Thứ Tư, 2 tháng 1, 2013

XÂY DỰNG LUẬT KHOA HỌC VÀ CÔNG NGHỆ – TỪ TIẾP CẬN SO SÁNH


1. Dẫn nhập
Luật khoa học và công nghệ (KH&CN) hiện hành được ban hành từ năm 2000 (sau đây gọi tắt là Luật KH&CN 2000) và các văn bản hướng dẫn thi hành đã đặt nền móng cho việc xây dựng hành lang pháp lý cho các hoạt động KH&CN. Các cơ chế, chính sách và biện pháp quy định trong các văn bản pháp luật đã phục vụ cho sự phát triển hoạt động KH&CN đáp ứng yêu cầu phát triển nhanh, bền vững của kinh tế – xã hội và hội nhập quốc tế.
Tuy nhiên, sau hơn 10 năm triển khai thực hiện, Luật KH&CN năm 2000 và các văn bản hướng dẫn thi hành Luật đã bộc lộ nhiều điểm hạn chế, bất cập so với yêu cầu phát triển KH&CN phục vụ phát triển kinh tế – xã hội và hội nhập quốc tế của nước ta trong giai đoạn mới.
Thực hiện Chương trình của Quốc hội nhiệm kỳ khoá XIII về xây dựng luật, pháp lệnh, Chính phủ đã giao cho Bộ KH&CN chủ trì phối hợp với các Bộ, ngành liên quan soạn thảo Dự án Luật KH&CN (sửa đổi).
Đã có một số cuộc hội thảo khoa học và nhiều ý kiến đóng góp của các nhà khoa học, nhà quản lý cho Dự thảo Luật KH&CN, bài viết này chỉ xin phân tích một số điểm mà chưa có nhà nghiên cứu nào nêu, hoặc mới nêu ở dạng ý tưởng.
2. Thuật ngữ công nghệ
Khoản 2 điều 2 Luật KH&CN 2000 định nghĩa Công nghệ là tập hợp các phương pháp, quy trình, kỹ năng, bí quyết, công cụ, phương tiện dùng để biến đổi các nguồn lực thành sản phẩm
Khoản 2 điều 3 Dự thảo Luật KH&CN định nghĩa Công nghệ là giải pháp, quy trình, bí quyết kỹ thuật có kèm theo hoặc không kèm theo công cụ, phương tiện dùng để biến đổi các nguồn lực thành sản phẩm. Lý do để các nhà soạn thảo dự thảo đưa ra sự thay đổi này là “chỉnh sửa cho chính xác và phù hợp với khoản 2 điều 3 Luật chuyển giao công nghệ năm 2006”.[3]
Bài viết không bình luận về nội hàm của khái niệm công nghệ trong hai văn bản vừa nêu, nhưng lý do để chỉnh sửa lại không thuyết phục bởi lẽ:
- Công nghệ trong Luật chuyển giao công nghệ chỉ được hiểu là công nghệ có thể được chuyển giao, tức là công nghệ có thể được thương mại hóa.
- Công nghệ trong Luật KH&CN phải được hiểu là công nghệ nói chung, tức là cả công nghệ có thể được thương mại hóa và công nghệ không thể được thương mại hóa.
Cần thấy rằng phương pháp, quy trình, kỹ năng… (những bộ phận thuộc công nghệ) trong lĩnh vực khoa học xã hội và nhân văn là không thể thương mại hóa, do đó chúng không thể được chuyển giao theo quy định của Luật chuyển giao công nghệ[4]. Không có tổ chức, cá nhân nào lại bỏ tiền ra mua độc quyền sử dụng phương pháp dạy văn học cổ điển, quy trình kiểm tra bài tập của học sinh tiểu học, kỹ năng nghe tiếng Anh cho trẻ em…
Từ lý do trên để chỉnh sửa, cho thấy Dự thảo Luật KH&CN đã tiếp cận công nghệ theo thiên hướng nghiêng về khoa học tự nhiên khi quan niệm công nghệ là giải pháp, quy trình, bí quyết kỹ thuật. Bài viết sẽ chứng minh nhận định này bằng cách phân tích thuật ngữ giải pháp, quy trình, bí quyết khi gắn với thuật ngữ kỹ thuật trong định nghĩa về công nghệ tại Dự thảo Luật KH&CN.
Trước hết, cần phải thấy rằng giải pháp, quy trình, bí quyết kỹ thuật là sáng chế theo quy định của pháp luật về sở hữu trí tuệ (SHTT). Tài liệu do Tổ chức SHTT Thế giới (WIPO) phát hành định nghĩa: “Sáng chế là sản phẩm mới hoặc quy trình nhằm giải quyết một vấn đề kỹ thuật”.[5]
Luật SHTT định nghĩa tại khoản 12 điều 4: “Sáng chế là giải pháp kỹ thuật dưới dạng sản phẩm hoặc quy trình nhằm giải quyết một vấn đề xác định bằng việc ứng dụng các quy luật tự nhiên”.
Từ những định nghĩa nêu trên, có thể rút ra các đặc điểm sau đây:
- Sáng chế là giải pháp kỹ thuật, nó không tồn tại trong lĩnh vực khoa học xã hội và nhân văn.
- Sáng chế phải có tính mới. Đây là đặc điểm quan trọng nhất của sáng chế, làm cho sáng chế khác biệt với phát minh.
- Sáng chế có thể tồn tại ở dạng sản phẩm hoặc quy trình.[6]
Một số ví dụ về sáng chế: James Watt sáng chế ra máy hơi nước, Nobel sáng chế ra thuốc nổ TNT… Cần thấy rằng máy hơi nước, thuốc nổ… có thể được thương mại hóa, còn giải pháp, quy trình trong lĩnh vực khoa học xã hội và nhân văn là không thể được thương mại hóa.
Qua đây cho thấy, có lẽ giữ nguyên định nghĩa về công nghệ như Luật KH&CN 2000 đã quy định là hợp lý hơn.
3. Thuật ngữ nghiên cứu khoa học và phát triển công nghệ (gọi tắt là nghiên cứu vàphát triển)
Khoản 4 điều 3 Dự thảo Luật KH&CN viết: Nghiên cứu khoa học bao gồm nghiên cứu cơ bản, nghiên cứu ứng dụng, nghiên cứu cơ bản định hướng ứng dụng.
Có nhiều cách tiếp cận để phân loại nghiên cứu khoa học, như phân loại theo chức năng nghiên cứu, phân loại theo phương thức thu thập thông tin, phân loại theo các giai đoạn của nghiên cứu… Trong đó phân loại theo các giai đoạn của nghiên cứu, bao gồm: nghiên cứu cơ bản, nghiên cứu ứng dụng và triển khai thực nghiệm, gọi chung là nghiên cứu và triển khai, tiếng Anh viết là Research and Development (viết tắt là R&D). Từ Development trong cụm từ vừa nêu không dịch là phát triển, bởi vì thuật ngữ này có tên đầy đủ là Technical Exprimental Development, sau này cũng được gọi là Technological Exprimental Development. Năm 1959, GS Tạ Quang Bửu đặt thuật ngữ tiếng Việt là “triển khai kỹ thuật”, gọi tắt là “triển khai”. Nghĩa của triển khai là “thực nghiệm một lý thuyết khoa học cho nó thành công nghệ”, sản phẩm của nó gồm 3 loại: tạo mẫu (prototype), tạo quy trình, làm thí điểm loại nhỏ (còn gọi là làm “Série 0”).
Thuật ngữ “phát triển công nghệ” (Technology Development) mang nghĩa hoàn toàn khác với “Technological Exprimental Development”, đây là hoạt động sau nghiên cứu, là quá trình chuyển giao kết quả nghiên cứu vào sản xuất, bao gồm:
- Phát triển công nghệ theo chiều rộng (Extensive Development of Technology), còn gọi là “nhân rộng công nghệ” (Diffusion of Technology).
- Phát triển công nghệ theo chiều sâu (Intensive Development of Technology), còn gọi là “nâng cấp công nghệ” (Upgrading of Technology).
Về chính sách tài chính đối với “triển khai” và “phát triển” cũng khác nhau, trong khi “triển khai” được cấp vốn theo nguồn “nghiên cứu và triển khai” (R&D), bán sản phẩm “triển khai” được miễn thuế, thì bán sản phẩm “phát triển” lại phải chịu thuế.[7]
Qua tìm hiểu thuật ngữ Development trong các tài liệu nước ngoài, chúng tôi nhận thấy, ví dụ:
- Frascati Manual trong nghiên cứu do OECD công bố viết là “triển khai thực nghiệm”[8].
- Điều 2 Luật khoa học và chính sách khoa học – kỹ thuật Cộng hòa Liên bang Nga do Duma quốc gia Nga thông qua ngày 12.7.1996 không dùng từ “phát triển” (Развитие) mà dùng từ “triển khai” (Разработка): “Triển khai thực nghiệm là hoạt động dựa trên tri thức thu được trong quá trình thực hiện các nghiên cứu khoa học…”[9]
Trong cuốn Tuyển chọn văn bản Luật KH&CN của một số nước trên thế giới do Viện Chiến lược và Chính sách KH&CN dịch[10] Research and Development trong Luật tiến bộ KH&CN của Trung Quốc[11] là “nghiên cứu và triển khai”.
Như vậy, qua các nghiên cứu trong nước và nước ngoài được công bố, qua văn bản pháp luật về KH&CN của một số quốc gia cho thấy việc sử dụng cụm từ “nghiên cứu và triển khai” là hợp lý. Do đó, cần nghiên cứu để Dự thảo Luật KH&CN viết lại cho chính xác các thuật ngữ vừa nêu.
4. Thuật ngữ “thị trường KH&CN”
Khoản 3 điều 5 và các điều khác trong Luật KH&CN 2000 sử dụng cụm từ “thị trường công nghệ”, nhưng Dự thảo Luật KH&CN đã xóa bỏ cụm từ này và thay vào đó là cụm từ “thị trường KH&CN”.
Như mục 2 đã phân tích, kết quả nghiên cứu trong lĩnh vực khoa học xã hội và nhân văn là không thể thương mại hóa, trong mục này bài viết xin nhấn mạnh một điểm nữa, kết quả nghiên cứu cơ bản trong lĩnh vực khoa học tự nhiên cũng không thể thương mại hóa, tức là không thể trở thành hàng hóa.
Về vấn đề này, tác giả bài viết đã có một nghiên cứu riêng[12], trong mục này xin tóm tắt nghiên cứu vừa nêu và bổ sung một số điểm cho phù hợp với tiêu chí của bài viết này.
4.1. Thị trường bao gồm 4 yếu tố cơ bản:
a. Có hàng hóa;
b. Người bán (bên cung hàng hóa);
c. Người mua (bên cầu hàng hóa);
d. Tập hợp các quy định của pháp luật để điều chỉnh hoạt động mua, bán giữa bên cung hàng hóa và bên cầu hàng hóa.
Như vậy, điều kiện tiên quyết để tồn tại thị trường là phải có hàng hóa để mua, bán, trao đổi.
4.2. Khoa học không thể là hàng hóa
Khoản 1 điều 2 Luật KH&CN 2000 định nghĩa: Khoa học là hệ thống tri thức về các hiện tượng, sự vật, quy luật của tự nhiên, xã hội và tư duy.
Hệ thống tri thức trong định nghĩa về khoa học nêu trên là kết quả của nghiên cứu cơ bản. Sản phẩm của nghiên cứu cơ bản là các khám phá, phát minh, phát hiện, dẫn đến việc hình thành một hệ thống lý thuyết có giá trị tổng quát, ảnh hưởng đến một hoặc nhiều lĩnh vực khoa học.
Khi khoa học là hệ thống tri thức về các hiện tượng, sự vật, quy luật của xã hội và tư duy thì nó không thể là hàng hóa, ví dụ: quy luật phủ định của phủ định, quy luật giá trị thặng dư không thể là hàng hóa.
Khi khoa học là hệ thống tri thức về các hiện tượng, sự vật, quy luật của tự nhiên thì nó cũng không thể là hàng hóa, ví dụ:
- Trong thực tế, không tổ chức, cá nhân nào lại bỏ tiền mua quyền sở hữu hoặc độc quyền sử dụng phát minh khoa học định luật vạn vật hấp dẫn của Newton.
- Cũng tương tự như vậy, không ai lại bỏ tiền mua quyền sở hữu hoặc độc quyền sử dụng phát minh khoa học như Định luật bất biến tiết diện của các quá trình sinh hạtcủa Nguyễn Văn Hiệu, bất kỳ nhà nghiên cứu nào khi sử dụng định luật này cũng chỉ cần nêu tên tác giả định luật mà không phải trả tiền cho GS.VS Nguyễn Văn Hiệu.
Như vậy, khi tiếp cận khoa học từ định nghĩa dưới góc độ pháp luật thì chính khoa học không thể là hàng hóa.
Khoa học còn được tiếp cận dưới góc độ khác, ví dụ khoa học được hiểu là: 1. Hệ thống tri thức; 2. Hoạt động xã hội; 3. Hình thái ý thức xã hội; 4. Thiết chế xã hội.[13] Nếu hiểu khoa học theo nghĩa này thì hoạt động xã hội, hình thái ý thức xã hội, thiết chế xã hội cũng không thể là hàng hóa để có thể mua, bán, trao đổi trên thị trường.
Do đó, khi tiếp cận khoa học dưới các góc độ khác nhau, thì khoa học không thể là hàng hóa (điều kiện tiên quyết số 1 của thị trường), dẫn đến không tồn tại thị trường khoa học.
4.3. Công nghệ có thể là hàng hóa
Như trên đã phân tích khi công nghệ là kết quả nghiên cứu ứng dụng trong lĩnh vực khoa học xã hội và nhân văn thì không là hàng hóa, do đó trong mục này chỉ xét công nghệ là kết quả nghiên cứu ứng dụng trong lĩnh vực khoa học tự nhiên.
Khoản 12 điều 4 Luật Sở hữu trí tuệ định nghĩa: Sáng chế là giải pháp kỹ thuật dưới dạng sản phẩm hoặc quy trình nhằm giải quyết một vấn đề xác định bằng việc ứng dụng các quy luật tự nhiên. Sáng chế trong định nghĩa này là một dạng công nghệ, khi một công nghệ được bảo hộ quyền sở hữu công nghiệp thì chủ sở hữu của nó có quyền ngăn cấm người khác sử dụng công nghệ đó. Như vậy, người khác chỉ có quyền sở hữu hoặc quyền sử dụng công nghệ nếu được chủ sở hữu công nghệ chuyển giao (quyền sở hữu hoặc quyền sử dụng). Việc chuyển giao này thực chất là việc thuê, mua, bán hàng hóa công nghệ.
Do đó, khi công nghệ là kết quả nghiên cứu ứng dụng trong lĩnh vực khoa học tự nhiên, thì nó có thể là hàng hóa (điều kiện tiên quyết số 1 để tồn tại thị trường), dẫn đến tồn tại thị trường công nghệ.
4.4. Nhận định: từ các phân tích đã nêu, có thể rút ra 2 nhận định sau:
- Không tồn tại thị trường khoa học và do đó không tồn tại thị trường KH&CN.
- Chỉ tồn tại thị trường công nghệ.
Qua nghiên cứu pháp luật về KH&CN của nước ngoài, đã thấy sử dụng “thị trường công nghệ”[14].
Bởi vậy, nên giữ nguyên thuật ngữ “thị trường công nghệ” như Luật KH&CN 2000 đã sử dụng.
5. Quyền và nghĩa vụ của cá nhân hoạt động KH&CN
Khoản 3 điều 20 Dự thảo Luật KH&CN quy định cá nhân hoạt động KH&CN có quyền:Thành lập tổ chức nghiên cứu và phát triển, tổ chức dịch vụ khoa học và công nghệ trong một số lĩnh vực theo quy định của Thủ tướng Chính phủ.
Để phân tích quy định này, trước hết cần thấy khoa học với tư cách là một hoạt động xã hội hướng tới những mục tiêu sau:
- Phát hiện bản chất các sự vật, phát hiện nhận thức về thế giới.
- Dựa vào quy luật đã nhận biết của sự vật mà dự báo quá trình phát triển của sự vật, lựa chọn hướng đi để tránh hoặc giảm thiểu các rủi ro.
- Sáng tạo ra các sự vật mới phục vụ những mục tiêu tồn tại và phát triển bản thân con người và xã hội loài người.[15]
Các cụm từ được gạch chân là điểm đáng chú ý trong các mục tiêu nêu trên của khoa học, chúng thể hiện những điểm mà con người hiện tại chưa biết, khoa học phải giúp con người sẽ biết.
Điểm chưa biết thuộc về tồn tại xã hội, ý thức xã hội chỉ phản ánh được tồn tại xã hội, ví dụ khi chưa có virus HIV thì pháp luật hình sự chưa thể đề ra điều khoản trừng trị tội cố tình gây lây nhiễm virus HIV.
Như vậy, pháp luật với tư cách là một yếu tố thuộc ý thức xã hội, chỉ phản ánh được tồn tại xã hội, xét trên khía cạnh này thì pháp luật không có chức năng dự báo, trong khi đó dự báo, phát hiện ra cái mới… lại là những chức năng bắt buộc phải có của khoa học.
Do pháp luật không có chức năng dự báo, bởi vậy pháp luật chỉ có thể cho phép nghiên cứu khoa học thuộc những lĩnh vực đã biết, mà không thể cho phép nghiên cứu khoa học thuộc những lĩnh vực sẽ biết, ví dụ vào thập kỷ 60 của thế kỷ trước, có lẽ không một quy định nào của pháp luật lại đủ khả năng dự báo để cho phép nghiên cứu công nghệ na – nô (Nanotechnology). Như vậy, xét theo khía cạnh này thì pháp luật không những không thúc đẩy sự phát triển của khoa học mà ngược lại đã/sẽ kìm hãm sự phát triển của khoa học.
Trở lại với khoản 3 điều 20 Dự thảo Luật KH&CN, quy định của Thủ tướng Chính phủlà một dạng quy định của pháp luật, có lẽ nên quy định cấm nghiên cứu một số lĩnh vực (ví dụ cấm nghiên cứu công nghệ sinh sản vô tính) thay vì cho phép nghiên cứu một số lĩnh vực.
6. Quỹ đầu tư mạo hiểm
Điều 53 dự thảo Luật KH&CN quy định: 1. Nhà nước thành lập và khuyến khích tổ chức, cá nhân thành lập các quỹ để hỗ trợ, đầu tư cho hoạt động khoa học và công nghệ. 2. Quỹ hỗ trợ, đầu tư cho hoạt động khoa học và công nghệ bao gồm:…c) Quỹ đầu tư mạo hiểm công nghệ cao.
Điều 25 Luật Công nghệ cao 2006 quy định: 2. Nguồn tài chính hình thành Quỹ đầu tư mạo hiểm công nghệ cao quốc gia bao gồm: a) Vốn điều lệ của Quỹ đầu tư mạo hiểm công nghệ cao quốc gia được hình thành từ ngân sách nhà nước và được bổ sung từ ngân sách nhà nước trong quá trình hoạt động.
Qua đó, có thể thấy pháp luật đã quy định quỹ đầu tư mạo hiểm do Nhà nước thành lập từ nhiều nguồn khác nhau, trong đó một phần được hình thành và bổ sung từ ngân sách nhà nước.
Đầu tư mạo hiểm (Venture capital) là việc cung cấp vốn tài chính cho các tổ chức ở giai đoạn khởi động tăng trưởng ban đầu, mạo hiểm được định nghĩa là một tương lai dự báo của quá trình chuyển đổi thành với mức độ rủi ro và đầu tư được giả định đầy đủ. Đầu tư mạo hiểm xuất hiện với vốn chủ sở hữu tư nhân trong nửa đầu của thế kỷ 20 là lĩnh vực của các cá nhân và gia đình giàu có, như Vanderbilts, Whitneys, Rockefellers, Warburgs… Theo thông lệ quốc tế trong hoạt động tài chính, các đầu tư mạo hiểm đều được hình thành từ vốn của chủ sở hữu tư nhân[16].
Luật Ngân sách nhà nước 2002 định nghĩa: Ngân sách nhà nước là toàn bộ các khoản thu, chi của Nhà nước trong dự toán đã được cơ quan nhà nước có thẩm quyền quyết định và được thực hiện trong một năm để đảm bảo thực hiện các chức năng và nhiệm vụ của nhà nước. Từ định nghĩa này, cho thấy không một cơ quan nhà nước có thẩm quyền nào lại có thể dự toán được các khoản đầu tư mạo hiểm. Ngân sách nhà nước chỉ chi cho nghiên cứu khoa học trong phạm vi có thể dự toán được. Vì lẽ này, thông lệ quốc tế không lấy ngân sách nhà nước để đầu tư mạo hiểm.
Như vậy, quỹ đầu tư mạo hiểm công nghệ cao được hình thành từ ngân sách nhà nước là trái với thông lệ quốc tế về hoạt động tài chính, việc này thể hiện tư duy cũ:Nhà nước làm khoa học, chứ không phải tư duy mới: Nhà nước quản lý khoa học.
Do đó, nên nghiên cứu để bỏ quy định quỹ đầu tư mạo hiểm công nghệ cao được hình thành từ ngân sách nhà nước trong Dự thảo Luật KH&CN, đồng thời sửa đổi cả quy định này trong Luật Công nghệ cao 2006.
7. Kết luận
Bằng cách nghiên cứu so sánh giữa Dự thảo Luật KH&CN với các quy định hiện hành của pháp luật về KH&CN, giữa pháp luật Việt Nam về KH&CN với pháp luật về KH&CN của một số quốc gia khác, giữa các nghiên cứu trong nước và nước ngoài về KH&CN đã được công bố, bài viết xin đề xuất:
- Giữ nguyên định nghĩa về công nghệ như Luật KH&CN 2000 đã quy định.
- Sử dụng cụm từ “nghiên cứu và triển khai” thay vì cụm từ “nghiên cứu và phát triển”.
- Giữ nguyên thuật ngữ “thị trường công nghệ” như Luật KH&CN 2000 đã sử dụng.
- Quy định cấm nghiên cứu một số lĩnh vực thay vì cho phép nghiên cứu một số lĩnh vực.
- Bỏ quy định quỹ đầu tư mạo hiểm công nghệ cao được hình thành từ ngân sách nhà nước trong Dự thảo Luật KH&CN, đồng thời sửa đổi quy định này trong Luật Công nghệ cao 2006.
Nhận thấy rằng, các vấn đề mà bài viết đã nêu là phức tạp, do đó rất cần được các nhà khoa học, nhà quản lý lưu tâm nghiên cứu kịp thời hoàn thiện và trình Chính phủ Dự thảo Luật KH&CN để Quốc hội sớm thông qua.,.

[1] Bài đã đăng trên Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp, số 21 (229)/Tháng 11/2012, tr.29-35
[2] TS Luật, Chủ nhiệm Khoa Khoa học quản lý, Chủ nhiệm Bộ môn Sở hữu trí tuệ, Trường Đại học Khoa học Xã hội và Nhân văn, Đại học Quốc gia Hà Nội.
[3] Bảng so sánh, giải trình Dự án Luật KH&CN (sửa đổi), ban hành ngày 01.7.2012, tr.2
[4] Xin tham khảo thêm: Trần Văn Hải (2011), Thương mại hóa kết quả nghiên cứu – Tiếp cận từ quyền sở hữu trí tuệ, Tạp chí Hoạt động khoa học – ISSN 1859-4794 số tháng 4.2011 (623), tr. 36-40
[5] Maria de Icaza (2007), Inventions and Patents, WIPO, p.7
[6] Phạm Phi Anh, Trần Văn Hải (2011), Sáng chế và mẫu hữu ích, Trường Đại học Khoa học Xã hội và Nhân văn, Hà Nội.
[7] Tác giả bài viết sử dụng tư liệu của Vũ Cao Đàm (2007), Giáo trình phương pháp luận nghiên cứu khoa học, Nhà xuất bản Giáo dục, Hà Nội, tr.39-41
[8] Nguồn: OECD Frascati Manual, Sixth edition, 2002, para. 64, page 30:Experimental development is systematic work, drawing on existing knowledge gained from research…
[9] “Экспериментальные разработки – деятельность, которая основана на знаниях, приобретенных в результате проведения научных…”
[10] Tuyển chọn văn bản Luật KH&CN của một số nước trên thế giới, Nhà xuất bản Chính trị quốc gia, Hà Nội, 1997, tr.51 và một số trang tiếp theo.
[11] Xin tham khảo thêm chương 5 của Law of the People’s Republic of China on Science and Technology Progress (Adopted at the Second Meeting of the Standing Committee of the Eighth National People’s Congress on July 2, 1993).
[12] Trần Văn Hải (2012), Thuật ngữ “thị trường khoa học và công nghệ”, “thị trường công nghệ” – Tiếp cận từ pháp luật về sở hữu trí tuệ, Tạp chí Hoạt động khoa học –ISSN 1859-4794, số tháng 07.2012 (638), tr. 63-66
[13] Vũ Cao Đàm (2002), Phương pháp luận nghiên cứu khoa học, NXB Khoa học và Kỹ thuật, Hà Nội, tr 21-22
[14] Ví dụ: Luật tiến bộ KH&CN của Trung Quốc (Law of the People’s Republic of China on Science and Technology Progress) đã quy định tại điều 12 về thị trường công nghệ: Article 12. The State shall establish and develop technology market to promote the commercialization of scientific and technological achievements… Luật này không nhắc đến thuật ngữ “thị trường KH&CN” (Sciense and Technology Market)
[15] Vũ Cao Đàm (2007), sđd, tr.14
[16] Theo http://en.wikipedia.org/wiki/Venture_capital: Venture capital is a subset of private equity. Therefore, all venture capital is private equity, but not all private equity is venture capital.
Nguồn: TẠP CHÍ NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP SỐ 21 

“ĐỪNG NGHĨ LÀ DÂN KHÔNG BIẾT GÌ”


Trên diễn đàn Quốc hội vừa qua, người dân được nghe không ít đại biểu nói đến hai từ  “Kiểm soát quyền lực” và “độc lập” – hai từ không mới, đã có sẵn trong ngôn ngữ dân tộc ta từ lâu, nhưng tại diễn đàn Quốc hội, trong thời điểm hiện nay, điều đó có ý nghĩa đặc biệt quan trọng.
Nói như thế, vì cơ quan quyền lực cao nhất  nước lại đặt vấn đề “kiểm soát quyền lực”, chứng tỏ sự lạm quyền, độc quyền trong nhiều lĩnh vực thời gian qua là rất nghiêm trọng và cơ chế giám sát quyền lực chúng ta đang áp dụng không hiệu quả. Không cần phải chứng minh dài dòng, chỉ riêng tình trạng tham nhũng với bao nhiêu là tuyên bố và nghị quyết mạnh mẽ vẫn như là bệnh ung thư di căn, đã là bằng chứng hiển nhiên. Việc đòi hỏi sự “độc lập” của một số tổ chức (như cơ quan chống tham nhũng, kiểm toán…) cũng chứng tỏ sự minh bạch, công bằng, tránh mọi sức ép của mọi thế lực và “lợi ích phe nhóm” của những cơ quan làm nhiệm vụ “cán cân công lý” đã bị vi phạm nghiêm trọng. Những con số “khủng” thua lỗ của các tập đoàn, việc khiếu kiện đất đai kéo dài và vượt cấp là sự thật chứng minh cơ chế – cần nói rõ hơn là cách thức tổ chức, bố trí con người làm nhiệm vụ kiểm soát quyền lực – mà chúng ta thực hiện lâu nay không thích hợp.
Như vậy, vấn đề đặt ra đã rõ như ban ngày: Phải thay đổi cơ chế “kiểm soát quyền lực”. Chúng ta đều biết, ở bất cứ chế độ nào, quyền lực nếu không được kiểm soát, ắt sẽ dẫn đến lạm quyền và tha hóa. Nhân loại, qua đấu tranh và đúc rút kinh nghiệm hàng ngàn năm, đã xây dựng “cơ chế” kiểm soát quyền lực, có thể chưa hẳn là tối ưu, nhưng đã góp phần quan trọng hạn chế, ngăn chặn sự lạm quyền. Còn chúng ta thì chắc là đang đi tìm một “cơ chế” ưu việt hơn và đang thử nghiệm, những tiếc rằng chưa thành công!
Hẳn là đã nhận thức được điều đó, đại biểu Trần Đình Nhã, Phó Chủ nhiệm ủy ban Quốc phòng  – An ninh Quốc hội, trong ý kiến phát biểu khi thảo luận về nội dung bản Hiến pháp sửa đổi, đã nói: “Đảng ta đã đặc biệt nhấn mạnh nguyên lý quyền lực phải được kiểm soát, phải dùng quyền lực để kiểm soát quyền lực. Đáng tiếc là trong dự thảo sửa đổi Híến pháp 1992 nguyên lý trên chưa được triển khai mạnh mẽ.”… Ông đề nghị Hiến pháp cần bổ sung công cụ, thiết chế độc lập giúp Quốc hội thực hiện chức năng giám sát mà thực chất là kiểm soát quyền lực.” (Theo “Tuổi trẻ” ngày 17-11).
Tiếc rằng, những ý kiến nêu trên mới chỉ đặt vấn đề, mà chưa ai mạnh dạn đề xuất cách thay đổi “cơ chế” kiểm soát quyền lực hiện tại một cách cụ thể, mặc dù nó đã tỏ ra không hữu hiệu. Vì sao vậy? “Đừng nghĩ là dân không biết gì!” Trong phiên chất vấn Thống đốc Ngân hàng ngày 13-11, đại biểu Nguyễn Văn Tuyết (Bà Rịa – Vũng Tàu) đã nói một câu rất đáng suy ngẫm như thế. Dân còn như thế, huống chi các vị đại biểu là tai mắt của dân…
Có phải vì thế mới có sự trùng hợp ngẫu nhiên, trước ý kiến làm nóng nghị trường của đại biểu Dương Trung Quốc, trong đó nhắc đến việc cụ Bùi Bằng Đoàn được Hồ Chủ tịch cử làm Trưởng Ban Thanh tra Chính phủ, thì trên báo “Văn nghệ” số 10 ngày 10-3, trong bài viết văn nghệ sĩ hưởng ứng Nghị quyết TW 4, nhà văn Ma Văn Kháng cũng đã nhắc lại sự kiện vị quan thanh liêm Triều Nguyễn họ Bùi đã được Hồ Chủ tịch ký sắc lệnh số 80 ngày 31-12-1946 cử làm “Trưởng Ban Thanh tra đặc biệt… Có thể hai ông không tiện diễn đạt tận cùng ý tưởng của mình, nhưng nói như đại biểu Nguyễn Văn Tuyết, “Đừng nghĩ là dân không biết gì!”… 
Nhân đây, xin nhắc câu chuyện xảy ra từ năm 1948, mà nhà thơ quê hương Xô – Viết Thạch Quỳ đã viết trên báo “Văn nghệ” số ra ngày 3-11 vừa qua. Bài có nhan đề: “Lời Bác đến hôm nay vẫn chưa hề cũ”, nhắc chuyện khi Bác Hồ nhận Báo cáo do ông Nguyễn Xiển viết, nêu ra những nhược điểm, khuyết điểm của một số cán bộ Mặt trận Việt Minh, cán bộ lãnh đạo của Đảng rất gay gắt; vậy nhưng Bác Hồ không trách cứ lời lẽ gay gắt, thái độ phê bình quyết liệt của tác giả, mà ngược lại, đã chỉ thị cho các ông Hoàng Quốc Việt và Lê Đức Thọ: “Phải bàn và thực hành cách sửa chữa ngay.”
Chúng ta tin rằng, nếu các nhà lãnh đạo đất nước hôm nay, có thái độ thực sự cầu thị, lắng nghe nguyện vọng của nhân dân – trong đó có ý kiến tâm huyết của trí thức – như Hồ Chủ tịch 64 năm trước đây, khi đó sẽ không còn tâm lý sợ bị quy chụp và trù dập, không e ngại những vấn đề gọi là “nhạy cảm”, thì nhất định sẽ có nhiều người thẳng thắn hiến kế hay để có một cơ chế kiểm soát quyền lực hữu hiệu, một trong những bảo đảm cho Việt Nam hạn chế được “quốc nạn” tham nhũng và vượt qua những thử thách gay gắt hiện nay…
Nguồn: CỔNG THÔNG TIN ĐIỆN TỬ HỘI NHÀ VĂN VIỆT NAM

TRANH CHẤP KINH DOANH, THƯƠNG MẠI VÀ VIỆC XÁC ĐỊNH THẨM QUYỀN CỦA TÒA ÁN ĐỐI VỚI TRANH CHẤP KINH DOANH, THƯƠNG MẠI


Để thụ lý, giải quyết vụ án dân sự nói chung, kinh doanh thương mại nói riêng, Tòa án phải dựa vào yêu cầu cụ thể của người khởi kiện để xác định quan hệ pháp luật mà đương sự tranh chấp. Từ đó, đối chiếu với các quy định về thẩm quyền của Bộ luật Tố tụng dân sự (BLTTDS) để xác định yêu cầu khởi kiện của đương sự có thuộc thẩm quyền của Tòa án hay không. Việc xác định quan hệ pháp luật tranh chấp còn có ý nghĩa quan trọng trong việc áp dụng pháp luật nội dung (điều chỉnh quyền và nghĩa vụ giữa các bên) trong việc giải quyết yêu cầu của đương sự.
Tuy nhiên, thực tiễn xác định quan hệ pháp luật tranh chấp về kinh doanh thương mại không hề dễ dàng bởi các lý do sau: (1) Tùy từng thời kỳ phát triển khác nhau mà cơ quan lập pháp quy định một số quan hệ xã hội cần được điều chỉnh bằng quy phạm kinh doanh thương mại; một số quan hệ xã hội khác thì chưa nên không phải cứ có tranh chấp sẽ dễ dàng xác định được quan hệ pháp luật tranh chấp về kinh doanh thương mại; (2) Cùng một quan hệ xã hội nhưng lại thuộc phạm vi điều chỉnh của nhiều ngành luật khác nhau. Mặc dù, mỗi ngành luật đều có những quy định để phân biệt quan hệ pháp luật nào thuộc ngành luật nào điều chỉnh như về chủ thể tham gia quan hệ, mục đích chủ thể, đối tượng của giao dịch… nhưng việc phân biệt cũng không hề dễ dàng; (3) Một số văn bản quy phạm pháp luật chuyên ngành về kinh doanh thương mại có quy định phạm vi các giao dịch thuộc phạm vi điều chỉnh nhưng lại quy định một cách chung chung, mang tính mở nên khi có tranh chấp xảy ra để xác định chúng có thuộc phạm vi điều chỉnh của văn bản quy phạm pháp luật này hay không cũng gây ra những khó khăn, vướng mắc nhất định; (4) Một số trường hợp do văn bản quy phạm pháp luật nội dung về kinh doanh thương mại không xác định rõ giao dịch thuộc phạm vi điều chỉnh của mình nên để xác định cần dựa vào luật tố tụng (BLTTDS). Bên cạnh việc quy định thẩm quyền theo vụ việc, BLTTDS còn quy định thẩm quyền theo lãnh thổ để phân chia việc giải quyết án giữa Tòa án các cấp, giữa các Tòa chuyên trách với nhau được tương xướng nhưng trong nội dung hướng dẫn thẩm quyền theo lãnh thổ lại giải thích thêm thẩm quyền theo vụ việc.
Để xác định đúng thẩm quyền giải quyết của Tòa án khi giải quyết các vụ án kinh doanh thương mại, Tòa án phải xác định cho được yêu cầu của đương sự thuộc nhóm quan hệ tranh chấp kinh doanh thương mại trong quan hệ tranh chấp dân sự (theo nghĩa rộng) để từ đó có sự phân định thẩm quyền giữa Tòa án với cơ quan tài phán khác (Trọng tài), với cơ quan hành chính (Ủy ban nhân dân) hay giữa các Tòa án với nhau. Trong phạm vi bài viết này, tác giả chỉ làm rõ một số vấn đề có liên quan đến quy định của pháp luật tố tụng dân sự trong việc xác định quan hệ pháp luật tranh chấp kinh doanh thương mại và thẩm quyền của Tòa án đối với loại tranh chấp này, nêu lên một số vướng mắc trong thực tiễn áp dụng và đề xuất một số giải pháp hoàn thiện.
1. Quy định của pháp luật tố tụng dân sự về tranh chấp kinh doanh thương mại và thẩm quyền của Tòa án về tranh chấp kinh doanh thương mại
Khác với việc xác định các quan hệ tranh chấp dân sự, hôn nhân gia đình và lao động chủ yếu dựa vào luật nội dung, sau đó đối chiếu với quy định về thẩm quyền theo vụ việc do BLTTDS quy định để xác định tranh chấp nào thuộc thẩm quyền giải quyết của Tòa án, việc xác định quan hệ pháp luật tranh chấp về kinh doanh thương mại lại dựa vào quy định của luật tố tụng, cụ thể là BLTTDS và Phần I của Nghị quyết số 01/2005/NQ-HĐTP ngày 31/3/2005 của Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân (TAND) tối cao hướng dẫn thi hành một số quy định trong phần thứ nhất “Những quy định chung” của BLTTDS năm 2004 (sau đây viết tắt là Nghị quyết số 01/2005/NQ-HĐTP).
Theo quy định tại Điều 29 BLTTDS thì tranh chấp kinh doanh thương mại thuộc thẩm quyền giải quyết của Tòa án bao gồm 4 nhóm: (1) Tranh chấp phát sinh trong hoạt động kinh doanh, thương mại giữa cá nhân, tổ chức có đăng ký kinh doanh với nhauvà đều có mục đích lợi nhuận (được liệt kê từ điểm a đến điểm o khoản 1 Điều 29); (2) Tranh chấp về quyền sở hữu trí tuệ, chuyển giao công nghệ giữa cá nhân, tổ chức với nhau và đều có mục đích lợi nhuận (có thể tất cả hoặc một trong các bên có đăng ký kinh doanh hoặc các bên đều không có đăng ký kinh doanh) được quy định tại khoản 2 Điều 29; (3) Tranh chấp giữa công ty với các thành viên của công ty, giữa các thành viên của công ty với nhau liên quan đến việc thành lập, hoạt động, chấm dứt hoạt động của công ty được quy định tại khoản 3 Điều 29; (4) các tranh chấp khác về kinh doanh, thương mại mà pháp luật có quy định được quy định tại khoản 4 Điều 29.
Nội dung của Điều 29 BLTTDS được cụ thể hóa tại mục 3 Phần I Nghị quyết số 01/2005/NQ-HĐTP. Theo đó, “hoạt động kinh doanh thương là việc thực hiện một hoặc nhiều hành vi thương mại. Hoạt động kinh doanh, thương mại không chỉ là hoạt động trực tiếp theo đăng ký kinh doanh, thương mại mà còn bao gồm cả các hoạt động khác phục vụ thúc đẩy, nâng cao hiệu quả hoạt động, kinh doanh thương mại”. Đối với mục đích lợi nhuận của cá nhân, tổ chức trong hoạt động kinh doanh, thương mại được hướng dẫn “là mong muốn của cá nhân, tổ chức đó thu được lợi nhuận mà không phân biệt có thu được hay không thu được lợi nhuận từ hoạt động kinh doanh, thương mại đó”. Đối với việc chủ thể có đăng ký kinh doanh hay không dựa vào quy định của Luật Doanh nghiệp về đăng ký kinh doanh và các văn bản hướng dẫn thi hành.
Bên cạnh đó, mục 3 Phần I Nghị quyết số 01/2005/NQ-HĐTP còn hướng dẫn bằng hình thức liệt kê các tranh chấp được xác định là tranh chấp giữa công ty với thành viên công ty, giữa các thành viên công ty với nhau cũng như quy định điểm mở là các tranh chấp khác liên quan đến việc thành lập, hoạt động, chấm dứt hoạt động của công ty được quy định tại khoản 3 Điều 29 BLTTDS. Đối với quy định tại khoản 2 Điều 29 BLTTDS, mục 3 Phần I Nghị quyết số 01/2005/NQ-HĐTP hướng dẫn rõ là chỉ cần 02 bên có mục đích lợi nhuận mà không cần phải có đăng ký kinh doanh. Nếu chỉ một bên có mục đích lợi nhuận thì đó là tranh chấp dân sự.
Về thẩm quyền theo cấp Tòa án, sau khi xác định được tranh chấp kinh doanh thương mại bên trên đối chiếu với quy định tại điểm b khoản 1 Điều 33 và điểm a khoản 1 Điều 34 BLTTDS đã được sửa đổi, bổ sung năm 2011 để xác định. Theo đó, tất cả các tranh chấp quy định tại khoản 1 Điều 29 đều thuộc thẩm quyền của TAND cấp huyện. Những tranh chấp thuộc các khoản 2, 3 và 4 Điều 29 và trường hợp có đương sự, tài sản ở nước ngoài hoặc cần phải ủy thác tư pháp thuộc thẩm quyền của TAND cấp tỉnh.
Đối với thẩm quyền của các Tòa chuyên trách thuộc TAND cấp tỉnh, dựa vào quy định của BLTTDS và điểm b tiểu mục 1.1 mục 1 Phần I Nghị quyết số 01/2005/NQ-HĐTP thì Toà kinh tế có nhiệm vụ, quyền hạn giải quyết các tranh chấp về kinh doanh, thương mại quy định tại Điều 29 của BLTTDS; các tranh chấp về kinh doanh, thương mại mà một hoặc các bên không có đăng ký kinh doanh, nhưng đều có mục đích lợi nhuận.
2. Một số vướng mắc, bất cập
Mặc dù, quy định của pháp luật tố tụng dân sự về tranh chấp kinh doanh thương mại cũng như thẩm quyền của Tòa án đối với loại tranh chấp này tương cụ thể nhưng qua thực tiễn áp dụng đã phát sinh một số vướng mắc, bất cập sau:
2.1. Về việc xác định tranh chấp kinh doanh, thương mại thuộc khoản 1 Điều 29 BLTTDS
Quy định tại Điều 29 BLTTDS quy định rất rõ việc xác định quan hệ tranh chấp nào là tranh chấp kinh doanh thương mại. Theo đó, khi có một trong các loại tranh chấp quy định tại các khoản từ 1 đến 4 của Điều 29 như phân tích bên trên thì tranh chấp đó thuộc thẩm quyền của Tòa án. Trong đó, quy định tại khoản 4 Điều 29 là quy định mở. Chỉ khi có một văn bản quy phạm pháp luật xác định quan hệ đó là tranh chấp kinh doanh thương mại thì Tòa án vận dụng khoản 4 Điều 29 để thụ lý, giải quyết. Quy định tại khoản 4 Điều 29 BLTTDS có thể dẫn đến các trường hợp sau: (1) tranh chấp giữa các bên có đăng ký kinh doanh và đều có mục đích lợi nhuận nhưng chưa được quy định tại khoản 1 Điều 29; (2) tranh chấp giữa các bên mà cả hai cùng có mục đích lợi nhuận nhưng chỉ một bên có đăng ký kinh doanh hoặc cả hai đều không có dăng ký kinh doanh. Tuy nhiên, dù thuộc trường hợp (1) hay (2) thì văn bản đó phải chỉ rõ đó là tranh chấp kinh doanh thương mại. Ngoài các tranh chấp được quy định tại Điều 29 BLTTDS thì có thể khẳng định không còn tranh chấp nào khác thuộc thẩm quyền giải quyết của Tòa án.
Tuy nhiên, khi phân định thẩm quyền cho các Tòa chuyên trách thuộc TAND cấp tỉnh, điểm b tiểu mục 1.1 mục 1 Phần I Nghị quyết số 01/2005/NQ-HĐTP lại xác định, bên cạnh nhiệm vụ, quyền hạn giải quyết các tranh chấp và các yêu cầu về kinh doanh, thương mại quy định tại Điều 29 và Điều 30 của BLTTDS, Tòa Kinh tế lại có thẩm quyền giải quyết “các tranh chấp về kinh doanh, thương mại mà một hoặc các bên không có đăng ký kinh doanh, nhưng đều có mục đích lợi nhuận”. Từ quy định này có thể hiểu, ngoài các tranh chấp quy định tại Điều 29 BLTTDS thì còn có các tranh chấp về kinh doanh thương mại mà một hoặc các bên không có đăng ký kinh doanh nhưng đều có mục đích lợi nhuận. Chúng tôi cho rằng, hướng dẫn này đã vượt quá phạm vi quy định tại Điều 29 BLTTDS và không phù hợp. Bởi các lý do:
Thứ nhất, nếu có các loại tranh chấp khác được xác định là tranh chấp kinh doanh thương mại nhưng không được liệt kê tại các khoản 1, 2 và 3 Điều 29 BLTTDS thì sẽ vận dụng khoản 4 Điều 29 để áp dụng.
Thứ hai, trường hợp một hoặc các bên không có đăng ký kinh doanh nhưng đều có mục đích lợi nhuận được xác định là tranh chấp kinh doanh thương mại khi chúng thuộc một trong các tranh chấp thuộc khoản 2 hoặc khoản 3 Điều 29 cho nên không thể có tranh chấp nào là tranh chấp kinh doanh thương mại mà chỉ có một trong các bên không có đăng ký kinh doanh lại không thuộc Điều 29 BLTTDS.
Chính sự hướng dẫn không rõ ràng này mà trong thực tiễn việc vận dụng quy định của pháp luật để xác định thẩm quyền của Tòa án có những quan điểm khác nhau. Chúng tôi sẽ lần lượt nêu lên 02 ví dụ về vụ án tranh chấp hợp đồng vận chuyển và vụ án tranh chấp về hợp đồng tín dụng để chứng minh.
Ví dụ thứ nhất: Ngày 05/10/2011, Công ty trách nhiệm hữu hạn MH (viết tắt là Công ty MH, trụ sở tại khóm VT1, phường NS, thị xã C, tỉnh A) có thỏa thuận với Nguyễn Văn A (cá nhân, không đăng ký kinh doanh, cư trú tại khóm 1, phường A, thị xã C, tỉnh A) để A vận chuyển hàng cho Công ty MH từ bến phà C thuộc khóm 1, phường A thị xã C bằng xe ô tô thuộc sở hữu của A. Hai bên có lập hợp đồng thể hiện với nội dung: A vận chuyển hàng cho Công ty MH theo chuyến. Khi Công ty MH yêu cầu, tiền thuê vận chuyển mỗi chuyến là 2.500.000 đồng. Vào ngày 15/03/2012, khi A vận chuyển 15 tivi LCD 32 inches theo yêu cầu của Công ty MH đến cầu số 3 thì hàng bị rớt vì A không chằng hàng tốt. Khi A giao hàng đến Công ty TNHH B (đối tác của Công ty MH) thì xác định 06 tivi bị hư hỏng với thiệt hại là 36.000.000 đồng. Sau khi hai bên thương lượng bồi thường không xong, Công ty MH kiện A đến TAND thị xã C, tỉnh A. Việc Công ty A kiện C hiện có 02 quan điểm khác nhau trong việc xác định quan hệ pháp luật tranh chấp và thẩm quyền giải quyết của Tòa án.
Ý kiến thứ nhất cho rằng, quan hệ pháp luật tranh chấp giữa Công ty MH với A là tranh chấp về hợp đồng dân sự vận chuyển tài sản theo quy định tại Điều 535 Bộ luật Dân sự bởi vì chỉ có Công ty MH có đăng ký kinh doanh, còn A không có đăng ký kinh doanh. Căn cứ vào quy định tại khoản 3 Điều 25, điểm a khoản 1 Điều 33 và điểm a khoản 1 Điều 35 BLTTDS vụ án này thuộc thẩm quyền giải quyết của TAND thị xã C. Ý kiến khác lại cho rằng, quan hệ tranh chấp giữa Công ty MH với A là tranh chấp về hợp đồng kinh doanh thương mại vận chuyển hàng hóa theo quy định tại điểm i khoản 1 Điều 29 BLTTDS. Căn cứ vào quy định tại điểm b khoản 1 Điều 33, điểm a khoản 1 Điều 35 và điểm b tiểu mục 1.1 mục 1 Phần I Nghị quyết số 01/2005/NQ-HĐTP thì vụ án này thuộc thẩm quyền của Tòa Kinh tế TAND tỉnh A vì mặc dù A không có đang ký kinh doanh nhưng cả hai cùng có mục đích lợi nhuận.
Dựa vào các quy định phân tích bên trên, chúng tôi thống nhất với quan điểm thứ nhất. Bởi vì, hợp đồng mà A và Công ty MH ký kết là Hợp đồng vận chuyển thuộc điểm i khoản 1 Điều 29 BLTTDS. Mục đích lợi nhuận trong vụ án này đã rõ. Đối với tư cách chủ thể, theo như phân tích bên trên, nếu cả hai cùng có đăng ký kinh doanh thì khi tranh chấp phát sinh từ hợp đồng này xảy ra thì tranh chấp giữa các bên mới là tranh chấp kinh doanh thương mại. Trong khi đó, A chưa đáp ứng về mặt chủ thể nên quan hệ pháp luật tranh chấp giữa hai bên là tranh chấp về dân sự và thuộc thẩm quyền của TAND thị xã C.
Bên cạnh đó, việc xác định thẩm quyền trong vụ án tranh chấp về hợp đồng tín dụng tại các tổ chức tín dụng khi một bên là cá nhân không có đăng ký kinh doanh nhưng có mục đích lợi nhuận cũng gặp khó khăn tương tự.
Ví dụ thứ hai: Theo đơn khởi kiện ngày 26/4/2012 của Ngân hàng B, Chi nhánh Ngân hàng B tại huyện A có cho ông N.T.B (không đăng ký kinh doanh) vay số tiền ba trăm triệu đồng, thời hạn vay 12 tháng (từ ngày 16/6/2011 đến 18/6/2012), lãi suất 21%/năm; mục đích vay bổ sung vốn kinh doanh để mua bán đồ may sẵn (theo Hợp đồng tín dụng số 01/HĐ/2011 ngày 16/6/2011). Khi vay, ông B có thế chấp quyền sử dụng đất (đã được cấp quyền sử dụng cho ông B). Sau khi vay, ông B trả lãi đến ngày 16/12/2011 rồi ngưng. Vì vậy, Ngân hàng B khởi kiện yêu cầu ông B trả nợ và duy trì hợp đồng thế chấp để đảm bảo cho việc thi hành án. TAND huyện A đã thụ lý giải quyết vụ án với quan hệ tranh chấp là tranh chấp kinh doanh thương mại. Việc thụ lý, giải quyết của TAND huyện A có 2 quan điểm khác nhau.
Quan điểm thứ nhất cho rằng, nếu bên vay trong hợp đồng tín dụng có mục đích lợi nhuận thì khi các bên có tranh chấp đó là tranh chấp kinh doanh thương mại mà không bắt buộc bên vay phải có đăng ký kinh doanh. Nếu bên vay không có đăng ký kinh doanh và mục đích vay là để tiêu dùng thì đó là tranh chấp dân sự nên việc TAND huyện A thụ lý giải quyết là đúng. Ý kiến khác lại cho rằng, theo quy định tại điểm m khoản 1 Điều 29 của BLTTDS thì tranh chấp hợp đồng tín dụng giữa cá nhân, tổ chức có đăng ký kinh doanh với nhau và đều có mục đích lợi nhuận là tranh chấp về kinh doanh thương mại thuộc thẩm quyền giải quyêt của Tòa án. Do đó, tranh chấp hợp đồng tín dụng giữa cá nhân không có đăng ký kinh doanh với ngân hàng là tranh chấp dân sự mà không phân biệt tranh chấp giữa cá nhân và ngân hàng đó có mục đích lợi nhuận hay không có mục đích lợi nhuận. Hiện nay, trên thực tiễn các Tòa án giải quyết các vụ án từ hợp đồng tín dụng vẫn áp dụng như quan điểm thứ nhất.
Chúng tôi cho rằng, tranh chấp hợp đồng tín dụng được quy định tại điểm m khoản 1 Điều 29 cho nên tranh chấp hợp đồng phải đảm bảo tiêu chí mà nội dung của khoản này quy định là các bên phải có đăng ký kinh doanh và đều có mục đích lợi nhuận. Thêm vào đó, nghiên cứu quy định của Luật các tổ chức tín dụng năm 2011 cũng như Luật các tổ chức tín dụng năm 1997 được sửa đổi, bổ sung năm 2004, không có quy định nào quy định về loại quan hệ tranh chấp từ hợp đồng tín dụng như tranh chấp trên là tranh chấp kinh doanh thương mại để áp dụng khoản 4 Điều 29 BLTTDS thụ lý, giải quyết. Vì vậy, hiểu theo quan điểm thứ nhất là phù hợp với quy định của pháp luật.
2.2. Việc xác định tranh chấp giữa công ty với thành viên công ty liên quan đến hoạt động của công ty
Mặc dù, khoản 3 Điều 29 BLTTDS đã quy định “tranh chấp giữa công ty với các thành viên của công ty, giữa các thành viên của công ty với nhau liên quan đến việc thành lập, hoạt động, giải thể, sáp nhập, hợp nhất, chia, tách, chuyển đổi hình thức tổ chức của công ty” là tranh chấp kinh doanh thương mại và tiểu mục 3.5. mục 3 Phần I Nghị quyết số 01/2005/NQ-HĐTP có hướng dẫn rõ qua việc liêt kê các tranh chấp được xác định là “tranh chấp giữa công y với thành viên công ty” và “tranh chấp giữa các thành viên công ty với nhau”. Tuy nhiên, cuối mỗi hướng dẫn liệt kê đều quy định thêm “về các vấn đề khác giữa các thành viên của công ty liên quan đến việc thành lập, hoạt động, giải thể, sáp nhập hợp nhất, chia, tách, chuyển đổi hình thức tổ chức của công ty”. Việc không giải thích rõ thế nào là các vấn đề khác liên quan đến hoạt động của công ty trong khi hoạt động của công ty rất đa dạng dẫn đến khó khăn trong thực tiễn áp dụng. Vướng mắc này được thể hiện qua nội dung vụ án sau:
Theo Đơn khởi kiện ngày 25/10/2010, người đại diện hợp pháp của Công ty TNHH Thương mại H (viết tắt là Công ty H) ông N cho rằng, vào năm 2009, ông N cùng với ông M thành lập Công ty H với 2 thành viên sáng lập, được Sở Kế hoạch và Đầu tư tỉnh B. cấp Giấy phép hoạt động vào ngày 10/7/2009; trụ sở Công ty được đặt tại số 22, đường T, khóm C, phường C, thị xã T, tỉnh B. Ông N được bầu giữ chức vụ Chủ tịch Hội đồng quản trị kiêm Giám đốc Công ty; ông M giữ chức Phó Giám đốc Công ty. Đến tháng 10/2009, Công ty mở chi nhánh ở tỉnh L. (viết tắt là Chi nhánh tỉnh L); địa chỉ: số 13, đường N, phường A, thành phố G, tỉnh L (cũng là nơi cư trú của ông M). Ông M. được bổ nhiệm làm Giám đốc Chi nhánh. Trong quá trình hoạt động, từ tháng 7/2009 đến tháng 3/2010, Công ty H có chuyển cho Chi nhánh tỉnh L. tổng số tiền 1,5 tỉ đồng bao gồm: chuyển qua tài khoản cá nhân của ông M. năm trăm triệu đồng; chuyển nhận hàng 02 lần với số tiền 1 tỉ đồng. Sau đó, ông M có chuyển về Công ty với số tiền 350 triệu đồng (tính đến tháng 4/2010), còn lại 1,15 tỉ đồng, ông M không chuyển về Công ty mà giữ lại để nhận hàng. Nhưng đến tháng 3/2010, ông M. báo lại là không còn tiền để hoạt động. Trong thời gian Chi nhánh tỉnh L. hoạt động, ông N. đã nhiều lần yêu cầu ông M. báo cáo hoạt động của Chi nhánh về Công ty nhưng ông M. không thực hiện. Đến ngày 01/6/2010, ông N. có gửi thông báo yêu cầu ông M. trả lời nhưng ông M. vẫn không thực hiện. Vì vậy, ông N. đại diện cho Công ty yêu cầu ông M. giải trình về số tiền 1,15 tỉ đồng mà Công ty đã đầu tư cho Chi nhánh tỉnh L. hoạt động. Nếu không giải trình được thì ông M. phải trả lại số tiền 1,15 tỉ đồng  cho Công ty.
Vào ngày 10/8/2010, TAND tỉnh B thụ lý đơn khởi kiện của Công ty H và xác định quan hệ pháp luật tranh chấp là “tranh chấp công ty với thành viên công ty, đòi tài sản”. Trong quá trình giải quyết vụ án, ông M. thừa nhận có nhận tiền từ Công ty H. như ông N. trình bày nhưng không chấp nhận yêu cầu kiện của Công ty vì số tiền đó ông M. đã dùng vào hoạt động của Chi nhánh tỉnh L. Ngày 21/02/2011, TAND tỉnh B ban hành Quyết định chuyển vụ án số 201 chuyển vụ án đến TAND thị xã T. giải quyết theo thẩm quyền với nhận định: (1) Quan hệ pháp luật tranh chấp giữa Công ty H. với ông M. là tranh chấp dân sự “đòi tài sản” theo khoản 3 Điều 25 BLTTDS nên không thuộc thẩm quyền giải quyết của TAND tỉnh B; (2) Ngày 10/10/2011, đại diện Công ty H. có đơn yêu cầu chọn TAND thị xã T. giải quyết tranh chấp. Do đó, vụ án không thuộc thẩm quyền giải quyết của TAND thị xã T.
Từ quyết định chuyển vụ án của TAND tỉnh B, có ba quan điểm về thẩm quyền giải quyết tranh chấp. Quan điểm nhất cho rằng, quan hệ pháp luật tranh chấp là “tranh chấp công ty với thành viên công ty, đòi tài sản” nên vụ án thuộc thẩm quyền giải quyết của TAND tỉnh A. Bởi vì, số tiền mà Công ty H. chuyển cho Chi nhánh tỉnh L. hoạt động là phục vụ hoạt động của Công ty nói chung. Do đó, quan hệ đòi tài sản của Công ty H. liên quan hoạt động của Công ty. Cho nên, căn cứ vào khoản 3 Điều 29, điểm a khoản 1 Điều 34 và điểm b khoản 1 Điều 33 BLTTDS thì tranh chấp này thuộc thẩm quyền của TAND tỉnh B. Ngược lại, quan điểm thứ hai cho rằng, yêu cầu kiện của Công ty liên quan đến hoạt động nội bộ của Công ty nên không phải là “tranh chấp giữa Công ty với thành viên Công ty” mà là “tranh chấp dân sự đòi tài sản” nên vụ án thuộc thẩm quyền giải quyết của TAND thị xã T. do nguyên đơn có đơn chọn TAND thị xã T. giải quyết theo quy định tại theo khoản 2 Điều 25, điểm a khoản 1 Điều 33 và điểm b khoản 1 Điều 36 BLTTDS. Quan điểm thứ ba thống nhất với quan điểm thứ hai về quan hệ pháp luật tranh chấp và vụ án thuộc thẩm quyền của TAND cấp huyện. Tuy nhiên, thay vì áp dụng điểm b khoản 1 Điều 36 BLTTDS để áp dụng thẩm quyền của Tòa án theo sự lựa chọn của nguyên đơn thì phải áp dụng điểm a khoản 1 Điều 35 BLTTDS để xác định thẩm quyền theo nơi cư trú, làm việc của bị đơn. Bởi vì, vụ án không thuộc thẩm quyền giải quyết của TAND thị xã T. bất kể ông M. tham gia tố tụng trong vụ kiện với tư cách cá nhân hay tư cách thành viên Công ty (Giám đốc Chi nhánh). Trường hợp ông M. tham gia với tư cách cá nhân thì Công ty chỉ có thể khởi kiện tại Tòa án nơi ông M. cư trú, làm việc theo điểm a khoản 1 Điều 35 BLTTDS. Thực tế, ông M. có nơi cư trú và làm việc tại thành phố G., tỉnh L nên thẩm quyền trong trường hợp này thuộc thẩm quyền của TAND thành phố G., tỉnh L.
Trường hợp ông M. tham gia với tư cách thành viên Công ty (Giám đốc Chi nhánh) thì việc TAND tỉnh B căn cứ vào quy định tại điểm b khoản 1 Điều 36 BLTTDS để xác định nguyên đơn được chọn TAND thị xã G. để giải quyết cũng không phù hợp. Bởi vì, quy định tại điểm b khoản 1 Điều 36 BLTTDS chỉ áp dụng khi tổ chức và chi nhánh của tổ chức cùng là bên bị kiện chứ không bao hàm trường hợp bên khởi kiện là tổ chức và bên bị kiện là chi nhánh của tổ chức như TAND tỉnh B. xác định. Cho nên, trong trường hợp này thẩm quyền theo sự lựa chọn của nguyên đơn không được chấp nhận. Do đó, việc TAND tỉnh B. chuyển vụ án cho TAND thị xã T. giải quyết là không đúng thẩm quyền mà phải chuyển cho TAND thành phố G., tỉnh L.
Qua nghiên cứu nội dung vụ án cùng các quan điểm nêu trên, chúng tôi cho rằng ý kiến thứ nhất là phù hợp với quy định của pháp luật. Bởi vì, đại diện của Công ty H xác định, số tiền mà Công ty H kiện đòi ông M phải hoàn trả nằm trong số tiền mà Công ty H chuyển cho Chi nhánh tỉnh L (do ông M giữ chức vụ Giám đốc Chi nhánh) hoạt động và ông M chỉ phải hoàn trả nếu không giải trình được số tiền được dùng vào hoạt động của Chi nhánh. Như vậy, số tiền mà ông M. nhận từ Công ty được dùng phục vụ hoạt động của Chi nhánh, không phải dùng cho hoạt động của cá nhân của ông M. Nếu có cơ sở xác định ông M. chiếm dụng số tiền này để dùng vào mục đích cá nhân, không phải là mục đích hoạt động của Chi nhánh dẫn đến thất thoát thì việc buộc ông M. hoàn lại cho Công ty là xét nội dung của vụ án chứ không phải là căn cứ để xác định quan hệ pháp luật tranh chấp. Bên cạnh đó, mặc dù quan hệ tranh chấp này chưa được liệt kê tại điểm a tiểu mục 3.5. mục 3 Phần I Nghị quyết số 01/2005/NQ-HĐTP nhưng bên cạnh việc liệt kê các loại tranh chấp giữa công ty với thành viên công ty là tranh chấp kinh doanh thương mại thì cuối các nội dung liệt kê, điểm a tiểu mục 3.5. mục 3 Phần I còn quy định “… về các vấn đề khác liên quan đến việc thành lập, hoạt động, giải thể, sáp nhập, hợp nhất, chia, tách, chuyển đổi hình thức tổ chức của công ty”. Vì vậy, trong trường hợp này, quan hệ pháp luật tranh chấp phải xác định là “tranh chấp giữa Công ty với thành viên Công ty liên quan đến hoạt động của Công ty”. Cho nên, căn cứ vào quy định tại khoản 3 Điều 29, điểm a khoản 1 Điều 34 và điểm b khoản 1 Điều 33 BLTTDS thì đây là tranh chấp kinh doanh thương mại thuộc thẩm quyền của TAND tỉnh B. Việc TAND tỉnh B chuyển cho TAND thị xã T giải quyết là chưa phù hợp với quy định của pháp luật.
2.3. Việc giải thích thuật ngữ tranh chấp kinh doanh thương mại
Dựa vào quy định của BLTTDS và các văn bản quy phạm pháp luật có liên quan, chúng ta dễ dàng nhận biết thuật ngữ “kinh doanh thương mại” trong tranh chấp kinh doanh thương mại thực chất là sự kết hợp giữa thuật ngữ “kinh doanh” và thuật ngữ “thương mại”. Cho nên, để xác định tranh chấp nào là tranh chấp kinh doanh thương mại thì cần xác định tranh chấp đó phải xuất phát từ hoạt động kinh doanh thương mại.
Tuy nhiên, việc giải thích thuật ngữ “hoạt động kinh doanh thương mại” trong Nghị quyết số 01/2005/NQ-HĐTP cũng chưa tương tích với quy định của luật chuyên ngành. Sự khác nhau này được thể hiện qua bản so sánh sau:
Theo khoản 1 Điều 3 Luật Thương mại năm 2005:
Hoạt động thương mại là hoạt độngnhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác
Theo khoản 2 Điều 4 Luật Doanh nghiệp năm 2005:
“Kinh doanh là việc thực hiện liên tục một, một số hoặc tất cả các công đoạn của quá trình đầu tư, từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc cung ứng dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích sinh lợi.”
Theo khoản 2 Điều 5 Luật Thương mại năm 1997:
Hoạt động thương mại là việc thực hiện một hay nhiều hành vi thương mại của thương nhân, bao gồm việc mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ thương mại và các hoạt động xúc tiến thương mạinhằm mục đích lợi nhuận hoặc nhằm thực hiện các chính sách kinh tế – xã hội
Theo khoản 3 Điều 3 Luật Doanh nghiệp năm 1999:
Kinh doanh là việc thực hiện một, một số hoặc tất cả các công đoạn của quá trình đầu tư, từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc cung ứng dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích sinh lợi.
Theo tiểu mục 3.3 mục 3 Phần I Nghị quyết số 01/2005/NQ-HĐTP:
Hoạt động kinh doanh thương là việc thực hiện một hoặc nhiều hành vi thương mại. Hoạt động kinh doanh, thương mại không chỉ là hoạt động trực tiếp theo đăng ký kinh doanh, thương mại mà còn bao gồm cả các hoạt động khác phục vụ thúc đẩy, nâng cao hiệu quả hoạt động, kinh doanh thương mại
Qua bảng so sánh trên, chúng ta thấy, khái niệm “hoạt động kinh doanh thương mại” trong Nghị quyết số 01/2005/NQ-HĐTP tương thích với khái niệm hoạt động thương mại được quy định tại khoản 2 Điều 5 và Điều 45 (liệt kê 14 hành vi thương mại)[1]  Luật Thương mại năm 1997 bởi vì khi đó Luật Thương mại năm 1997 đang có hiệu lực pháp luật. Tuy nhiên, khái niệm “hoạt động kinh doanh thương mại” trong Nghị quyết số 01/2005/NQ-HĐTP chưa bao hàm khái niệm kinh doanh như quy định tại khoản 2 Điều 3 Luật Doanh nghiệp năm 1999 vì thời điểm đó Luật Doanh nghiệp năm 1999 cũng đang có hiệu lực. Nếu cho rằng, nội dung “… Hoạt động kinh doanh, thương mại không chỉ là hoạt động trực tiếp theo đăng ký kinh doanh, thương mại mà còn bao gồm cả các hoạt động khác phục vụ thúc đẩy, nâng cao hiệu quả hoạt động, kinh doanh thương mại” bên cạnh “hành vi thương mại” trong khái niệm “hoạt động kinh doanh thương mại” của Nghị quyết số 01/2005/NQ-HĐTP tương xứng với khái niệm “kinh doanh” trong Luật Doanh nghiệp năm 1999 cũng chưa thật sự đúng bởi vì nội dung này chỉ để giải nội dung “việc thực hiện một hoặc nhiều hành vi thương mại”.
Không những thế, hiện nay, khái niệm về “hoạt động thương mại” quy định trong Luật Thương mại năm 2005 đã có sự thay đổi khi không còn đề cập đến hành vi thương mại như Luật Thương mại năm 1997. Trong khi đó, khái niệm kinh doanh trong Luật Doanh nghiệp năm 2005 hầu như không thay đổi so với khái niện được quy định trong Luật Doanh nghiệp năm 1999. Vì vậy, cần có sự sự sửa đổi, bổ sung thuật ngữ “hoạt động kinh doanh thương mại” trong Nghị quyết số 01/2005/NQ-HĐTP sao cho bao quát hết khái niệm “hoạt động thương mại” và “kinh doanh” theo các văn bản quy phạm pháp luật chuyên ngành hiện hành hoặc chỉ cần hướng dẫn theo phương pháp dẫn chiếu đến các nội dung đó.
2.4. Về hình thức quy định các hoạt động kinh doanh thương mại tại khoản 1 Điều 29 BLTTDS
Thứ nhất, điểm i khoản 1 Điều 29 BLTTDS quy định thẩm quyền của Tòa án đối với hoạt động “Vận chuyển hàng hoá, hành khách bằng đường sắt, đường bộ, đường thuỷ nội địa” và điểm k khoản 1 Điều 29 BLTTDS quy định thẩm quyền của Tòa án đối với hoạt động “Vận chuyển hàng hoá, hành khách bằng đường hàng không, đường biển”. Chúng ta thấy, quy định tại 02 nội dung này là tương tự nhau, chỉ khác nhau là phương tiện vận chuyển. Hơn nữa, để giải quyết tranh chấp trong từng điểm, Tòa án không chỉ áp dụng một luật nội dung mà tùy theo mỗi loai tranh chấp mà áp dụng luật nội dung khác nhau. Chẳng hạn, đối với quy định tại điểm i, Tòa án phải dùng đến luật đường sắt, luật đường thủy nội địa, luật giai thông đường bộ và tại điểm k phải dùng đến luật hàng không dân dụng, luật giao thông đường biển. Ngoài ra, theo Luật sửa đổi, bổ sung một số điều BLTTDS năm 2011 thì thẩm quyền của Tòa án đối với quy định tại điểm i và điểm k đã được giao cho TAND cấp huyện. Vì vậy, để đơn giản nội dung điều luật, cần gộp điểm i và điểm k vào một điểm với nội dung bao quát.
Thứ hai, điểm b khoản 1 Điều 29 BLTTDS quy định về “cung ứng dịch vụ là rất rộng. Nội dung này bao trùm các nội dung quy định tại các điểm c, d, đ, e, g, h, i, k, n và o khoản 1 Điều 29 BLTTDS. Nghiên cứu quy định của luật chuyên ngành về “cung ứng dịch vụ” chúng tôi thấy rằng, trong 14 hành vi thương mại được quy định trong Luật Thương mại năm 1997 trước đây, hành vi cung ứng dịch vụ được giới hạn trong phạm vị dễ áp dụng như: dịch vụ giao nhận hàng hóa, dịch vụ giám định hàng hóa (được quy định tại các khoản 9 và 10 Điều 45). Bên cạnh đó, tại khoản 1 Điều 3 Luật Thương mại năm 2005 quy định về các hoạt động thương mại cũng chỉ ra “Hoạt động thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác” và tại khoản 9 Điều 3 Luật Thương mại năm 2005 giải thích rõ “Cung ứng dịch vụ là hoạt động thương mại, theo đó một bên (sau đây gọi là bên cung ứng dịch vụ) có nghĩa vụ thực hiện dịch vụ cho một bên khác và nhận thanh toán; bên sử dụng dịch vụ (sau đây gọi là khách hàng) có nghĩa vụ thanh toán cho bên cung ứng dịch vụ và sử dụng dịch vụ theo thỏa thuận”. Như vậy, nội dung của hoạt động “cung ứng dịch vụ” không chồng lần lên các hoạt động khác nên cần quy định loại trừ tại điểm b khoản 1 Điều 29 BLTTDS đối với những hoạt động được quy định tại các điểm c, d, đ, e, g, h, i, k, n và o khoản 1 Điều 29 BLTTDS.
3. Một số kiến nghị hoàn thiện
Để khắc phục các vướng mắc trên, chúng tôi kiến nghị hoàn thiện một số nội dung sau:
Thứ nhất, gộp quy định tại điểm k khoản 1 Điều 29 BLTTDS vào điểm i khoản 1 Điều 29 BLTTDS và điểm i khoản 1 Điều 29 BLTTDS mới có nội dung sau: “i) Vận chuyển hàng hoá, hành khách bằng đường sắt, đường bộ, đường thuỷ nội địa, đường hàng không, đường biển.”
Thứ hai, bổ sung vào điểm b khoản 1 Điều 29 BLTTDS nội dung loại trừ các hoạt động kinh doanh, thương mại được quy định tại các điểm c, d, đ, e, g, h, i, k, n và o khoản 1 Điều 29 BLTTDS và điểm b khoản 1 Điều 29 BLTTDS mới có nội dung như sau: “b) Cung ứng dịch vụ trừ các hoạt động được quy định tại các điểm c, d, đ, e, g, h, i, k, n và o khoản 1 Điều 29 Bộ luật này”.
Thứ ba, sửa đổi bổ sung thuật ngữ “hoạt động kinh doanh thương mại” được hướng dẫn tại tiểu mục 3.3 mục 3 Phần II Nghị quyết số 01/2005/NQ-HĐTP theo 02 hướng: Hoặc là giải thích thuật ngữ này theo hướng bao quát cả thuật ngữ “kinh doanh” hoặc là chỉ cần hướng dẫn viện dẫn “hoạt động kinh doanh thương mại” được xác định theo quy định của luật chuyên ngành (Luật Doanh nghiệp và Luật Thương mại).
Thứ tư, bổ sung vào khoản 3 Điều 29 BLTTDS hoặc bổ sung vào tiểu mục 3.5. mục 3 Phần I Nghị quyết số 01/2005/NQ-HĐTP nội dung khái quát về “việc thành lập, hoạt động, giải thể, sáp nhập hợp nhất, chia, tách, chuyển đổi hình thức tổ chức của công ty” rồi liệt kê các tranh chấp giữa công ty với thành viên công ty để có cơ sở xác định tranh chấp mới phát sinh khi chúng không thuộc các trường hợp được liệt kê, tránh vướng mắc như hiện nay.
Thứ năm, sửa đổi, bổ sung điểm b tiểu mục 1.1 mục 1 Phần I Nghị quyết số 01/2005/NQ-HĐTP thành nội dung như sau: “Toà kinh tế có nhiệm vụ, quyền hạn giải quyết các tranh chấp và các yêu cầu về kinh doanh, thương mại quy định tại Điều 29 và Điều 30 của BLTTDS” bỏ nội dung “các tranh chấp về kinh doanh, thương mại mà một hoặc các bên không có đăng ký kinh doanh, nhưng đều có mục đích lợi nhuận”.
Việc xác định đúng quan hệ pháp luật tranh chấp có ý nghĩa quan trọng đối với việc xác định thẩm quyền của Tòa án cũng như việc áp dụng pháp luật nội dung để giải quyết yêu cầu của các đương sự trong vụ án. Tuy nhiên, đối với tranh chấp về kinh doanh thương mại việc xác định quan hệ pháp luật tranh chấp cũng như thẩm quyền của Tòa án còn nhiều khó khăn, bất cập. Vì vậy, với một số nội dung được trình bày bên trên hy vọng sẽ góp phần hiểu rõ hơn đối với quan hệ pháp luật tranh chấp cũng như thẩm quyền của Tòa án về lĩnh vực này, cũng như cần có sự sửa đổi, bổ sung các quy định của pháp luật có liên quan để khắc phục các vướng mắc góp phần áp dụng thống nhất trong thực tiễn.

[1] Đó là các hành vi: Mua bán hàng hoá; đại diện cho thương nhân; môi giới thương mại; uỷ thác mua bán hàng hoá; đại lý mua bán hàng hoá; gia công trong thương mại; đấu giá hàng hoá; đấu thầu hàng hoá; dịch vụ giao nhận hàng hoá; dịch vụ giám định hàng hoá; khuyến mại; quảng cáo thương mại; trưng bày giới thiệu hàng hoá và hội chợ, triển lãm thương mại.
Nguồn: CỔNG THÔNG TIN ĐIỆN TỬ TÒA ÁN NHÂN DÂN TỐI CAO

9 điểm đáng nhớ của khối CTCK năm 2012


Từ đầu năm tới nay, khối CTCK có nhiều biến cố mang tính chất “sống còn” đối với hoạt động của các công ty. Dưới đây là một số điểm đáng nhớ của khối CTCK trong năm 2012.

11 CTCK bị kiểm soát đặc biệt

Năm 2012, CTCK SME là một trong những CTCK được nhắc đến nhiều nhất bởi các vụ bê bôi. Bên cạnh đó, một số CTCK thu hẹp các hoạt động khác như: VIG xin rút nghiệp vụ bảo lãnh phát hành, CTCK Viễn Đông xin rút nghiệp vụ tự doanh.

3 CTCK bị đình chỉ hoạt động

Đó là TSS, HSSC và RUBSE, do các CTCK này không khắc phục được tình trạng bị kiểm soát đặc biệt. Theo quy định, nếu trong thời gian 6 tháng mà không khắc phục tình trạng trên, UBCK sẽ rút giấy phép hoạt động của các CTCK này.
Thực tế, HSSC đã không còn là thành viên của hai Sở GDCK, trong khi TSS không nộp báo cáo tỷ lệ an toàn vốn. Hai công ty này cũng đã bị rút giấy phép nghiệp vụ môi giới chứng khoán.
Ít nhất 2 CTCK muốn rời sàn

Theo thông báo mới nhất từ Sở GDCK TP. HCM (HOSE) và Sở GDCK Hà Nội (HNX), VSSC đang hoàn thiện hồ sơ và các thủ tục liên quan để chấm dứt tư cách thành viên tại 2 Sở. Trước đó, CTCK Âu Việt (AVS) đã được chấp thuận tự nguyện chấm dứt tư cách thành viên tại 2 Sở GDCK kể từ ngày 28/12. Tương tự, CTCK An Phát (APG) đã xin ý kiến ĐHCĐ về việc chấm dứt tư cách thành viên tại 2 Sở. Nguyên nhân của các quyết định này là do các CTCK không nhìn thấy cơ hội trụ lại và phát triển cho mình trong một thị trường nhiều cạnh tranh.

Trên 50% CTCK bị lỗ

Thống kê kết quả kinh doanh của các CTCK cho thấy, có trên 50% công ty bị lỗ trong năm 2012 và trên 70% công ty có lỗ lũy kế. Một số công ty có mức lỗ lớn là SBS, CTCK Delta (tên cũ là RUBSE), CTCK Tầm Nhìn, CTCK Quốc Gia, CTCK Việt Quốc, CTCK Hồng Bàng. Trong đó, SBS, Delta nằm trong diện bị kiểm soát đặc biệt và đang âm vốn chủ sở hữu.

Tăng cường sự minh bạch và bình đẳng tại khối CTCK

Trong năm 2012, UBCK đã tăng cường các hoạt động kiểm tra, giám sát CTCK. 18 trong số 20 công ty bị kiểm tra là có vi phạm hành chính. Đáng chú ý là các hiện tượng: nhân viên cho NĐT bán trên tài khoản của môi giới tại CTCK HSC, NĐT bị mất tiền và chứng khoán tại TAS, Chứng khoán Đại Nam bị phạt 250 triệu đồng vì bán khống, VNDS bị “treo” nghiệp vụ giao dịch ký quỹ (margin) 2 tháng vì “lách luật”.

“Sếp” CTCK bị bắt và khởi tố

Hai lãnh đạo cao cấp ở SMEs bị bắt để điều tra hành vi lừa đảo chiếm đoạt tài sản trong quá trình ký kết hợp đồng hợp tác đầu tư chứng khoán với Tổng CTCP Bảo hiểm dầu khí (PVI).
Trước đó, bà Phạm Thị Tuyết Mai, nguyên Giám đốc CTCK Ngân hàng Công thương (IBS); ông Trương Duy Sơn, nguyên Chủ tịch HĐQT CTCK Hà Thành; ông Hoàng Xuân Quyến, nguyên Tổng giám đốc CTCK Liên Việt (LVS) cũng bị khởi tố, chủ yếu vì những sai phạm trong ký duyệt các hợp đồng.
Đình đám nhất là sai phạm ở SBS và bị khởi tố hình sự về tội cố ý công bố thông tin sai lệch, che giấu sự thật trong hoạt động chứng khoán, thao túng giá chứng khoán. SBS đã bị đưa vào diện kiểm soát đặc biệt từ ngày 29/8. Khả năng SBS thoát khỏi tình trạng này rất mong manh khi phương án tái cấu trúc bằng cách giảm vốn, xóa lỗ lũy kế không được ĐHCĐ thông qua.

Ban hành nhiều văn bản “quản chặt” hoạt động của các CTCK

Trong năm 2012, hoạt động của các CTCK bị “siết” mạnh bằng nhiều văn bản pháp quy. Trong đó, đáng chú ý là Thông tư 52/2012/TT-BTC yêu cầu CTCK phải thực hiện báo cáo tài chính bán niên và soát xét, báo cáo tỷ lệ an toàn vốn khả dụng định kỳ. Mới đây nhất, Thông tư 165 có hiệu lực từ ngày 1/12/2012 đã rút ngắn thời gian kiểm soát đặc biệt của các CTCK trong diện này, thêm diện CTCK bị kiểm soát đặc biệt. Thông tư 210/2012/TT-BTC mới ra đời quy định rất nhiều điểm mới trong hoạt động của CTCK. Bên cạnh đó, Thanh tra UBCK đẩy mạnh kiểm tra tại các CTCK để ngăn chặn tình trạng bán khống hay cho vay margin trái quy định.

Chuyển nhượng sở hữu trong CTCK

Dù không sôi động, nhưng trong các CTCK vẫn có những hoạt động mang tính “thay tên, đổi chủ”. Đó là trường hợp RUBSE đổi tên thành CTCK Delta sau khi chủ cũ của RUBSE là Tập đoàn Cao su đã thoái toàn bộ vốn góp. Ngoài ra, CTCK Kim Eng Việt Nam đổi tên thành CTCK Maybank KimEng (MBKE), do có sự thay đổi tỷ lệ sở hữu ở cổ đông lớn nhất.
Top 10 CTCK có vốn chủ sở hữu lớn nhất đến 30.9.2012, tỉ lệ CTCK có lỗ lũy kế đến hết 30.9.2012:
Theo thông tin từ UBCK, trong năm 2012 có 11 CTCK bị đưa vào diện kiểm soát đặc biệt, do không đáp ứng được chỉ tiêu an toàn tài chính, gồm: CTCK Cao su (RUBSE), CTCK Vina (VNSC), CTCK Hà Nội (HSSC), CTCK Trường Sơn (TSS), CTCK Đà Nẵng (DNSC), CTCK Mê Kông, CTCK Thương mại và Công nghiệp Việt Nam (VIG), CTCK Tràng An (TAS), CTCK Ngân hàng Sài Gòn Thương Tín (SBS), CTCK SME (SMEs), CTCK Golden Bridge (GBS). Theo quy định, các CTCK bị kiểm soát đặc biệt có 4 tháng để khắc phục tình trạng này, nếu không sẽ bị đình chỉ hoạt động. Đến thời điểm hiện tại, mới chỉ có VNSC và DNSC trong số 6 CTCK đến hạn khắc phục là ra khỏi diện bị kiểm soát đặc biệt.

6 CTCK bị/xin rút môi giới

Hiện có 6 CTCK rút nghiệp vụ môi giới: công ty tự nguyện rút môi giới là SVSC, CTCK Đông Dương...; công ty bị bắt buộc rút môi giới là TSS, SMEs... Một số CTCK như TAS, GBS bị tạm đình chỉ hoạt động lưu ký, thanh toán bù trừ, đình chỉ giao dịch do mất khả năng thanh toán.
(Theo Đầu tư chứng khoán)

Chuẩn bị các điều kiện cho phát triển TTCK phái sinh

Năm 2013, UBCK sẽ tiếp tục hoàn thành các văn bản pháp lý liên quan đến sản phẩm ETF và chuẩn bị các điều kiện cho việc phát triển TTCK phái sinh.
Thị trường chứng khoán (TTCK) Việt Nam đã có phiên khởi đầu năm mới tưng bừng, với sự tăng mạnh cả về điểm số và thanh khoản. Trong đó, chỉ số HNX-Index tăng 3,54%, lên 59,11 điểm.
Sự khởi sắc của thị trường được dự đoán trước bởi những chính sách quyết liệt để giải cứu thị trường bất động sản và chứng khoán trước đó của Chỉnh phủ.
Ngoài ra, thị trường cũng phản ứng tích cực từ thông điệp đầu năm từ người đứng đầu Ủy ban Chứng khoán Nhà nước (UBCK), trong bài phát biểu tại Sở GDCK Hà Nội, nhân dịp đến thăm và đánh cồng khai trương phiên giao dịch đầu năm 2013 tại HNX.
Tham dự và chứng kiến Lễ đánh cồng tại HNX sáng nay còn có đại diện lãnh đạo các đơn vị thuộc Bộ Tài chính, UBCK, Hiệp hội Kinh doanh chứng khoán Việt Nam, Trung tâm Lưu ký và thành viên thị trường.
Phát biểu tại buổi lễ, Chủ tịch UBCK Vũ Bằng nhận định, năm 2012 mặc dù nền kinh tế vĩ mô trong và ngoài nước còn nhiều khó khăn, nhưng thị trường vẫn đạt được những thành tựu nhất định.
Thứ nhất, chỉ số chứng khoán tăng trên 18%, là con số tăng trưởng vào loại mạnh trên thế giới.
Thứ hai, dòng vốn đầu tư gián tiếp nước ngoài có xu hướng tăng, đặc biệt là trong các tháng cuối năm cho thấy sự quan tâm tích cực trở lại của NĐT nước ngoài đối với TTCK Việt Nam.
Thứ ba, tổng mức huy động vốn thông qua đấu thầu trái phiếu chính phủ vượt gấp đôi so với năm 2011.
Thứ tư, là nỗ lực của các Sở Giao dịch chứng khoán, Trung tâm Lưu ký chứng khoán trong việc kéo dài thời gian giao dịch, phát triển các sản phẩm mới như chỉ số VN30, HNX 30,…
Bên cạnh đó, Chủ tịch UBCK cũng đánh giá cao sự nỗ lực của các doanh nghiệp thành viên thị trường để vượt qua khó khăn, góp phần đem lại sự ổn định của thị trường chứng khoán.
Ông Bằng cho biết, năm 2013, với mục tiêu quan trọng là “vượt qua khó khăn, tiếp tục ổn định thị trường và chuẩn bị tiền đề cho sự phát triển TTCK trong giai đoạn tới”, UBCK sẽ tiếp tục thúc đẩy quá trình tái cấu trúc TTCK, triển khai các giải pháp dài hạn phát triển thị trường, hoàn thành các văn bản pháp lý liên quan đến sản phẩm ETF và chuẩn bị các điều kiện cho việc phát triển TTCK phái sinh.
Ông Trần Văn Dũng, Chủ tịch HĐQT kiêm Tổng giám đốc HNX tin tưởng, với sự chỉ đạo sát sao của Bộ Tài chính, UBCK, cùng với nỗ lực của toàn thị trường, TTCK sẽ có những bước khởi sắc, từng bước phát triển trong những năm tiếp theo.