NHỮNG BẤT CẬP VỀ THẨM QUYỀN CÔNG CHỨNG, CHỨNG THỰC CÁC HỢP ĐỒNG CÓ ĐỐI TƯỢNG LÀ BẤT ĐỘNG SẢN

Luật Công chứng được ban hành đã có sự tách bạch giữa công chứng và chứng thực, theo đó, thẩm quyền công chứng thuộc thẩm quyền của tổ chức hành nghề công chứng, còn chứng thực được thực hiện tại Uỷ ban nhân dân (UBND) theo Nghị định 79/2007/NĐ-CP của Chính phủ. Tuy nhiên, trong quá trình thực hiện, nhiều văn luật còn mâu thuẫn với nhau, dẫn đến tình trạng đùn đẩy trách nhiệm, làm ảnh hưởng đến quyền và lợi ích hợp pháp của các chủ thể tham gia giao dịch. Có những trường hợp các bên xác lập giao dịch, hợp đồng không có công chứng, chứng thực dẫn đến hậu quả hợp đồng bị vô hiệu, tranh chấp kéo dài. Do vậy, cần hoàn thiện các quy định về công chứng hợp đồng liên quan đến bất động sản.

1. Cần phân định rõ giữa công chứng và chứng thực các hợp đồng có đối tượng là bất động sản

Quy định của Điều 2 Nghị định 75/2000/NĐ-CP về công chứng, chứng thực đã cố gắng miêu tả hoạt động công chứng và chứng thực, nhưng chỉ dựa vào tiêu chí chủ thể có thẩm quyền thực hiện nên chưa có sự phân định rõ ràng giữa hai hoạt động này¹. Phòng công chứng và UBND (cấp huyện, một số trường hợp cấp xã) đều có quyền chứng nhận các hợp đồng, giao dịch khác. Ngoài ra, phòng công chứng còn có thẩm quyền chứng thực bản sao từ bản chính, chứng thực chữ ký… Do không có sự tách bạch giữa công chứng và chứng thực, nên trong thực tế, việc chứng nhận các bản sao giấy tờ, tài liệu do các phòng công chứng thực hiện vẫn khá phổ biến, trong khi đó, các hợp đồng, giao dịch (kể cả liên quan đến bất động sản) lại do UBND các cấp thực hiện.

Điều 11 Nghị định 181/NĐ-CP hướng dẫn thi hành Luật Đất đai 2003 quy định: “Hợp đồng hoặc giấy tờ khi người sử dụng đất thực hiện các quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho quyền sử dụng đất, thế chấp, bảo lãnh, góp vốn bằng quyền sử dụng đất phải có chứng nhận của công chứng nhà nước hoặc chứng thực của UBND xã, phường, thị trấn theo quy định sau: a. Đối với tổ chức, người Việt Nam định cư ở nước ngoài, tổ chức nước ngoài, cá nhân nước ngoài thì phải có chứng nhận của công chứng nhà nước; b. Đối với hộ gia đình, cá nhân thì phải có chứng nhận của công chứng nhà nước hoặc chứng thực của UBND xã, phường, thị trấn nơi có đất”. Rõ ràng Luật Đất đai năm 2003 và Nghị định hướng dẫn thi hành vào thời điểm đó vẫn nhìn nhận phòng công chứng là cơ quan nhà nước, chứ chưa nhìn dưới góc độ xã hội hoá hoạt động này như hiện nay.

Khoản 2 Điều 401 Bộ luật Dân sự 2005 quy định: Trong trường hợp pháp luật có quy định hợp đồng phải được thể hiện bằng văn bản có công chứng hoặc chứng thực, phải đăng ký hoặc xin phép thì phải tuân theo các quy định đó. Hợp đồng không bị vô hiệu trong trường hợp có vi phạm về hình thức, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác.

Luật Công chứng 2006 được ban hành (có hiệu lực thi hành từ ngày 01/7/2007) đã có sự tách bạch giữa hoạt động công chứng và chứng thực. Theo đó, công chứng là việc công chứng viên xác nhận tính xác thực, tính hợp pháp của hợp đồng giao dịch khác (sau đây gọi là hợp đồng giao dịch) bằng văn bản mà theo quy định của pháp luật phải công chứng hoặc cá nhân, tổ chức tự nguyện yêu cầu công chứng².

Luật Công chứng quy định tổ chức hành nghề công chứng bao gồm phòng công chứng và văn phòng công chứng. Thẩm quyền của các tổ chức hành hành nghề công chứng là chứng nhận các hợp đồng, giao dịch giữa các chủ thể. Tuy nhiên, từ khi Luật Công chứng được ban hành và có hiệu lực, hoạt động công chứng các hợp đồng giao dịch liên quan đến bất động sản chưa được thu về một đầu mối mà vẫn do các cơ quan có thẩm quyền khác nhau thực hiện.

Theo quy định tại Nghị định 71/2010/ NĐ – CP quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Nhà ở (thay thế Nghị định 90): “Hợp đồng về nhà ở phải có chứng nhận của công chứng hoặc chứng thực của UBND cấp huyện đối với nhà ở đô thị, chứng thực của UBND xã đối với nhà ở nông thôn, trừ các trường hợp sau đây: a. Cá nhân cho thuê nhà dưới sáu tháng; b. Bên bán, bên cho thuê nhà là tổ chức có chức năng kinh doanh nhà ở”.

Như vậy, hiện nay UBND thực hiện chứng thực các giao dịch, hợp đồng (giống như công chứng), đồng thời cũng thực hiện chứng thực bản sao các giấy tờ, tài liệu theo Nghị định của Chính phủ. Ngược lại, tổ chức hành nghề công chứng chỉ có thẩm quyền công chứng các giao dịch, hợp đồng theo Luật Công chứng. Từ thực tế này cho thấy, giữa công chứng và chứng thực chưa được xác định rõ ràng như bản chất của chúng. Thực tế này do nhiều nguyên nhân như: (i) do các tổ chức hành nghề công chứng chưa được hoàn thiện và chỉ tập trung chủ yếu ở đô thị nên chưa đáp ứng nhu cầu của người dân; (ii) tạo điều kiện tối ta cho các chủ thể thực hiện công chứng, chứng thực giao dịch hợp đồng nhất là những nơi vùng sâu, vùng xa chưa có tổ chức hành nghề công chứng.

Chính vì vậy, cần thiết phải phân định rõ hành vi công chứng và chứng thực các hợp đồng có đối tượng là bất động sản trên thực tế.

2. Bất cập trong các văn bản hiện hành về thẩm quyền công chứng, chứng thực các giao dịch có đối tượng là bất động sản

Căn cứ vào các quy định của pháp luật hiện hành, thẩm quyền công chứng các hợp đồng, giao dịch liên quan đến bất động sản bao gồm: (i) tổ chức hành nghề công chứng có thẩm quyền công chứng tất cả các hợp đồng giao dịch theo quy định của Luật Công chứng; (ii) đối các hợp đồng, giao dịch về quyền sử dụng đất giữa hộ gia đình, cá nhân, có thể lựa chọn UBND xã, phường, thị trấn nơi có đất; (iii) các hợp đồng giao dịch về nhà ở (ở đô thị) các bên có quyền lựa chọn UBND cấp huyện; (iv) các hợp đồng giao dịch về nhà ở (ở nông thôn) các bên có quyền lựa chọn UBND xã.

Tuy nhiên, trong thực tế, việc thực thi các quy định này gặp rất nhiều vướng mắc về thẩm quyền, bởi lẽ quyền sử dụng đất gắn liền với nhà ở và trong các giấy tờ về nhà đất do các cơ quan thẩm quyền cấp không có sự tách bạch tài sản nhà ở và quyền sử dụng đất. Đồng thời, việc cấp giấy chứng nhận về bất động sản được quy định trong nhiều văn bản pháp luật khác nhau nên hình thức, mẫu mã và hiện trạng tài sản gắn với quyền sử dụng đất cũng được thể hiện khác nhau, kể cả về màu sắc.

Theo Quyết định 201-QĐ/ĐKTK ngày 14/1/1987 của Tổng cục Quản lý ruộng đất quy định về cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, mẫu giấy chứng nhận về bất động sản có màu đỏ (thường gọi là giấy đỏ). Nghị định 60/NĐ-CP ngày 05/07/1994 về quyền sở hữu nhà và quyền sử dụng đất tại đô thị lại quy định: người sử dụng và sở hữu nhà tại đô thị được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở và quyền sử dụng đất ở; giấy chứng nhận này lại có bìa màu hồng (thường gọi là giấy hồng). Ngoài ra, các cơ quan nhà nước, đơn vị sự nghiệp, đơn vị thuộc lực lượng vũ trang… đều phải tiến hành đăng ký quyền sử dụng đất và tài sản trên đất theo Nghị định 14/1998/NĐ-CP ngày 06/3/1998 và được cấp giấy chứng nhận quyền quản lý sử dụng nhà đất, trụ sở làm việc thuộc sở hữu nhà nước; giấy này do Bộ Tài chính phát hành và có màu tím (thường gọi là giấy tím). Như vậy, cùng một thời điểm tồn tại ít nhất ba loại giấy chứng nhận quyền sử dụng đất (và tài sản trên đất) do ba cơ quan có thẩm quyền khác nhau cấp.

Luật Đất đai 2003 được ban hành (có hiệu lực thi hành từ này 01/1/2004) dựa trên cơ sở lấy quyền sử dụng dụng đất làm căn cứ, còn các tài sản khác ở trên đất có thể thay đổi theo từng giai đoạn nhất định. Vì vậy, tại khoản 4 Điều 48 quy định: “Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất được cấp theo một mẫu thống nhất trong cả nước đối với mọi loại đất. Trường hợp có tài sản gắn liền với đất thì tài sản đó được ghi nhận trên giấy chứng nhận quyền sử dụng đất; chủ sở hữu tài sản phải đăng ký quyền sở hữu tài sản theo quy định của pháp luật về đăng ký bất động sản”. Trên cơ sở quy định này của Luật Đất đai, Bộ Tài nguyên – Môi trường đã ban hành Quyết định 24/2004/QĐ-BTNMT thống nhất mẫu giấy chứng nhận quyền sử dụng đất có màu đỏ (giấy đỏ). Đồng thời, Chính phủ cũng tiến hành xây dựng dự án Luật Đăng ký bất động sản.

Đến khi Luật Nhà ở 2005 được ban hành, Điều 11 lại quy định: a) trường hợp chủ sở hữu nhà ở đồng thời là chủ sử dụng đất ở, chủ sở hữu căn hộ trong nhà chung cư thì được cấp một giấy chứng nhận là Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở và quyền sử dụng đất ở; b) trường hợp chủ sở hữu nhà không đồng thời là chủ sử dụng đất ở thì cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở.

Nghị định 88/2009/NĐ-CP ngày 19/10/2009 của Chính phủ lại quy định việc cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản gắn liền với đất.

Như vậy, có nhiều loại giấy chứng nhận ra đời và cùng tồn tại như: giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở và quyền sử dụng đất ở, giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở. Khi các chủ thể xác lập các hợp đồng liên quan đến những tài sản này, họ sẽ gặp khó khăn trong việc xác định thẩm quyền là hợp đồng, giao dịch về quyền sử dụng đất hay hợp đồng giao dịch về nhà ở.

3. Một số kiến nghị

Các hợp đồng có đối tượng là bất động sản (nhà ở, quyền sử dụng đất, tài sản gắn với quyền sử dụng đất…) thường là những hợp đồng có giá trị lớn, mang ý nghĩa thiết thực đối với các chủ thể tham gia. Khi tham gia xác lập hợp đồng, các chủ thể đều mong muốn được công chứng, chứng thực nhanh chóng, thuận tiện để hợp đồng có hiệu lực pháp luật, đảm bảo về mặt pháp lý nếu có tranh chấp xảy ra. Tuy nhiên, trong thực tiễn còn có những quy định thiếu thống nhất cần chỉnh sửa, bổ sung để đáp ứng yêu cầu hiện nay. Qua nghiên cứu các quy định của pháp luật về thẩm quyền công chứng, chứng thực các hợp đồng có đối tượng là bất động sản, chúng tôi có một số ý kiến đề xuất như sau:

Một là, sửa đổi các quy định của Bộ luật Dân sự 2005, Luật Đất đai 2003 là bỏ thuật ngữ “chứng thực” các hợp đồng, giao dịch của UBND các cấp; còn thẩm quyền công chứng căn cứ theo quy định của Luật Công chứng.

Các hợp đồng, giao dịch bao gồm cả những hợp đồng có đối tượng là bất động sản (hợp đồng mua bán nhà ở, hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất, hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất gắn với tài sản trên đất…) đều do tổ chức hành nghề công chứng thực hiện sẽ xóa bỏ sự chồng chéo, bất cập hiện nay.

Trong các văn bản luật, khi sử dụng các thuật ngữ như công chứng, chứng thực, chứng nhận,… cần có sự thống nhất và phân biệt chính xác.

Hai là, có lộ trình cụ thể, khả thi để hoàn thiện hệ thống tổ chức hành nghề công chứng để thực hiện công chứng các hợp đồng, giao dịch. UBND chỉ thực hiện việc chứng thực theo Nghị định 79 của Chính phủ. UBND các tỉnh xây dựng kế hoạch cụ thể, hỗ trợ địa điểm ban đầu để khuyến khích thành lập các Văn phòng công chứng ở những huyện vùng sâu, vùng xa tạo điều kiện thuận lợi nhất cho các chủ thể thực hiện việc công chứng các hợp đồng, giao dịch.

Ba là, về địa điểm công chứng, cần sửa đổi Luật để cho phép áp dụng một cách linh hoạt việc thực hiện công chứng lưu động các hợp đồng giao dịch tại các xã, cụm xã để tạo điều kiện thuận lợi nhất cho các chủ thể tham gia hợp đồng.

(1) Xem Điều 2, Nghị Định 75/2000/NĐ-CP về công chứng, chứng thực.

(2) Xem Điều 2 Luật Công chứng 2006.

Nguồn: TẠP CHÍ NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP ĐIỆN TỬ

Những bất cập và hướng sửa đổi các quy định pháp luật về công chứng

Sau khi Cách mạng tháng Tám thành công, ngày 15/11/1945, Nhà nước ta đã ban hành Sắc lệnh số 59/SL quy định về “Thể lệ thị thực các giấy tờ”. Sau đó ngày 29/02/1952, ban hành Sắc lệnh số 85/SL về “Thể lệ trước bạ về việc mua, bán, cho, đổi nhà cửa, ruộng đất”. Theo hai Sắc lệnh này thì một số việc chứng nhận các giấy tờ sẽ giao cho Uỷ ban kháng chiến hành chính các cấp thực hiện. Có thể nói, các văn bản này đã tạo nền tảng pháp lý vững chắc cho hoạt động công chứng (HĐCC).

Gần 40 năm sau, Hội đồng Bộ trưởng (nay là Chính phủ) mới ban hành Nghị định số 143/HĐBT ngày 22/11/1981 để điều chỉnh về HĐCC. Sau một thời gian, Bộ Tư pháp ban hành Thông tư số 574/QLTPK ngày 10/10/1987 để hướng dẫn thực hiện các công việc công chứng nhà nước. Ngày 27/02/1991, Hội đồng Bộ trưởng đã ban hành Nghị định số 45/HĐBT về tổ chức và HĐCC nhà nước. Đây là văn bản đầu tiên quy định toàn diện về tổ chức và HĐCC, là cơ sở quan trọng tạo hành lang pháp lý cho việc “chuyển tải” các quy định trong Pháp lệnh Thừa kế năm 1990, Pháp lệnh Nhà ở năm 1991, Pháp lệnh Hợp đồng dân sự năm 1991… vào thực tiễn cuộc sống. 

Do tình hình kinh tế - xã hội biến động không ngừng, các quan hệ xã hội thay đổi với tốc độ nhanh, nên để có cơ sở pháp lý điều chỉnh các quan hệ phát sinh trong HĐCC, Chính phủ đã ban hành Nghị định số 31/CP ngày 18/5/1996 về tổ chức và HĐCC nhằm thay thế cho Nghị định số 45/HĐBT. Sau hơn bốn năm triển khai thực hiện, nhiều quy định của Nghị định số 31/CP đã tỏ ra bất cập, không còn phù hợp với thực tế. Do vậy, ngày 08/12/2000, Chính phủ lại ban hành Nghị định số 75/2000/NĐ-CP về công chứng, chứng thực thay thế cho Nghị định số 31/CP.

Tuy nhiên, công chứng là một vấn đề rất quan trọng, không thể cứ mãi được điều chỉnh bởi các “nghị định không đầu chứa quy phạm tiên phát” do Chính phủ ban hành mà phải được điều chỉnh ở tầm cao hơn trong một văn bản luật. Đáp ứng yêu cầu đó, ngày 29/11/2006, Quốc hội khóa XI, tại kỳ họp thứ 10 đã thông qua Luật Công chứng. Việc ban hành Luật Công chứng là một bước tiến quan trọng trong việc hoàn thiện pháp luật về công chứng, đưa HĐCC đi vào nền nếp, đáp ứng tốt hơn nhu cầu của tổ chức, cá nhân.

 Như vậy, có thể thấy rằng, các quy định pháp luật điều chỉnh HĐCC ngày càng được hoàn thiện, từ đó đáp ứng nhu cầu ngày càng tăng về công chứng của nhân dân trong nền kinh tế thị trường cũng như việc hội nhập kinh tế quốc tế. Tuy nhiên, trong thời gian qua, bên cạnh những thành công đạt được thì vẫn còn nhiều “khuyết tật” phát sinh trong HĐCC. Nguyên nhân thì có rất nhiều nhưng trong bài viết, chúng tôi chỉ muốn đề cập đến các bất cập, vướng mắc trong các quy định pháp luật về vấn đề này và đề xuất hướng sửa đổi những bất cập đó.

1. Mâu thuẫn giữa Luật Công chứng năm 2006 và các văn bản hướng dẫn thi hành với các VBQPPL khác

Luật Công chứng năm 2006 có mâu thuẫn với Bộ luật Tố tụng hình sự năm 2003

Điều 2 Luật Công chứng quy định: “Công chứng là việc công chứng viên chứng nhận tính xác thực, tính hợp pháp của hợp đồng, giao dịch khác bằng văn bản mà theo quy định của pháp luật phải công chứng hoặc cá nhân, tổ chức tự nguyện yêu cầu công chứng”. Qua quy định này chúng ta thấy, mục đích của công chứng là đảm bảo tính xác thực, tính hợp pháp của các hợp đồng, giao dịch. Vấn đề là làm thế nào để xác định tính xác thực, tính hợp pháp khi có mâu thuẫn, tranh chấp phát sinh trong các hợp đồng, giao dịch đã được công chứng. Thực tế có rất nhiều trường hợp người yêu cầu công chứng (NYCCC) sử dụng thông tin giả, giấy tờ giả, mạo danh… nhằm “lừa đảo” trục lợi. Từ đó, phát sinh tranh chấp và không hiếm trường hợp các Cơ quan điều tra phải vào cuộc vì có liên quan đến vụ án hình sự. Để phục vụ cho hoạt động điều tra thì Cơ quan điều tra có quyền “yêu cầu cơ quan, tổ chức, cá nhân cung cấp tài liệu, đồ vật, trình bày những tình tiết làm sáng tỏ vụ án”¹. Trong khi đó, Khoản 3 Điều 54 Luật Công chứng lại quy định: “Trong trường hợp cơ quan nhà nước có thẩm quyền yêu cầu bằng văn bản về việc cung cấp hồ sơ công chứng phục vụ cho việc giám sát, kiểm tra, thanh tra, điều tra, truy tố, xét xử, thi hành án liên quan đến việc đã công chứng thì tổ chức hành nghề công chứng (TCHNCC) có trách nhiệm cung cấp bản sao văn bản công chứng và các giấy tờ khác có liên quan. Việc đối chiếu bản sao văn bản công chứng với bản chính chỉ được thực hiện tại TCHNCC nơi đang lưu trữ hồ sơ công chứng”. Một câu hỏi đặt ra là, nếu Cơ quan điều tra đề nghị cung cấp bản chính văn bản công chứng để mang đi giám định thì TCHNCC có đáp ứng yêu cầu này hay không? Nếu căn cứ vào Bộ luật Tố tụng hình sự năm 2003 thì câu trả lời sẽ là “Có” vì đó là quyền của Cơ quan điều tra và là nghĩa vụ của tổ chức hành nghề công². Tuy nhiên, nếu căn cứ vào Luật Công chứng thì câu trả lời sẽ là “Không”. Trong trường hợp này, rõ ràng có sự mâu thuẫn giữa hai văn bản với nhau và việc giải quyết mâu thuẫn này không hề đơn giản vì bên nào cũng có lý lẽ riêng của mình. 

Theo chúng tôi, trong trường hợp này cần áp dụng các nguyên tắc trong Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật (VBQPPL) để giải quyết mâu thuẫn. Cụ thể, Khoản 3 Điều 83 Luật Ban hành VBQPPL năm 2008 quy định:“Trong trường hợp các VBQPPL do cùng một cơ quan ban hành mà có quy định khác nhau về cùng một vấn đề thì áp dụng quy định của văn bản được ban hành sau”. Bộ luật Tố tụng hình sự và Luật Công chứng đều do Quốc hội ban hành nhưng Luật Công chứng ban hành sau, nên sẽ ưu tiên áp dụng Luật Công chứng. Tuy nhiên, để có sự thống nhất hành động, để việc từ chối cung cấp bản chính văn bản công chứng có tình có lý thì trong Luật Công chứng nên quy định cụ thể, rõ ràng hoặc cần phải có Thông tư liên tịch giữa Bộ Tư pháp, Bộ Công an và các cơ quan hữu quan thống nhất giải quyết vấn đề này.

Luật Công chứng năm 2006 có mâu thuẫn với Luật Khiếu nại năm 2011

Điều 63 Luật Công chứng quy định: “NYCCC có quyền khiếu nại về việc từ chối công chứng khi có căn cứ cho rằng việc từ chối đó là trái pháp luật, xâm phạm quyền và lợi ích hợp pháp của mình”. Như vậy, theo Luật Công chứng thì NYCCC có quyền khiếu nại khi bị từ chối công chứng. Tuy nhiên, trên thực tế, NYCCC vẫn có quyền khiếu nại đối với hành vi đã công chứng³. Theo Luật Khiếu nại năm 2011 thì đối tượng của quyền khiếu nại chính là các “quyết định hành chính, hành vi hành chính”, trong khi Văn phòng công chứng (VPCC), thậm chí cả Phòng công chứng không phải là cơ quan hành chính nhà nước⁴, do đó, không thể ban hành quyết định hành chính hoặc có hành vi hành chính để NYCCC khiếu nại.

Theo Luật Khiếu nại năm 2011 (Điều 7) thì “người khiếu nại có quyền khởi kiện vụ án hành chính tại Tòa án theo Luật Tố tụng hành chính trong trường hợp không đồng ý với quyết định giải quyết khiếu nại lần đầu (và cả lần hai) hoặc quá thời hạn quy định mà khiếu nại không được giải quyết” nhưng trong Luật Công chứng lại không nói rõ chủ thể nào là người giải quyết khiếu nại lần đầu và chủ thể nào là người giải quyết khiếu nại lần hai. Có thể nhận thấy trong Điều 63 Luật Công chứng quy định “ngụ ý” vấn đề này là “Trưởng Phòng công chứng, Trưởng VPCC” sẽ giải quyết khiếu nại lần đầu và “Giám đốc Sở Tư pháp” sẽ giải quyết khiếu nại lần hai. Tuy nhiên, trong Luật Công chứng lại không quy định về vấn đề khởi kiện tại Tòa án nếu như NYCCC không đồng ý với quyết định giải quyết khiếu nại hoặc quá thời hạn quy định mà khiếu nại không được giải quyết. Trong trường hợp này có thể áp dụng Điều 64 Luật Công chứng⁵ để khởi kiện ra Tòa án hay không, và nếu khởi kiện thì Tòa án nào có thẩm quyền giải quyết? Có lẽ hợp lý nhất nên giao cho Tòa hành chính nhưng theo quy định tại Điều 28 Luật Tố tụng Hành chính năm 2010, thì Tòa hành chính không có thẩm quyền này⁶. Vậy Tòa nào có thẩm quyền, Tòa dân sự hay Tòa hình sự? Đây lại là một vấn đề vừa mâu thuẫn trong nội tại, vừa không có hướng giải quyết thấu đáo⁷.

Thiết nghĩ, khi sửa đổi Luật Công chứng cần phải có những nghiên cứu kỹ lưỡng liên quan đến việc khiếu nại của NYCCC. Cần phải làm rõ vấn đề: có nên quy định quyền khiếu nại của NYCCC hay không. Nếu cần phải quy định quyền này thì vấn đề giải quyết khiếu nại và khởi kiện cũng cần phải được quy định cụ thể. Tất nhiên, khi quy định quyền khởi kiện của công dân trong HĐCC thì Luật Tố tụng hành chính cũng cần phải có những sửa đổi, bổ sung liên quan đến thẩm quyền thụ lý, giải quyết của Toà án trong lĩnh vực công chứng. Điều này có thể thực hiện bằng cách bổ sung thêm loại việc vào Điều 28 Luật Tố tụng hành chính - quy định về thẩm quyền theo loại việc của Toà án - hoặc Toà án nhân dân tối cao có những giải thích phù hợp để thuật ngữ “quyết định hành chính, hành vi hành chính” sử dụng trong Điều 28 của Luật Tố tụng hành chính có thể bao hàm được việc từ chối công chứng⁸.

Luật Công chứng năm 2006 có mâu thuẫn với Bộ luật Dân sự năm 2005

Khoản 1 Điều 44 Luật Công chứng quy định: Việc sửa đổi, bổ sung, hủy bỏ hợp đồng, giao dịch đã được công chứng chỉ được thực hiện khi có sự thỏa thuận, cam kết bằng văn bản của tất cả những người đã tham gia hợp đồng, giao dịch đó và phải được công chứng. Trong khi đó, Điều 425 và Điều 426 Bộ luật Dân sự năm 2005 lại cho phép các bên có quyền đơn phương hủy bỏ hợp đồng, hoặc đơn phương chấm dứt thực hiện hợp đồng. Xét về mặt pháp lý, quy định về đơn phương hủy bỏ, chấm dứt thực hiện hợp đồng có sự mâu thuẫn giữa Luật Công chứng năm 2006 với Bộ luật Dân sự năm 2005. Thông thường, việc hủy bỏ hợp đồng, giao dịch xuất phát từ sự mâu thuẫn giữa các bên nên các bên không muốn tiếp tục thực hiện hợp đồng nữa. Như vậy, trong trường hợp này xung đột lợi ích giữa các bên đã được đẩy đến cao trào nên rất khó để các bên cùng đến TCHNCC hủy bỏ hợp đồng, giao dịch trước đó. Thời gian qua, việc áp dụng cách thức hủy bỏ hợp đồng, giao dịch theo quy định của của Luật Công chứng năm 2006 là không phù hợp với thực tiễn, gây khó khăn cho người dân và cả cơ quan thực hiện công chứng⁹. Vì vậy, theo chúng tôi, nên sửa đổi Luật Công chứng theo hướng thừa nhận việc đơn phương hủy bỏ hợp đồng sao cho thống nhất với quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005.

Thông tư liên tịch số 91/2008/TTLT-BTC-BTP có mâu thuẫn với Pháp lệnh Ngoại hối năm 2005 về việc thu phí công chứng

Điểm 1a, phần II của Thông tư liên tịch số 91/2008/TTLT-BTC-BTP ngày 17/10/2008 quy định: “Mức thu phí công chứng quy định tại Thông tư này được áp dụng thống nhất đối với Phòng công chứng và VPCC. Trường hợp đối tượng nộp phí có nhu cầu nộp phí bằng ngoại tệ thì thu bằng ngoại tệ trên cơ sở quy đổi đồng Việt Nam ra ngoại tệ theo tỷ giá trên thị trường ngoại tệ liên ngân hàng do Ngân hàng Nhà nước Việt Nam công bố tại thời điểm thu phí”. Trong khi đó, Điều 22 Pháp lệnh Ngoại hối quy định: “Trên lãnh thổ Việt Nam, mọi giao dịch, thanh toán, niêm yết, quảng cáo của người cư trú, người không cư trú không được thực hiện bằng ngoại hối, trừ các giao dịch với tổ chức tín dụng, các trường hợp thanh toán thông qua trung gian gồm thu hộ, uỷ thác, đại lý và các trường hợp cần thiết khác được Thủ tướng Chính phủ cho phép”. TCHNCC không phải là tổ chức tín dụng; quan hệ giữa NYCCC với các TCHNCC cũng không phải là hoạt động thu hộ, uỷ thác, đại lý; việc cho phép thu phí công chứng bằng ngoại tệ được “bật đèn xanh” bởi Bộ trưởng Bộ Tài chính và Bộ trưởng Bộ Tư pháp chứ không phải do Thủ tướng Chính phủ cho phép. Với những phân tích trên, rõ ràng quy định như trong Thông tư liên tịch số 91/2008/TTLT-BTC-BTP đã trái với Pháp lệnh Ngoại hối. 

Theo nguyên tắc áp dụng quy phạm pháp luật thì phải ưu tiên áp dụng Pháp lệnh Ngoại hối, nhưng trên thực tế các TCHNCC lại ưu tiên áp dụng Thông tư liên tịch số 91/2008/TTLT-BTC- BTP. Điều rất vô lý là trong khi Luật Công chứng không cho phép công chứng viên công chứng các hợp đồng, giao dịch mà phương thức thanh toán bằng ngoại tệ (vì trái pháp luật) thì việc nộp phí công chứng bằng ngoại tệ của NYCCC cho TCHNCC lại được Thông tư liên tịch số 91/2008/TTLT-BTC-BTP cho phép.

Nghị quyết 48-NQ/TW ngày 24/5/2005 của Bộ Chính trị về Chiến lược xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam đến năm 2010, định hướng đến năm 2020 đã xác định: “Xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật đồng bộ, thống nhất, khả thi, công khai, minh bạch”. Yêu cầu này cũng được thể hiện rất rõ trong Khoản 1 Điều 3 Luật Ban hành VBQPPL năm 2008 “Bảo đảm tính hợp hiến, hợp pháp và tính thống nhất của VBQPPL trong hệ thống pháp luật”. Do đó, theo chúng tôi, cần sớm sửa đổi các quy định này nhằm loại bỏ sự mâu thuẫn giữa Pháp lệnh Ngoại hối và Thông tư liên tịch số 91/2008/TTLT-BTC- BTP. Nếu Nhà nước nhận thấy việc thu phí công chứng bằng ngoại tệ không ảnh hưởng nhiều đến nền kinh tế trong nước thì phải quy định rõ điều khoản này trong Nghị định hay Quyết định của Thủ tướng Chính phủ. Có như vậy thì việc thu phí công chứng bằng ngoại tệ mới đảm bảo tính khả thi và đúng pháp luật.

2. Những quy định pháp luật liên quan đến hoạt động công chứng còn bất cập, chưa nhất quán và không rõ ràng, cụ thể

Một trong những điểm đổi mới quan trọng được thể hiện trong Luật Công chứng là việc xã hội hóa HĐCC. Theo đó, bên cạnh việc tiếp tục duy trì, củng cố và phát triển mô hình Phòng công chứng do Nhà nước đầu tư, hoạt động theo cơ chế đơn vị sự nghiệp của Nhà nước, Luật Công chứng cũng đồng thời quy định về VPCC do các cá nhân đầu tư và thành lập. Nhằm đảm bảo cho HĐCC được diễn ra nghiêm túc và đạt hiệu quả cao, Luật Công chứng có quy định cụ thể về chế độ làm việc của các TCHNCC. Theo đó, TCHNCC phải thực hiện chế độ làm việc theo ngày, giờ làm việc của cơ quan hành chính nhà nước¹⁰. Tuy nhiên, quy định này tồn tại sự bất hợp lý vì hành chính hóa các hoạt động của TCHNCC. Các phòng công chứng là đơn vị sự nghiệp thuộc Sở Tư pháp thì có thể quy định phải hoạt động theo ngày giờ hành chính, nhưng sẽ rất vô lý nếu như áp đặt thời giờ hành chính đối với hoạt động của VPCC vốn hoạt động theo mô hình doanh nghiệp. Các TCHNCC là những tổ chức cung cấp dịch vụ công¹¹ nên phải tạo điều kiện thuận lợi cho mọi cá nhân, tổ chức có nhu cầu công chứng. Trên thực tế có rất nhiều trường hợp, cá nhân, tổ chức vì những lý do khác nhau không thể đến các TCHNCC để yêu cầu công chứng trong giờ hành chính. Bên cạnh đó, do hoạt động theo mô hình doanh nghiệp nên các VPCC cũng rất chú ý đến yếu tố lợi nhuận. Yếu tố lợi nhuận bắt buộc các VPCC phải có sự cạnh tranh với nhau trong việc thỏa mãn nhu cầu của khách hàng, trong đó có nhu cầu công chứng ngoài giờ hành chính. Quy định này không hợp lý và tiềm ẩn nhiều nguy cơ “xé rào”. Do đó, theo chúng tôi, chỉ nên quy định các TCHNCC có nghĩa vụ niêm yết công khai lịch làm việc tại trụ sở hành nghề là đủ. Vấn đề chế độ làm việc cụ thể thiết nghĩ nên để cho các tổ chức hành nghề công tự quyết định và nhu cầu của khách hàng sẽ là thước đo chuẩn xác nhất để các TCHNCC điều chỉnh thời gian làm việc của mình.

Ngoài việc quy định về thời gian làm việc thì Luật Công chứng cũng quy định về địa điểm công chứng. Về nguyên tắc, việc công chứng phải thực hiện tại TCHNCC. Đây là nguyên tắc ưu tiên hàng đầu trong việc bảo đảm tính pháp lý chặt chẽ của văn bản công chứng. Tuy nhiên, Luật Công chứng năm 2006 cho phép một số trường hợp có thể thực hiện công chứng ngoài trụ sở tổ chức hành nghề. Những trường hợp đó là: (i) NYCCC là người già yếu không thể đi lại được; (ii) người đang bị tạm giữ, tạm giam, đang thi hành án phạt tù; (iii) có “lý do chính đáng khác” không thể đến trụ sở TCHNCC¹², nhưng thế nào là “lý do chính đáng khác” thì chưa được định cụ thể, dẫn đến nhiều cách hiểu và áp dụng khác nhau. Trường hợp người bị áp dụng biện pháp đưa vào trường giáo dưỡng; đưa vào cơ sở giáo dục; đưa vào cơ sở chữa bệnh... thì có được xem là “lý do chính đáng” để yêu cầu công chứng ngoài trụ sở của TCHNCC hay không, vì những người này không phải đang bị “tạm giữ, tạm giam, đang thi hành án phạt tù” và cũng không thuộc diện “già yếu không đi lại được”. Theo chúng tôi, để khắc phục tình trạng “tùy nghi” trong việc vận dụng luật vào cuộc sống, cơ quan nhà nước có thẩm quyền cần quy định cụ thể những trường hợp được xem là “lý do chính đáng khác” như trong trường hợp khẩn cấp, bị đe dọa tính mạng hoặc vì lý do ốm đau dài ngày mà không thể đến trụ sở, phụ nữ có thai hoặc chăm sóc trẻ sơ sinh không thể đi xa được, người bị áp dụng các biện pháp hành chính khác...

Hiện nay, Luật Công chứng năm 2006 không quy định việc chuyển đổi loại hình doanh nghiệp của VPCC nên gây ra nhiều vướng mắc trong thực tế. Như đã trình bày, VPCC có hai loại hình là doanh nghiệp tư nhân do một công chứng viên thành lập và công ty hợp danh do hai công chứng viên trở lên thành lập. Vậy vấn đề chuyển đổi giữa mô hình doanh nghiệp tư nhân thành công ty hợp danh và ngược lại được thực hiện như thế nào? Do Luật Công chứng không quy định cụ thể nên các địa phương chưa có cơ sở để giải quyết việc chuyển đổi loại hình theo yêu cầu của VPCC. Để giải quyết vấn đề này, Bộ Tư pháp đã có Công văn số 506/BTP-HCTP ngày 24/12/2009 hướng dẫn việc chuyển đổi VPCC do một công chứng viên thành lập sang VPCC do hai công chứng viên trở lên thành lập. Tuy nhiên, việc chuyển đổi này chỉ được thực hiện tại Hà Nội, còn tại các tỉnh và thành phố khác thì chưa được thực hiện vì Luật Công chứng không quy định¹³. Có thể nhận thấy, việc ban hành Công văn số 506/BTP-HCTP chỉ là giải pháp tình thế của Bộ Tư pháp nhằm “chữa cháy” cho quy định không rõ ràng trong Luật Công chứng. Về lâu dài thì các cơ quan nhà nước có thẩm quyền phải ban hành quy định cụ thể hóa vấn đề này vì Công văn số 506/BTP-HCTP của Bộ Tư pháp không phải là VBQPPL nên không thể chứa các quy tắc xử sự chung, áp dụng thống nhất cho tất cả các địa phương.

Ngoài ra, trong Luật Công chứng cần khắc phục những quy định không nhất quán. Cụ thể, thời hạn trong Luật Công chứng lúc thì quy định là ngày bình thường (bao gồm cả ngày nghỉ như Khoản 4 Điều 18, Khoản 2 Điều 27…), lúc thì quy định ngày làm việc (không bao gồm ngày nghỉ như Khoản 3 Điều 18, Khoản 3 Điều 27…). Đây không chỉ là vấn đề liên quan đến kỹ thuật lập pháp mà còn liên quan đến quyền lợi hợp pháp của cá nhân, tổ chức nên cần phải được quy định cụ thể và thống nhất. Theo chúng tôi, trong trường hợp này nên quy định thời hạn tính theo ngày làm việc. Điều này là hợp lý và thống nhất với các văn bản pháp luật hiện hành có quy định về thời hạn như Luật Tố tụng hành chính, Pháp lệnh Xử lý vi phạm hành chính… Về kỹ thuật lập pháp, trong Luật Công chứng có thể quy định trực tiếp thành một điều khoản riêng (khi sửa đổi Luật Công chứng)¹⁴ hoặc vấn đề này sẽ được quy định trong Nghị định hướng dẫn thi hành¹⁵.

Bên cạnh đó, Khoản 3 Điều 27 Luật Công chứng quy định: “Trong thời hạn mười ngày làm việc, kể từ ngày nhận được các giấy tờ đăng ký hoạt động, Sở Tư pháp cấp giấy đăng ký hoạt động của VPCC”. Quy định này rõ ràng không có sự nhất quán với điểm b Khoản 5, Điều 11 Luật Công chứng quy định nhiệm vụ, quyền hạn của Ủy ban nhân dân tỉnh trong việc quản lý nhà nước về công chứng là “tổ chức cấp và thu hồi giấy đăng ký hoạt động của VPCC”.

Theo quy định của pháp luật thì công chứng viên phải bồi thường nếu gây thiệt hại cho NYCCC. Để hạn chế rủi ro này thì pháp luật cũng có quy định các Văn phòng công chứng có trách nhiệm mua bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp cho Công chứng viên của mình. Tuy nhiên, một cơ chế phòng ngừa rủi ro rất cần thiết nhằm đảm bảo an toàn cho cả hệ thống TCHNCC và cho những NYCCC thì luật lại không quy định: cơ chế chia sẻ thông tin trong HĐCC. Đơn cử, trường hợp khi đăng ký bất động sản đã thế chấp thì cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm không ghi chú vào giấy chứng nhận sở hữu mà chỉ ghi vào hồ sơ lưu tại văn phòng. Từ đó dẫn đến trường hợp một bất động sản đã thế chấp, sau đó bên thế chấp lấy lý do nhập hộ khẩu rồi mượn được giấy chứng nhận sở hữu do bên nhận thế chấp quản lý và mang ra VPCC làm thủ tục chuyển nhượng cho người khác. Nghiêm trọng hơn, hiện tượng một tài sản được công chứng ở nhiều TCHNCC với những chủ thể khác nhau không phải là hiếm gặp. Để chấm dứt tình trạng trên và nhằm nâng cao tính chuyên nghiệp của HĐCC trong thời gian tới đây, Luật Công chứng cần bổ sung quy định bắt buộc các tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương phải xây dựng cơ sở dữ liệu chung và chia sẻ thông tin ngăn chặn giao dịch trong HĐCC của địa phương mình, trên cơ sở đó tiến dần tới việc xây dựng mạng thông tin công chứng trên phạm vi toàn quốc.

Trên đây là vài ý kiến nhằm “gỡ rối” cho HĐCC. Hoàn thiện các quy định pháp luật liên quan đến HĐCC là một vấn đề lớn, do đó, cần phải được tiếp tục nghiên cứu, phân tích kỹ lưỡng, sửa đổi, bổ sung cho phù hợp với thực tiễn cuộc sống để HĐCC luôn đạt được mục tiêu là bảo đảm tính xác thực, tính hợp pháp của các hợp đồng, giao dịch.

Nguồn: TẠP CHÍ NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP