Một vài góp ý về Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư

Giảm vốn điều lệ công ty TNHH do thành viên không góp đủ vốn điều lệ

Theo nghị định 102, vốn điều lệ của công ty TNHH hai thành viên trở lên (TNHH 2) là tổng giá trị các phần vốn góp do các thành viên đã góp hoặc cam kết góp trong một thời hạn cụ thể (tối đa 36 tháng) và đã được ghi vào Điều lệ công ty.

Trường hợp quá thời hạn trên mà có thành viên chưa góp và đã được xứ lý một trong ba cách được quy định tại khoản 5, điều 18, nghị định 102 mà số vốn thực góp vẫn thấp hơn so với tổng số vốn cam kết góp, cơ quan đăng ký kinh doanh sẽ đăng ký số vốn đã góp là vốn điều lệ của công ty khi thực hiện thủ tục đăng ký thay đổi thành viên của công ty.

Theo quy định này, việc đăng ký thay đổi thành viên (chấm dứt tư cách thành viên do hoàn toàn không góp) sẽ kèm luôn việc ghi giảm vốn điều lệ (khoản 8, điều 18,nghị định 102) nhưng không bao gồm trường hợp ghi giảm vốn góp do có thành viên công ty không góp đủ (góp một phần). Nói cách khác pháp luật không cho phép thủ tục đăng ký giảm vốn điều lệ trực tiếp của TNHH  2 trong trường hợp thành viên không góp đủ vốn.

Xét bản chất, vốn điều lệ có hai chức năng là: phục vụ hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp (DN) và là phương tiện đảm bảo cho chủ nợ (ngân hàng, đối tác kinh doanh …). Trong đó chức năng thứ hai là quan trọng nhất.

Chủ nợ chỉ biết đến DN thông qua thực tế hoạt động (khả năng tài chính, đầu tư thực) chứ không ai đi tìm hiểu công ty có bao nhiêu vốn điều lệ và tình trạng góp vốn như thế nào. Vốn điều lệ trong trường hợp này thực chất chỉ mang ý nghĩa tượng trưng cho quy mô hoạt động trong giai đoạn đầu mới thành lập.

Để phục vụ hoạt động kinh doanh, DN không nhất thiết chỉ dựa vào nguồn vốn tự có mà có thể tìm kiếm thông qua các nguồn khác như: vốn vay, phát hành trái phiếu …. Cơ cấu vốn tùy tình hình thực tế sẽ điều chỉnh cho phù hợp.

Trên thực tế, cán cân giữa vốn tự có (vốn điều lệ) và vốn bên ngoài thường có sư chênh lệch khá lớn và có ít vốn (vốn  tự có) không đồng nghĩa với DN sẽ không phát huy được hiệu quả hoạt động  kinh doanh của mình.

Vấn đề quan trọng nhất là sử dụng đồng vốn sao cho hiệu quả. Với nhiều người có vốn nhiều hay ít đôi khi chỉ là phương tiện ban đầu và làm ăn tốt còn phụ thuộc vào nhiều yếu tố khác trong đó có mục tiêu, kế hoạch, chiến lược cụ thể đã được DN xây dựng, tổ chức thực hiện như thế nào.

Với ý nghĩa đó, theo chúng tôi để đảm bảo hoạt động DN thì nhà nước không nên can thiệp vào quy định tăng giảm vốn của DN mà chỉ cần tạo cơ chế giám sát hiệu quả trong giới hạn vốn mà DN phải có. Vượt qua ngưỡng này dù tăng (có vấn đề) hay giảm (quá mức …) đều bị xem có nguy cơ làm ảnh hưởng đến quan hệ kinh tế giữa DN với các bên khác và nên có chế tài xứ lý phù hợp.

Luật DN hiện nay thiếu hẳn cơ chế đồng bộ tạo hành lang pháp lý giám sát quy định vốn điều lệ DN. Pháp luật cho tăng vốn điều lệ nhưng không có cơ chế kiểm soát hữu hiệu, dẫn đến tình trạng vốn ảo tràn lan. Một DN có thể tăng vốn nhiều lần mà không bị kiểm soát bởi quy định hoàn thành nghĩa vụ góp vốn của các lần đăng ký (góp vốn cũ) trước khi tăng, v.v…

Cho giảm vốn điều lệ nhưng có sự phân biệt giữa các loại hình DN không xem xét trên bản chất pháp lý của các loại hình DN  - công ty đối vốn  (ví dụ: công ty cổ phần sau 3 năm mà các cổ đông không góp đủ thì cho phép DN được đăng ký giảm số vốn đã đăng ký mua bằng vốn thực góp – Vốn điều lệ).

Điều này tạo nên những khó khăn nhất định cho DN trong quá trình hoạt động, vô tình cổ vũ cho hành vi lách luật của DN.

Tỷ lệ vốn góp 49% của nhà đầu tư nước ngoài: quy định không hiệu quả.

Trước đây, theo điểm a, khoản 3, điều 9, nghị định 139 hướng dẫn Luật Doanh nghiệp, nhà đầu tư nước ngoài, khi thành lập DN lần đầu mà bên nước ngoài chiếm dưới 49% vốn điều lệ thì nhà đầu tư chỉ cần đăng ký thành lập DN như đăng ký thành lập DN trong nước. Mặc dù đây là quy định được cho là rất tiến bộ nhưng sau khi được ban hành, nó chưa bao giờ được đem ra áp dụng vì quy định này bị cho là trái với  khoản 1, điều 50, Luật Đầu tư (trái với văn bản có giá trị pháp lý cao hơn), tức là trong mọi trường hợp, nhà đầu tư phải có dự án đầu tư và thực hiện thủ tục đầu tư theo quy định của Luật Đầu tư.

Theo điểm b, khoản 4, điều 12, nghị định 102 (thay thế nghị định 139). Trường hợp DN có dưới 49% vốn điều lệ là sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài (DN dưới 49) thành lập hoặc tham gia thành lập DN mới thì DN được áp dụng các quy định của Luật Doanh nghiệp với cùng ưu đãi như DN trong nước. Tuy nhiên khi triển khai thực tế, quy định này tiếp tục bị xem là trái khoản 1, điều 50 Luật Đầu tư vì trường hợp nhà đầu tư nước ngoài lần đầu thành lập DN (được xem như dự án đầu tư) cùng với DN dưới 49 thì nhà đầu tư nước ngoài vẫn phải bị ràng buộc bởi quy định trên của Luật Đầu tư.

Nếu áp dụng quy định ưu tiên của nghị định 102 thì tuy là quy định có lợi cho DN dưới 49 nhưng bị xem là không phù hợp nguyên tắc áp dụng văn bản quy phạm pháp luật có giá trị pháp lý cao hơn. Nói chung về mặt lý luận là không ổn. Trên thực tế các cơ quan nhà nước vẫn theo “lối mòn” xem nhà đầu tư nước ngoài lần đầu đầu tư thực hiện thủ tục theo Luật Đầu tư là cần thiết và không có sự khác biệt trong các trường hợp.

Theo chúng tôi để đưa quy định này vào cuộc sống thì nên xem lại chính các quy định của Luật Đầu tư trong đó có quy định về nhà đầu tư nước ngoài lần đầu đầu tư tại Việt Nam, tiêu chí về nhà đầu tư nước ngoài, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài nên được xây dựng lại, xem xét trong tổng thể các cam kết WTO của Việt Nam đã, đang và sẽ thực thi, gắn với các nguyên tắc đối xử bình đẳng giữa các chủ thể kinh doanh theo quy đinh hiện hành. 

Một số kiến nghị

Theo chúng tôi, đối với việc rà soát Luật Doanh nghiệp, Luật Đầu tư lần này, các cơ quan chức năng cần nghiên cứu, tổng kết thực tiễn, xây dựng tiêu chí chung, thống nhất đối với các quy định được cho là có tính mới, thực tiễn,… làm cơ sở sửa đổi cùng lúc các quy định liên quan, tránh tình trạng ban hành văn bản nhưng không thể áp dụng được vì chồng chéo, mâu thuẫn …  làm ảnh hưởng đến các quy định có lợi cho môi trường đầu tư.  

Về lâu dài, nhà nước nên xem hoạt động đầu tư kinh doanh là một (đầu tư  -  đề xuất bỏ vốn, vì mục tiêu lợi nhuận là một trong những mắc xích trong hoạt động kinh doanh nói chung ) và đưa vào quy định thống nhất trong một đạo luật ghi nhận các vấn đề: chính sách chung về đầu tư, kinh doanh, thủ tục pháp lý, quản lý nhà nước, … nhằm trách quy định riêng lẻ, rời rạc do mỗi đạo luật điều chỉnh như hiện nay. 

Ngoài ra, nhà nước cũng cần có cơ chế hài hòa giữa quy định góp vốn, kiểm soát việc góp vốn và quyền tự do kinh doanh của doanh nghiệp theo hướng ưu tiên lấy khuyến khích hoạt động đầu tư, kinh doanh của DN làm cơ sở xây dựng các quy định pháp lý.

Nguồn: www.thesaigontimes.vn

Thủ tục chuyển nhượng cổ phần trong công ty cổ phần Việt Nam

Qua quan hệ lâu năm, nhà đầu tư Ấn Độ nọ đã mua 4% cổ phần trong một công ty cổ phần trong nước. Hợp đồng mua bán cổ phần đã được ký kết, tiền đã được chuyển vào tài khoản của bên bán, thông tin của bên mua đã được ghi vào sổ cổ đông và công ty cũng đã cấp cổ phiếu cho bên mua. Mọi chuyện tưởng như đã xong.

Cổ phiếu: cầm trong tay nhưng vẫn chưa chắc ăn

Một thời gian dài sau đó, công ty không đả động gì đến việc chia cổ tức cũng như không họp đại hội đồng cổ đông theo yêu cầu của nhà đầu tư Ấn Độ. Tranh chấp nổ ra và vụ việc đưa đến sở kế hoạch và đầu tư (KHĐT) để được giải quyết. Sở KHĐT bất ngờ thông báo rằng việc mua bán cổ phần là không hợp pháp do khi mua bán, các bên đã không đăng ký với sở KHĐT. Quyền lợi của nhà đầu tư trong công ty, do vậy, vẫn là một dấu hỏi.

Ở trên là một trường hợp điển hình mà nhà đầu tư nước ngoài gặp rắc rối khi mua vốn cổ phần trong các công ty tại Việt Nam.

Tìm hiểu nguyên nhân, chúng tôi thấy rằng rắc rối trên phát sinh do sự không rõ ràng trong quy định “cổ phần được chuyển nhượng tự do” tại khoản 1 điều 79 và khoản 5 điều 87 Luật Doanh nghiệp cũng như sự mâu thuẫn giữa Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư.

Thế nào là “cổ phần được chuyển nhượng tự do”?

“Cổ phần được chuyển nhượng tự do” đã trở thành suy nghĩ bình thường của rất nhiều người, nhất là các nhà đầu tư trên thị trường chứng khoán. Thế nhưng câu hỏi: “Thế nào là chuyển nhượng tự do?” vẫn làm nhiều người bối rối.

Có ý kiến cho rằng “chuyển nhượng tự do” nghĩa là cổ phần sẽ được tự do mua bán bằng văn bản hoặc trao tay mà không phụ thuộc vào thủ tục nào. Nói cách khác, việc chuyển nhượng cổ phần không cần sự phê chuẩn của hội đồng quản trị/đại hội đồng cổ đông của công ty hoặc sự chấp thuận của cơ quan đăng ký kinh doanh. Cách hiểu này dẫn đến hệ quả là các bên liên quan không quan tâm đến thủ tục khi mua bán cổ phần, thậm chí không đăng ký việc mua bán với cơ quan đăng ký kinh doanh.

Tuy nhiên, ý kiến phản đối cho rằng, quy định “cổ phần được chuyển nhượng tự do” tại khoản 1 điều 79 và khoản 5 điều 87 Luật Doanh nghiệp chỉ nói đến sự tự do về hình thức chuyển nhượng (nghĩa là chuyển nhượng bằng văn bản hay trao tay), chứ không đề cấp đến những vấn đề khác. Nghĩa là không có sự tự do tuyệt đối mà các bên vẫn phải tuân thủ các thủ tục trong điều lệ và pháp luật, và phải được đăng ký với cơ quan đăng ký kinh doanh.

Hiện nay, chưa có văn bản chính thức giải thích quy định “cổ phần được chuyển nhượng tự do”, do vậy, cuộc tranh luận trên vẫn chưa có điểm dừng.

Chỉ tuân theo Luật Doanh nghiệp: chưa đủ

Luật Doanh nghiệp quy định trình tự mua bán cổ phần rất đơn giản: các bên tự thỏa thuận và yêu cầu công ty ghi tên người mua vào sổ cổ đông của công ty. Bên mua được coi là cổ đông của công ty khi thanh toán hết tiền và thông tin của họ được ghi vào sổ cổ đông của công ty mà không cần đăng ký với cơ quan nhà nước (nếu sau khi mua bán, số cổ phần của bên mua chiếm dưới 5% tổng số cổ phần của công ty hoặc bên bán không phải là cổ đông sáng lập).

Do vậy, trong ví dụ trên, nhà đầu tư Ấn Độ cho rằng khi tên họ đã được ghi vào sổ cổ đông và nắm trong tay cổ phiếu do công ty phát hành, nghĩa là họ đã là cổ đông của công ty.

Đúng là các bên đã tuân thủ trình tự mua bán cổ phần nếu nhìn dưới góc độ Luật Doanh nghiệp. Tuy nhiên, dưới góc độ Luật Đầu tư, thủ tục trên vẫn chưa trọn vẹn.

Theo Luật Đầu tư, việc mua bán cổ phần được coi là một hình thức đầu tư (điều 21). Do vậy, về nguyên tắc, nhà đầu tư khi đầu tư vào Việt Nam theo hình thức này sẽ chịu ràng buộc bởi cam kết WTO và luật Việt Nam (đối với nhà đầu tư mang quốc tịch của quốc gia thành viên WTO hoặc khi công ty Việt Nam kinh doanh các ngành nghề và lĩnh vực quy định trong cam kết WTO), hoặc luật Việt Nam (trong những trường hợp khác). Cơ quan nhà nước Việt Nam sẽ phải xem xét hồ sơ mua bán cổ phần để chắc chắn là nhà đầu tư đáp ứng các ràng buộc trong WTO và/hoặc luật Việt Nam (như điều kiện về quốc tịch của nhà đầu tư, tỷ lệ vốn góp, điều kiện tài chính của nhà đầu tư, ngành nghề của doanh nghiệp Việt Nam...). Và khi cơ quan nhà nước Việt Nam ban hành giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh hoặc giấy chứng nhận đầu tư thừa nhận việc mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài, việc mua cổ phần đó mới có giá trị pháp lý theo luật Việt Nam.

Năm bước để mua cổ phần

Trong bối cảnh thiếu hướng dẫn về việc tự do chuyển nhượng cổ phần và sự không thống nhất giữa Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư, câu hỏi mà nhà đầu tư quan tâm là: thế nào là một quy trình mua cổ phần hợp pháp?

Dưới đây là một quy trình mua cổ phần để nhà đầu tư nước ngoài tham khảo. Quy trình này có thể thay đổi theo từng giao dịch cụ thể và từng địa phương.

1. Mở tài khoản vốn

Đây là điều kiện bắt buộc khi nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần của doanh nghiệp Việt Nam(1). Tài khoản này được mở tại ngân hàng thương mại tại Việt Nam và phải được đăng ký làm tài khoản vốn với Ngân hàng Nhà nước Việt Nam. Tất cả mọi hoạt động đầu tư của nhà đầu tư phải thực hiện thông qua tài khoản vốn, bao gồm cả việc thanh toán mua cổ phần, nhận cổ tức hoặc chuyển tiền ra khỏi Việt Nam.

2. Ký hợp đồng mua bán cổ phần và thanh toán tiền qua tài khoản vốn

Sau khi mở và đăng ký tài khoản vốn, nhà đầu tư có thể tiến hành góp vốn hoặc mua cổ phần theo quy định của Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư. Đối với các công ty niêm yết, nhà đầu tư cần xin thêm một mã số giao dịch (trading code) để tiến hành mua cổ phần trên thị trường chứng khoán. Việc mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài trên thị trường chứng khoán còn phải tuân thủ theo quy định của Luật Chứng khoán.

3. Đăng ký thông tin vào sổ cổ đông và cấp giấy chứng nhận cổ phần

Sau khi nhà đầu tư đã thanh toán toàn bộ số tiền góp vốn, mua cổ phần, công ty sẽ ghi nhận thông tin của nhà đầu tư nước ngoài trong sổ đăng ký cổ đông và cấp giấy chứng nhận cổ phần cho nhà đầu tư nước ngoài.

4. Đăng ký thay đổi nội dung đăng ký kinh doanh với cơ quan cấp phép

Công ty sẽ phải tiến hành thủ tục đăng ký kinh doanh để bổ sung thông tin của nhà đầu tư nước ngoài vào đăng ký kinh doanh của công ty hoặc thay đổi cổ đông của công ty tại cơ quan đăng ký kinh doanh. Một cách thận trọng, công ty cần đăng ký về việc mua cổ phần của nhà đầu tư với cơ quan đăng ký kinh doanh trong mọi trường hợp.

5. Đăng ký cấp giấy chứng nhận đầu tư cho công ty

Hiện tại, chưa có hướng dẫn chi tiết về việc công ty trong nước có phải xin thêm giấy chứng nhận đầu tư sau khi nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần trong công ty hay không. Tuy nhiên, một số nơi yêu cầu công ty phải đăng ký đầu tư theo Luật Đầu tư sau khi bán cổ phần cho nhà đầu tư nước ngoài.

 Ls. Phan Khắc Nghiêm

0988 505 572 - 0913 579 801

Email: phannghiemlawyer@gmail.com