Quyền cơ bản, Hiến pháp cho mới có?

Quyền cơ bản được coi là đặc trưng của một nhà nước dân chủ. Hiến pháp Việt Nam năm 1992 có 44 điều về “quyền và nghĩa vụ cơ bản của công dân”. Dự thảo sửa đổi Hiến pháp Việt Nam năm 1992 hiện nay (DTHP) có 38 điều về “quyền con người, quyền nghĩa vụ cơ bản của công dân”. Hiến pháp Trung Quốc 1982, sửa lần cuối 2004 có 33 điều.

Quyền cơ bản là một phạm trù chính trị luật học, nội hàm bao gồm quyền công dân và quyền con người được phân thành 26 quyền: quyền được bảo vệ nhân phẩm, quyền được toà án tuyên phán, quyền bình đẳng trước pháp luật, tự do tín ngưỡng nhận thức, tự do biểu đạt ý kiến, được bảo vệ hôn nhân gia đình, bí mật thư tín, khiếu nại, chỗ ở không bị xâm phạm, sở hữu không bị chiếm đoạt, chuyển quyền sở hữu theo văn bản lập pháp, học hành được nhà nước bảo hộ, quyền cha mẹ, quyền tỵ nạn, quyền được trình bày trước toà, được pháp luật bảo vệ, được toà tuyên phán khi tước bỏ quyền cơ bản nào đó, bảo đảm trình tự pháp lý khi bị tước quyền tự do, quyền tự do lưu trú, tự do nghề nghiệp, bình đẳng tham gia vai trò lãnh đạo quản lý trong bộ máy chính quyền, tự quyết định quốc tịch, tự do lập hội, tự do hội họp biểu tình, chống lại các hành vi vi hiến, bầu và ứng cử. Quyền công dân cũng là quyền con người, khác mỗi chỗ có hiệu lực chỉ riêng công dân nước đó, trong khi quyền con người có hiệu lực đối với cả mọi công dân từ các nước khác tới. Trong số hơn 3 triệu người Việt sống khắp thế giới, hơn nửa mang quốc tịch Việt Nam chỉ hưởng quyền con người, không hưởng quyền công dân nước họ.

Quyền cơ bản trước hết là quyền tự thân, phân biệt con người với động vật, “tạo hoá cho họ”, tức nằm sẵn trong chính con người. Nhưng không phải tất cả mọi quyền tự thân; bởi liệt kê trên không hề đề cập tới những quyền tự nhiên, như sinh lý, ăn, ngủ, thở… hay quyền kinh tế mua bán, vay mượn, đổi chác, hoặc tình cảm yêu đương, hiếu, hỷ… vốn mang tính tuyệt đối hiểu theo nghĩa luôn tồn tại trong bất cứ xã hội nhà nước nào dù dân chủ hay không, mà chỉ những quyền được nhà nước do người dân sinh ra phải chịu trách nhiệm pháp lý bảo đảm cho họ: 1- chắc chắn, 2- liên tục, 3- được viện tới toà án bảo vệ, mới được gọi là quyền cơ bản. Hiến định quyền cơ bản vì vậy đồng nghĩa với hiến định trách nhiệm pháp lý nhà nước phải bảo đảm quyền con người đã được hiến định. Nguyên lý đó được hiến pháp Đức quy định ngay tại điều 1, “Quyền cơ bản có hiệu lực trực tiếp, ràng buộc lập pháp, hành pháp và tư pháp phải bảo đảm”.

Như vậy quyền cơ bản không phải cứ ghi vào hiến pháp là có, mà chỉ khi chế tài được nhà nước chịu trách nhiệm bảo đảm nó mới có. Chức năng soạn thảo hiến pháp, do vậy, một khi đã hiến định quyền cơ bản nào, thì phải xác định được ở các khoản mục tiếp theo các quy phạm chế tài nhà nước thích ứng. Hiến pháp Mỹ còn không đưa ra điều khoản quyền cơ bản, như tự do tôn giáo, ngôn luận, báo chí, biểu tình, hội họp chẳng hạn, mà hiến định trực tiếp trách nhiệm nhà nước: “Quốc hội không được phép ban hành luật quy định tôn giáo nhà nước, cấm tự do tín ngưỡng, tự do ngôn luận báo chí, hoặc hạn chế quyền biểu tình hội họp…” (Tu chính số I). Hay Hiến pháp Nga, điều 29 về “quyền tự do truyền thông báo chí”, quy định “cấm (nhà nước) kiểm duyệt”.

Còn Dự thảo Hiến pháp (DTHP) nước ta? Có thể phân tích trường hợp điển hình, Điều 21: “Mọi người có quyền sống”. Tuyên ngôn độc lập Hoa Kỳ và Việt Nam đều chung câu: “tất cả mọi người sinh ra đều có quyền bình đẳng… trong những quyền ấy, có quyền được sống”. Quyền được sống ở đây hiểu là quyền sống bình đẳng ngang nhau, chứ không phải sống nô lệ thuộc địa (Hoa Kỳ và Việt Nam trước đó đều thuộc địa), không mang nghĩa sự sống sinh lý. Vậy quyền sống ở điều 21 DTHP hiểu theo 1- cuộc sống bình đẳng, hay 2- sự sống? Nếu hiểu theo 1 thì phải ghi rõ “có quyền sống bình đẳng” để không nhầm lẫn với sự sống, nhưng lại trùng với điều 17 DTHP. Nếu hiểu theo 2, thì liệu nhà nước ta đã chuẩn bị đủ tiền đề bảo đảm nó được thực thi, một khi được coi là quyền cơ bản, nếu không sẽ bị viện tới toà án bảo vệ? Hiến pháp Nga, điều 20 ghi: “1. Mỗi người có quyền quyết định đối với sự sống của họ. 2- Cho tới khi hủy bỏ án tử hình, một văn bản lập pháp cấp Liên bang có thể quyết định hình phạt tử hình …”. Như vậy điều 20 Hiến pháp Nga chỉ nhằm quá độ để nhà nước đi tới bỏ án tử hình. Hiến pháp Đức điều 2 ghi: “(2) mỗi người có quyền quyết định sự sống và toàn vẹn cơ thể”. Từ đó bộ Luật Hình sự Đức không có hình phạt tử hình và cấm mọi hình thức tra tấn, khủng bố tinh thần. Nhưng vấn đề không đơn giản vậy, để thực thi điều 2 chỉ gọn 13 từ, nhà nước phải đối mặt với vô vàn câu hỏi nảy sinh trong thực tế: Liệu bác sỹ giúp người sống thực vật được chết hay nạo thai có vi phạm quyền quyết định sự sống? Sự sống tính từ thai nhi hay từ khi ra đời? Hiến tạng có vi phạm quyền được toàn vẹn cơ thể, và lúc nào thì được gọi là chết để hiến nó? Bắn máy bay đang chở khách bị bọn khủng bố cướp có vi phạm điều 2…?

Lẽ dĩ nhiên, nước nào quyết định hiến pháp nước đó, có thể tùy ý đưa mọi quyền con người vào hiến pháp mà không cần chế tài trách nhiệm nhà nước; nhưng trong thời đại hội nhập toàn cầu ngày nay không thể bất chấp những nguyên lý khoa học mang tính phổ quát; một khi đã đưa vào hiến pháp mà không hoặc không thể thực hiện, thì bản hiến pháp đó sẽ vĩnh viễn mất uy danh tối thượng và nhà nước đó luôn bị coi vi hiến trong con mắt thế giới!

Còn nếu quyền sống, điều 21 DTHP đưa ra tương tự quyền sinh lý, ăn, uống, thở, nhìn, nghe… là những quyền tự nhiên, tuyệt đối, vốn không thuộc nội hàm quyền cơ bản, thì không thể đưa vào hiến pháp. Nhầm lẫn về quyền tự nhiên tuyệt đối với quyền cơ bản lặp lại tương tự tại điều 35: “Công dân có quyền được bảo đảm an sinh”. Trách nhiệm này, chỉ các nước hiện đại mới chế tài được nhà nước bảo đảm cho người dân, như Đức hiện bất kỳ người dân nào, kể cả người nước ngoài sinh sống ở Đức không có thu nhập đều được cấp 374 Euro/tháng/người cộng tiền thuê nhà, điện nước, các chi phí đột xuất, cưới xin, tang lễ, sinh nở, tai nạn; chữa bệnh, học hành đều miễn phí; được gọi tiêu chuẩn Hartz IV; cấp qúa muộn hoặc thiếu họ kiện ra toà. Còn nếu coi điều khoản trên theo nghĩa, công dân đóng phí hưu trí được hưởng hưu trí, đóng bảo hiểm sức khoẻ được chữa bệnh miễn phí, tức thuộc quan hệ mua bán bảo hiểm, thì đó là quyền tự nhiên, tuyệt đối, bất cứ nhà nước nào, thời đại nào cũng vậy cả, không thuộc quyền cơ bản. Tương tự điều 36: “Công dân có quyền có nơi ở hợp pháp”. Chắc chắn nhà nước Việt Nam không thể cấp Hartz IV như Đức. Vậy có nghĩa người dân tự tìm lấy nơi ở, là quyền tự nhiên tuyệt đối không thuộc nội hàm quyền cơ bản. Điều 38: “Công dân có quyền làm việc”, đồng nghĩa hiến định nhà nước có trách nhiệm bảo đảm việc làm cho họ. Chưa nước hiện đại nào làm nổi điều đó. Còn nếu hiểu làm việc là quyền tự nhiên, tuyệt đối, chẳng nhẽ sinh ra chỉ nằm, ăn chơi, thì không thuộc nội hàm quyền cơ bản. Ở họ điều khoản trên được thay bằng: “Quyền tự do nghề nghiệp việc làm”, nghĩa là nhà nước không được phép can thiệp và không để ai cưỡng bức họ. Điều 39 quy định “Nam nữ có quyền kết hôn và ly hôn”; dù có không hiến định cũng chẳng nhà nước nào cấm nổi, tức quyền tự nhiên tuyệt đối, không thuộc quyền cơ bản. Thực ra có thể hiến định: quyền tự do kết hôn và ly hôn, để chống cưỡng ép hôn nhân. Tương tự, điều 40 “trẻ em có quyền… được chăm sóc giáo dục”; điều 41 “có quyền được bảo vệ sức khoẻ”; điều 43 “quyền nghiên cứu khoa học”; điều 44 “quyền hưởng thụ các giá trị văn hoá; điều 46 “quyền được sống trong môi trường trong lành” (đến các nước hiện đại nhất cũng không thể, chỉ hạn chế ô nhiễm!). Đặc biệt điều 42, “công dân có quyền và nghĩa vụ học tập”; đã là quyền và nghĩa vụ thì giống như nghĩa vụ quân sự mang tính bắt buộc, nhà nước phải bảo đảm cho công dân thực thi; liệu nhà nước ta có đủ tài chính phổ cập phổ thông miễn phí, cấp học bổng cho đại học, học nghề, hay trẻ em bị án tù phải bố trí giáo viên dạy phổ thông trong tù cho chúng như ở Đức? Còn nếu coi đó là quyền tự nhiên tuyệt đối thì không cần đưa vào hiến pháp, bởi chẳng nhà nước nào có thể cấm hay bắt họ học được.

Lẽ dĩ nhiên, nước nào quyết định hiến pháp nước đó, có thể tùy ý đưa mọi quyền con người vào hiến pháp mà không cần chế tài trách nhiệm nhà nước; nhưng trong thời đại hội nhập toàn cầu ngày nay không thể bất chấp những nguyên lý khoa học mang tính phổ quát; một khi đã đưa vào hiến pháp mà không hoặc không thể thực hiện, thì bản hiến pháp đó sẽ vĩnh viễn mất uy danh tối thượng và nhà nước đó luôn bị coi vi hiến trong con mắt thế giới!

Không chỉ nhiều điều khoản quyền cơ bản không đưa ra được quy phạm chế tài nhà nước bảo đảm quyền đó, mà còn trao cho nhà nước quyền hạn chế nó thiếu chuẩn mực thước đo, tất nảy sinh lạm quyền, phủ định lại quyền hiến định, đã được chứng minh bởi thực tế mọi bê bối bức xúc bất bình ở nước ta hiện nay đều bắt nguồn từ sự lạm dụng chức quyền, vụ lợi.

Điều 15 DTHP, điểm 1, mệnh đề đầu: “Quyền con người, quyền công dân được nhà nước và xã hội thừa nhận, tôn trọng bảo vệ”, tức xác định rõ trách nhiệm nhà nước, có thể tìm thấy ở hầu hết hiến pháp trên thế giới hiện nay. Nhưng mệnh đề tiếp theo: “THEO hiến pháp và pháp luật” vốn được hiểu gồm tất cả các văn bản lập pháp, lập quy, chỉ thị, do bất kỳ cơ quan nào trong bộ máy nhà nước ban hành. Điểm 2 còn nhấn mạnh tiếp, các quyền trên bị giới hạn “trong trường hợp cần thiết vì lý do quốc phòng, an ninh quốc gia, trật tự an toàn xã hội, đạo đức, sức khoẻ cộng đồng”, mà không hề định lượng cần thiết ở mức nào, giới hạn ra sao, nghĩa là bỏ mặc cho quan chức hành xử tự đo lường. Nếu nhà nước vừa chịu trách nhiệm lại vừa tự quyết định mà bảo đảm được quyền cơ bản, thì bất cứ nhà nước nào trong lịch sử nhân loại từ nô lệ tới nay đều bảo đảm được cả, không cần đến hiến pháp dân chủ phải chế tài nhà nước mới bảo đảm được quyền cơ bản cho người dân.

Không hiếm quyền cơ bản không thể tránh được những tình huống giới hạn; nhưng như ở Nga, để giới hạn quyền tự do và nhân phẩm, điều 22 Hiến pháp quy định bắt người phải có trát toà cấp trong vòng 48 tiếng kể từ lúc bắt; hay điều 23 quy định quyền bí mật thư tín điện thoại, nếu giới hạn phải có quyết định toà án. Hiến pháp Đức, quyền cơ bản nào bị giới hạn đều có câu thông qua “một văn bản lập pháp”, nghĩa là quyết định bởi cơ quan quyền lực cao nhất và có hiệu lực đối với mọi người chứ không phải một cá nhân để cưỡng bức họ. Chưa đủ, để tránh chính văn bản lập pháp vi hiến, điều 19 quy định khi giới hạn quyền cơ bản: “Trong bất luận trường hợp nào, đều không được phép đụng tới bản chất quyền cơ bản vốn bất khả xâm phạm… Bảo đảm cho người bị giới hạn quyền cơ bản được quyền pháp lý chống lại (viện tới toà án)”. Còn để tránh người dân lạm dụng quyền cơ bản phạm luật, điều 18 quy định tước bỏ quyền cơ bản mà người đó lạm dụng, nhưng bằng “án quyết của Toà Hiến pháp”.

Mệnh đề “theo Hiến pháp và pháp luật” được DTHP lặp lại nhiều lần, tại điều 22 quy định “quyền thư tín…”, nhưng “việc bóc mở… do pháp luật quy định”. Điều 24 “công dân có quyền tự do đi lại và cư trú...”, nhưng theo “quy định của pháp luật”; hậu qủa Hà Nội hay bất cứ thành tỉnh nào hạn chế nhập hộ khẩu vẫn đúng Hiến pháp; trong khi cùng hiến định quyền tự do đi lại cư trú như ta, nhưng không điạ phương nào thuộc EU dám cấm dân các nước EU khác đến cư trú nhập khẩu. Điều 26, “công dân có quyền tự do ngôn luận, báo chí…” như bất kỳ hiến pháp Âu Mỹ nào, nhưng khác họ ở chỗ “theo quy định pháp luật”. Tương tự điều 31, “người bị thiệt hại có quyền được bồi thường… theo quy định của pháp luật”; điều 32, người làm trái luật trong việc bắt giữ phải bị xử lý theo pháp luật”.

Theo đúng nguyên lý “logic học hình thức”, tất cả điều khoản “Mọi người có quyền…”, kèm theo mệnh đề “… theo pháp luật” đều được phép chuyển đổi thành: “Mọi người có quyền … do nhà nước quy định”, vô hình trung phủ nhận luôn chức năng hiến pháp sinh ra để chế tài nhà nước – cái giá phải trả do kỹ thuật lập hiến một khi không tuân thủ khoa học logic hình thức.

Ngoài lỗi về giới hạn quyền cơ bản có thể phủ định toàn bộ quyền đó, nhiều câu chữ thay vì sử dụng thuật ngữ pháp lý đưa ra những quy tắc xử sự, thước đo chuẩn mực, cân đong đo đếm được, lại sử dụng ngôn từ nghị quyết đại hội, mang tính kêu gọi định hướng, gây nguy cơ lạm quyền hoặc vô trách nhiệm hoặc không thể áp dụng, hoặc áp dụng tùy thuộc nhận thức, động cơ của cá nhân, cơ quan hành xử. Điều 19 DTHP về quyền của Việt kiều: “là một bộ phận không thể tách rời của cộng đồng dân tộc Việt Nam”, trích y nguyên nghị quyết Đảng vốn mang tính kêu gọi đoàn kết; trong khi đó, mối quan hệ giữa Việt kiều với trong nước chủ yếu thuộc lĩnh vực tình cảm không phải đối tượng điều chỉnh của pháp luật, đặc biệt khi họ có quốc tịch nước khác. Trong khi Pháp, để hiến định quyền ngoại kiều điều 24 Hiến pháp họ ghi: “Pháp kiều có đại diện trong Thượng viện”. Tương tự, điều 16: “Mọi người có nghĩa vụ tôn trọng quyền của người khác”; khái niệm “tôn trọng” thuộc ý thức tình cảm không phải đối tượng điều chỉnh của pháp luật, đến bố mẹ cũng không buộc được con cái chứ chưa nói nhà nước Việt Nam đối với 80 triệu công dân họ. Lẽ ra điều 16 có thể diễn đạt như điều 2 Hiến pháp Đức: “Mỗi người có quyền phát triển tự do nhân cách, chừng nào không vi phạm (khác với tôn trọng) quyền của người khác…”. Điều 17, “Không ai bị phân biệt đối xử trong đời sống chính trị, dân sự, kinh tế, văn hoá, xã hội”. Vậy giải thích thế nào về việc hầu hết lãnh đạo trung cao cấp phải đảng viên? Trong khi ở Đức, nhà nước hiện đang kêu gọi tuyển dụng người gốc ngoại quốc vào nhiệm sở công chức; hay đảng nào được dân bầu thì cầm quyền, nhưng bộ trưởng không phải đảng viên họ là chuyện bình thường, và bộ máy hành chính được bố trí mà theo luật tuyển dụng công chức. Đó chính là nội hàm của khái niệm “không phân biệt đối xử”.

Sở dĩ các điều khoản về “quyền con người, quyền và nghĩa vụ cơ bản của công dân”, được biên soạn không theo thông lệ hiến pháp thế giới như phân tích ở trên, mặc dù Việt Nam cũng như bất kỳ quốc gia nào đều nhằm “dân giàu nước mạnh xã hội dân chủ công bằng văn minh”, là do như ý kiến cựu Chủ tịch Quốc hội Nguyễn Văn An, “theo khuôn mẫu của Cộng hòa Xô Viết, nó không gần với những khuôn mẫu chung của thế giới và có một số quy định cốt lõi lại xa rời với Hiến pháp 1946”. 

 

Nguồn: Tạp chí Tia Sáng

DỊCH VỤ CÔNG TRONG TƯ PHÁP

Dịch vụ công là một thuật ngữ còn khá mới trong giới hàn lâm và thực tiễn Việt Nam. Từ một nhà nước toàn trị, Việt Nam đã tiến rất nhanh tới một trật tự xã hội có đóng góp đáng kể của khu vực tư nhân vào đời sống kinh tế. Liệu ngành tư pháp, bao gồm các dịch vụ lien quan đến tòa án và bổ trợ tư pháp như công chứng, luật sư, thi hành án.. có thể từng bước xã hội hóa được phần nào chăng? Bài viết góp một cách nhìn về dịch vụ công và dự báo những khả năng có thể xã hội hóa một số dịch vụ nhất định trong lĩnh vực tư pháp ở nước ta.
Khi dịch vụ công chứng tại nhà và chạy sổ đỏ cho đăng ký nhà đất xuất hiện cách đây ít lâu, giới học thuật nước ta bắt đầu du nhập ý niềm về dịch vụ công, mở màn cho những suy tính tái định nghĩa vai trò của Chính phủ, Nghị viện và các thiết chế tư pháp trong một xã hội đang đổi thay nhanh chóng. Bài viết dưới đây góp thêm một góc nhìn về “dịch vụ công”, dự báo khả năng xã hội hóa một số dịch vụ trong ngành tư pháp, nhất là một số dịch vụ gắn với ngành tòa án và hoạt động bổ trợ tư pháp, từng bước chuyển các hoạt động này thành dịch vụ thương mại có điều kiện dành cho những người hành nghề tự do.

Dịch vụ công: Nhà nước nên làm gì? Cuộc tranh luận về định nghĩa dịch vụ công có lẽ nên đến hồi kết thúc. Chắc rằng nhà nước chí ít có hai chức năng: (i) thực hiện hành chính công (mang tính cai trị) và (ii) chức năng cung cấp dịch vụ công thiết yếu cho xã hội, nhất là khi khu vực tư nhân không thể đảm đương, hoặc đảm đương một cách không công bằng [4, 5]. Dịch vụ công là cách mà nhà nước can thiệp nhằm đáp ứng các hàng hóa mang tính công cộng. Như vậy, dịch vụ công gắn liền với những câu hỏi như: nhà nước nên làm gì, nên tổ chức công việc đó như thế nào cho hiệu quả (chi phí thấp, kết quả cao). Ranh giới giữa cái gọi là hành chính công với những dịch vụ và tiện tích mang tính công cộng khác, dường như không thật cố định và được xác định một cách tương đối giữa các thế lực cơ bản trong một xã hội. Mọi khái niệm thật mong manh; điều nhà nước hôm nay giữ độc quyền và cho rằng chỉ riêng mình với đủ sức làm, ngày mai đã có thể trở thành một thị trường của giới doanh nhân.
Có thể thấy khi khu vực kinh tế tư nhân không ngừng lớn mạnh, khi hàng ngàn tờ báo, nhà xuất bản, các hãng truyền thông đã nối liền Việt Nam với nền kinh tế cạnh tranh toàn cầu, Internet và dòng thác thông tin vô tận của thế giới, những sức ép này hàng ngày hối thúc thay đổi quan niệm về nhà nước và cách thức nhà nước tiến hành công việc của mình.
Vào thời điểm đầu năm 2007, ở Việt Nam người ta đã bàn tới chuyện cổ phần hóa trường đại học (trong khi trường trung học, tiểu học, mẫu giáo và dạy nghề tư thục đã hoạt động không khác các công ty vụ lợi); đã xuất hiện vô số bệnh viện tư nhân, trung tâm cai nghiện tư nhân, công ty tư nhân kinh doanh dịch vụ rác thải, môi trường; đã xuất hiện các hãng phim tư nhân, việc tư nhân hóa hoạt động xuất bản cũng lấp ló xuất hiện với các nhà sách tư nhân liên kết với các nhà xuất bản quốc doanh. Việc chuyển một số doanh nghiệp của quân đội sang hoạt động theo thể thức công ty thương mại cũng là một dấu hiệu cho thấy quan niệm về hoạt động quốc phòng có thể đã đổi thay phần nào. Đôi khi dưới vỏ bọc công hữu hoặc dịch vụ công, kinh tế tư nhân đã xâm lấn đến mọi ngóc ngách của đời sống xã hội, sự tách bạch giữa công và tư đôi khi không thật dễ dàng ở Việt Nam.
Việc xác định nhà nước nên làm gì, suy cho cùng là xác định chính sách can thiệp của chính quyền-một cuộc mặc cả giữa những nhóm lợi ích nhằm duy trì cuộc chung sống hòa bình. Diễn giải một cách sơ lược, sức ép từ xã hội buộc chính quyền hành động, chính quyền soạn chính sách dưới dạng một quy định, quy định được thiết chế dân cử phê chuẩn và giám sát thực hiện.

Dịch vụ công trong lĩnh vực tư pháp: Bắt đầu từ đâu?
Để hội nhập kinh tế quốc tế, pháp luật và tư duy làm kinh tế của người Việt Nam đã thay đổi nhanh chóng đến ngỡ ngàng. Tuy nhiên, trong lĩnh vực luật công, đặc biệt trong lĩnh vực tư pháp, dường như mọi sự thay đổi diễn ra dè dặt hơn. Sự thay đổi của thể chế để phục vụ người kinh doanh đã được bàn nhiều [1, 2], từ thể chế kinh tế, người ta bắt đầu bàn rộng ra tới quản trị quốc gia [3], đã có nhiều sức ép hơn nữa đòi hỏi cải cách tư pháp, làm cho tòa án độc lập và có năng lực kiến tạo công lý mạnh mẽ hơn nữa.
Có lẽ cần thỏa thuận lại khái niệm tư pháp (jurisdiction), chỉ nên bao gồm các tòa án, mà không bao gồm những thiết chế như viện kiểm sát nhân dân, cảnh sát tư pháp và các thiết chế bổ trợ tư pháp như công chứng, thừa phát lại, luật sư, giám định và phiên dịch viên có tuyên thệ.
Nhằm giảm chi phí giao dịch [9, 10], các dịch vụ do tòa án và các thiết chế bổ trợ tư pháp phải được tổ chức hiệu quả hơn, theo hai hướng: (i) đáp ứng công việc tốt hơn với chi phí thấp hơn, và (ii) điều gì khu vực tư nhân có thể làm tốt thì nhà nước phải chuyển lại cho khu vực tư nhân và nhà nước chỉ giữ lại chức năng giám sát, điều chỉnh chính sách. Xa hơn nữa, liệu có thể bàn tới xã hội hóa một số hoạt động liên quan đến tòa án và các thiết chế bổ trợ tư pháp, như người ta đang bàn ở nhiều quốc gia trên thế giới [6, tr. 141-152].

Tòa án: Có thể xã hội hóa được điều gì?
Tòa án là những hệ thống, chí ít bao gồm con người, cơ sở vật chất và các quy trình- nhiều trong số các thành tố đó đều có thể tiến hành xã hội hóa. Có thể bắt đầu bằng đấu thầu mua sắm công cộng; thuê dịch vụ tư nhân bảo trì cơ sở vật chất cho trụ sở các tòa án, thiết kế nột thất, thậm chí cả may mặc và cung cấp y phục thụng bào (nếu tái du nhập) cho các thẩm phán. Trong tương lai gần, các tòa án khu vực không thể thiếu các thư viện, trung tâm lưu trữ bản án và quản trị các trang Web; ít có lý do các công việc này không thể giao cho các đơn vị hoạt động như các đơn vị sự nghiệp quản lý và khai thác sử dụng. Việc lựa chọn các tạp chí, các nhà xuất bản, thậm chí các đài truyền hình được phép khai thác và từng bước công bố hồ sơ các bản án, hoặc ít nhất bình luận và công bố các bản án của tòa án hoàn toàn có thể được tiến hành dựa trên tiêu chí cạnh tranh, ví dụ thông qua đấu thầu công khai. Một ví dụ khá điển hình là các Báo an ninh thế giới, An ninh thủ đô; dường như khai thác nguồn hồ sơ phong phú của ngành điều tra đã là một thế mạnh khá độc quyền của các tờ báo này; độc quyền có thể trở thành thương quyền thông qua thủ tục đấu thầu.
Người ta có thể suy tính để “xã hội hóa” phí tổn đào tạo các thẩm phán được chăng? Điều này dường như có thể làm được, nếu thẩm phán được lựa chọn từ giới luật sư hành nghề trong khu vực tư nhân, như mô hình lựa chọn thẩm phán trong hệ thống pháp luật Anh-Mỹ. Tuy nhiên, cần bàn thêm rằng phải thay đổi cách đào tạo và quản lý luật sư, ví dụ luật sư phải là người đã có một bằng đại học và kinh nghiệm công tác ở bất kỳ lĩnh vực nào, sau đó học thêm một bằng sau đại học mang tính học nghề, phải sinh hoạt và chịu giám sát chặt chẽ về đạo đức nghề nghiệp trong các đoàn luật sư. Làm như vậy nhiều thập kỷ liên tục mới mong có được một đội ngũ luật sư đủ kiến thức, kỹ năng, đạo đức và uy tín xã hội để đảm nhận nghĩa vụ của một thẩm phán. Nếu như Nhật bản đã du nhập mô hình trường luật sau đại học, người Nam Hàn đang tranh luận, và người Trung Quốc đã có khoảng 04 cơ sở đào tạo J.M. (thạc sĩ luật cho người đã có một bằng đại học); những điều này đều gợi đến mô hình J.D. theo kiểu Hoa Kỳ; tôi cho rằng bàn luận về ý tưởng này có thể không còn là quá sớm. Một câu hỏi lớn đặt ra là, liệu trong khoảng 20 năm nữa, liệu giới luật sư và thẩm phán nước ta có thể cạnh tranh ngang ngửa với giới luật sư thẩm phán nước ngoài? Năm nào hiệu trưởng các trường luật của Mỹ và Trung Quốc cũng gặp nhau tại cái gọi là annual conference; người Tàu bám rất sát kỹ thuật xây lắp các mô-dule đào tạo của Hiệp hội của gần 200 trường luật Hoa Kỳ. Bàn luận rộng ra như vậy, vì tôi tin tưởng rằng chỉ khi xã hội cần tới những luật sư giỏi, những luật sư này mới gây sức ép lớn nâng cao năng lực cho các thẩm phán, và tại sao chúng ta không suy tính để bổ nhiệm những luật sư giỏi và có đạo đức, uy tín tốt nhất vào ngạch thẩm phán. Nếu làm được nhu vậy, chi phí đào tạo thẩm phán giỏi đã được trải rộng cho toàn xã hội.
Quy trình xét xử tại tòa án liệu có thể “xã hội hóa” được chăng? Tuy không có “bồi thẩm đoàn”, song các thiết chế tự hòa giải ở khắp các lĩnh vực đã góp phần đỡ gánh nặng rất lớn cho các tòa án nước ta trong việc giữ gìn công lý. Muốn nhân dân tham gia các lĩnh vực này tích cực hơn, chắc phải suy tính để ban hành các quy định ghi nhận hiệu lực pháp lý mạnh hơn của các thiết chế hòa giải. Thêm nữa, bồi thẩm đoàn có thể cũng là một ý tưởng hay; dân chúng cùng góp phần kiến tạo công lý; hy vọng giới học thuật có thể phân tích cơ hội du nhập mang tính thí điểm diện hẹp mô hình khá Mỹ này vào điều kiện nước ta.

Bổ trợ tư pháp: Khả năng và lộ trình “xã hội hóa”
Các thiết chế bổ trợ tư pháp quan trọng nhất bao gồm luật sư, công chứng, thừa phát lại, luật sư, giám định và phiên dịch viên có tuyên thệ. Luật sư khi được du nhập lần đầu tiên vào Nam Kỳ còn được gọi là “quan trạng sư”, nay nhận thức xã hội về nghề tự do này đã thay đổi hẳn. Luật sư đã hoàn toàn hành nghề độc lập, tách ra khỏi bộ máy nhà nước, thậm chí với cung cách tiến hành kinh doanh chẳng khác các thương nhân, ví dụ các hãng luật cũng tiến hành quảng cáo và cạnh tranh gay gắt để tìm khách hàng. Đây là điều cần lưu tâm, bởi với tư cách là cách tay nối dài của bảo vệ công lý, người luật sư không thể hành nghề như các thương nhân. Có lẽ cần xem xét kỹ hơn để thắt chặt các quy định ràng buộc hoặc cấm luật sư tiến hành các hoạt động quảng cáo, tăng trách nhiệm sinh hoạt của luật sư trong các đoàn luật sư, hoặc suy tính tới các ràng buộc về đạo đức nghề nghiệp.
Công chứng cũng là một loại dịch vụ ít có lý do buộc nhà nước phải tự tiến hành tổ chức; các công chứng viên hoàn toàn có thể được tổ chức như các văn phòng hành nghề tự do, tuy với những kỹ năng và thẩm quyền ít nhiều tách biệt so với các luật sư khác. Nhà nước có thể vẫn giữ quyền kiểm soát, đặc biệt thông qua quy trình đào tạo, cấp phép và giám sát đạo đức hành nghề, thậm chí nhà nước có thể can thiệp để định hướng các biểu phí và chất lượng dịch vụ. Kèm theo công chứng và các phiên dịch, biên dịch viên có tuyên thệ; những người này có thể sẽ xuất hiện nhiều hơn trong tương lại. Điều quan trọng là cần quy định điều kiện bổ nhiệm, trách nhiệm tuyên thệ, cơ chế giám sát đạo đức hành nghề của những người hành nghề tự do này.
Các trung tâm bán đấu giá đã tách khỏi hành chính và hoạt động như doanh nghiệp đặc biệt. Điều cần suy tính thêm là cơ quan thi hành án, thường được cấu trúc thuộc các tòa án với những nhân viên hành chính không nhất thiết là luật gia (paralegal hay trung cấp, cao đẳng pháp lý theo cách hiểu của người Mỹ, theo luật công chức Đức gọi là công chức trung cấp mittleren Dienst, khác với thẩm phán là công chức bậc cao Beamten höheren Dienst). Nếu trong các nhà nước có tư duy cấp tiến về dịch vụ công, người ta có thể tổ chức đấu thầu công khai lựa chọn các nhà cung cấp và quản lý các trại giam; điều ấy cũng có thể áp dụng không khó khăn khi các trung tâm bán đấu giá được tăng hoặc ủy quyền trong thực thi án dân sự. Tuy nhiên tranh luận về những điều này tỏ ra còn qúa sớm ở nước ta.

Tài liệu tham khảo:
[1] Báo cáo chung của các nhà tài trợ, Báo cáo phát triển Việt Nam 2005: Quản lý và điều hành
[2] Báo cáo chung của các nhà tài trợ, Báo cáo phát triển Việt Nam 2006: Kinh doanh
[3] Báo cáo chung của các nhà tài trợ, Báo cáo phát triển Việt Nam 2007: Quản trị quốc gia
[4] Học viện HCQG, TS Nguyễn Ngọc Hiến (CB), Vai trò của nhà nước trong cung ứng dịch vụ công: Nhận thức, thực trạng và giải pháp, NXB Văn hóa-Thông tin, Hà Nội, 2002
[5] Học viện HCQG, Viện nghiên cứu hành chính, Thuật ngữ hành chính, Hà Nội, 2002
[6] Lynne L Dallas, Law and Public Policy: A Socioeconomic Approach, Carolina Academic Press, Durham, North Carolina, 2005
[7] Ngân hàng Phát triển Châu Á (ADB), Những thể chế nào là quan trọng cho việc duy trì sự tăng trưởng dài hạn ở Việt Nam, Hà Nội, 2004
[8] Ngân hàng Phát triển Châu Á (ADB), S Chiavo-Campo, P.S.A Sundaram (CB), Phục vụ và duy trì: Cải thiện hành chính công trong một thế giới cạnh tranh, NXB Chính trị Quốc gia, Hà nội, 2003
[9] USAID-VCCI-Asia Foundation, Chỉ số năng lực cạnh tranh cấp tỉnh năm 2005 của Việt Nam
[10] WB, Doing Business 2007: How to reform, www.doingbusiness.org

Nguồn: Tạp chí Kinh tế - Luật, ĐHQGHN