc sẽ dẫn đến tình trạng “lo âu” của các chủ nợ có các khoản nợ đáo hạn sau khi mà họ nhìn thấy sản nghiệp của con nợ đã không còn hoặc còn rất ít và chắc chắn sẽ không đủ để thực hiện nghĩa vụ thanh toán đối với mình. Ngay cả khi các khoản nợ đáo hạn cùng một lúc thì theo thủ tục dân sự, cơ quan tài phán cũng chỉ có thể ra phán quyết buộc con nợ có nghĩa vụ phải thanh toán chứ không thể giải quyết thỏa đáng vấn đề con nợ không còn khả năng thực hiện đồng thời tất cả các nghĩa vụ tài sản của mình. 

Tất cả những khiến khuyết kể trên của thủ tục dân sự chỉ có thể được “khỏa lấp” bằng cơ chế lấy nợ tập thể của thủ tục phá sản. Để đảm bảo sự công bằng cho các chủ nợ có vị thế giống nhau khi tiếp cận tài sản của con nợ, thay vì việc để cho các chủ nợ có thể kiện đòi nợ một cách riêng rẽ, thủ tục phá sản tạo ra một cơ chế lấy nợ tập thể giữa một bên là toàn bộ các chủ nợ (nhiều hơn một chủ nợ) đối với một con nợ duy nhất.

Trong điều kiện sản nghiệp của con nợ không còn đủ để đồng thời thanh toán hết tổng số nợ, dù con nợ có trao toàn bộ sản nghiệp của mình cho các chủ nợ thì rủi ro vẫn là quá lớn đối với các chủ nợ. Nếu có thể, bằng một giải pháp nào đó và với sự trợ giúp của các chủ nợ, mà con nợ còn có thể tiếp tục tồn tại thì cơ hội để thu hồi đủ số nợ cho các chủ nợ lại trở lên khả quan hơn. Như vậy, việc tối đa hóa trong thu hồi nợ không thể tách rời khỏi vai trò và sự thiện chí của chính con nợ. Bên cạnh đó, con nợ, khi không còn khả năng phục hồi nhưng đã thiện chí trả nợ, đáng được pháp luật bảo vệ để có thể rút lui một cách an toàn khỏi thị trường, được giải phóng nợ để có thể tạo lập cho mình một sản nghiệp mới. Tính chất này của thủ tục phá sản cho thấy, trọng tâm của việc giải quyết một vụ việc phá sản chính là việc giải quyết mối quan hệ giữa một bên là các chủ nợ với một bên là con nợ. Như vậy, pháp luật phá sản, như chức năng tự thân của nó, có nghĩa vụ đảm bảo việc thu hồi nợ một cách tối đa và công bằng cùng lúc cho nhiều chủ nợ nhưng đồng thời cũng phải đảm bảo tính nhân văn trong mối quan hệ với con nợ.  

Phá sản là hiện tượng kinh tế khách quan trong nền kinh tế thị trường mà hậu quả của nó là sự xung đột lợi ích của các bên tham gia quan hệ kinh doanh. Phá sản không chỉ là sự xung đột lợi ích giữa con nợ mất khả năng thanh toán với các chủ nợ của nó mà còn dẫn đến sự xung đột với lợi ích của tập thể người lao động làm việc tại cơ sở của con nợ, đến lợi ích chung của xã hội, đến tình hình trật tự trị an tại một địa phương, vùng lãnh thổ nhất định nào đó. Trên thế giới, pháp luật phá sản có hai xu hướng khác nhau. Xu hướng thứ nhất có mục tiêu là “hướng vào con nợ” nhằm tập trung giải cứu các con nợ thoát khỏi tình trạng khó khăn về tài chính, bảo đảm việc làm cho người lao động, tránh bất ổn kinh tế thông qua việc tổ chức lại con nợ. Xu hướng thứ hai có mục tiêu “hướng vào chủ nợ” bằng cách tạo điều kiện cho các chủ nợ cùng nhau sai áp đối với phần sản nghiệp còn lại của con nợ. Tuy nhiên, trong những năm gần đây dường như đã có sự kết hợp cả hai mục tiêu này theo hướng nghiêng về mục tiêu “hướng vào con nợ”, vì người ta nhận thấy rằng tạo điều kiện cho sự tiếp tục tồn tại của con nợ sẽ có lợi hơn cho nền kinh tế trong tình trạng thất nghiệp cao.

Trong nền kinh tế thị trường, việc doanh nghiệp phá sản là điều khó tránh khỏi, đòi hỏi phải có sự can thiệp của Nhà nước vào hiện tượng này nhằm hạn chế tối đa những hậu quả tiêu cực và khai thác những mặt tích cực của nó. Thông qua pháp luật phá sản, Nhà nước có thể can thiệp vào quá trình hoạt động kinh doanh của các doanh nghiệp một cách năng động và mềm dẻo. Để đảm bảo điều đó, thủ tục phá sản cũng phải linh hoạt, mềm dẻo trong việc điều tiết hiệu quả mối quan hệ về lợi ích giữa các chủ nợ và con nợ nhằm đạt được các chức năng điều chỉnh của mình.

Như vậy, việc điều hòa lợi ích giữa chủ nợ và con nợ thông qua thủ tục phá sản được hiểu là thông qua thủ tục phá sản, pháp luật phá sản phải tạo ra một cơ chế đồng bộ để điều tiết một cách hài hòa mối quan hệ về lợi ích giữa các chủ nợ và con nợ, đảm bảo tối ưu hóa các quyền và lợi ích hợp pháp của họ, đồng thời, qua đó còn tính toán việc cân bằng các lợi ích khác mà pháp luật hướng tới bảo vệ như lợi ích người lao động, lợi ích nền kinh tế và xã hội nói chung.           

2. Các nội dung cơ bản của việc điều hòa lợi ích giữa chủ nợ và con nợ

2.1. Tối đa hóa việc thu hồi nợ cho các chủ nợ thông qua việc bảo toàn và phát triển sản nghiệp phá sản của con nợ

Tồn tại song hành cùng với thủ tục đòi nợ dân sự, thủ tục phá sản cũng có bản chất là một công cụ đòi nợ chỉ khác ở tính chất “tập thể” của nó. Do đó, chức năng đầu tiên gắn với sự ra đời của pháp luật phá sản chính là chức năng thu hồi nợ cho các chủ nợ. Thông qua thủ tục phá sản, các chủ nợ đều có mục đích chung là nhằm có được sự bảo đảm về quyền chủ nợ của mình một cách tốt nhất. Tuy nhiên, ở thủ tục phá sản, việc lấy nợ của các chủ nợ bị ảnh hưởng trực tiếp bởi các yếu tố sau: một là, sự tồn tại cùng lúc của nhiều chủ nợ có quyền chủ nợ trên một sản nghiệp duy nhất của con nợ và sản nghiệp đó không thể đồng thời thanh toán đủ cho tất cả các khoản nợ; hai là, khi hoạt động kinh doanh đã đổ vỡ đến mức không còn có khả năng vãn hồi, thương nhân vỡ nợ hoặc những người quản lý sản nghiệp của thương nhân vỡ nợ thường có xu hướng thực hiện những hành vi làm tiêu tán sản nghiệp của mình.

Như vậy, để đảm bảo tính hiệu quả cho việc thu hồi nợ của các chủ nợ thì pháp luật phá sản của bất kỳ quốc gia nào cũng đều chú trọng tới việc bảo toàn và phát triển sản nghiệp của con nợ. Chế định quản lý sản nghiệp phá sản luôn là một chế định không thể thiếu của mỗi đạo luật về phá sản. Quản lý sản nghiệp của con nợ là việc bảo quản, gìn giữ sản nghiệp của con nợ bị lâm vào tình trạng phá sản, bảo đảm cho sản nghiệp đó không bị tẩu tán, thất thoát và phải được sử dụng một cách hợp lý, hiệu quả. Đồng thời, nếu còn có khả năng thì bằng mọi biện pháp làm cho sản nghiệp đó tăng lên vì lợi ích của các chủ nợ và các chủ thể có quyền lợi liên quan khác. Để việc quản lý sản nghiệp của con nợ đạt được những nội dung như trên, pháp luật phá sản cho phép các chủ thể tham gia quản lý có thể sử dụng nhiều công cụ khác nhau như:

(i) Xem xét lại giá trị hiệu lực của một số giao dịch đã được xác lập trong một khoảng thời gian xác định trước khi thủ tục phá sản được mở. Những giao dịch nào có tính chất tẩu tán tài sản, làm tiêu tán sản nghiệp một cách không chính đáng sẽ bị tuyên bố là vô hiệu bởi Tòa án để phục hồi lại nguyên trạng giá trị của sản nghiệp.

(ii) Cấm con nợ thực hiện một số hành vi nhất định. Những hành vi này là những hành vi có mục đích cất giấu, tẩu tán tài sản hoặc làm thay đổi tính chất của các khoản nợ hoặc ngầm tạo ra sự bất bình đẳng giữa các chủ nợ.

(iii) Buộc con nợ khi thực hiện một số hành vi nhất định phải đặt dưới sự giám sát của thẩm phán như: giao kết hợp đồng mới, thanh toán nợ mới, bán tài sản, cho thuê tài sản…

(iv) Cho áp dụng một hoặc một số các biện pháp khẩn cấp tạm thời như: kê biên, niêm phong tài sản; phong tỏa tài khoản; thu giữ sổ sách chứng từ; bán các tài sản có nguy cơ mất giá trị…   

(v) Đình chỉ việc thực hiện các hợp đồng đã được xác lập song không có lợi cho việc bảo toàn và phát triển sản nghiệp của con nợ (trong khi vẫn khuyến khích việc tiếp tục xác lập và thực hiện các giao dịch có khả năng làm tăng giá trị của sản nghiệp phá sản)…

2.2. Đưa ra những cơ hội cho việc phục hồi lại con nợ

Đưa ra những cơ hội cho việc phục hồi lại con nợ khi mà quyền lợi của chủ nợ và nhu cầu xã hội có thể được đáp ứng tốt hơn bằng cách duy trì hoạt động của con nợ chứ không phải là thanh lý sản nghiệp của con nợ.

Đối với các chủ nợ, khi con nợ lâm vào tình trạng phá sản, việc thu hồi và phát mại sản nghiệp phá sản của con nợ để phân chia không phải là một lựa chọn tối ưu, bởi khi đó, với phần sản nghiệp còn lại của mình, con nợ sẽ không có khả năng thanh toán toàn bộ số nợ cho các chủ nợ. Nói cách khác trong trường hợp này, phần nhận được của các chủ nợ sẽ nhỏ hơn trái quyền mà đáng ra họ được hưởng. Nếu bằng một giải pháp nào đó, con nợ có thể phục hồi hoạt động kinh doanh và khả năng tài chính của mình thì đó mới là giải pháp tốt nhất cho việc lấy nợ từ các chủ nợ. Tuy nhiên, khi con nợ đã lâm vào khủng hoảng tới mức mất khả năng thanh toán, sẽ thật khó cho con nợ bằng khả năng của chính mình có thể tự phục hồi thành công. Để cứu lấy “sự sống” cho một thương nhân vỡ nợ, nhất thiết cần tới sự trợ giúp rất lớn từ phía các chủ nợ và trên thực tế sự trợ giúp này hoàn toàn phù hợp với lợi ích của chính các chủ nợ. Quá trình phục hồi hoạt động kinh doanh cho một con nợ lâm vào tình trạng phá sản chính là một cuộc “phẫu thuật” nhằm “cấu trúc lại” con nợ với vai trò chính yếu của các chủ nợ. Trong quá trình “cấu trúc lại” con nợ đó, các chủ nợ có thể đóng nhiều vai trò khác nhau như: hỗ trợ về tài chính, công nghệ, thị trường…; tham gia trực tiếp vào quá trình quản trị hay thậm chí có thể chuyển đổi vai trò từ chủ nợ sang chủ sở hữu thông qua quá trình chuyển nợ thành vốn góp (thâu tóm con nợ). 

Tuy nhiên, cũng cần lưu ý rằng, khả năng phục hồi thành công hoạt động kinh doanh cho một con nợ phụ thuộc vào rất nhiều các yếu tố khác nhau từ “năng lực” hiện có của con nợ cho tới thiện chí của chính con nợ cũng như các chủ nợ. Theo quy định chung của nhiều nước trên thế giới, sau khi xác định doanh nghiệp không còn khả năng thanh toán nợ đến hạn, tức là đã lâm vào tình trạng phá sản thì Toà án sẽ tiến hành xem xét tình trạng tài chính và khả năng phục hồi hoạt động của doanh nghiệp để áp dụng một trong các thủ tục: phục hồi hoạt động kinh doanh; thanh toán tài sản cho phù hợp với doanh nghiệp đó. Điều đó có nghĩa là, Toà án cũng có thể tuyên bố phá sản, thực hiện ngay việc phân chia tài sản của con nợ cho các chủ nợ nếu đã có đủ chứng cứ để chứng minh được rằng trên thực tế đã không còn khả năng cứu vớt con nợ¹.

Hiện nay, các đạo luật phá sản được coi là hiện đại trên thế giới đều rất coi trọng việc cứu vãn hoạt động kinh doanh của con nợ. Toà án chỉ tuyên bố phá sản con nợ trong những trường hợp bất đắc dĩ, khi các biện pháp khôi phục hoạt động kinh doanh và khả năng thanh toán của con nợ không thành công vì việc phục hồi hoạt động kinh doanh của con nợ không chỉ có ý nghĩa đối với bản thân con nợ mà còn có ý nghĩa lớn đối với các chủ nợ, người lao động, các đối tác, đặc biệt là đối với sự ổn định của nền kinh tế. Xét về mặt lý luận, Luật Phá sản 2004 của Việt Nam đang theo đuổi triết lý này, mặc dù trên thực tế tính hiệu quả của thủ tục phục hồi theo pháp luật phá sản hiện nay ở Việt Nam không cao.

2.3. Tôn trọng sự tự do ý chí của chủ nợ và con nợ trong việc thỏa thuận để giải phóng nợ 

Trọng tâm của việc giải quyết một vụ phá sản chính là giải quyết mối quan hệ giữa các chủ nợ với con nợ liên quan đến vấn đề thanh toán nợ. Ngoại trừ những trường hợp man trá, sự đổ vỡ trong kinh doanh của một doanh nghiệp là điều không mong muốn của tất cả các chủ nợ, bạn hàng và chính bản thân doanh nghiệp đó. Cầu viện tới sự can thiệp của Luật Phá sản là một điều bất đắc dĩ của tất cả các chủ nợ hay con nợ. Thông qua thủ tục phá sản, mối quan tâm của các chủ nợ không phải nhằm chấm dứt sự tồn tại của con nợ mà luôn hướng đến việc thu hồi nợ một cách hiệu quả nhất và nhanh nhất có thể. Về phía con nợ, một con nợ thiện chí cũng luôn mong muốn có thể đáp ứng các quyền chủ nợ một cách tốt nhất trong khả năng có thể của mình để rồi sau đó được giải phóng khỏi nghĩa vụ trả nợ. Xuất phát từ những mong muốn đích thực như vậy của cả chủ nợ và con nợ khi tham gia vào thủ tục phá sản, một đạo luật phá sản chỉ được xem là hiệu quả và hấp dẫn đối với giới thương nhân nếu nó chú trọng đúng mức tới khía cạnh cấu trúc lại các khoản nợ bằng sự tự định đoạt của chính bản thân các chủ nợ và con nợ.

Trong quá trình giải quyết vụ việc phá sản, sự tự do ý chí của các chủ nợ và con nợ trong việc thỏa thuận, dàn xếp các khoản nợ luôn được tôn trọng và khuyến khích. Tuy nhiên, sự tự do thỏa thuận giữa chủ nợ và con nợ để giải phóng nợ, qua đó chấm dứt vụ kiện đòi nợ trong thủ tục phá sản có những đặc trưng riêng cần được phân biệt với thủ tục đòi nợ thông thường (thủ tục dân sự). Theo tính chất của luật tư, đương nhiên, quyền quyết định “số phận” của khoản nợ hoàn toàn thuộc về ý chí đơn phương của chủ nợ. Chủ nợ và con nợ hoàn toàn có quyền tự do thỏa thuận để dàn xếp nợ bằng các biện pháp như xóa nợ, hoãn nợ, mua bán nợ, chuyển đổi nợ thành vốn góp... Tuy nhiên, một khi Tòa án đã ra quyết định mở thủ tục phá sản đối với con nợ thì mọi sự thỏa thuận riêng rẽ này sẽ chỉ được chấp nhận nếu nó không chống lại hay làm tổn hại đến lợi ích của các chủ nợ khác. Nói cách khác, tính chất “lấy nợ tập thể trên cùng một sản nghiệp” của thủ tục phá sản luôn đòi hỏi một sự tập trung ý chí của các chủ nợ trong các quyết định liên quan đến con nợ.

2.4. Quy định cách thức đối xử một cách công bằng giữa các chủ nợ

Trong một vụ “đòi nợ tập thể” thông qua thủ tục phá sản có rất nhiều chủ nợ. Các chủ nợ này được phân thành nhiều loại với những đặc điểm khác nhau nhưng cùng có quyền chủ nợ trên sản nghiệp của con nợ. Chính vì vậy, pháp luật phá sản trên cơ sở sự phân loại chủ nợ và đánh giá tính chất của từng loại khoản nợ để xác định các quyền cho từng nhóm chủ nợ một cách thích hợp, qua đó, tạo ra một cơ chế lấy nợ công bằng và hiệu quả. Pháp luật phá sản ở mỗi quốc gia có thể không đồng nhất trong việc phân loại chủ nợ và đánh giá mức độ ưu tiên của họ trong cơ chế lấy nợ chung, song thông thường đều có sự cân nhắc tới các loại chủ nợ: chủ nợ đối với khoản nợ đến hạn và chưa đến hạn; chủ nợ có bảo đảm và chủ nợ không có bảo đảm; chủ nợ mới và chủ nợ cũ (trước và sau khi mở thủ tục phá sản); nợ thương mại và các khoản nợ thuế, phí…; nợ người lao động; các khoản nợ có tính chất khác nhau.

Chủ nợ cũ được hiểu là các chủ nợ đã có tên trong danh sách chủ nợ được lập khi thẩm phán ra quyết định mở thủ tục phá sản với con nợ. Tuy nhiên, do thiên hướng phục hồi con nợ của một đạo luật phá sản hiện đại, kể từ thời điểm này không có nghĩa là danh sách các chủ nợ đã được đóng lại. Trong khoảng thời gian kể từ sau khi có quyết định mở thủ tục phá sản tới khi có quyết định thanh lý tài sản (trong trường hợp không còn giải pháp nào khác), các hoạt động của con nợ vẫn tiếp tục diễn ra dù trong một trạng thái bị kiểm soát đặc biệt bởi thẩm phán, quản tài viên. Đặc biệt, nếu con nợ được áp dụng thủ tục phục hồi thì trong giai đoạn đó sự xuất hiện của các chủ nợ mới là điều tất yếu và cần được khuyến khích. Tuy nhiên, do nhận thức được rằng doanh nghiệp đó là một con nợ đang đứng trước nguy cơ bị tuyên bố phá sản sẽ khiến cho các đối tác của nó thực sự e ngại trong việc cấp tín dụng cũng như các quan hệ làm ăn khác. Vì vậy, trong trường hợp này pháp luật phá sản cần tính toán những ưu đãi đặc biệt dành cho các chủ nợ mới. Có như vậy, mới có thể khuyến khích họ tích cực hỗ trợ cho con nợ hòng mang lại những kết quả tốt nhất cho thủ tục phục hồi.       

Trong số các chủ nợ cùng tham gia vào thủ tục phá sản, pháp luật phá sản cũng cần có sự phân biệt giữa loại nợ thương mại phát sinh trong hoạt động thương mại của con nợ và loại nợ chính phủ phát sinh từ các nghĩa vụ đóng góp bắt buộc của con nợ đối với Chính phủ (thuế, phí) để có những cách thức đánh giá mức độ ưu tiên trong thứ tự lấy nợ. Trước đây, pháp luật phá sản của nhiều quốc gia - trong đó có Việt Nam (Luật Phá sản 1993) coi các khoản nợ thuế, phí của Nhà nước là khoản nợ đặc biệt được ưu tiên lấy nợ trước các khoản nợ thương mại khác. Tuy nhiên, theo tiến trình cải tổ của các đạo luật phá sản, hiện nay đa phần các quốc gia đã có sự thay đổi trong cách nhìn nhận về các khoản nợ này và xếp nó hoàn toàn bình đẳng bên cạnh các khoản nợ thương mại khác. 

Ngoài những loại chủ nợ có tính chất “đặc biệt” nhưng khá phổ biến như đã nêu ở trên, trong thủ tục phá sản, pháp luật phá sản của nhiều quốc gia còn quan tâm đến sự khác biệt của các khoản nợ xuất phát từ cơ sở pháp lý hay căn cứ xuất hiện của chúng. Chẳng hạn như: các khoản nợ bảo hiểm có thể được ưu tiên thanh toán trước các khoản nợ không bảo đảm khác; các khoản nợ xuất phát từ trách nhiệm phát sinh ngoài hợp đồng của con nợ…

2.5. Đem tới cơ hội bắt đầu lại cho các con nợ trung thực sau khi bị đổ vỡ

Một nội dung không kém phần quan trọng trong việc điều tiết lợi ích giữa chủ nợ và con nợ thông qua thủ tục phá sản là việc bảo đảm cho con nợ được rút lui một cách “an toàn” và có cơ hội để làm lại sự nghiệp kinh doanh của mình, tạo lập cho mình một sản nghiệp mới sau khi vụ kiện phá sản đã chấm dứt. Nói cách khác, pháp luật phá sản phải đưa ra những đảm bảo cần thiết cho tương lai của con nợ thông qua thủ tục phá sản. Các đảm bảo đó bao gồm:

Thứ nhất, nếu con nợ không có cơ hội phục hồi và buộc phải áp dụng thủ tục thanh toán tài sản thì những tài sản tối thiểu để duy trì cuộc sống dành cho các con nợ là cá nhân hoặc những người mà họ có trách nhiệm cấp dưỡng… được loại trừ khỏi khối tài sản phá sản. Đối với các con nợ là cá nhân phải chịu trách nhiệm vô hạn về mọi khoản nợ bằng tài sản của chính mình như thương nhân đơn lẻ, thành viên hợp danh trong các công ty hợp danh, công ty đối vốn đơn giản thì khi tiến hành việc thu hồi, phát mại sản nghiệp để thanh toán nợ, pháp luật của các quốc gia thường thể hiện tính nhân văn của mình bằng việc loại trừ cho họ một số tài sản nhất định để duy trì cuộc sống cho bản thân và những người mà anh ta có nghĩa vụ nuôi dưỡng hay trợ cấp.

Thứ hai, sau khi quyết định tuyên bố phá sản được Tòa án đưa ra, thương nhân vỡ nợ đã phải mang toàn bộ sản nghiệp thương mại của mình để thực hiện việc thanh toán các khoản nợ. Tuy nhiên, nếu các khoản nợ đó vẫn chưa được thanh toán đủ (và điều này là đương nhiên nếu quyết định tuyên bố phá sản của Tòa án là chính xác) thì các chủ nợ có tiếp tục được đòi nợ nữa hay không? Nói cách khác, trong trường hợp này, quyền chủ nợ có còn tồn tại nữa hay không? Câu trả lời hoàn toàn phụ thuộc vào tính chịu trách nhiệm về mặt tài sản mà con nợ phải gánh chịu trên cơ sở các quy định pháp luật về quy chế thương nhân của nó. Nếu con nợ là một pháp nhân độc lập và chủ sở hữu hoặc các đồng chủ sở hữu của nó chỉ phải chịu trách nhiệm về toàn bộ mọi khoản nợ của con nợ trong phạm vi phần vốn đã góp khi tạo lập pháp nhân thì đương nhiên sau quyết định tuyên bố phá sản của con nợ, pháp nhân đó tiêu vong và các trái chủ sẽ không còn người thụ trái để duy trì quyền đòi nợ. Nếu con nợ là một thể nhân và chủ sở hữu của nó phải chịu trách nhiệm vô hạn về mọi khoản nợ (trường hợp chủ doanh nghiệp tư nhân) hay con nợ mặc dù là một pháp nhân nhưng các đồng chủ sở hữu của nó có nghĩa vụ bảo lãnh cho nghĩa vụ trả nợ của con nợ (trường hợp thành viên hợp danh trong công ty hợp danh và công ty hợp vốn đơn giản) thì sau khi con nợ bị tuyên bố phá sản, việc chủ sở hữu con nợ có phải gánh vác nghĩa vụ tiếp tục thanh toán những phần khoản nợ chưa được thanh toán hay không phụ thuộc vào quan niệm của pháp luật mỗi quốc gia về vấn đề “trách nhiệm vô hạn”. Đa số các nước trên thế giới hiện nay đều nhìn nhận khái niệm “trách nhiệm vô hạn về mặt tài sản” là sự không có giới hạn của nghĩa vụ trả nợ trong phạm vi toàn bộ sản nghiệp của người có nghĩa vụ và do vậy nếu chủ doanh nghiệp tư nhân hay thành viên hợp danh đã mang toàn bộ sản nghiệp của mình để trả nợ (trong thủ tục thanh lý) thì đương nhiên họ sẽ được Tòa án tuyên bố là hết trách nhiệm trả nợ (tuyên bố về sự miễn trách của Tòa án). Một số quốc gia khác thì lại hiểu “trách nhiệm vô hạn về mặt tài sản” là sự không có giới hạn của nghĩa vụ trả nợ², do đó, ngay cả khi sản nghiệp không còn thì nghĩa vụ trả nợ vẫn không chấm dứt. Có thể dễ nhận thấy, động lực rất lớn để các con nợ chủ động tìm tới thủ tục phá sản (phá sản tự nguyện) chính là cơ may để được giải phóng khỏi các nghĩa vụ trả nợ và tạo lập một sản nghiệp mới. Do đó, đối với cá nhân vỡ nợ, cần nhấn mạnh tuyên bố miễn trách, xoá nợ, tạo cho họ cơ may lập nghiệp mới, một hệ quả đặc biệt mang tính nhân đạo của phá sản cá nhân so với phá sản công ty³. Nếu thủ tục phá sản làm được điều này thì đó cũng chính là một thành công lớn trong việc điều hòa lợi ích giữa chủ nợ và con nợ. Thật đáng tiếc khi pháp luật phá sản Việt Nam hiện nay không mang lại cơ hội giải phóng nợ cho chủ doanh nghiệp tư nhân và thành viên hợp danh trong công ty hợp danh khi các doanh nghiệp đó bị tuyên bố phá sản⁴. 

Thứ ba, những người đã từng là chủ sở hữu hay tham gia quản trị một doanh nghiệp bị tuyên bố là phá sản có được quyền tiếp tục tạo lập các tổ chức kinh doanh mới hay không? Về nguyên tắc, khi để cho con nợ lâm vào tình trạng phá sản đương nhiên những đối tượng trên đã có “lỗi” (trừ trường hợp phá sản vì lý do bất khả kháng). Yếu tố lỗi ở đây thể hiện trong sự yếu kém về năng lực quản lý, điều hành, khả năng trong hoạt động kinh doanh của chủ sở hữu và những người quản lý, điều hành con nợ. Do đó, thái độ mà Nhà nước thể hiện trong trường hợp này là không cho phép họ được tiếp tục khởi nghiệp kinh doanh hoặc tham gia quản lý điều hành một cơ sở kinh doanh khác trong một khoảng thời gian nhất định. Hết thời hạn này, các hạn chế mặc nhiên được xóa bỏ. Đối với các trường hợp mà Tòa án xác định là phá sản vì lý do bất khả kháng thì tất cả các hạn chế kể trên không được đặt ra. Điều này thể hiện tính nhăn văn của luật pháp, đồng thời khuyến khích chủ sở hữu, những người đã tham gia quản lý điều hành con nợ tích cực hợp tác trong suốt quá trình diễn ra thủ tục phá sản.

3. Kết luận

Luật Phá sản là một đạo luật dành cho sự thất bại trong kinh doanh. Cầu viện tới thủ tục phá sản là điều không hề mong muốn của giới thương nhân. Tuy nhiên, pháp luật phá sản lại là một bộ phận vô cùng quan trọng nếu không muốn nói là không thể thiếu trong khung pháp lý của một nền kinh tế thị trường. Sự thiếu hiệu quả của pháp luật phá sản sẽ tác động xấu đến cấu trúc của nền kinh tế và làm giảm tính hấp dẫn của môi trường đầu tư.

Có nhiều nguyên nhân làm giảm hiệu quả áp dụng của pháp luật phá sản. Một trong những nguyên nhân được xem là quan trọng nhất chính là khả năng hấp dẫn của thủ tục phá sản đối với giới thương nhân. Doanh nhân chỉ sử dụng trình tự phá sản khi niềm tin vào Tòa án gia tăng. Ở địa vị các chủ nợ, chừng nào cơ hội đòi nợ đọng từ doanh nghiệp mắc nợ thông qua thủ tục phá sản còn thấp thì trình tự phá sản chưa thể hấp dẫn các chủ nợ. Trong bối cảnh pháp luật kế toán và kiểm toán mới bắt đầu được xây dựng, kỷ luật khai báo sổ sách trung thực của doanh nhân thấp, hệ thống đăng ký bất động sản sơ khai, các dòng tiền chưa tập trung qua hệ thống ngân hàng, sự hoán đổi nợ thành cổ phần trong doanh nghiệp mắc nợ chưa diễn ra thuận tiện... trình tự phá sản chưa thể nhanh chóng trở thành một công cụ hiệu quả bảo vệ lợi ích các chủ nợ⁵. Đứng ở địa vị của các con nợ, thủ tục phá sản hiện nay hầu như không mang lại một lợi ích đáng kể nào dành cho họ, vì vậy, động lực để họ tự nguyện tìm đến với thủ tục phá sản là không nhiều.

Khi giải quyết một vụ việc phá sản trên thực tế, pháp luật phá sản phải cân nhắc, tính toán tới lợi ích của các chủ thể khác nhau như lợi ích của các chủ nợ, con nợ, người lao động, Nhà nước. Tuy nhiên, nếu xét từ bản chất của một công cụ lấy nợ tập thể thì nội dung cốt lõi nhất mà thủ tục phá sản phải chú trọng tới chính là mối quan hệ giữa các chủ nợ với con nợ. Chính vì vậy, việc nâng cao hiệu quả áp dụng của pháp luật phá sản ở Việt Nam hiện nay sẽ không thể thành công nếu chúng ta không thể điều tiết một cách hợp lý nhất mối quan hệ về mặt lợi ích giữa các chủ nợ và con nợ. Hoàn thiện các quy định pháp luật phá sản không thể không chú trọng tới việc hoàn thiện các quy định về điều hòa lợi ích giữa chủ nợ và con nợ trong thủ tục phá sản.

(1) Xem Dương Đăng Huệ, Pháp luật phá sản Việt Nam năm 2005, Nxb Tư Pháp, Hà Nội, tr.74.

(2) Xem  Khoa Luật - Đại học Quốc gia Hà Nội (2006), Giáo trình Luật doanh nghiệp: tình huống - bình luận -  phân tích, Nxb. Đại học Quốc gia Hà Nội, tr. 40.

(3) Xem Phạm Duy Nghĩa (2003), Đi tìm triết lý của Luật Phá sản, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp, số 11 (34).

(4) Xem Điều 90, Luật Phá sản 2004.

Nguồn: TẠP CHÍ NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP