QUY ÐỊNH HỌP ÐẠI HỘI ÐỒNG CỔ ÐÔNG VÀ VỐN ÐIỀU LỆ CỦA NGÂN HÀNG CẦN ÐƯỢC THỰC TIỄN KIỂM NGHIỆM

Hiện nay, Việt Nam có 35 ngân hàng thương mại cổ phần (chưa bao gồm Ngân hàng thương mại cổ phần Sài Gòn – Hà Nội mới sau khi Ngân hàng thương mại cổ phần Nhà Hà Nội – Habubank sáp nhập vào Ngân hàng thương mại cổ phần Sài Gòn – Hà Nội) và 5 ngân hàng thương mại nhà nước (trong đó, có 4 ngân hàng đã cổ phần phần hoá, chuyển đổi sang hoạt động dưới hình thức ngân hàng thương mại cổ phần, ngoại trừ Ngân hàng Nông nghiệp và Phát triển Nông thôn Việt Nam – Agribank chuyển đổi sang hoạt động dưới hình thức công ty TNHH 1 thành viên do Nhà nước sở hữu từ tháng 10/2010). Do đó, tổ chức và hoạt động của hầu hết các ngân hàng thương mại Việt Nam đang chịu sự điều chỉnh của Luật Doanh nghiệp và Luật các tổ chức tín dụng đối với loại hình công ty cổ phần (loại hình công ty này trong lĩnh vực ngân hàng gọi là ngân hàng thương mại cổ phần – sau đây gọi tắt là “Ngân hàng”).

Về mô hình công ty cổ phần thì Ðại hội đồng cổ đông (bao gồm tất cả các cổ đông có quyền biểu quyết) là cơ quan quyết định cao nhất của Ngân hàng. Các cổ đông thực hiện quyền biểu quyết của mình về các vấn đề thuộc thẩm quyền của Ðại hội đồng cổ đông thông qua các phiên họp thường niên hoặc bất thường hoặc thông qua việc lấy ý kiến bằng văn bản. Tùy theo quy định trong Ðiều lệ của từng Ngân hàng, Ðại hội đồng cổ đông có thể xem xét, quyết định các vấn đề rộng hơn so với các vấn đề bắt buộc do pháp luật quy định; các vấn đề còn lại sẽ được Ðại hội đồng cổ đông giao hoặc ủy quyền cho Hội đồng quản trị toàn quyền nhân danh Ngân hàng để quyết định, thực hiện các quyền, nghĩa vụ của Ngân hàng và được quy định trong Ðiều lệ của Ngân hàng. Việc Ngân hàng tổ chức họp Ðại hội đồng cổ đông thường niên hoặc bất thường phải được tiến hành trong một thời hạn nhất định và phải thông báo, gửi giấy mời các cổ đông tham dự trước một thời hạn tối thiểu xác định theo quy định tại Ðiều lệ của Ngân hàng hoặc quy định của pháp luật. Tuy nhiên, quy định không phù hợp với thực tiễn hoặc thiếu nhất quán giữa các văn bản quy phạm pháp luật có thể làm cho các Ngân hàng không thể tuân thủ được mọi quy định liên quan, đặc biệt là ngành Ngân hàng nơi các ngân hàng thương mại vừa phải tuân thủ quy định của pháp luật chung, vừa phải chịu sự điều chỉnh của pháp luật chuyên ngành.

Trong phạm vi bài viết này, tác giả xin đề cập đến quy định của Luật các tổ chức tín dụng năm 2010 và Luật Doanh nghiệp năm 2005 về thời hạn tổ chức họp Ðại hội đồng cổ đông thường niên hoặc bất thường, xác định vốn điều lệ (lý luận về luật thực định) và thực tiễn áp dụng các quy định này trong quá trình hoạt động và kinh doanh của Ngân hàng.

1. Thời hạn tổ chức họp Ðại hội đồng cổ đông thường niên

Theo quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2005, Ðại hội đồng cổ đông phải họp thường niên trong thời hạn 4 tháng, kể từ ngày kết thúc năm tài chính⁽¹⁾. Thời hạn họp Ðại hội đồng cổ đông thường niên có thể được gia hạn thêm 2 tháng nếu được cơ quan đăng ký kinh doanh chấp thuận theo đề nghị của Hội đồng quản trị. Căn cứ quy định nêu trên của Luật Doanh nghiệp năm 2005, Ðiều lệ của các Ngân hàng cũng có quy định tương tự. Thực tế, để họp Ðại hội đồng cổ đông thường niên, các Ngân hàng phải chờ số liệu kiểm toán được ghi trong báo cáo tài chính hợp nhất (dường như các Ngân hàng đều có công ty con trực thuộc, như: công ty chứng khoán, công ty quản lý và khai thác tài sản, công ty cho thuê tài chính…) vì theo quy định của pháp luật, kết quả kinh doanh của năm trước trình Ðại hội đồng cổ đông phê duyệt phải là số liệu đã được kiểm toán và được ghi nhận trong báo cáo tài chính đã được kiểm toán, trong khi thời hạn hoàn tất việc kiểm toán báo cáo tài chính năm là 90 ngày, kể từ ngày kết thúc năm tài chính (31/12 hàng năm). Cho nên, phần lớn các Ngân hàng đều tổ chức họp Ðại hội đồng cổ đông thường niên trong thời hạn 4 tháng, kể từ ngày kết thúc năm tài chính. Việc Ðại hội đồng cổ đông họp thường niên trong thời gian này sẽ đáp ứng được sự mong đợi của các cổ đông (mong họp Ðại hội đồng cổ đông sớm để biết được kết quả kinh doanh và mức cổ tức được chia trong năm qua, định hướng và kế hoạch kinh doanh trong năm tới…) và tiết kiệm được thời gian, chi phí không cần thiết cho việc thực hiện thủ tục xin gia hạn thời gian tổ chức họp Ðại hội đồng cổ đông thường niên. Trường hợp vì lý do nào đó mà Ngân hàng chưa chuẩn bị xong các nội dung trình Ðại hội đồng cổ đông thường niên (như chưa chuẩn bị xong nhân sự để bầu mới/thay thế thành viên Hội đồng quản trị và/hoặc Ban kiểm soát, chưa thống nhất được các chỉ tiêu và kế hoạch kinh doanh cho phù hợp tình hình mới trên thị trường, chưa thống nhất được các nội dung trình Ðại hội đồng cổ đông ngoài các nội dung bắt buộc theo quy định của pháp luật⁽²⁾…), cuộc họp Ðại hội đồng cổ đông thường niên được thông báo trước đó có thể được hủy bỏ để tổ chức lại vào một thời điểm thích hợp trong thời hạn 6 tháng, kể từ ngày kết thúc năm tài chính. Thực tế, đã có nhiều Ngân hàng phải hủy cuộc họp thường niên dự kiến để tổ chức lại cuộc họp Ðại hội đồng cổ đông thường niên. Ðiển hình là Vietinbank thông báo tạm hoãn họp Ðại hội đồng cổ đông thường niên 2011 dự kiến tổ chức ngày 04/4/2011 để tổ chức họp thường niên vào ngày 31/5/2011 sau khi có sự chấp thuận của Phòng đăng ký kinh doanh số 01 – Sở Kế hoạch và Ðầu tư TP. Hà Nội tại Công văn số
55/CV-ÐKKD ngày 27/4/2011 hoặc mới đây, cuộc họp Ðại hội đồng cổ đông thường niên 2012 của Ngân hàng thương mại cổ phần Sài Gòn – Hà Nội cũng lùi từ ngày 28/4/2012 xuống ngày 05/5/2012 hoặc Sacombank cũng phải thông báo lùi họp Ðại hội đồng cổ đông thường niên 2012 xuống ngày 26/5/2012 sau khi Eximbank đề nghị bầu lại toàn bộ thành viên Hội đồng quản trị và Sacombank chưa kịp chuẩn bị bổ sung một số vấn đề quan trọng liên quan đến công tác tổ chức họp Ðại hội đồng cổ đông thường niên 2012 trong thời hạn 4 tháng, kể từ ngày kết thúc năm tài chính như quy định tại Luật Doanh nghiệp năm 2005… Như vậy, thời gian gia hạn họp Ðại hội đồng cổ đông thường niên theo quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2005 là phù hợp với thực tế và tạo điều kiện cho các doanh nghiệp tuân thủ quy định của pháp luật về họp Ðại hội đồng cổ đông thường niên, nhất là các trường hợp vì lý do khách quan không thể họp thường niên trước 30/4 hàng năm và phải xin gia hạn thêm 2 tháng.

Kể từ ngày 01/01/2011 (ngày có hiệu lực của Luật các tổ chức tín dụng năm 2010), quy định về thời gian gia hạn 2 tháng họp Ðại hội đồng cổ đông thường niên trong Ðiều lệ của Ngân hàng đã không được một bộ phận cán bộ tiếp nhận đăng ký Ðiều lệ Ngân hàng chấp nhận với lý do Luật các tổ chức tín dụng 2010 chỉ quy định Ðại hội đồng cổ đông họp thường niên trong thời hạn 4 tháng, kể từ ngày kết thúc năm tài chính⁽³⁾ mà không quy định về việc gia hạn thời gian họp Ðại hội đồng cổ đông thường niên như quy định tại khoản 2 Ðiều 97 của Luật Doanh nghiệp năm 2005. Cho nên, Ðiều lệ của Ngân hàng phải tuân thủ quy định của pháp luật chuyên ngành (Luật các tổ chức tín dụng năm 2010) về thời gian tổ chức họp Ðại hội đồng cổ đông thường niên. Những người này cho rằng, việc Ngân hàng quy định thời gian gia hạn họp Ðại hội đồng cổ đông thường niên trong Ðiều lệ của Ngân hàng theo quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2005 (pháp luật chung) là không phù hợp với quy định của Luật các tổ chức tín dụng năm 2010 (pháp luật chuyên ngành). Luật các tổ chức tín dụng năm 2010 và Luật Doanh nghiệp năm 2005 đều có quy định thống nhất về thời hạn tổ chức họp Ðại hội đồng cổ đông thường niên là 4 tháng, kể từ ngày kết thúc năm tài chính. Trường hợp hết thời hạn này mà chưa thể tổ chức họp Ðại hội đồng cổ đông thường niên thì Luật các tổ chức tín dụng năm 2010 không quy định thời gian gia hạn, trong khi Luật Doanh nghiệp năm 2005 cho phép kéo dài thời hạn tổ chức họp Ðại hội đồng cổ đông lên tới 6 tháng, kể từ ngày kết thúc năm tài chính với điều kiện có sự chấp thuận của cơ quan đăng ký kinh doanh theo đề nghị của Hội đồng quản trị. Do pháp luật chuyên ngành không quy định thời gian gia hạn họp Ðại hội đồng cổ đông thường niên, nên Ngân hàng có quyền áp dụng quy định của pháp luật chung để quy định trong Ðiều lệ của mình. Quy định như vậy là phù hợp với nguyên tắc áp dụng luật và tạo cơ sở thuận tiện cho Ngân hàng tổ chức họp Ðại hội đồng cổ đông thường niên. Thực tế chứng minh, việc các Ngân hàng hiểu và quy định trong Ðiều lệ về thời gian gia hạn họp Ðại hội đồng cổ đông thường niên như nêu trên là phù hợp và đã được các cơ quan có thẩm quyền chấp thuận (các Sở Kế hoạch và Ðầu tư trong cả nước). Chính vì vậy, bộ phận tiếp nhận đăng ký Ðiều lệ Ngân hàng tại cơ quan chức năng nên nghiên cứu thêm nguyên tắc áp dụng luật để có cách nhìn và hiểu đúng đắn hơn về hệ thống pháp luật Việt Nam, qua đó, xem xét, chấp thuận quy định tại Ðiều lệ của các Ngân hàng về thời gian gia hạn họp Ðại hội đồng cổ đông thường niên như quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2005.

2. Thời hạn tổ chức họp Ðại hội đồng cổ đông bất thường

Ðại hội đồng cổ đông được triệu tập họp bất thường theo quyết định của Hội đồng quản trị khi xảy ra các sự kiện mà Ngân hàng không lường trước được và không thể giải quyết được bằng hình thức khác (lấy ý kiến cổ đông bằng văn bản) hoặc các nội dung trình Ðại hội đồng cổ đông không thể giao/ủy quyền cho Hội đồng quản trị quyết định. Trường hợp phải tổ chức họp Ðại hội đồng cổ đông bất thường, Ngân hàng phải tuân thủ các thủ tục và trình tự do pháp luật quy định hoặc Ðiều lệ Ngân hàng quy định. Tuy nhiên, sự quy định thiếu nhất quán giữa các văn bản quy phạm pháp luật và không phù hợp với thực tiễn có thể làm cho Ngân hàng vi phạm quy định của pháp luật trong quá trình tổ chức họp Ðại hội đồng cổ đông bất thường.

Trước khi chính thức đi vào hoạt động dưới hình thức công ty cổ phần (bao gồm cả thành lập mới và chuyển đổi), Ngân hàng phải lựa chọn đủ số ứng cử viên làm thành viên Hội đồng quản trị và Ban kiểm soát để trình Ðại hội đồng cổ đông thông qua. Ðương nhiên, ứng cử viên phải đáp ứng đủ các tiêu chuẩn và điều kiện tương ứng làm thành viên Hội đồng quản trị và Ban kiểm soát do pháp luật hoặc Ðiều lệ của Ngân hàng quy định. Sau khi được bầu tại Ðại hội đồng cổ đông, số thành viên Hội đồng quản trị của Ngân hàng phải có ít nhất 5 thành viên và có nhiều nhất không quá 11 thành viên, trong đó có ít nhất 1 thành viên độc lập. Thành viên của Ban kiểm soát không bị khống chế mức tối đa mà chỉ phải có đủ số lượng tối thiểu 3 thành viên. Ðại hội đồng cổ đông có quyền quy định trong Ðiều lệ của Ngân hàng số lượng thành viên cụ thể của Hội đồng quản trị và Ban kiểm soát của từng nhiệm kỳ trong phạm vi số lượng thành viên nêu trên. Nhiệm kỳ của các thành viên Hội đồng quản trị, Ban kiểm soát không quá 5 năm và thực tế thường dao động từ 3 – 5 năm. Trong quá trình hoạt động, có nhiều nguyên nhân dẫn đến số thành viên còn lại của Hội đồng quản trị/Ban kiểm soát không đủ hai phần ba tổng số thành viên của nhiệm kỳ hoặc không đủ số thành viên tối thiểu theo quy định của Ðiều lệ Ngân hàng (như thành viên Hội đồng quản trị/Ban kiểm soát bị chết đột xuất do tai nạn hoặc bệnh tật, bị mất năng lực hành vi dân sự, bị truy cứu trách nhiệm pháp lý, có đơn xin từ chức do áp lực công việc quá lớn…). Khi xảy ra sự kiện này, Luật các tổ chức tín dụng năm 2010 yêu cầu Ngân hàng phải bổ sung đủ số lượng thành viên Hội đồng quản trị/Ban kiểm soát trong thời hạn 60 ngày, kể từ ngày không đủ số lượng thành viên⁽⁴⁾.

Tuy nhiên, việc Ngân hàng phải bổ sung đủ số lượng thành viên Hội đồng quản trị/Ban kiểm soát trong thời hạn 60 ngày theo quy định nêu trên là khó có thể thực hiện được trên thực tế, đặc biệt là các Ngân hàng có cổ phiếu niêm yết trên sở giao dịch chứng khoán vì các lý do chính sau đây:

(i) Khi số lượng thành viên Hội đồng quản trị/Ban kiểm soát không đủ theo yêu cầu nêu trên thì Chủ tịch Hội đồng quản trị hoặc người khác có thẩm quyền phải triệu tập họp Hội đồng quản trị để xem xét, thông qua nội dung trình Ðại hội đồng cổ đông và thủ tục bầu bổ sung thành viên Hội đồng quản trị/Ban kiểm soát. Người triệu tập họp Hội đồng quản trị phải gửi thông báo mời họp cho các thành viên Hội đồng quản trị chậm nhất 5 ngày làm việc (tương đương với 7 ngày) trước ngày dự kiến họp và gửi kèm theo các tài liệu có liên quan. Cuộc họp Hội đồng quản trị chỉ được tiến hành khi có đủ từ ba phần tư tổng số thành viên trở lên dự họp. Trường hợp cuộc họp được triệu tập lần thứ nhất không đủ số thành viên dự họp theo quy định thì người có thẩm quyền được triệu tập họp lần thứ hai trong thời hạn 15 ngày, kể từ ngày dự định họp lần thứ nhất. Trong trường hợp này, cuộc họp được tiến hành nếu có hơn một nửa số thành viên Hội đồng quản trị dự họp.

(ii) Sau khi họp và thống nhất nội dung trình Ðại hội đồng cổ đông, Hội đồng quản trị phải gửi thông báo thực hiện quyền đầy đủ, hợp lệ tới Trung tâm Lưu ký Chứng khoán Việt Nam (VSD) chậm nhất 10 ngày làm việc trước ngày đề nghị chốt danh sách cổ đông (tương đương 2 tuần làm việc = 14 ngày). Chậm nhất 4 ngày làm việc sau ngày chốt danh sách cổ đông, VSD mới gửi cho Ngân hàng danh sách cổ đông tổng hợp được quyền tham dự họp Ðại hội đồng cổ đông bất thường.

(iii) Danh sách cổ đông có quyền dự họp Ðại hội đồng cổ đông bất thường được lập dựa trên danh sách cổ đông (sổ đăng ký cổ đông) được chốt tại thời điểm xác định để thực hiện quyền nêu trên và phải lập xong chậm nhất 30 ngày trước ngày khai mạc Ðại hội đồng cổ đông bất thường.

(iv) Hội đồng quản trị phải lấy ý kiến các cổ đông có quyền dự họp Ðại hội đồng cổ đông bằng văn bản về số lượng thành viên dự kiến bầu, bổ sung vào Hội đồng quản trị/Ban kiểm soát. Thời hạn lấy ý kiến của các cổ đông về việc ứng cử, đề cử nhân sự dự kiến phải được ghi cụ thể tại văn bản lấy ý kiến và bảo đảm tối thiểu 30 ngày, kể từ ngày gửi văn bản lấy ý kiến⁽⁵⁾.

(v) Chậm nhất 30 ngày trước ngày dự kiến họp Ðại hội đồng cổ đông bất thường để bầu bổ sung thành viên Hội đồng quản trị/Ban kiểm soát, Ngân hàng lập hồ sơ gửi Ngân hàng Nhà nước đề nghị chấp thuận danh sách dự kiến nhân sự theo quy định tại khoản 1 Ðiều 51 Luật các tổ chức tín dụng năm 2010. Song, thời hạn Ngân hàng Nhà nước trả lời Ngân hàng về danh sách nhân sự dự kiến hiện vẫn chưa được quy định rõ ràng.

(vi) Cuộc họp Ðại hội đồng cổ đông bất thường được tiến hành khi có số cổ đông dự họp đại diện ít nhất 65% tổng số cổ phần có quyền biểu quyết. Trường hợp cuộc họp lần thứ nhất không đủ điều kiện tiến hành thì được triệu tập họp lần thứ hai trong thời hạn 30 ngày, kể từ ngày dự định họp lần thứ nhất. Nếu cuộc họp triệu tập lần thứ hai không đủ điều kiện tiến hành thì Hội đồng quản trị được triệu tập họp lần thứ ba trong thời hạn 20 ngày, kể từ ngày dự định họp lần thứ hai. Trong trường hợp này, cuộc họp Ðại hội đồng cổ đông bất thường được tiến hành không phụ thuộc vào số cổ đông dự họp và tỷ lệ số cổ phần có quyền biểu quyết của các cổ đông dự họp.

Nếu cộng cơ học các khoảng thời gian nêu trên thì tổng thời gian thực hiện các thủ tục trước khi họp với giả thiết cuộc họp lần đầu của Hội đồng quản trị và Ðại hội đồng cổ đông đủ điều kiện để tiến hành thì ít nhất mất 85 ngày, kể từ ngày không đủ số thành viên Hội đồng quản trị/Ban kiểm soát theo quy định tại Ðiều lệ của Ngân hàng, Ðại hội đồng cổ đông mới có thể họp bất thường để bầu bổ sung thành viên Hội đồng quản trị/Ban kiểm soát. Do đó, quy định nêu trên của Luật các tổ chức tín dụng năm 2010 không chỉ không phù hợp với thực tiễn mà còn không nhất quán với quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2005 “Trường hợp số thành viên Hội đồng quản trị bị giảm quá một phần ba so với số quy định tại Ðiều lệ công ty thì Hội đồng quản trị phải triệu tập họp Ðại hội đồng cổ đông trong thời hạn sáu mươi ngày, kể từ ngày số thành viên bị giảm quá một phần ba để bầu bổ sung thành viên Hội đồng quản trị”⁽⁶⁾. Chính vì lẽ đó, quy định của Luật các tổ chức tín dụng năm 2010 cần được tổng kết, đánh giá để có kế hoạch trình cơ quan nhà nước có thẩm quyền xem xét, điều chỉnh cho phù hợp với thực tiễn và quy định của pháp luật chung mà thực tiễn đã kiểm nghiệm.

3. Xác định vốn điều lệ

Vốn điều lệ của Ngân hàng là một trong những căn cứ quan trọng để phân định và xác định thẩm quyền của Ðại hội đồng cổ đông với Hội đồng quản trị. Nếu quy định của pháp luật về vốn điều lệ phù hợp với vốn điều lệ thực của Ngân hàng tại từng thời điểm thì quyền lợi chính đáng của Ngân hàng được bảo đảm và không tạo động cơ cho các Ngân hàng tìm cách lách luật để được hưởng các quyền lợi chính đáng của mình phù hợp với vốn điều lệ thực; ngược lại, việc xác định vốn điều lệ không phù hợp với vốn điều lệ thực của Ngân hàng sẽ làm ảnh hưởng đến quyền, lợi ích chính đáng của Ngân hàng và tạo động cơ cho các Ngân hàng tìm cách lách luật để bảo đảm quyền lợi của mình cho phù hợp với vốn điều lệ thực tại từng thời điểm. Do vậy, quy định của pháp luật chuyên ngành về xác định vốn điều lệ vừa phải phù hợp với thực tiễn, vừa phải phù hợp với thông lệ quốc tế và thống nhất với quy định của pháp luật chung.

Theo quy định tại các điểm o, p, q khoản 2 Ðiều 59 Luật các tổ chức tín dụng năm 2010 thì Ðại hội đồng cổ đông quyết định thông qua phương án góp vốn mua cổ phần của doanh nghiệp hoặc tổ chức tín dụng khác; quyết định đầu tư, mua, bán tài sản của ngân hàng; thông qua các hợp đồng với thành viên Hội đồng quản trị, thành viên Ban kiểm soát, Tổng Giám đốc (Giám đốc), cổ đông lớn, người có liên quan của người quản lý, thành viên Ban kiểm soát, cổ đông lớn của ngân hàng, công ty con, công ty liên kết của ngân hàng. Thẩm quyền quyết định của Ðại hội đồng cổ đông đối với các nội dung nêu trên được xác định ở giới hạn có giá trị bằng 20% trở lên vốn điều lệ của Ngân hàng được ghi trong báo cáo tài chính đã được kiểm toán gần nhất. Nếu các nội dung trên có giá trị dưới 20% vốn điều lệ của Ngân hàng được ghi trong báo cáo tài chính đã được kiểm toán gần nhất sẽ do Hội đồng quản trị quyết định hoặc được phân cấp, ủy quyền cho Tổng Giám đốc, tuỳ theo quy định nội bộ và Ðiều lệ của từng Ngân hàng.

Tuy nhiên, quy định nêu trên của Luật các tổ chức tín dụng năm 2010 về vốn điều lệ để xác định thẩm quyền của Ðại hội đồng cổ đông là chưa thật phù hợp với thực tế và quy định của pháp luật về chứng khoán. Như chúng ta đã biết, vốn điều lệ của Ngân hàng là số vốn do các cổ đông góp hoặc cam kết góp trong một thời hạn nhất định và được ghi vào Ðiều lệ của Ngân hàng. Ðối với lĩnh vực kinh doanh ngân hàng – một ngành nghề kinh doanh có điều kiện, các cổ đông phải góp đủ vốn pháp định trước khi được Ngân hàng Nhà nước cấp giấy phép thành lập và hoạt động. Kể từ thời điểm được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, vốn điều lệ của Ngân hàng là tổng giá trị mệnh giá số cổ phần đã phát hành mà các cổ đông đã thanh toán đủ cho Ngân hàng và được ghi nhận trong Ðiều lệ, giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh (bao gồm cả các lần thay đổi vốn điều lệ trong quá trình kinh doanh). Cho nên, vốn điều lệ của Ngân hàng có thể được bổ sung (tăng lên) thông qua hình thức phát hành cổ phiếu. Hiện nay, có hai hình thức phát hành cổ phiếu phổ biến để tăng vốn điều lệ của Ngân hàng, bao gồm: chào bán cổ phiếu ra công chúng và chào bán cổ phiếu riêng lẻ. Pháp luật về chứng khoán không hạn chế số đợt chào bán cổ phiếu ra công chúng mà chỉ yêu cầu các đợt chào bán cổ phần riêng lẻ phải cách nhau ít nhất 6 tháng. Do đó, một năm Ngân hàng có thể có nhiều lần tăng vốn điều lệ dưới hình thức phát hành cổ phiếu, tùy thuộc vào quyết định của Ðại hội đồng cổ đông và các điều kiện mà Ngân hàng phải đáp ứng theo quy định của pháp luật. Trong khi đó, về cả lý luận và thực tiễn, báo cáo tài chính của Ngân hàng chỉ được kiểm toán mỗi năm/một lần. Ðiều này dẫn đến số vốn điều lệ được ghi trong báo cáo tài chính được kiểm toán gần nhất không phản ánh đúng số vốn điều lệ thực của Ngân hàng giữa hai kỳ kiểm toán nếu Ngân hàng có phát hành cổ phiếu tăng vốn điều lệ trong khoảng thời gian đó, nhất là khi đợt kiểm toán báo cáo tài chính năm trước và năm sau cách nhau đến 12 tháng.

Vì vậy, để bảo đảm quyền lợi của Ngân hàng và phù hợp với thực tiễn, vốn điều lệ quy định tại các điểm o, p, q khoản 2 Ðiều 59 Luật các tổ chức tín dụng năm 2010 nên được xác định theo số vốn điều lệ được ghi nhận trong giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh hiện hành của Ngân hàng.

Thay cho lời kết

Luật các tổ chức tín dụng năm 2010 là đạo luật chuyên ngành có hiệu lực cao nhất và là căn cứ pháp lý hết sức quan trọng trong hoạt động ngân hàng. Mặc dù đạo luật này đã khắc phục được những hạn chế, bất cập của Luật các tổ chức tín dụng năm 1997 và Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật các tổ chức tín dụng năm 2004 cũng như đã bổ sung một số quy định mới cho phù hợp với pháp luật của các nước phát triển trên thế giới, tập quán quốc tế, nhưng sau gần hai năm thực hiện, những quy định của Luật các tổ chức tín dụng năm 2010 cần được thực tiễn kiểm nghiệm để phản ánh, chứng minh tính thực thi, phù hợp hoặc chưa phù hợp. Vì vậy, cơ quan nhà nước có thẩm quyền nên tổ chức họp tổng kết, đánh giá rút kinh nghiệm để bảo đảm những quy định của Luật các tổ chức tín dụng năm 2010 được thực hiện trên thực tế, tạo cơ sở pháp lý thuận tiện và hành lang pháp lý an toàn cho các Ngân hàng thực hiện.

---

¹⁾ Khoản 2 Ðiều 97 Luật Doanh nghiệp năm 2005.

⁽²⁾ Các nội dung quy định tại khoản 2 Ðiều 97 Luật Doanh nghiệp năm 2005.

⁽³⁾ Khoản 1 Ðiều 59 Luật các tổ chức tín dụng năm 2010.

⁽⁴⁾ Khoản 3 Ðiều 43 và khoản 5 Ðiều 44 Luật các tổ chức tín dụng năm 2010.

⁽⁵⁾ Khoản 1 mục II Công văn số 324/NHNN-TTGSNH ngày 18/01/2012 của Ngân hàng Nhà nước.

⁽⁶⁾ Khoản 3 Ðiều 115 Luật Doanh nghiệp năm 2005.

Nguồn: TẠP CHÍ NGÂN HÀNG SỐ 12/2012

Quy định về vốn điều lệ công ty và thông lệ quốc tế

Vốn điều lệ theo pháp luật doanh nghiệp Việt Nam

Luật Doanh nghiệp 2005 quy định vốn điều lệ là “là số vốn do các thành viên, cổ đông góp hoặc cam kết góp trong một thời hạn nhất định và được ghi vào điều lệ công ty”¹. Nghị định 43/2010/NĐ-CP ngày 15/4/2010 của Chính phủ (Nghị định 43) hướng dẫn việc đăng ký doanh nghiệp thì quy định rằng “vốn điều lệ công ty cổ phần không bao gồm giá trị của số cổ phần được quyền chào bán”². Nghị định 102/2010/NĐ-CP ngày 01/10/2010 của Chính phủ (Nghị định 102) hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Doanh nghiệp cho rằng, vốn điều lệ của công ty cổ phần là “tổng giá trị mệnh giá số cổ phần đã phát hành”. Số cổ phần được coi là đã phát hành là số cổ phần “mà các cổ đông đã thanh toán đủ cho công ty”³. Còn vốn điều lệ của công ty trách nhiệm hữu hạn (cả một thành viên và hai thành viên trở lên- TNHH) là “tổng giá trị các phần vốn góp do (các) thành viên đã góp hoặc cam kết góp trong một thời hạn cụ thể và đã được ghi vào điều lệ công ty”⁴. 

Thể hiện qua bảng, vốn điều lệ theo pháp luật doanh nghiệp của Việt Nam được diễn giải theo quá trình sau:

Như vậy, điểm khác biệt cơ bản giữa hai văn bản luật liên quan đến vốn điều lệ công ty cổ phần là theo Luật Doanh nghiệp thì vốn điều lệ bao gồm cả phần vốn cam kết góp, còn Nghị định 43 và Nghị định 102 thì chỉ phần vốn đã thanh toán mới được coi là vốn điều lệ. Phần (vốn) cổ phần đăng ký bán cho cổ đông mà chưa được cổ đông thanh toán thì không được coi là vốn điều lệ. Hai Nghị định này không nói rõ phần (vốn) cổ phần đăng ký bán cho cổ đông mà chưa được cổ đông thanh toán là vốn gì.

Hệ quả của sự khác biệt

Sự khác biệt về khái niệm vốn điều lệ trong công ty cổ phần mang lại một số hệ quả sau:

Một là, thủ tục để công ty cổ phần tăng vốn điều lệ sẽ như thế nào? Nghị định 43 có một điều (Điều 40) về đăng ký thay đổi vốn điều lệ áp dụng cho cả công ty TNHH và cổ phần, trong đó quy định nội dung đăng ký thay đổi vốn điều lệ bao gồm “vốn điều lệ đã đăng ký và vốn điều lệ dự định thay đổi”. Khi tăng vốn điều lệ của công ty (kể cả cổ phần) - sau khi đăng ký tăng vốn điều lệ với cơ quan đăng ký kinh doanh - công ty sẽ thực hiện việc bán cổ phần cho thành viên/cổ đông trong một thời hạn dự định. Đây là quy trình đơn giản, hợp lý và dễ hiểu.

Tuy nhiên, như trên đã nói, theo quy định của Nghị định 43 và Nghị định 102, vốn điều lệ của công ty cổ phần là phần vốn đã được thực góp bởi các cổ đông. Góp đến đâu thì vốn điều lệ là ở mức đó, không bao gồm phần bán/chào bán trong tương lai cũng như cam kết góp (nếu có) của cổ đông hiện hữu. Tuy nhiên, luật không quy định thủ tục đăng ký phần vốn điều lệ (đã góp) sẽ như thế nào? Về mặt lý thuyết, Điều 40 Nghị định 43 không thể áp dụng được, vì như trên đã nói, nó quy định về trường hợp góp vốn trong tương lai⁵.

Lưu ý, trong trường hợp liên quan, khi một công ty cổ phần chào bán riêng lẻ cho cổ đông mới, nó sẽ thực hiện việc chào bán theo Nghị định 01/2010/NĐ-CP ngày 04/01/2010 của Chính phủ (Nghị định 01) về chào bán cổ phần riêng lẻ. Kết thúc đợt chào bán, công ty đăng ký lại vốn điều lệ⁶. Nói cách khác, trong trường hợp chào bán cổ phần riêng lẻ, sau khi cổ đông đã thanh toán cho số cổ phần đã mua, công ty sẽ thực hiện việc đăng ký lại vốn điều lệ. Quy định thế này dường như phù hợp với cách hiểu về vốn điều lệ của Nghị định 43 và Nghị định 102⁷.

Hai là, giả sử các cổ đông sáng lập của một công ty cổ phần đăng ký và thanh toán đủ trong thời hạn luật định 90 ngày là 01 tỷ VNĐ vốn điều lệ, giá trị phần (vốn) cổ phần được chào bán còn lại là 01 tỷ VNĐ nữa. Trong trường hợp một cổ đông sáng lập hay cổ đông mới đăng ký mua phần (vốn) cổ phần trị giá 100 triệu VNĐ trong số 01 tỷ đồng (vốn) cổ phần được quyền chào bán, theo quy định của Nghị định 43 và Nghị định 102, công ty lại phải đăng ký lại vốn điều lệ hay sao? Như trên đã nói, thủ tục này (trừ việc chào bán riêng lẻ) chưa được quy định. Nhưng giả sử cơ quan đăng ký kinh doanh vận dụng linh hoạt Điều 40 Nghị định 43, đăng ký bổ sung vốn điều lệ và ngày chấp thuận việc đăng ký tăng vốn điều lệ là ngày 01/08/2011. Vào ngày 02/08/2011 lại có người có nhu cầu mua phần (vốn) cổ phần giá trị 100 triệu nữa, công ty lại tiếp tục làm thủ tục đăng ký thay đổi vốn điều lệ (theo Điều 40) hay sao? Mỗi lần có một cổ đông đăng ký mua số cổ phần trị giá 100 triệu VNĐ thì tổng cộng công ty sẽ phải đăng ký tăng vốn điều lệ, nên sẽ mất đến 10 lần đăng ký tăng vốn điều lệ để bán đủ 01 tỷ VNĐ giá trị số cổ phần được quyền chào bán?

Trên đây mới chỉ ra hai trường hợp về cách hiểu, diễn giải và áp dụng phức tạp liên quan đến vấn đề vốn điều lệ. Thật ra, nếu nói thêm thì còn nhiều quy định mơ hồ và khó hiểu khác nữa của pháp luật doanh nghiệp Việt Nam, chỉ tính riêng cho vấn đề vốn doanh nghiệp.

Vậy thì hiểu về vốn và vốn điều lệ doanh nghiệp như thế nào cho đúng?

Vốn và vốn điều lệ trong xu thế thế giới

Luật công ty hiện đại ngày càng đơn giản hóa các quy định về vốn công ty. Ngoại trừ một số doanh nghiệp liên quan đến hệ thống tài chính như ngân hàng, bảo hiểm, chứng khoán mà cơ quan quản lý yêu cầu phải đáp ứng mức vốn pháp định tối thiểu để bảo đảm rằng các công ty này, với quyền gọi vốn từ bên ngoài, không “tiêu tiền của người khác”, còn đối với các công ty kinh doanh bình thường và không phải công ty niêm yết, những yêu cầu khắt khe về vốn pháp định/vốn điều lệ đã dần được dỡ bỏ⁸. Lý do dỡ bỏ vì:

(a)   Yêu cầu về vốn (pháp định) là không khả thi về mặt giám sát. Mọi cá nhân có ý định lừa đảo đều có thể dễ dàng qua mặt các quy định pháp luật mà cơ quan quản lý không thể bảo vệ chủ nợ của công ty;⁹

(b)   Xét cho cùng, việc thành lập công ty là một hợp đồng (giữa các cổ đông), công ty giao dịch với bên thứ ba cũng qua hợp đồng. Trong những giao dịch mang tính tư nhân thuần túy này, các bên phải tự chịu trách nhiệm cho rủi ro kinh doanh của mình. Nhà nước không thể (và không nên) can thiệp và bảo vệ một bên hợp đồng.

Vì lẽ này mà xu hướng là pháp luật công ty bỏ đi các yêu cầu về vốn: bao gồm vốn pháp định và cả vốn điều lệ. Chúng ta sẽ không thấy lạ lẫm nữa khi biết nhiều công ty trên thế giới có vốn điều lệ là bằng 0 (ví dụ cho những công ty được thành lập cho một mục đích nhất định (special purpose vehicle/SPV) nơi việc quản lý và điều hành nằm tại một công ty khác). Trên thực tế, bên giao dịch (chủ nợ) với một công ty sẽ và phải có cơ chế bảo vệ quyền lợi riêng của mình. Ví dụ, thông qua yêu cầu về tài sản bảo đảm hoặc bảo lãnh ngân hàng (hoặc bên thứ ba) cho công ty chứ không ai nhìn (và tin) vào số vốn điều lệ của công ty đó cả.

Nhưng vốn công ty cũng có ý nghĩa nhất định của nó. Một công ty kinh doanh đơn thuần phải có vốn để hoạt động. Cổ đông sáng lập ra công ty (promoters/founding shareholders) sẽ quyết định khoản vốn để công ty hoạt động, kinh doanh. Vốn này được gọi là vốn điều lệ (share capital/stated capital). Phần vốn điều lệ này sẽ được chia thành các phần bằng nhau gọi là cổ phần (share/stock). Số cổ phần được quyền (chào) bán của công ty được gọi là authorized shares bằng chính vốn điều lệ của công ty. Cổ phần bao gồm cổ phần phổ thông và cổ phần ưu đãi (common shares và preferred shares). Mỗi loại cổ phần có những đặc quyền và hạn chế riêng áp dụng cho loại cổ phần đó. Đặc quyền và hạn chế của các loại cổ phần phải được ghi trong điều lệ công ty trước khi cổ phần được phát hành. Công ty phải có tối thiểu (các) cổ phần phổ thông trong đó quy định về hai quyền cơ bản của cổ đông là biểu quyết và chia tài sản khi chấm dứt hoạt động. Công ty có thể có hoặc không có cổ phần ưu đãi.

Người thực hiện việc bán cổ phần nhân danh công ty là hội đồng quản trị (board of directors). Hội đồng quản trị chỉ được (chào) bán số cổ phần tối đa trong phạm vi vốn điều lệ của công ty. Cổ đông sáng lập có quyền đăng ký mua (subscribe) cổ phần đủ 100% số cổ phần được quyền chào bán của công ty hoặc một tỷ lệ ít hơn. Phần còn lại có thể chào bán cho các nhà đầu tư khác. Việc thanh toán cổ phần đã đăng ký mua được thỏa thuận trong hợp đồng đăng ký mua (subscription agreement) giữa công ty và cổ đông. Cổ đông có thể thanh toán một lần hay thanh toán nhiều lần (thanh toán chậm) cho số cổ phần mình đăng ký. Cổ phần chưa được thanh toán được gọi là unpaid shares, được thanh toán một phần là partly paid shares và thanh toán đầy đủ là fully paid-up shares.

Thỏa thuận về việc thanh toán cổ phần đăng ký mua là một hợp đồng (dân sự) giữa công ty và cổ đông. Phần chưa được thanh toán hoặc thanh toán đầy đủ là khoản nợ của cổ đông đối với công ty. Công ty có quyền yêu cầu thanh toán/nộp đủ theo thỏa thuận và trong trường hợp công ty giải thể hay phá sản. Theo đa số các hệ thống, số cổ phần đăng ký mua nhưng chưa được thanh toán hoặc thanh toán đầy đủ không hạn chế quyền biểu quyết của cổ đông nhưng những cổ đông này không được thanh toán cổ tức cho phần cổ phần chưa được thanh toán¹⁰. Một số hệ thống cho phép cổ đông sở hữu cổ phần chưa thanh toán đủ hưởng đủ các quyền như cổ đông đã thanh toán đủ số tiền mua cổ phần¹¹.

Cổ phần được thanh toán bằng tài sản hữu hình hoặc vô hình, miễn là có lợi cho công ty. Việc xác định giá trị tài sản do Hội đồng quản trị quyết định. Tài sản thanh toán có thể là tiền mặt, hiện vật, giá trị quyền sở hữu trí tuệ, hối phiếu nhận nợ hay công việc được cổ đông cung cấp v.v.. Tuy nhiên, đối với các loại tài sản ở thì tương lai như hối phiếu nhận nợ của bên thứ ba hay công việc/dịch vụ do cổ đông cung cấp thì công ty có thể thỏa thuận với cổ đông về việc “treo” cổ phần và hạn chế chuyển nhượng cổ phần loại này cho đến khi khoản tiền nợ tại hối phiếu nhận nợ đã được thanh toán hay công việc đã được thực hiện. Nếu khoản nợ không được thanh toán đủ hay công việc không được cổ đông thực hiện v.v.. số cổ phần trên sẽ bị hủy bỏ một phần hay toàn bộ (theo thỏa thuận giữa các bên).

Một số điểm Việt Nam có thể tham khảo

Dưới đây là một số điểm mà các nhà làm luật Việt Nam có thể tham khảo để xây dựng hay chỉnh sửa các quy định của mình liên quan đến vốn điều lệ của công ty để phù hợp với thông lệ thế giới và tránh việc quy định mâu thuẫn hay nhập nhằng.

Thứ nhất, cơ cấu vốn tại công ty TNHH và công ty cổ phần (chưa niêm yết) của các hệ thống pháp luật nước ngoài tiên tiến về cơ bản là giống nhau. Nói cụ thể là không có sự phân biệt giữa vốn điều lệ của công ty TNHH và công ty cổ phần như trường hợp của Việt Nam. Họ sẽ không có tên gọi khác biệt về phần vốn góp (cho công ty TNHH) và cổ phần (cho công ty cổ phần), về khái niệm khác biệt về vốn điều lệ cho mỗi loại hình công ty, về nghĩa vụ đăng ký và thanh toán trong thời hạn 90 ngày số cổ phần tối thiểu 20% trên tổng số cổ phần được quyền chào bán của công ty cổ phần, về hậu quả khác biệt của việc thanh toán chưa đủ phần vốn góp hay cổ phần đăng ký mua tại công ty TNHH và công ty cổ phần như trường hợp của Việt Nam. Khi xây dựng những định nghĩa hay yêu cầu khác biệt giữa công ty TNHH và công ty cổ phần, nhà làm luật Việt Nam cần trả lời câu hỏi vì sao cần sự khác biệt và nó nhằm mục đích gì? Việc này đặc biệt có ý nghĩa nếu nhà làm luật biết rằng, có những hệ thống pháp luật công ty nổi tiếng như Anh quốc người ta thậm chí không phân biệt giữa công ty TNHH và cổ phần, chính xác hơn là không tồn tại loại hình công ty TNHH (theo nghĩa của Việt Nam)¹².

Thứ hai, phần vốn điều lệ là phần vốn do các cổ đông sáng lập thỏa thuận và ghi vào điều lệ. Việc tăng, giảm vốn điều lệ sau đó do đại hội cổ đông quyết định. Vốn điều lệ là phần vốn công ty, thông qua Hội đồng quản trị của nó, được quyền phát hành cho cổ đông. Việc thanh toán phần vốn cổ phần do công ty và cổ đông thỏa thuận. Vốn điều lệ (share capital), vốn là phần vốn sẽ chào bán cho cổ đông, không thể bị nhầm lẫn với số cổ phần đã được cổ đông thanh toán (paid-up shares) như các quy định của Nghị định 43 và Nghị định 102. 

Thứ ba, các giao dịch công ty, đặc biệt đối với các công ty chưa niêm yết, thường thuần túy mang tính giao dịch cá nhân. Ví dụ như thỏa thuận về định giá tài sản góp vốn, điều kiện và thời hạn thanh toán v.v.. Pháp luật công ty hạn chế việc can thiệp vào các thỏa thuận này. Thay vào đó, nó cho phép các bên thỏa thuận trong phạm vi linh hoạt, sao cho thỏa mãn được nhu cầu riêng của các bên. Thông thường các bên chỉ bị yêu cầu phải nộp báo cáo, đăng ký mang tính thông báo với cơ quan đăng ký kinh doanh. Yêu cầu này là bắt buộc, để chủ nợ hoặc bên thứ ba khác biết về cơ cấu tổ chức và vốn công ty khi tìm hiểu thông tin về công ty tại cơ quan đăng ký. Về cơ bản, pháp luật công ty tôn trọng quyền tự quyết của các bên. Tuy nhiên, hành vi lừa đảo sẽ bị nghiêm trị.

      Vốn điều lệ theo pháp luật doanh nghiệp Việt Nam

Luật Doanh nghiệp 2005 quy định vốn điều lệ là “là số vốn do các thành viên, cổ đông góp hoặc cam kết góp trong một thời hạn nhất định và được ghi vào điều lệ công ty”¹. Nghị định 43/2010/NĐ-CP ngày 15/4/2010 của Chính phủ (Nghị định 43) hướng dẫn việc đăng ký doanh nghiệp thì quy định rằng “vốn điều lệ công ty cổ phần không bao gồm giá trị của số cổ phần được quyền chào bán”². Nghị định 102/2010/NĐ-CP ngày 01/10/2010 của Chính phủ (Nghị định 102) hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Doanh nghiệp cho rằng, vốn điều lệ của công ty cổ phần là “tổng giá trị mệnh giá số cổ phần đã phát hành”. Số cổ phần được coi là đã phát hành là số cổ phần “mà các cổ đông đã thanh toán đủ cho công ty”³. Còn vốn điều lệ của công ty trách nhiệm hữu hạn (cả một thành viên và hai thành viên trở lên- TNHH) là “tổng giá trị các phần vốn góp do (các) thành viên đã góp hoặc cam kết góp trong một thời hạn cụ thể và đã được ghi vào điều lệ công ty”⁴. 

Thể hiện qua bảng, vốn điều lệ theo pháp luật doanh nghiệp của Việt Nam được diễn giải theo quá trình sau:

Như vậy, điểm khác biệt cơ bản giữa hai văn bản luật liên quan đến vốn điều lệ công ty cổ phần là theo Luật Doanh nghiệp thì vốn điều lệ bao gồm cả phần vốn cam kết góp, còn Nghị định 43 và Nghị định 102 thì chỉ phần vốn đã thanh toán mới được coi là vốn điều lệ. Phần (vốn) cổ phần đăng ký bán cho cổ đông mà chưa được cổ đông thanh toán thì không được coi là vốn điều lệ. Hai Nghị định này không nói rõ phần (vốn) cổ phần đăng ký bán cho cổ đông mà chưa được cổ đông thanh toán là vốn gì.

Hệ quả của sự khác biệt

Sự khác biệt về khái niệm vốn điều lệ trong công ty cổ phần mang lại một số hệ quả sau:

Một là, thủ tục để công ty cổ phần tăng vốn điều lệ sẽ như thế nào? Nghị định 43 có một điều (Điều 40) về đăng ký thay đổi vốn điều lệ áp dụng cho cả công ty TNHH và cổ phần, trong đó quy định nội dung đăng ký thay đổi vốn điều lệ bao gồm “vốn điều lệ đã đăng ký và vốn điều lệ dự định thay đổi”. Khi tăng vốn điều lệ của công ty (kể cả cổ phần) - sau khi đăng ký tăng vốn điều lệ với cơ quan đăng ký kinh doanh - công ty sẽ thực hiện việc bán cổ phần cho thành viên/cổ đông trong một thời hạn dự định. Đây là quy trình đơn giản, hợp lý và dễ hiểu.

Tuy nhiên, như trên đã nói, theo quy định của Nghị định 43 và Nghị định 102, vốn điều lệ của công ty cổ phần là phần vốn đã được thực góp bởi các cổ đông. Góp đến đâu thì vốn điều lệ là ở mức đó, không bao gồm phần bán/chào bán trong tương lai cũng như cam kết góp (nếu có) của cổ đông hiện hữu. Tuy nhiên, luật không quy định thủ tục đăng ký phần vốn điều lệ (đã góp) sẽ như thế nào? Về mặt lý thuyết, Điều 40 Nghị định 43 không thể áp dụng được, vì như trên đã nói, nó quy định về trường hợp góp vốn trong tương lai⁵.

Lưu ý, trong trường hợp liên quan, khi một công ty cổ phần chào bán riêng lẻ cho cổ đông mới, nó sẽ thực hiện việc chào bán theo Nghị định 01/2010/NĐ-CP ngày 04/01/2010 của Chính phủ (Nghị định 01) về chào bán cổ phần riêng lẻ. Kết thúc đợt chào bán, công ty đăng ký lại vốn điều lệ⁶. Nói cách khác, trong trường hợp chào bán cổ phần riêng lẻ, sau khi cổ đông đã thanh toán cho số cổ phần đã mua, công ty sẽ thực hiện việc đăng ký lại vốn điều lệ. Quy định thế này dường như phù hợp với cách hiểu về vốn điều lệ của Nghị định 43 và Nghị định 102⁷.

Hai là, giả sử các cổ đông sáng lập của một công ty cổ phần đăng ký và thanh toán đủ trong thời hạn luật định 90 ngày là 01 tỷ VNĐ vốn điều lệ, giá trị phần (vốn) cổ phần được chào bán còn lại là 01 tỷ VNĐ nữa. Trong trường hợp một cổ đông sáng lập hay cổ đông mới đăng ký mua phần (vốn) cổ phần trị giá 100 triệu VNĐ trong số 01 tỷ đồng (vốn) cổ phần được quyền chào bán, theo quy định của Nghị định 43 và Nghị định 102, công ty lại phải đăng ký lại vốn điều lệ hay sao? Như trên đã nói, thủ tục này (trừ việc chào bán riêng lẻ) chưa được quy định. Nhưng giả sử cơ quan đăng ký kinh doanh vận dụng linh hoạt Điều 40 Nghị định 43, đăng ký bổ sung vốn điều lệ và ngày chấp thuận việc đăng ký tăng vốn điều lệ là ngày 01/08/2011. Vào ngày 02/08/2011 lại có người có nhu cầu mua phần (vốn) cổ phần giá trị 100 triệu nữa, công ty lại tiếp tục làm thủ tục đăng ký thay đổi vốn điều lệ (theo Điều 40) hay sao? Mỗi lần có một cổ đông đăng ký mua số cổ phần trị giá 100 triệu VNĐ thì tổng cộng công ty sẽ phải đăng ký tăng vốn điều lệ, nên sẽ mất đến 10 lần đăng ký tăng vốn điều lệ để bán đủ 01 tỷ VNĐ giá trị số cổ phần được quyền chào bán?

Trên đây mới chỉ ra hai trường hợp về cách hiểu, diễn giải và áp dụng phức tạp liên quan đến vấn đề vốn điều lệ. Thật ra, nếu nói thêm thì còn nhiều quy định mơ hồ và khó hiểu khác nữa của pháp luật doanh nghiệp Việt Nam, chỉ tính riêng cho vấn đề vốn doanh nghiệp.

Vậy thì hiểu về vốn và vốn điều lệ doanh nghiệp như thế nào cho đúng?

Vốn và vốn điều lệ trong xu thế thế giới

Luật công ty hiện đại ngày càng đơn giản hóa các quy định về vốn công ty. Ngoại trừ một số doanh nghiệp liên quan đến hệ thống tài chính như ngân hàng, bảo hiểm, chứng khoán mà cơ quan quản lý yêu cầu phải đáp ứng mức vốn pháp định tối thiểu để bảo đảm rằng các công ty này, với quyền gọi vốn từ bên ngoài, không “tiêu tiền của người khác”, còn đối với các công ty kinh doanh bình thường và không phải công ty niêm yết, những yêu cầu khắt khe về vốn pháp định/vốn điều lệ đã dần được dỡ bỏ⁸. Lý do dỡ bỏ vì:

(a)   Yêu cầu về vốn (pháp định) là không khả thi về mặt giám sát. Mọi cá nhân có ý định lừa đảo đều có thể dễ dàng qua mặt các quy định pháp luật mà cơ quan quản lý không thể bảo vệ chủ nợ của công ty;⁹

(b)   Xét cho cùng, việc thành lập công ty là một hợp đồng (giữa các cổ đông), công ty giao dịch với bên thứ ba cũng qua hợp đồng. Trong những giao dịch mang tính tư nhân thuần túy này, các bên phải tự chịu trách nhiệm cho rủi ro kinh doanh của mình. Nhà nước không thể (và không nên) can thiệp và bảo vệ một bên hợp đồng.

Vì lẽ này mà xu hướng là pháp luật công ty bỏ đi các yêu cầu về vốn: bao gồm vốn pháp định và cả vốn điều lệ. Chúng ta sẽ không thấy lạ lẫm nữa khi biết nhiều công ty trên thế giới có vốn điều lệ là bằng 0 (ví dụ cho những công ty được thành lập cho một mục đích nhất định (special purpose vehicle/SPV) nơi việc quản lý và điều hành nằm tại một công ty khác). Trên thực tế, bên giao dịch (chủ nợ) với một công ty sẽ và phải có cơ chế bảo vệ quyền lợi riêng của mình. Ví dụ, thông qua yêu cầu về tài sản bảo đảm hoặc bảo lãnh ngân hàng (hoặc bên thứ ba) cho công ty chứ không ai nhìn (và tin) vào số vốn điều lệ của công ty đó cả.

Nhưng vốn công ty cũng có ý nghĩa nhất định của nó. Một công ty kinh doanh đơn thuần phải có vốn để hoạt động. Cổ đông sáng lập ra công ty (promoters/founding shareholders) sẽ quyết định khoản vốn để công ty hoạt động, kinh doanh. Vốn này được gọi là vốn điều lệ (share capital/stated capital). Phần vốn điều lệ này sẽ được chia thành các phần bằng nhau gọi là cổ phần (share/stock). Số cổ phần được quyền (chào) bán của công ty được gọi là authorized shares bằng chính vốn điều lệ của công ty. Cổ phần bao gồm cổ phần phổ thông và cổ phần ưu đãi (common shares và preferred shares). Mỗi loại cổ phần có những đặc quyền và hạn chế riêng áp dụng cho loại cổ phần đó. Đặc quyền và hạn chế của các loại cổ phần phải được ghi trong điều lệ công ty trước khi cổ phần được phát hành. Công ty phải có tối thiểu (các) cổ phần phổ thông trong đó quy định về hai quyền cơ bản của cổ đông là biểu quyết và chia tài sản khi chấm dứt hoạt động. Công ty có thể có hoặc không có cổ phần ưu đãi.

Người thực hiện việc bán cổ phần nhân danh công ty là hội đồng quản trị (board of directors). Hội đồng quản trị chỉ được (chào) bán số cổ phần tối đa trong phạm vi vốn điều lệ của công ty. Cổ đông sáng lập có quyền đăng ký mua (subscribe) cổ phần đủ 100% số cổ phần được quyền chào bán của công ty hoặc một tỷ lệ ít hơn. Phần còn lại có thể chào bán cho các nhà đầu tư khác. Việc thanh toán cổ phần đã đăng ký mua được thỏa thuận trong hợp đồng đăng ký mua (subscription agreement) giữa công ty và cổ đông. Cổ đông có thể thanh toán một lần hay thanh toán nhiều lần (thanh toán chậm) cho số cổ phần mình đăng ký. Cổ phần chưa được thanh toán được gọi là unpaid shares, được thanh toán một phần là partly paid shares và thanh toán đầy đủ là fully paid-up shares.

Thỏa thuận về việc thanh toán cổ phần đăng ký mua là một hợp đồng (dân sự) giữa công ty và cổ đông. Phần chưa được thanh toán hoặc thanh toán đầy đủ là khoản nợ của cổ đông đối với công ty. Công ty có quyền yêu cầu thanh toán/nộp đủ theo thỏa thuận và trong trường hợp công ty giải thể hay phá sản. Theo đa số các hệ thống, số cổ phần đăng ký mua nhưng chưa được thanh toán hoặc thanh toán đầy đủ không hạn chế quyền biểu quyết của cổ đông nhưng những cổ đông này không được thanh toán cổ tức cho phần cổ phần chưa được thanh toán¹⁰. Một số hệ thống cho phép cổ đông sở hữu cổ phần chưa thanh toán đủ hưởng đủ các quyền như cổ đông đã thanh toán đủ số tiền mua cổ phần¹¹.

Cổ phần được thanh toán bằng tài sản hữu hình hoặc vô hình, miễn là có lợi cho công ty. Việc xác định giá trị tài sản do Hội đồng quản trị quyết định. Tài sản thanh toán có thể là tiền mặt, hiện vật, giá trị quyền sở hữu trí tuệ, hối phiếu nhận nợ hay công việc được cổ đông cung cấp v.v.. Tuy nhiên, đối với các loại tài sản ở thì tương lai như hối phiếu nhận nợ của bên thứ ba hay công việc/dịch vụ do cổ đông cung cấp thì công ty có thể thỏa thuận với cổ đông về việc “treo” cổ phần và hạn chế chuyển nhượng cổ phần loại này cho đến khi khoản tiền nợ tại hối phiếu nhận nợ đã được thanh toán hay công việc đã được thực hiện. Nếu khoản nợ không được thanh toán đủ hay công việc không được cổ đông thực hiện v.v.. số cổ phần trên sẽ bị hủy bỏ một phần hay toàn bộ (theo thỏa thuận giữa các bên).

Một số điểm Việt Nam có thể tham khảo

Dưới đây là một số điểm mà các nhà làm luật Việt Nam có thể tham khảo để xây dựng hay chỉnh sửa các quy định của mình liên quan đến vốn điều lệ của công ty để phù hợp với thông lệ thế giới và tránh việc quy định mâu thuẫn hay nhập nhằng.

Thứ nhất, cơ cấu vốn tại công ty TNHH và công ty cổ phần (chưa niêm yết) của các hệ thống pháp luật nước ngoài tiên tiến về cơ bản là giống nhau. Nói cụ thể là không có sự phân biệt giữa vốn điều lệ của công ty TNHH và công ty cổ phần như trường hợp của Việt Nam. Họ sẽ không có tên gọi khác biệt về phần vốn góp (cho công ty TNHH) và cổ phần (cho công ty cổ phần), về khái niệm khác biệt về vốn điều lệ cho mỗi loại hình công ty, về nghĩa vụ đăng ký và thanh toán trong thời hạn 90 ngày số cổ phần tối thiểu 20% trên tổng số cổ phần được quyền chào bán của công ty cổ phần, về hậu quả khác biệt của việc thanh toán chưa đủ phần vốn góp hay cổ phần đăng ký mua tại công ty TNHH và công ty cổ phần như trường hợp của Việt Nam. Khi xây dựng những định nghĩa hay yêu cầu khác biệt giữa công ty TNHH và công ty cổ phần, nhà làm luật Việt Nam cần trả lời câu hỏi vì sao cần sự khác biệt và nó nhằm mục đích gì? Việc này đặc biệt có ý nghĩa nếu nhà làm luật biết rằng, có những hệ thống pháp luật công ty nổi tiếng như Anh quốc người ta thậm chí không phân biệt giữa công ty TNHH và cổ phần, chính xác hơn là không tồn tại loại hình công ty TNHH (theo nghĩa của Việt Nam)¹².

Thứ hai, phần vốn điều lệ là phần vốn do các cổ đông sáng lập thỏa thuận và ghi vào điều lệ. Việc tăng, giảm vốn điều lệ sau đó do đại hội cổ đông quyết định. Vốn điều lệ là phần vốn công ty, thông qua Hội đồng quản trị của nó, được quyền phát hành cho cổ đông. Việc thanh toán phần vốn cổ phần do công ty và cổ đông thỏa thuận. Vốn điều lệ (share capital), vốn là phần vốn sẽ chào bán cho cổ đông, không thể bị nhầm lẫn với số cổ phần đã được cổ đông thanh toán (paid-up shares) như các quy định của Nghị định 43 và Nghị định 102. 

Thứ ba, các giao dịch công ty, đặc biệt đối với các công ty chưa niêm yết, thường thuần túy mang tính giao dịch cá nhân. Ví dụ như thỏa thuận về định giá tài sản góp vốn, điều kiện và thời hạn thanh toán v.v.. Pháp luật công ty hạn chế việc can thiệp vào các thỏa thuận này. Thay vào đó, nó cho phép các bên thỏa thuận trong phạm vi linh hoạt, sao cho thỏa mãn được nhu cầu riêng của các bên. Thông thường các bên chỉ bị yêu cầu phải nộp báo cáo, đăng ký mang tính thông báo với cơ quan đăng ký kinh doanh. Yêu cầu này là bắt buộc, để chủ nợ hoặc bên thứ ba khác biết về cơ cấu tổ chức và vốn công ty khi tìm hiểu thông tin về công ty tại cơ quan đăng ký. Về cơ bản, pháp luật công ty tôn trọng quyền tự quyết của các bên. Tuy nhiên, hành vi lừa đảo sẽ bị nghiêm trị.

(1) Khoản 4 Điều 4 Luật Doanh nghiệp 2005.

(2) Khoản 4 Điều 40 Nghị định 43.

(3) Khoản 4 Điều 6 Nghị định 102.

(4) Khoản 1 và 2 Điều 6 Nghị định 102.

(5) Lưu ý trên thực tế, cơ quan đăng ký kinh doanh áp dụng Điều 40 cho mọi trường hợp điều chỉnh vốn điều lệ (vì thật ra chỉ có một điều khoản này quy định về việc điều chỉnh vốn điều lệ).

(6) Khoản 3 Điều 24 Luật Doanh nghiệp.

(7) Lưu ý rằng Nghị định 01 không được áp dụng trên thực tế và tại thời điểm viết bài, nó đang được xem xét sửa đổi hay thay thế.

(8) Ví dụ xem thêm Đạo luật mẫu về công ty [cổ phần] kinh doanh (sửa đổi) năm 2005 của Liên đoàn luật sư Hoa Kỳ (ABA). 

(9) Điều này cũng có thể thấy tại Việt Nam theo thời gian, từ việc quy định bắt buộc về vốn pháp định đến việc gỡ bỏ nó đối với các doanh nghiệp không kinh doanh trong lĩnh vực kinh doanh có điều kiện.

(10) Xem, ví dụ, Điều 409 Bộ luật công ty bang California; Điều 156 Bộ luật công ty bang Delaware. Cả hai đều có sẵn trên Internet.

(11) Ví dụ như tại Australia.

(12) Liên quan đến công ty TNHH theo cổ phần, Ở England and Wales chỉ có hai loại công ty là private limited company limited by shares (công ty cổ phần không đại chúng) và public limited company limited by shares (công ty cổ phần đại chúng).

Nguồn: Tạp chí nghiên cứu Lập pháp