Chứng cứ và vài trò của chứng cứ trong vụ án hình sự

1. Khái niệm chứng cứ:
Một vụ án hình sự xảy ra bao giờ cũng để lại dấu vết và những dấu vết đó được thể hiện dưới những hình thức khác nhau, mà những dấu xết này có ý nghĩa quan trọng nhằm xác định có hay không có hành vi phạm tội. Các cơ quan tiến hành tố tụng sẽ căn cứ vào những dấu vết đã thu thập được để khởi tố, truy tố hay xét xử một người đã có hành vi phạm tội. Nhưng dấu vết đó được gọi là chứng cứ.
Chứng cứ trong tố tụng hình sự là những gì có thật, có liên quan đến vụ án, được cơ quan điều tra, Viện kiểm sát và Toà án dùng làm căn cứ để xác định có hay không có hành vi phạm tội, người thực hiện hành vi phạm tội cũng như những tình tiết khác cần thiết cho việc giải quyết đúng đắn vụ án.
Chứng cứ được xác định bằng: 
- Vật chứng;
- Lời khai của người làm chứng, người bị hại, nguyên đơn dân sự, bị đơn dân sự, người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan đến vụ án, người bị bắt, người bị tạm giữ, bị can, bị cáo;
- Kết luận giám định;
- Biên bản về hoạt động điều tra, xét xử và các tài liệu, đồ vật khác.

2. Đặc điểm chứng cứ: Có 3 đặc điểm:
- Tính khách quan: Là những gì có thật và phản ánh trung thực những tình tiết của vụ án hình sự đã xảy ra.
- Tính liên quan: Có mối quan hệ trực tiếp hoặc gián tiếp với vụ án. Nhưng cho dù là trực tiếp hay gián tiếp thì đó cũng phải là mối quan hệ nội tại, có tính nhân quả, tức là chứng cứ phải là kết quả của một loại hành vi hoặc hành động hoặc một quan hệ nhất định, ngược lại, hành vi, hành động hoặc quan hệ đó là nguyên nhân dẫn đến việc hình thành các chứng cứ này.
- Tính hợp pháp: Tất cả những gì có thật phải được cung cấp, thu thập, nghiên cứu, bảo quản theo một trình tự do luật định. Đây là trình tự nhằm bảo đảm giá trị chứng minh của chứng cứ. 
Trong thực tế, tính hợp pháp của chứng cứ được xác định thông qua hoạt động chứng minh được toà án và tất cả người tham gia tố tụng thực hiện và tuân thủ.

* MỘT SỐ VẤN ĐỀ VỀ ĐÁNH GIÁ VÀ SỬ DỤNG CHỨNG CỨ:
Điều 11 BLTTHS có quy định: “Người bị tạm giữ, bị can, bị cáo có quyền tự bào chữa hoặc nhờ người khác bào chữa.
Cơ quan điều tra, Viện kiểm sát, Toà án có nhiệm vụ bảo đảm cho người bị tạm giữ, bị can, bị cáo thực hiện quyền bào chữa của họ theo quy định của Bộ luật này”.
Như vậy, khi luật sư- người bào chữa được khách hàng mời bào chữa cho họ, tức là luật sư được tham gia vào quá trình điều tra, truy tố và xét xử, được đọc các tài liệu, chứng cứ có liên quan đến vụ án đó. Và để tham gia vào vụ án hình sự, luật sư được trao một số quyền, trong đó có những quyền liên quan đến chứng cứ, như:
- Phát hiện và thu thập chứng cứ.
- Đánh giá chứng cứ.
- Sử dụng chứng cứ. 
Cụ thể, tại Điều 58 BLTTHS quy định “Quyền và nghĩa vụ của người bào chữa”:
- Thu thập, tài liệu, đồ vật, tình tiết liên quan đến việc bào chữa từ người bị tạm giữ, bị can, bị cáo, người thân thích của những người này hoặc từ cơ quan, tổ chức, cá nhân theo yêu cầu của người bị tạm giữ, bị can, bị cáo nếu không thuộc bị mất nhà nước, bị mất công tác;
- Đưa ra tài liệu, đồ vật, yêu cầu:
Khi làm công việc trên, luật sư phải tuân thủ đúng theo các quy định của pháp luật, như “Tuỳ theo mỗi giai đoạn tố tụng, khi thu thập được tài liệu, đồ vật liên quan đến vụ án, thì người bào chữa có trách nhiệm giao cho Cơ quan điều tra, Viện kiểm sát, Toà án”.
Tuy nhiên, Mục đích của luật sư trong quyền đưa ra chứng cứ khác với những cơ quan và người tiến hành tố tụng, bởi luật sự, trước hết là bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của thân chủ, sau nữa góp phần làm sáng tỏ những tình tiết khác nhau về vụ án. Trong thực tế, cũng có trường hợp, luật sư không được sử dụng chứng cứ thu thập được, bởi nếu sử dụng chứng cứ đó sẽ làm xấu đi tình trạng của thân chủ. Đó là trong trường hợp, bị can không thừa nhận tội lỗi, nhưng trong quá trình tìm hiểu vụ việc, luật sư phát hiện ra những chứng cứ buộc tội bị can, vì vậy, luật sư không có quyền đưa ra chứng cứ đó, bởi như vậy sẽ vi phạm đức đức nghề nghiệp, khi đó luật sư chỉ có thể từ chối bào chữa mà thôi.
Trong trường hợp, những chứng cứ mà luật sư thu thập được về cơ bản là xác định giá trị buộc tội của các chứng cứ mà cơ quan tiến hành tố tụng dùng để chứng minh bị can, bị cáo phạm tội. Để bào chữa có hiệu quả, luật sư phải có ý kiện để phản biện (một phần hoặc toàn bộ) chứng cứ buộc tội đó, có những kiến nghị, đề nghị cơ quan tiến hành tố tụng ra các quyết định khác nhau như điều tra bổ sung, điều tra lại, đình chỉ điều tra, rút cáo trạng, thay đổi tội danh nhẹ hơn, áp dụng hình phạt nhẹ hơn so với đề nghị nêu trong bản luận tội, để hội đồng xét xử cân nhắc khi định tội danh, quyết định hình phạt cho bị cáo.
Nói chung, tuỳ theo khách hàng là ai, bị can, bị cáo hay đương sự, luật sư sẽ có định hướng cho việc thu thập, đánh giá và sử dụng chứng cứ khác nhau, nhưng bao giờ, khi đưa ra chứng cứ, luật sư cũng phải đảm bảo hướng có lợi nhất cho thân chủ- khách hàng của mình.
Theo quy định của pháp luật tố tụng Luật sư được tham gia tố tụng với tư cách là người bào chữa cho bị can, bị cáo hoặc người bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của các đương sự khác trong vụ án. Khi tham gia tố tụng Luật sư được tham gia với hai mục đích là bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của bị can, bị cáo lợi ích hợp pháp của thân chủ và góp phần làm sáng tỏ các tình tiết của vụ án bảo đảm cho công tác xét xử được khách quan, đúng pháp luật. Khi tham gia trong tố tụng dù với vai trò là người bào chữa cho của bị can, bị cáo hay người bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của bị can, bị cáo lợi ích hợp pháp của đương sự… thì Luật sư cùng với thân chủ của mình luôn trở thành một bên trong tố tụng. Do đó khi đã trở thành một bên trong tố tụng thì Luật sư phải sử dụng tổng hợp những kinh nghiệm nghề nghiệp và kiến thức của mình trong đó có kiến thức về chứng cứ nhằm bác lại quan điểm đối lập, bảo vệ quan điểm của mình. Chính vì vậy, có thể nói, sự hiểu biết về lý luận chứng cứ và khả năng sử dụng chứng cứ trong tố tụng là những điều kiện quan trọng bảo đảm sự thành công của Luật sư trong tranh tụng.
Trong quá trình điều tra, truy tố, xét xử, quyền và lợi ích hợp pháp của người bị tạm giữ, bị can, bị cáo phải được tôn trọng và bảo vệ. Bằng hoạt động của mình, Luật sư giúp bị can, bị cáo giúp bị can, bị cáo thực hiện tốt hơn nữa quyền và lợi ích hợp pháp của bị can, bị cáo nghĩa vụ của họ theo quy định pháp luật, đồng thời giúp cơ quan tiến hành tố tụng giải quyết và xử lý vụ án đúng người, đúng tội, đúng pháp luật.
Quá trình điều tra vụ án hình sự có những đặc thù riêng so với các hoạt động tố tụng khác, những đặc thù của giai đoạn này có ảnh hưởng, tác động nhất định đến hoạt động bào chữa. So với giai đoạn khác hoạt động bào chữa trong giai đọan này có những đặc điểm riêng, đó không phải là sự cọ sát chứng cứ trực tiếp giữa bên buộc tội và bên gỡ tội như ở giai đoạn xét xử . Những thông tin, tài liệu chứng cứ làm cơ sở cho việc xác định sự thật của vụ án đối với Luật sư không nhiều nhưng những thông tin tài liệu, chứng cứ đó lại rất quan trọng đối với việc bảo vệ quyền lợi cho bị can. Do vậy Luật sư cần phải biết tập trung thời gian, công sức trí tuệ để nghiên cứu, đánh giá tính hợp pháp của những thông tin, tài liệu, chứng cứ đó.
Theo quy định của Bộ luật tố tụng Hình sự (BLTTHS) nghĩa vụ chứng minh tội phạm thuộc về các cơ quan và những người tiến hành tố tụng, điều này có nghĩa rằng những người nói trên có nghĩa vụ phải đi thu thập chứng cứ. Điều 19 BLTTHS quy định kiểm sát viên, bị cáo, người bào chữa, người bị hại,… đều có quyền bình đẳng trong việc đưa ra chứng cứ, đưa ra yêu cầu tranh luận trước toà án.
Bộ luật TTHS năm 1998 chỉ quy định quyền đưa ra chứng cứ của Luật sư mà không quy định quyền thu thập chứng cứ của luật sư. Kế thừa và phát triển những quy định của pháp luật tố tụng hình sự trước đây, Bộ luật TTHS năm 2003 đã có quy định Luật sư có quyền đưa ra các tài liệu đồ vật yêu cầu mà trong giai đoạn điều tra Cơ quan điều tra chưa phát hiện được. Trong trường hợp này Luật sư có quyền yêu cầu Cơ quan điều tra xem xét nhưng chỉ khi chứng cứ có có lợi cho bị can và không làm xấu đi tình trạng của bị can như chứng cứ chứng minh sự vô tội của bị can nếu bị can thực sự vô tội; chứng cứ chứng minh hành vi phạm tội của bị can không đến mức nguy hiểm như tài liệu trong hồ sơ thể hiện ; các tình tiết giảm nhẹ trách nhiệm hình sự của bị can mà Cơ quan điều tra chưa thể hiện trong hồ sơ. Giới hạn chứng minh trong vụ án hình sự là phạm vi các tình tiết, các dấu hiệu cần và đủ phải chứng minh để khẳng định một người phạm tội hay không phạm tội; giới hạn chứng minh một người phạm tội cụ thể nào đó bao giờ cũng rộng hơn giới hạn chứng minh người đó không phạm tội. Để chứng minh một người phạm tội cơ quan tiến hành tố tụng, người bị hại và luật sư của người bị hại cần phải có đủ các chứng cứ để chứng minh là hành vi phạm tội của người phạm tội phải có đủ 4 yếu tố bắt buộc trong cấu thành tội phạm, còn để chứng minh người đó không phạm tội, bị can, bị cáo, người bào chữa cho bị can, bị cáo chỉ cần chứng minh là không có một trong 4 yếu tố cấu thành tội phạm đó. Nói một cách khác, để buộc tội cần phải có nhiều chứng cứ, còn để gỡ tội có khi chỉ cần một chứng cứ
Ví dụ như: Bằng chứng ngoại phạm; theo giấy khai sinh, người thực hiện hành vi nguy hiểm cho xã hội chưa đủ tuổi chịu trách nhiệm hình sự; theo bệnh án, người thực hiện hành vi nguy hiểm cho xã hội bị mắc bệnh làm mất khả năng nhận thức và điều khiển hành vi của mình.
Sử dụng chứng cứ để phục vụ cho công việc là một trong những nhiệm vụ của Luật sư, nếu như đánh giá được thực hiện ở tất cả các giai đoạn tố tụng thì việc sử dụng chứng cứ cũng vậy. Trước hết Luật sư sử dụng chứng cứ để làm căn cứ để đề xuất, kiến nghị với Cơ quan điều tra , Viện kiểm sát, Toà án, thực hiện một công việc nào đó hứng tới mục đích làm lợi cho thân chủ..Trong phiên toà, luật sư sử dụngchứng cứ để phản bác một phần hay toàn bộ quan điểm của bên đối lập, khẳng định quan điểm của mình, đề nghị Viện kiểm sát rút một phần hay toàn bộ truy tố, đề nghị Toà án áp dụng điều luật hoặc những biện pháp có tính chất tố tụng khác có lợi cho thân chủ của mình.
Để làm tốt nhiệm vụ bào chữa của mình, Luật sư cần nắm vững các quy định của pháp luật có liên quan đến địa vị pháp lý của mình, quyền và nghĩa vụ hợp pháp của người mà họ bào chữa cũng như nghĩa vụ của cơ quan tiến hành tố tụng có liên quan đến việc bảo đảm quyền bào chữa của bị can, bị cáo. Không những thế, Luật sư còn phải nắm vững diễn biến của quá trình tố tụng để đảm bảo quá trình điều tra phải có căn cứ khách quan.
Trong quá trình hoạt động thu thập chứng cứ của cơ quan, luật sư có quyền gặp gỡ trao đổi, đề xuất với cơ quan Toà án, Viện kiểm sát nhằm:

- Khắc phục những thiếu sót trong điều tra, truy tố;
- Đảm bảo tính khách quan của hoạt động tố tụng;
- Bảo vệ những quyền lợi hợp pháp của thân chủ. 

Luật sư trao đổi với Toà án và Viện kiểm sát những vấn đề vè thủ tục tố tụng và chứng cứ của vụ án:

- Về tố tụng: hồ sơ vụ án cần phải xem xét xem có đảm bảo đúng thủ tục tố tụng hình sự hay không; có việc vi phạm nghiêm trọng thủ tục tố tụng hay không; có cần đề nghị thay đổi, huỷ bỏ biện pháp ngăn chặn ; nhập hoặc tách vụ án hay không.
- Về chứng cứ: Đã có đủ chứng cứ để xét xử bị cáo chưa; nếu còn thiếu chứng cứ thì đó là chứng cứ quạn trọng hay không quan trọng đối với vụ án, có thể bổ sung tai phiên Tòa hay không; có đúng là bị cáo đã thực hiện hành vi phạm tội đã bị truy tố hay phạm một tội khác hoặc có người khác cùng phạm tội với bị cáo.
Khi thấy có vi phạm về thủ tục tố tụng, không đảm bảo về chứng cứ xét xử bị cáo thì Luật sư có thể gặp thẩm phán hoặc kiểm sát viên tại phòng làm việc của họ để trao đổi. Trong tường hợp cần cung cấp thêm chứng cứ thì Luật sư chủ động cung cấp thêm chứng cứ của vụ án và trao đổi với Toà án và Viện kiểm sát.
Những vấn đề cần trao đổi, đề xuất vớiToà án và Viện kiểm sát:

a- Trả hồ sơ điều tra bổ sung: 
Trong trường hợp sau đây thì yêu cầu trả hồ sơ điều tra bổ sung:
- Khi thấy hồ sơ thiếu những chứng cứ quan trọng, nếu cứ xét xử thì dẫn đến oan hoặc làm cho bị cáo phạm tội nặng hơn.
- Nếu bảo vệ cho người bị hại thì khi thấy có căn cứ cho rằng bị cáo phạm một tội nặng hơn tội đã bị truy tố thì đề nghị trả hồ sơ để điều tra bổ sung thay đổi tội danh.
- Khi thấy có vi phạm nghiêm trọng thủ tục tố tụng làm cho việc điều tra không chính xác ảnh hưởng đến quyền lợi hợp pháp của thân chủ.

b- Cần phải nhập, tách vụ án :
Khi thấy vụ án mà mình có trách nhiệm bảo vệ cho thân chủ nếu được nhập vào trong một vụ án khác hoặc cần tách ra để xét xử sau là phù hợp với quy địnhcủa pháp luật thì đề nghị với Viện Kiểm sát hoặc Toà án giải quyết.

c-Đề nghị triệu tập người làm chứng quan trọng đến phiên toà:
Qua nghiên cứu thấy người làm chứng quan trọng có lời khai buộc tội bị cáo, nhưng lời khai này có nhiều điểm chưa rõ hoặc có mâu thuân với chứng cứ khác trong vụ án. nếu người làm chứng này không có mặt trong phiên toà thì sự công bố lời khai của họ có thể ảnh hưởng đến sự thật của vụ án , không có lợi cho thân chủ. Vì vậy Luật sư phải đề nghị Toà án cho triệu tập người làm chứng này đến để xét hổi làm sáng tỏ sự thật của vụ án.

d-Cần thay đổi biện pháp ngăn chặn đối với bị can, bị cáo (nếu bảo chữa cho bị can, bị cáo )
Trong trường hợp nếu thấy việc tạm giam bị can bị cáo là khong có căn cứ như tạm giam bị can, bị cáo 15 tuôỉ phạm tội nghiêm trọng, tạm giam bị can, bị cáo 17 tuổi phạm tội nhgiêm trọng do vô ý hoặc bị cáo phạm tội ít nghiêm trọng, khai báo thành khẩn, mắc bện nặng cần phải được chữa bệnh, việc tạm giam bị can, bị cáo không cần thiết nữa thì phải đề nghị với Toà án viện kiểm sát huỷ bỏ việc tạm giam trả tự do cho bị can, bị cáo. Nếu xét thấy cần thì đề nghị áp dụng biện pháp ngăn chặn khác thay cho biện pháp tạm giam.

e- Trưng cầu giám định khi có nghi ngờ về năng lực chịu trách nhiệm hình sự của bị can, bị cáo (nếu bảo chữa cho bị can, bị cáo ):
Trong trường hợp nghi ngờ bị can, bị cáo đang mắc bệnh tâm thần hoặc một bện khác làm mát khả năng nhận thức hoặc khả năng điều khiển hành vi của họ thì đề nghị Viện kiểm sát hoặc Toà án ra quyết định trưng cầu giám định pháp y về năng lực chịu trách nhiệm hình sự của họ.
Như vậy chúng ta có thể nhận thấy rằng vai trò của Luật trong việc bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của bị can, bị cáo lợi ích hợp pháp cho khách hàng trong vụ án hình sự là nói tới những tác động , ảnh hưởng của Luật sư trong tiến trình tố tụngthông qua chức năng nghề nghiệp, góp phần vào quá trình dân chủ hoá hoạt động tư pháp, tạo lập công bằng xã hội.
Thông qua hoạt động Luật sư trong tố tụng, luật sư không chỉ thiết thực bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của khách hàng mà còn bảo vệ pháp luật, công lý phản ánh niềm tin của người dân vào những quyền cơ bản nhân phẩm và giá trị của con người.
Theo qui định của Bộ luật tố tụng hình sự về người bào chữa và theo qui định của Luật Luật sư thì luật sư có thể tham gia làm người bào chữa cho bị can, bị cáo trong Tố tụng hình sự hoặc giúp đỡ về mặt pháp lý cho những người tham gia tố tụng khác. Tuỳ theo khách hàng nhờ cậy ở giai đoạn tố tụng nào thì người luật sư được tham gia từ giai đoạn đó. 
Ví dụ: Sau khi khởi tố vụ án hình sự, khởi tố bị can, gia đình bị can hoặc bị can có mời luật sư là người bào chữa cho mình, thì luật sư có quyền được tham gia vào vụ án hình sự đó từ giai đoạn điều tra.
Khởi tố và điều tra vụ án hình là những giai đoạn đầu tiên, trong đó có quan điều tra thực hiện các biện pháp khác nhau nhằm thu thập tài liệu, vật chứng để làm chứng cứ chứng minh vụ án hình sự. Hoạt động điều tra của cơ quan điều tra, mà cụ thể là của điều tra viên có thể liên quan tới hầu hết những người tham gia tố tụng như bị can, người bị thạm giữ, người bị hại..., nhưng nếu hoạt động đièu tra được tiến hành khách quan, đúng các quy định của pháp luật, quyền và lợi ích hợp pháp của người tham gia tố tụng được bảo đảm, không bị xâm hại, thì không có gì đáng nói, nhưng nếu vì một lý do nào đó, do trình độ nghiệp vụ của điều tra viên còn non yếu hoặc điều tra viên cố tình làm trái pháp luật, để ngăn ngừa những vi phạm đó, sự tham gia của luật sư nhằm bảo vệ quyền lợi và lợi ích hợp pháp cho thân chủ, góp phần hạn chế các vi phạm pháp luật, góp phần đảm bảo cho hoạt động điều tra được tiến hành khách quan toàn diện. 
Điều 57 BLTTHS có qui định: “Người bào chữa do người bị tạm giữ, bị can, bị cáo hoặc người đại diện hợp pháp của họ lựa chọn. Trong những trường hợp sau đây, nếu bị can, bị cáo hoặc người đại diện hợp pháp của họ không mời người bào chữa thì Cơ quan điều tra, Viện kiểm sát hoặc Toà án phải yêu cầu Đoàn Luật sư phân công Văn phòng luật sư cử người bào chữa cho họ...” Và Điều 58 BLTTHS có qui định: “ Người bào chữa tham gia tố tụng từ khi khởi tố bị can. Trong trường hợp bắt người theo qui định tại điều 81 và điều 82 của Bộ luật này thì người bào chữa tham gia tố tụng từ khi có quyết định tạm giữ.
Được mời tham gia bào chữa từ giai đoạn điều tra, yêu cầu đối với người luật sư:Tích cực thu thập các tài liệu, đồ vật liên quan đến vụ án để bảo vệ quyền lợi cho thân chủ.

MỘT SỐ Ý KIẾN VỀ ĐẤU GIÁ TÀI SẢN THEO QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VIỆT NAM HIỆN HÀNH VÀ MỘT SỐ ĐỀ XUẤT

Đấu giá tài sản (sau đây gọi chung là đấu giá) là một trong những hình thức mua bán đặc biệt (công khai, đề nghị đại chúng, lựa chọn người mua và tuân theo những trình tự riêng biệt). Trên thế giới, đấu giá có lịch sử lâu đời (hình thành từ thời kỳ văn minh Hy Lạp cổ đại – khoảng 500 năm trước công nguyên) ^[1] và trong nền kinh tế thị trường, bên cạnh các phương thức mua bán thông thường, mua bán tài sản thông qua đấu giá ngày càng phổ biến. Có nhiều mục đích được đặt ra khi các bên lựa chọn phương thức mua bán này, nhưng mục đích thường được hướng tới là nhằm đưa tài sản tiếp cận với đại chúng người mua, qua đó phát huy cao nhất giá trị hàng hóa của tài sản hoặc đáp ứng cao nhất mục đích khác mà người bán tài sản đấu giá mong muốn đạt được.

Ở Việt Nam, mua bán tài sản thông qua đấu giá là phương thức mua bán không mới^,[2] nhưng chưa thực sự phổ biến như là một giao dịch thường xuyên trên thị trường. Trong những năm gần đây, cùng với quá trình xây dựng nền kinh tế thị trường, đấu giá đã có những bước phát triển mạnh mẽ cả về đối tượng, chủ thể, loại hình và phương thức thực hiện^[3]. Đồng thời các thiết chế về đấu giá cũng từng bước được củng cố và phát triển. Bên cạnh các Trung tâm dịch vụ bán đấu giá của Nhà nước, đã có nhiều doanh nghiệp bán đấu giá được thành lập theo chủ trương xã hội hóa về hoạt động đấu giá^[4] và các hội đồng bán đấu giá tài sản, tổ chức phát triển quỹ đất, tổ chức tín dụng có thể tự tổ chức bán đấu giá tài sản theo chức năng…

Để đáp ứng yêu cầu phát triển của thị trường và hội nhập kinh tế quốc tế, pháp luật về đấu giá của Việt Nam từng bước được xây dựng và dần hoàn thiện. Đấu giá đã được quy định trong nhiều văn bản luật và dưới luật. ^[5] Trong đó, Bộ luật dân sự năm 2005, Luật thương mại năm 2005, Nghị định số 17/2010/NĐ-CP về bán đấu giá tài sản (thay thế Nghị định số 05/2005/NĐ-CP) là những cơ sở pháp lý quan trọng nhất về hoạt động đấu giá. Những văn bản pháp luật này và những văn bản pháp luật khác có liên quan đã góp phần thúc đẩy sự phát triển của đấu giá trong giao lưu dân sự ở Việt Nam; từng bước củng cố và phát triển các thiết chế về đấu giá; thống nhất pháp luật về trình tự, thủ tục bán đấu giá; đáp ứng phần lớn nhu cầu của cá nhân, tổ chức trong lĩnh vực này. Qua đó, quyền và lợi ích hợp pháp của các bên trong đấu giá được tôn trọng và bảo vệ; giá trị hàng hóa của tài sản được phát huy; tài sản của các cá nhân, tổ chức và Nhà nước được bảo vệ; hạn chế vi phạm pháp luật trong lĩnh vực đấu giá; tạo môi trường giao dịch cạnh tranh, lành mạnh.

Tuy nhiên, bên cạnh những thành tựu, thực tiễn thi hành pháp luật và thực tiễn giao lưu dân sự cho thấy, pháp luật hiện hành về đấu giá đã phát sinh nhiều hạn chế, bất cập cần được nghiên cứu sửa đổi, bổ sung kịp thời. Trong tham luận này, chúng tôi xin đề cập một phần về vấn đề này. ^[6]

I. Về tính hệ thống của pháp luật về đấu giá

Như đã phân tích ở trên, Việt Nam đã có nhiều quy định về đấu giá trong nhiều văn bản quy phạm pháp luật ở những cấp độ khác nhau^,[7] trải rộng từ các quy định mang tính nguyên tắc đến các quy định điều chỉnh các thiết chế và lĩnh vực đấu giá cụ thể. Tuy nhiên, xét về tổng thể về hiệu lực pháp lý, sự đồng bộ, thống nhất thì chúng còn nhiều bất cập, hạn chế của một hệ thống pháp luật, như:

- Thứ nhất, ngoại trừ các quy định mang tính nguyên tắc về giao dịch đấu giá được quy định trong Bộ luật dân sự, Luật thương mại, còn hầu hết các quy định về tổ chức và hoạt động đấu giá, đấu giá trong các lĩnh vực chuyên ngành được quy định trong văn bản dưới luật. Trong đó có cả những nội dung pháp lý mà theo yêu cầu của nhà nước pháp quyền và yêu cầu về bảo đảm tính khả thi trong áp dụng, thi hành pháp luật phải là các quy định của văn bản luật nhưng lại được quy định ở văn bản dưới luật (Nghị định, thông tư), ví dụ: nguyên tắc bán đấu giá; chế định về đấu giá viên, tổ chức bán đấu giá; quyền và nghĩa vụ của các bên trong đấu giá (người bán tài sản đấu giá, người tham gia đấu giá, người được mua tài sản đấu giá, người bán đấu giá)…;

- Thứ hai, quy định về đấu giá trong các lĩnh vực chuyên ngành tương đối đa dạng, bao gồm quy định về đấu giá hàng hóa; đấu giá quyền sử dụng đất; đấu giá chứng khoán; đấu giá quyền sử dụng tần số vô tuyến điện, quyền sử dụng kho số viễn thông, tài nguyên Internet; đấu giá quyền khai thác khoáng sản; đấu giá di vật, cổ vật, bảo vật quốc gia; đấu giá quyền sở hữu trí tuệ… Tuy nhiên, sự manh mún, trồng chéo, không đồng bộ và trùng lắp thể hiện rất rõ ở các quy định này. ví dụ: các quy định chung về đấu giá được lặp lại ở hầu hết các văn bản có quy định về đấu giá chuyên ngành, trong khi quy định riêng, đặc thù của đấu giá chuyên ngành: bán gì, ai bán, bán cho ai, ra giá và trả giá… thì lại không được quy định rõ ràng ở nhiều trường hợp;

- Thứ ba, điều chỉnh của pháp luật về đấu giá vẫn còn ít nhiều mang dấu ấn của nền kinh tế tập trung chưa thực sự phù hợp với thể chế kinh tế thị trường, đặc biệt trong việc hướng tới mục tiêu xây dựng và phát triển hoạt động đấu giá như là phương thức mua bán tài sản thông thường trong giao lưu dân sự, ví dụ: Nghị định số 17/2010/NĐ-CP khi quy định về phạm vi điều chỉnh về tài sản bán đấu giá vẫn chủ yếu hướng tới tài sản của Nhà nước hoặc tài sản bị đấu giá bắt buộc (không phụ thuộc vào ý chí của chủ sở hữu) mà chưa thực sự hướng tới đối tượng của đấu giá là những tài sản thông thường của giao lưu dân sự.

Đề xuất:

Xây dựng Luật đấu giá và các văn bản quy phạm pháp luật về đấu giá thống nhất, đồng bộ. Trong đó, cần chú trọng rà soát các quy định hiện hành, loại bỏ những quy định lạc hậu, cứng nhắc, không đồng bộ, thống nhất và minh bạch; kế thừa và pháp điển hóa các quy định còn phù hợp với thực tiễn; bổ sung các quy định điều chỉnh những vấn đề phát sinh trong thực tiễn chưa được pháp luật điều chỉnh hoặc điều chỉnh không cụ thể.

II. Một số vấn đề pháp lý cần được cân nhắc nghiên cứu sửa đổi, bổ sung hoặc pháp điển hóa trong xây dựng Luật đấu giá

1. Về tài sản bán đấu giá

Điều 456 Bộ luật dân sự năm 2005 quy định “tài sản có thể được đem bán đấu giá theo ý muốn của chủ sở hữu hoặc pháp luật có quy định”. Quy định này đã xác định tài sản bán đấu giá như là một tài sản thông thường trong giao lưu dân sự, nó chỉ bị hạn chế khi bị cấm giao dịch hoặc phải tuân thủ những quy chế đặc biệt. Tài sản bán đấu giá có thể là vật, giấy tờ có giá hoặc quyền tài sản; tài sản hiện có hoặc tài sản hình thành trong tương lai; tài sản gốc và hoa lợi, lợi tức; tài sản đơn chiếc, hoặc tài sản được cấu thành bởi một tổ hợp các vật, các bộ phận khác nhau (vật chính, vật phụ hoặc vật đồng bộ); tài sản tự do lưu thông hoặc tài sản bị hạn chế lưu thông (tài sản chịu những quy chế đặc biệt trong lưu thông, như: quyền sử dụng đất, cổ vật, tần số vô tuyến)…

Hướng dẫn quy định của Bộ luật dân sự về tài sản đấu giá, Nghị định số 17/2010/NĐ-CP đã liệt kê những tài sản bán đấu giá bao gồm: động sản, bất động sản, giấy tờ có giá và các quyền tài sản được phép giao dịch theo quy định của pháp luật (khoản 4 Điều 2). Quy định này của Nghị định số 17/2010/NĐ-CP có thể coi là “bước lùi” so với quy định tại Điều 456 Bộ luật dân sự và quy định về hàng hóa trong Luật thương mại (khoản 2 Điều 3). Nó vừa không thể hiện đầy đủ nội hàm của tài sản và tài sản bán đấu giá trong Bộ luật dân sự, vừa không cụ thể, khó thi hành trong thực tiễn. Đặc biệt, trong đấu giá tài sản có đặc thù về tính chất tài sản và pháp lý, như:

- Tài sản đấu giá là tài sản được hình thành trong tương lai: đây là tài sản mà tại thời điểm đấu giá có thể thuộc một trong hai trường hợp: (1) chưa được tạo lập hoặc đang trong quá trình tạo lập, sau thời điểm đấu giá, tài sản đó mới được hình thành và thuộc sở hữu của bên bán, ví dụ: bán đấu giá một phương tiện vận tải thủy chưa đóng…; (2) tài sản đã tồn tại trên thực tế nhưng sau thời điểm đấu giá, tài sản mới thuộc sở hữu của bên bán. Với tính chất đặc thù như vậy, cần có một quy chế pháp lý riêng trong đấu giá để bảo đảm cho tài sản được hình thành trong tương lai trở thành đối tượng đấu giá, hạn chế rủi ro pháp lý và bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của các bên.

Về nguyên tắc, Bộ luật dân sự và Luật thương mại quy định tài sản được hình thành trong tương lai có thể là đối tượng của giao dịch. Pháp luật hiện hành về đấu giá cũng không cấm đưa tài sản được hình thành trong tương lai vào đấu giá. Nhưng quy định của pháp luật mới chỉ phù hợp cho đấu giá tài sản hiện có (tài sản đã được tạo lập trên thực tế và đã xác định được chủ sở hữu tại thời điểm đấu giá) còn đấu giá tài sản được hình thành trong tương lai chưa được quy định cụ thể.

Do quy định không cụ thể, loại tài sản này khó trở thành đối tượng đấu giá hoặc có quá nhiều rủi ro pháp lý, cũng như bất cập trong xác định tài sản bán; người bán tài sản; bên tham gia đấu giá; hợp đồng đấu giá và xác lập quyền đối với tài sản đấu giá… Ví dụ: chưa có giải pháp lý phù hợp cho việc công khai tài sản được hình thành trong tương lai khi đem ra đấu giá; quyền lợi của bên được mua tài sản đấu giá và trách nhiệm của bên bán tài sản đấu giá chưa có quy định cụ thể trong trường hợp tài sản bán đấu giá chưa được hình thành hoặc mới hình thành một phần trên thực tế…

- Tài sản đấu giá là di vật, cổ vật, bảo vật quốc gia: Luật di sản văn hóa quy định “việc mua bán di vật, cổ vật, bảo vật quốc gia được thực hiện theo giá thỏa thuận hoặc tổ chức đấu giá. Nhà nước được ưu tiên mua di vật, cổ vật, bảo vật quốc gia” (khoản 2 Điều 43). Đấu giá di vật, cổ vật, bảo vật quốc gia là một lĩnh vực đấu giá chuyên ngành đòi hỏi năng lực về đấu giá rất cao của người bán tài sản đấu giá, người tham gia đấu giá, tổ chức đấu giá, đấu giá viên và cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền về di vật, cổ vật, bảo vật quốc gia. Tuy nhiên, trên thực tế vẫn chưa hình thành một quy chế pháp lý đặc thù để phù hợp với yêu cầu cao về năng lực đấu giá như vậy, cũng như trong bảo đảm đấu giá di vật, cổ vật, bảo vật quốc gia thực sự là một sân chơi công khai, lành mạnh, một kênh truyền bá văn hóa và di sản của Việt Nam. Có nhiều vấn đề đặt ra cần được nghiên cứu sửa đổi, bổ sung quy định của pháp luật, ví dụ: điều kiện bảo đảm vật đem gia đấu giá là di vật, cổ vật, bảo vật quốc gia? quyền ưu tiên mua di vật, cổ vật, bảo vật quốc gia của nhà nước có được áp dụng trong đấu giá không? nếu có nó phá vỡ các nguyên tắc của đấu giá không và được thể hiện trên phương diện nào? quyền của cá nhân, tổ chức là người nước ngoài trong tham gia đấu giá cổ vật như thế nào?…

- Tài sản đấu giá là quyền tài sản: quyền tài sản là đối tượng của đấu giá khi nó có thể trị giá được bằng tiền và được phép tham giao dịch. Nó có thể là quyền sử dụng đất, quyền khai thác tài nguyên thiên nhiên, quyền hợp đồng, quyền sở hữu trí tuệ, quyền đối với phần vốn góp trong công ty, quyền sử dụng tần số vô tuyến điện, quyền sử dụng kho số viễn thông, tài nguyên Internet,…

Pháp luật hiện hành quy định tương đối cụ thể về đấu giá một số loại quyền tài sản, như; quyền sử dụng đất, quyền khai thác tài nguyên thiên nhiên, quyền đối với phần vốn góp trong công ty, quyền sử dụng tần số vô tuyến điện, quyền sử dụng kho số viễn thông, tài nguyên Internet. Tuy nhiên, pháp luật vẫn chưa có quy định mang tính nguyên tắc về đấu giá có đối tượng là quyền tài sản; không có quy định hoặc quy định của pháp luật chưa bao quát hết các quyền tài sản có thể tham gia đấu giá. Ví dụ: chưa có giải pháp pháp lý phù hợp cho việc công khai quyền tài sản được đem ra đấu giá; đấu giá quyền sở hữu trí tuệ mới được quy định cụ thể trong pháp luật thi hành án dân sự, nhưng lại thiếu quy định về đấu giá quyền sở hữu trí tuệ theo ý chí của chủ sở hữu các quyền sở hữu trí tuệ^[8]; theo Bộ luật dân sự, các chủ thể hợp đồng có thể chuyển giao quyền yêu cầu, nghĩa vụ theo hợp đồng cho chủ thể khác (Điều 309 – Điều 317). Việc chuyển giao quyền có thể được thực hiện bằng nhiều phương thức khác nhau, trong đó có phương thức đấu giá. Sẽ có nhiều vấn đề pháp lý đặc thù phát sinh từ đấu giá quyền hợp đồng cần được pháp luật quy định cụ thể. Ví dụ: đấu giá quyền hợp đồng mà bên có nghĩa vụ trong hợp đồng đang cầm cố, thế chấp tài sản hoặc được người thứ ba bảo lãnh để bảo đảm nghĩa vụ của mình…

- Tài sản đấu giá có hoa lợi, lợi tức gắn liền:^[9] việc đấu giá loại tài sản này có thể ở ba trường hợp: (1) bán đấu giá tài sản gốc không bao gồm hoa lợi, lợi tức phát sinh từ tài sản; (2) bán đấu giá tài sản gốc bao gồm cả hoa lợi, lợi tức phát sinh từ tài sản; (3) bán đấu giá hoa lợi, lợi tức, không bao gồm tài sản gốc. Pháp luật hiện hành chưa có sự bảo đảm về pháp lý, trong đấu giá có thể thực hiện được cả ba mục đích trên của người có tài sản bán đấu giá không? Nếu có, bán theo phương thức nào? Quyền của người bán tài sản đấu giá và người được mua tài sản bán đấu giá…;

- Tài sản đấu giá là vật đồng bộ hoặc vật bao gồm vật chính và vật phụ: đây là tài sản được cấu thành bởi một tổ hợp các vật, bộ phận khác nhau, khi tham gia đấu giá có thể bán đấu giá đối với từng vật, bộ phận cấu thành hoặc đối với cả tổ hợp vật dẫn tới sự khác biệt về phương thức đấu giá và xác lập quyền đối với tài sản bán. Pháp luật về đấu giá hiện hành chưa có quy định cụ thể về đấu giá loại tài sản này, trừ trường hợp đấu giá tài sản có tài sản gắn liền;

- Tài sản đáu giá là vật bị chôn giấu, bị chìm đắm, vật do người khác đánh rơi, bỏ quên, gia súc bị thất lạc: theo Bộ luật dân sự, người phát hiện, người nhặt được những tài sản này sẽ được xác lập sở hữu đối với một phần giá trị của tài sản đó, phần còn lại thuộc sở hữu nhà nước.^[10] Như vậy, có thể cần phải đấu giá những tài sản này để xác định giá trị của tài sản, trên cơ sở đó xác định phần quyền của người phát hiện, người nhặt được vật và phần quyền của nhà nước. Tuy nhiên, trên thực tế rất khó thực hiện được việc đấu giá vì chưa có quy định cụ thể của pháp luật, ví dụ: ai là người bán tài sản, người phát hiện, nhặt được vật hay là nhà nước?.

Đề xuất:

1. Không quy định định nghĩa tài sản đấu giá trong Luật đấu giá mà chỉ quy định nguyên tắc không bán đấu giá đối với tài sản cấm lưu thông tại thời điểm đấu giá và nguyên tắc bán đấu giá đối với tài sản bị hạn chế đấu giá (tài sản được bán đấu giá khi đã có sự chấp thuận của cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền, như: quyền sử dụng tần số vô tuyến điện, quyền sử dụng kho số viễn thông, tài nguyên Internet, di vật, cổ vật, bảo vật quốc gia…);^[11]

2. Luật đấu giá cần quy định nguyên tắc đấu giá mà đối tượng có đặc thù về tính chất tài sản và pháp lý. Những quy định cụ thể có thể được quy định ở các văn bản pháp luật chuyên ngành;

3. Luật đấu giá cần quy định mang tính nguyên tắc về các trường hợp đấu giá tài sản tự nguyện (theo ý chí của người có tài sản bán đấu giá) và đấu giá tài sản bắt buộc (theo quy định của pháp luật không phụ thuộc vào ý chí của người có tài sản để bán).

2. Về phương thức đấu giá và hình thức đấu giá

* Về phương thức đấu giá:

Theo Bộ luật dân sự, Nghị định số 17/2010/NĐ-CP phương thức trả giá lên và người trả giá cao nhất, cao hơn hoặc ngang bằng với giá khởi điểm là người được mua tài sản đấu giá là phương thức duy nhất được quy định về mặt pháp lý.^[12]

Trong đấu giá hàng hóa, Luật thương mại năm 2005 đã có quy định phù hợp với thực tiễn hơn, khi ngoài việc ghi nhận phương thức trả giá lên cũng đã ghi nhận phương thức đặt giá xuống, theo đó người đầu tiên chấp nhận ngay mức giá khởi điểm hoặc mức giá được hạ thấp hơn mức giá khởi điểm là người được mua tài sản đấu giá (điểm b, khoản 2 Điều 185).[13] Tuy nhiên, việc thừa nhận phương thức đặt giá xuống của Luật thương mại mới như là một nét “chấm phá” đối với sự đơn điệu trong phương thức đấu giá hiện nay. Bản thân quy phạm định nghĩa về đấu giá hàng hóa được quy định trong Luật này vẫn đặt nặng việc đấu giá theo phương thức trả giá lên “đấu giá hàng hóa là hoạt động thương mại, theo đó người bán hàng tự mình hoặc thuê người tổ chức đấu giá thực hiện việc bán hàng công khai để chọn người mua trả giá cao nhất” (khoản 1 Điều 185).

Trong lĩnh vực đấu giá quyền khai thác khoáng sản, Nghị định số 22/2012/NĐ-CP cũng đã ghi nhận phương thức trả giá lên dưới hình thức bỏ phiếu kín trực tiếp từng vòng đấu giá, liên tục không gián đoạn trong suốt phiên đấu giá bỏ. Phương thức này có hình thức tương đối gần với phương thức đấu giá niêm phong được áp dụng trên thế giới, nhưng chưa thực sự ghi nhận đầy đủ tính chất pháp lý của nó: người tham gia mua tài sản đấu giá cùng nộp giá chào một lúc, có thể công khai về việc trả giá nhưng mức giá chào được giữ kín, không công khai. Thông thường người trả giá mua cao nhất là người được mua tài sản đấu giá, nhưng cũng có thể người được mua tài sản đấu giá là người trả giá thấp nhất.

Ngoài ra, pháp luật Việt Nam chưa quy định cụ thể về một số phương thức đấu giá đặc thù, như:

- Phương thức đấu giá ngược: Đấu giá ngược là một loại hình đấu giá đặc biệt, theo đó người trả trả giá thấp nhất và duy nhất[14] sau khi kết thúc mỗi phiên đấu sẽ trở trở thành người được mua tài sản bán đấu giá. Ở phương thức này nếu bên bán đưa ra giá khởi điểm thì giá khởi điểm là mức giá lớn nhất (ngược với phương thức trả giá lên – phương thức đấu giá xuôi).

Do đặc thù của phương thức trả giá và giá tài sản bán không chỉ tính trên giá bán mà còn được tính trên việc phụ thu giá trị (ví dụ, mức phí mà người tham gia phải trả trong mỗi lần ra giá), nên nó thường được thực hiện thông qua công cụ trực tuyến hoặc điện tử. Dưới góc độ giao dịch, phương thức mua bán này có thể xác định là một loại hình thương mại điện tử được điều chỉnh theo quy định của pháp luật thương mại điện tử (Luật giao dịch điện tử năm 2005, Nghị định số 57/2006/NĐ-CP về thương mại điện tử…). Nhưng đặt dưới góc độ một giao dịch đặc thù, thì pháp luật hiện hành gần như còn bỏ ngỏ trong việc tạo hành lang pháp lý cho phương thức đấu giá trái với phương thức đấu giá truyền thống này;

- Phương thức đấu giá tổ hợp: như đã phân tích ở nội dung tài sản bán đấu giá, tài sản bán đấu giá có thể là vật đơn chiếc, nhưng cũng có thể là vật được cấu thành bởi nhiều vật hoặc bộ phận khác nhau (vật đồng bộ hoặc vật bao gồm vật chính, vật phụ). Về nguyên tắc, bên có tài sản đấu giá và bên tổ chức đấu giá có thể bán từng vật hoặc bộ phận cấu thành tài sản đấu giá và cùng một tài sản đấu giá có thể có nhiều người được mua tài sản đấu giá đối với từng bộ phận cấu thành tài sản đấu giá.^[15]

Dưới góc độ bên bán, việc tài sản này có thể không có tác động lớn đến mục đích và lợi ích của họ, nhưng họ sẽ khó khăn trong việc bán tài sản vì tính phức tạp trong bán các vật, bộ phận cấu thành. Đối với bên mua, nếu không có một phương thức đấu giá đặc thù phù hợp, người mua rất có thể chỉ có thể mua được một hoặc một số bộ phận của vật mà không mua được vật với đầy đủ các bộ phận. Ở bối cảnh như vậy, phương thức đấu giá tổ hợp được hình thành và được áp dụng để giải quyết vấn đề này, theo đó bên có tài sản đấu giá bán tất cả các vật, bộ phận cấu thành tài sản đấu giá trên đồng thời cùng một cuộc đấu giá và người tham gia đấu giá đăng ký tham gia và ra giá cho tất cả các vật, bộ phận cấu thành tài sản đấu giá. Người được mua tài sản trong đấu giá tổ hợp sẽ được mua toàn bộ các vật, bộ phận cấu thành tài sản đấu giá, ngược lại người không được mua tài sản trong đấu giá tổ hợp sẽ không phải mua vật, bộ phận của tài sản đấu giá cho dù họ là người trả giá cao nhất đối với vật, bộ phận đó.

- Ngoài ra, ở một số nước, đấu giá về quyền tác giả, sở hữu công nghiệp và các quyền sở hữu trí tuệ khác còn có thể áp dụng theo phương thức đấu giá đặc thù là đấu giá nhượng quyền. Phương thức đấu giá này được thực hiện mà không quy định hạn chấm dứt. Trước thời điểm tổ chức bán đấu giá, người bán đấu giá đưa ra giá cao nhất của tài sản làm giá khởi điểm, khi có người tham gia đấu giá trả giá và người bán thấy mức giá đó là hợp lý thì có thể xem xét kết thúc cuộc đấu giá bất cứ lúc nào. Người được mua tài sản đấu giá là người trả giá bằng hoặc cao hơn giá mà người bán đấu giá đã chọn và cho là hợp lý.

Đề xuất:

Các phương thức đấu giá rất đa dạng, mỗi phương thức đều có những ưu điểm và hạn chế riêng[16]. Do đó, Luật đấu giá cần đa dạng hóa các phương thức đấu giá và tạo hành lang pháp lý cần thiết để các bên trong quan hệ đấu giá tùy thuộc vào tài sản đấu giá, mục đích và điều kiện tổ chức đấu giá mà đấu giá tài sản theo phương thức có lợi nhất cho mình.

Ví dụ: việc đấu giá tài sản được cấu thành bởi tổ hợp các vật, bộ phận khác nhau nếu áp dụng phương thức đấu giá hiện hành có thể không hiệu quả bằng việc áp dụng phương thức đấu giá tổ hợp; hoặc đối với đấu giá quyền khai thác khoáng sản, do tính đặc thù của tài sản đấu giá và chủ thể có quyền tham gia đấu giá, bên cạnh phương thức trả giá lên và công khai về giá được trả thì việc áp dụng phương thức đấu giá niêm phong cũng rất có lợi, phù hợp với số lượng người tham gia đấu giá không nhiều, đồng thời hạn chế được việc cạnh tranh không lành mạnh hoặc hạn chế sự thông đồng, thao túng về giá từ phía những người tham gia mua đấu giá.

Ngoài ra, pháp luật hiện hành mới chỉ quy định mức giá khởi điểm cho việc thực hiện phương thức trả giá lên. Do đó, Luật đấu giá cũng cần phải quy định về giá khởi điểm cho phù hợp với sự đa dạng của các phương thức đấu giá, như giá khởi điểm cho các phương thức đặt giá xuống, đấu giá ngược, đấu giá nhượng quyền hoặc đấu giá tổ hợp. Ngoài ra cũng cần cân nhắc có hay không có các trường hợp đấu giá không có giá khởi điểm.

* Về hình thức đấu giá:

Theo Điều 33 Nghị định số 17/2010/NĐ-CP, tổ chức bán đấu giá tài sản có thể lựa chọn một trong các hình thức đấu giá sau đây để tiến hành cuộc bán đấu giá tài sản: (1) đấu giá trực tiếp bằng lời nói; (2) đấu giá bằng bỏ phiếu; (3) các hình thức khác do người có tài sản bán đấu giá và tổ chức bán đấu giá tài sản thỏa thuận.

Như vậy, về nguyên tắc, ngoài hai hình thức đấu giá trực tiếp bằng lời nói, đấu giá bỏ phiếu thì người có tài sản bán và tổ chức bán đấu giá có quyền lựa chọn hình thức đấu giá khác, ví dụ: đấu giá qua internet hoặc hệ thống nhắn tin SMS, MMS được thực hiện tương đối phổ biến hiện nay. Tuy nhiên, pháp luật hiện hành còn chưa có quy định cụ thể về hình thức đấu giá này, trong khi đây là hình thức đấu giá mang tính kỹ thuật rất cao và cũng có rất nhiều rủi ro pháp lý, đặc biệt trong việc bảo vệ quyền, lợi ích của người tham gia đấu giá.

Mặt khác, hình thức đấu giá bỏ phiếu cũng chưa quy định cụ thể khi nào thì việc bỏ phiếu “niêm phong” và khi nào thì không “niêm phong” vì nó có liên quan nhiều đến phương thức đấu giá được các bên lựa chọn.

Đề xuất:

Luật đấu giá cần quy định mang tính nguyên tắc về hình thức đấu giá qua internet hoặc hệ thống nhắn tin SMS, MMS, cũng như các hình thức đấu giá khác được người có tài sản bán đấu giá và tổ chức bán đấu giá tài sản thỏa thuận. Ngoài ra cũng cần quy định cụ thể hơn về hình thức đấu giá bằng bỏ phiếu.

3. Về người có tài sản bán đấu giá

Theo Nghị định số 17/2010/NĐ-CP, người có tài sản bán đấu giá là chủ sở hữu tài sản, người được chủ sở hữu ủy quyền bán tài sản, người có trách nhiệm chuyển giao tài sản để bán đấu giá hoặc cá nhân, tổ chức có quyền bán tài sản của người khác theo quy định của pháp luật. Tuy nhiên, các văn bản pháp luật về bán đấu giá chưa quy định cụ thể về thủ tục, quyền, nghĩa vụ của người đại diện chủ sở hữu theo quy định của pháp luật, trong trường hợp cha mẹ, người giám hộ bán tài sản của người chưa thành niên, người mất năng lực hành vi dân sự; người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự bán tài sản của mình; đại diện pháp nhân trong bán tài sản của pháp nhân; đại diện của các đồng sở hữu chủ trong bán tài sản chung.

Mặt khác, theo quy định hiện hành, người có tài sản bán đấu giá chỉ được mua lại tài sản đã bán đấu giá nếu người mua được tài sản bán đấu giá đồng ý. Quy định này là hợp lý nếu tài sản bán thuộc về một chủ sở hữu. Trong trường hợp tài sản bán thuộc sở hữu chung và một sở hữu chung không mua lại phần quyền của mình nhưng lại muốn mua lại phần quyền của các sở hữu chung khác thì có được chấp nhận hay không? Trong khi theo Bộ luật dân sự, trong trường hợp một sở hữu chung bán phần quyền của mình thì chủ sở hữu chung khác được quyền ưu tiên mua (khoản 2 Điều 223).

Đề xuất:

Luật đấu giá cần quy định cụ thể thủ tục, quyền, nghĩa vụ của người đại diện chủ sở hữu mà không thuộc diện được chủ sở hữu ủy quyền và quyền mua lại của chủ sở hữu chung trong trường hợp tài sản bán đấu giá thuộc sở hữu của nhiều chủ sở hữu.

4. Người tham gia đấu giá

Nghị định số 17/2010/NĐ-CP quy định người tham gia đấu giá tài sản là cá nhân, đại diện tổ chức có đủ điều kiện tham gia đấu giá để mua tài sản bán đấu giá theo quy định của Nghị định này và các quy định khác của pháp luật có liên quan. Về người không được tham gia đấu giá, Nghị định này quy định: (1) Người không có năng lực hành vi dân sự, người bị mất hoặc bị hạn chế năng lực hành vi dân sự hoặc người tại thời điểm đấu giá không nhận thức, làm chủ được hành vi của mình; (2) Người làm việc trong tổ chức bán đấu giá tài sản, nơi thực hiện việc bán đấu giá tài sản đó, cha, mẹ, vợ, chồng, con, anh, chị, em ruột của người đó; người trực tiếp giám định, định giá tài sản, cha, mẹ, vợ, chồng, con, anh, chị, em ruột của người đó; (3) Người được chủ sở hữu ủy quyền bán tài sản; người ra quyết định tịch thu tài sản là tang vật, phương tiện vi phạm hành chính; người có thẩm quyền quyết định bán tài sản nhà nước; người ký hợp đồng thuê tổ chức bán đấu giá tài sản để bán đấu giá tài sản nhà nước; cá nhân, tổ chức có quyền bán tài sản của người khác theo quy định của pháp luật.

Các quy định trên có bất cập sau đây:

- Thứ nhất, không thể xác định đại diện tổ chức là người tham gia đấu giá, người tham gia đấu giá trong trường hợp này phải là tổ chức và tổ chức thực hiện việc tham gia đấu giá thông qua người đại diện của mình. Người đại diện của tổ chức khi tham gia đấu giá phải nhân danh tổ chức và tổ chức phải chịu trách nhiệm dân sự về hành vi tham gia đấu giá của người đại diện của mình;

- Thứ hai, pháp luật chưa quy định cụ thể về việc tổ chức tham gia đấu giá hoặc nhiều người tham gia đấu giá chung với tư cách là một bên tham gia đấu giá, trường hợp nào họ không được tham gia đấu giá và vấn đề đại diện trong tham gia đấu giá như thế nào?

Đề xuất:

Luật đấu giá cần quy định người tham gia đấu giá bao gồm: cá nhân, tổ chức, nhiều người cùng tham gia đấu giá chung với tư cách một bên tham gia đấu giá. Đồng thời cũng cần quy định rõ nguyên tắc và điều kiện tổ chức tham gia đấu giá thông qua người đại diện của tổ chức, của nhiều người cùng tham gia đấu giá chung với tư cách một bên tham gia đấu giá.

---

^[1] Nghề đấu giá được hình thành ở một số nước Châu Âu, như Hà Lan… từ thế kỷ XV và thực sự phát triển từ thế kỷ XVII ở nhiều nước Châu Âu;

^[2] Mua bán thông qua phương thức đấu giá đã được quy định trong các pháp luật thời kỳ Pháp thuộc trước năm 1945 và ở miền Nam Việt Nam trước năm 1975, sau thời điểm này, đấu giá tài sản mới từng bước được quy định lại gắn liền với quá trình hình thành và phát triển nền kinh tế thị trường định hướng XHCN ở Việt Nam;

[3] Trong những năm gần đây, bên cạnh đấu giá tài sản để cưỡng chế thực hiện nghĩa vụ, tài sản bị tịch thu do vi phạm hành chính, cũng đã xuất hiện việc đấu giá với các loại tài sản đặc thù như: đấu giá quyền sử dụng đất; đấu giá cổ phiếu, đấu giá di vật, cổ vật; đấu giá tần số vô tuyến;… Đồng thời, hình thức đấu giá đa dạng hơn, ngoài hình thức đấu giá truyền thống đã xuất hiện thêm đấu giá qua Internet, điện thoại, truyền hình….;

[4] Theo thống kê của Bộ Tư pháp: tháng 10/2010 đã có 65 doanh nghiệp về bán đấu giá tài sản được thành lập và hoạt động;

^[5] Bộ luật dân sự năm 2005; Luật thương mại năm 2005; Luật quản lý và sử dụng tài sản nhà nước năm 2008; Luật kinh doanh bất động sản năm 2006; Luật chứng khoán; Luật khoáng sản; Luật phá sản; Luật Thi hành án hành án dân sự 2008; Luật di sản văn hóa; Luật viễn thông, Luật tần số vô tuyến điện, Pháp lệnh Xử lý vi phạm hành chính năm 2002 được sửa đổi bổ sung năm 2008, Luật xử phạt vi phạm hành chính năm 2012…; Nghị định số 181/2004/NĐ-CP ngày 29 tháng 10 năm 2004 về thi hành Luật đất đai; Nghị định số 84/2007/NĐ-CP ngày 25 tháng 05 năm 2007 quy định bổ sung về việc cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, thu hồi đất, thực hiện quyền sử dụng đất, trình tự, thủ tục bồi thường, hỗ trợ, tái định cư khi nhà nước thu hồi đất và giải quyết khiếu nại về đất đai;  Nghị định số 22/2012/NĐ-CP quy định về đấu giá quyền khai thác khoáng sản; Nghị định số 17 và Thông tư số 23/2010/TT-BTP ngày 06/12/2010 quy định chi tiết và hướng dẫn thực hiện Nghị định số 17; Nghị định số 64/NĐ-CP ngày 14/9/2004 của Chính phủ về kê biên đấu giá quyền sử dụng đất trong thi hành án; Nghị định số 46/2006/NĐ-CP ngày 16/5/2006 của Chính phủ về xử lý hàng hoá do người vận chuyển lưu giữ tại cảng biển Việt Nam; Nghị định số 83/2010/NĐ-CP ngày 23/7/2010 của Chính phủ về đăng ký giao dịch đảm bảo; Thông tư liên tịch số 38/2004/TTLT/BTNMT-BNV ngày 31/12/2004 hướng dẫn về chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn và tổ chức của Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất và Tổ chức phát triển quỹ đất; Quyết định số 216/2005/QĐ-TTg của Thủ tướng Chính phủ về bán đấu giá quyền sử dụng đất để giao đất có thu tiền sử dụng đất hoặc cho thuê đất..

[6] Tham luận này chưa đề cập đến những bất cập, hạn chế trong các quy định về đấu giá viên, tổ chức bán đấu giá và một số nội dung khác. Về đấu giá thương mại đề nghị tham khảo Luận án “Đấu giá hàng hóa theo pháp luật thương mại” của NCS Nguyễn Mạnh Cường.

^[7] Xem chú thích ⁽⁵⁾

[8] Trong thực tiễn, nhu cầu về đấu giá quyền sở hữu trí tuệ theo ý chí của chủ sở hữu các quyền sở hữu trí tuệ rất cao khi: (1) sáp nhập, mua lại doanh nghiệp, cổ phần hoá doanh nghiệp; (2) chuyển nhượng hoặc mua tài sản trí tuệ; (3) Li-xăng tài sản trí tuệ; (4) để tiếp tục phát triển tài sản trí tuệ…

[9] Tài sản tự thân nó hoặc thông qua việc khai thác, sử dụng mà tài sản làm phát sinh các sản vật tự nhiên hoặc các khoản lợi;

⁸ Theo Điều 240, 241 Bộ luật dân sự: vật được phát hiện hoặc được tìm thấy mà có giá trị đến mười tháng lương tối thiểu do Nhà nước quy định thì thuộc sở hữu của người tìm thấy; nếu vật tìm thấy có giá trị lớn hơn mười tháng lương tối thiểu do Nhà nước quy định thì người tìm thấy được hưởng giá trị bằng mười tháng lương tối thiểu do Nhà nước quy định và 50% giá trị của phần vượt quá mười tháng lương tối thiểu do Nhà nước quy định, phần giá trị còn lại thuộc Nhà nước…

[11] Giải pháp này cũng đã được quy định trong Luật đấu giá tài sản của Trung Quốc và ở nhiều nước trên thế giới.

^[12] Khoản 1 Điều 2 Nghị định số 17/2010/NĐ-CP quy định: “bán đấu giá tài sản là hình thức bán tài sản công khai theo phương thức trả giá lên, có từ hai người trở lên tham gia đấu giá theo nguyên tắc và trình tự, thủ tục được quy định tại Nghị định này. Phương thức trả giá lên là phương thức trả giá từ thấp lên cao cho đến khi có người trả giá cao nhất”. Khoản 1 Điều 2 Nghị định số 22/2012/NĐ-CP về đấu giá quyền khai thác khoáng sản quy định: “Đấu giá quyền khai thác khoáng sản là hình thức bán quyền khai thác khoáng sản công khai theo phương thức trả giá tăng cao theo nguyên tắc và trình tự, thủ tục quy định tại Nghị định này”. Bộ luật dân sự năm 2005 không có quy phạm định nghĩa về đấu giá tài sản, tuy nhiên qua quy định tại các điều 456, 457, 458 có thể hiểu đấu giá tài sản là hình thức mua bán công khai có ít nhất hai người tham gia và người trả giá cao nhất hoặc ngang bằng với giá khởi điểm là người mua tài sản.

[13] Phương thức đặt giá xuống hay còn gọi là phương đấu giá Hà lan thường được áp dụng đối với những tài sản do tính chất hóa, lý, sinh học cần thực hiện việc mua bán nhanh (ví dụ, đấu giá hoa ở Hà Lan, bán cá ở Anh…) hoặc tài sản đặc thù chu chuyển nhanh, cùng loại, có số lượng lớn trong giao dịch (ví dụ, đấu giá trong thị trường tín dụng, ngoại thương ở một số nước…).

[14] Trong trường hợp nhiều người cùng trả một mức giá thấp nhất, có thể áp dụng điều kiện bổ sung, ví dụ: người trả giá dự đoán số lượng người cùng có mức trả giá như mình, người nào dự đoán số lượng người đúng với thực tế nhất trở thành người được mua tài sản bán đấu giá.

[15] http://vi.wikipedia.org/wiki/%C4%90%E1%BA%A5u_gi%C3%A1

[16] Ví dụ: (Phương thức trả giá lên): Ưu điểm: Bên mua được chủ động đề xướng giá đặt mua nên quan hệ mua bán mang tính tự nguyện rất cao. Còn bên bán thường được lợi vì giá bán thường cao hơn giá khởi điểm mà mình đưa ra. Hạn chế: Việc trả giá và mức giá là công khai nên, nên những người tham gia mua đấu giá có thể dùng các biện pháp kìm hãm, thông đồng hoặc trục lợi khác để dành quyền được mua tài sản đấu giá. Mặt khác, giá bán có thể cao hơn không đáng kể so với giá khởi điểm, việc đấu giá có thể kéo dài với nhiều bước giá; (Phương thức đặt giá xuống): Ưu điểm: thường diễn ra nhanh, thuận lợi cho việc bán tài sản cần bán nhanh hoặc tài sản cùng loại, có số lượng lớn hoặc tài sản do tính chất hóa, lý, sinh học dễ làm suy giảm giá trị hoặc tài sản bị hư hỏng. Hạn chế: đòi hỏi sự chuyên nghiệp và kinh nghiệm rất cao của tổ chức đấu giá và người điều hành phiên đấu giá, số người tham gia đấu giá và trả giá hạn chế…

Nguồn: THAM LUẬN CHO HỘI THẢO VỀ PHÁP LUẬT BÁN ĐẤU GIÁ TÀI SẢN, VỤ BỔ TRỢ TƯ PHÁP, BỘ TƯ PHÁP CHỦ TRÌ. TAM ĐẢO, VĨNH PHÚC. NGÀY 8/12/2012

Tội “Lạm dụng tín nhiệm chiếm đoạt tài sản” – Một số vướng mắc trong thực tiễn và kiến nghị hoàn thiện

Trong công cuộc đổi mới và hội nhập quốc tế hiện nay, bên cạnh những thành tựu quan trọng mà nước ta đã đạt được trên các lĩnh vực của đời sống kinh tế - xã hội, thì mặt trái của nền kinh thị trường mang lại, đó là tình hình tội phạm diễn biến ngày càng phức tạp, nhiều loại tội phạm mới xuất hiện với tính chất, mức độ ngày càng tinh vi, nguy hiểm hơn. Trong số này, thì tội lạm dụng tín nhiệm chiếm đoạt tài sản là một trong những tội phạm xảy ra khá phổ biến. Tuy nhiên, việc xét xử loại tội phạm này trong thực tiễn vẫn còn nhiều vướng mắc trong việc xác định tội danh, quyết định hình phạt, vấn đề "hình sự hóa" các quan hệ dân sự, quan hệ kinh tế và "phi hình sự hóa" trong thời gian qua cho thấy, các cơ quan áp dụng pháp luật đôi lúc còn tỏ ra lúng túng trong quá trình áp dụng, do đó, phần nào đã ảnh hưởng không nhỏ đến hiệu quả, chất lượng công tác điều tra, truy tố, xét xử. Vì vậy, trong phạm vi bài viết này, chúng tôi xin được nêu ra một số hạn chế, bất cập trong quy định của pháp luật về tội lạm dụng tín nhiệm chiếm đoạt tài sản, qua đó, đề xuất một số ý kiến, để góp phần hoàn thiện hơn quy định về tội phạm này.

1. Khái niệm chung về tội “Lạm dụng tín nhiệm chiếm đoạt tài sản”

Trong điều kiện xây dựng nền kinh tế thị trường theo định hướng xã hội chủ nghĩa, với xu hướng toàn cầu hóa và khu vực hóa diễn ra mạnh mẽ, dẫn đến các giao dịch dân sự, kinh doanh, thương mại phát sinh ngày càng phong phú và đa dạng. Do đó, việc nhận diện đúng ranh giới giữa các quan hệ này với hành vi phạm tội, từ đó mới có thể áp dụng pháp luật một cách đúng đắn, khách quan, đầy đủ và chính xác. Điều này có ý nghĩa rất quan trọng, nhằm làm lành mạnh hóa các quan hệ xã hội, góp phần bảo vệ kịp thời quyền và lợi ích hợp pháp của các tổ chức, cá nhân, từng bước loại bỏ tình trạng được gọi là “hình sự hóa” các giao dịch dân sự, kinh doanh, thương mại hay “dân sự hóa” các hành vi phạm tội, cũng như sự nhầm lẫn giữa một số tội phạm có cấu thành giống nhau. Muốn vậy, chúng ta cần phải tìm hiểu về khái niệm tội lạm dụng tín nhiệm chiếm đoạt tài sản.

Theo quy định tại Điều 140 Bộ Luật hình sự đã được sửa đổi, bổ sung năm 2009 (BLHS) về tội “Lạm dụng tín nhiệm chiếm đoạt tài sản” thì:

“1. Người nào có một trong những hành vi sau đây chiếm đoạt tài sản của người khác có giá trị từ bốn triệu đồng đến dưới năm mươi triệu đồng hoặc dưới bốn triệu đồng nhưng gây hậu quả nghiêm trọng hoặc đã bị xử phạt hành chính về hành vi chiếm đoạt hoặc đã bị kết án về tội chiếm đoạt tài sản, chưa được xóa án tích mà còn vi phạm, thì bị phạt cải tạo không giam giữ đến ba năm hoặc phạt tù từ ba tháng đến ba năm:

a) Vay, mượn, thuê tài sản của người khác hoặc nhận được tài sản của người khác bằng các hình thức hợp đồng rồi dùng thủ đoạn gian dối hoặc bỏ trốn để chiếm đoạt tài sản đó;

b) Vay, mượn, thuê tài sản của người khác hoặc nhận được tài sản của người khác bằng các hình thức hợp đồng và đã sử dụng tài sản đó vào mục đích bất hợp pháp dẫn đến không có khả năng trả lại tài sản.

…”

Theo quy định trên thì hành vi phạm tội lạm dụng tín nhiệm chiếm đoạt tài sản là hành vi vay, mượn, thuê tài sản của người khác hoặc nhận được tài sản của người khác bằng các hình thức hợp đồng rồi dùng thủ đoạn gian dối hoặc bỏ trốn để chiếm đoạt tài sản đó, hoặc sử dụng tài sản đó vào mục đích bất hợp pháp dẫn đến không có khả năng trả lại tài sản. Giá trị tài sản bị chiếm đoạt phải có giá trị từ bốn triệu đồng trở lên thì mới phạm vào tội này, nếu dưới bốn triệu đồng thì phải hội đủ các điều kiện khác của điều luật như gây hậu quả nghiêm trọng hoặc đã bị xử phạt hành chính về hành vi chiếm đoạt hoặc đã bị kết án về tội chiếm đoạt tài sản, chưa được xóa án tích mà còn vi phạm thì mới phạm vào tội lạm dụng tín nhiệm chiếm đoạt tài sản.

2. Một số vướng mắc phát sinh trong thực tiễn áp dụng

2.1 Về hành vi khách quan của tội phạm

Trong các yếu tố cấu thành cơ bản của của tội phạm “Lạm dụng tín nhiệm chiếm đoạt tài sản” được quy định tại điểm a, b Khoản 1 Điều 140 BLHS về hành vi khách quan, có những tình tiết khó chứng minh, cụ thể như sau:

Điểm a khoản 1 Điều 140 BLHS quy định: “Vay, mượn, thuê tài sản của người khác hoặc nhận được tài sản của người khác bằng các hình thức hợp đồng rồi dùng thủ đoạn gian dối hoặc bỏ trốn để chiếm đoạt tài sản đó”. Tuy nhiên, trường hợp “Bỏ trốn để chiếm đoạt tài sản” vẫn chưa được các cơ quan có thẩm quyền giải thích, hướng dẫn. Trong thực tiễn, một người sau khi vay, mượn, thuê tài sản bằng các hình thức hợp đồng rồi bỏ trốn, nhưng để chứng minh họ có bỏ trốn, nhằm chiếm đoạt tài sản hay không là vấn đề còn nhiều vướng mắc trong thực tiễn áp dụng, nên đã phát sinh nhiều quan điểm khác nhau, có quan điểm cho rằng, chỉ cần xác định được tình tiết một người nào đó sau khi nhận được tài sản bằng các hình thức hợp đồng rồi bỏ trốn; không trả tài sản cho chủ sở hữu hoặc người quản lý hợp pháp là đủ cơ sở kết luận người đó phạm tội lạm dụng tín nhiệm chiếm đoạt tài sản, không phụ thuộc vào lý do bỏ trốn của họ là nhằm mục đích gì. Trong khi đó, thực tế đã chứng minh, không phải tất cả mọi trường hợp bỏ trốn đều có ý thức chiếm đoạt tài sản.

Ví dụ: Lê Thanh T, Giám đốc Công ty tư nhân Thuận Thành, chuyên kinh doanh xuất khẩu gạo. Từ năm 2009 đến 2011, do tình hình kinh tế thế giới biến động, không nắm được giá cả, thị trường dẫn đến Công ty của T làm ăn thua lỗ, không trả được nợ khi đến hạn. Các chủ nợ nhiều lần đến Công ty đòi nợ và đe dọa nếu không trả sẽ hành hung. Do sợ bị đánh, T bỏ trốn sang Campuchia để tìm việc làm, với ý định có tiền sẽ đem về trả nợ. Trường hợp này, nếu kết luận T bỏ trốn để chiếm đoạt tài sản là không có cơ sở, vì số tiền vay, mượn, T đã sử dụng hết vào việc kinh doanh, khi bỏ trốn T không còn tiền. Việc không trả được nợ là do làm ăn thua lỗ, chứ T không có ý chiếm đoạt.

Tại điểm b khoản 1 Điều 140 BLHS quy định: “vay, mượn, thuê tài sản của người khác hoặc nhận được tài sản của người khác bằng các hình thức hợp đồng và đã sử dụng tài sản đó vào mục đích bất hợp pháp dẫn đến không có khả năng trả lại tài sản”. Như vậy, chỉ các trường hợp người nhận được tài sản đã sử dụng tài sản đó vào “mục đích bất hợp pháp”, như: buôn lậu, mua bán ma túy, đánh bạc,… dẫn đến không có khả năng trả lại tài sản, mới bị coi là phạm tội “Lạm dụng tín nhiệm chiếm đoạt tài sản”. Còn đối với các trường hợp vay, mượn tiền với số lượng lớn, sau đó sử dụng vào việc ăn chơi, tiêu xài hoang phí dẫn đến không khả năng trả nợ, lại không thể truy cứu trách nhiệm hình sự đối với họ, vì việc dùng tiền vay, mượn để ăn chơi, tiêu xài… tuy có trái với đạo đức xã hội nhưng lại không được xem là việc làm “bất hợp pháp”. Thực tế hiện nay, các vụ vỡ nợ, hụi lên đến hàng tỷ đồng xảy ra phổ biến ở nhiều địa phương đã làm cho bao người điêu đứng vì mất tiền, nhưng xử lý hình sự các trường hợp này lại gặp nhiều khó khăn, chưa có sự thống nhất giữa các cơ quan tiến hành tố tụng, thậm chí, nếu xử lý sẽ bị quy kết là “Hình sự hóa các quan hệ dân sự, kinh tế”.

2.2 Về tình tiết định tội

Về mức tối thiểu giá trị tài sản bị chiếm đoạt trong cấu thành cơ bản: Theo quy định tại Điều 139 BLHS, mức tối thiểu về giá trị tài sản bị chiếm đoạt để truy cứu trách nhiệm hình sự đối với tội “Lừa đảo chiếm đoạt tài sản” là từ 2 triệu đồng trở lên, nhưng tội “Lạm dụng tín nhiệm chiếm đoạt tài sản” lại quy định từ 4 triệu đồng trở lên. Do định lượng cấu thành cơ bản giữa hai tội không bằng nhau, nên có nhiều trường hợp phạm tội lừa đảo, chiếm đoạt tài sản của người khác (có giá trị dưới 4 triệu đồng và không thuộc một trong các trường hợp khác để truy cứu trách nhiệm hình sự như: gây hậu quả nghiêm trọng; đã bị xử phạt hành chính; đã bị kết án chưa được xóa án tích), nhưng cơ quan điều tra không thể khởi tố ngay được, mà phải tốn kém nhiều thời gian để chứng minh ý thức của người chiếm đoạt tài sản có trước hay sau khi đã nhận tài sản. Trong thực tế, người lừa đảo chiếm đoạt tài sản bao giờ cũng nại rằng: sau khi nhận được tài sản mới nảy sinh ý thức chiếm đoạt, để trốn tránh trách nhiệm hình sự; bởi vì, tài sản chiếm đoạt có giá trị dưới 4 triệu đồng, chưa đủ định lượng để khởi tố về tội lạm dụng tín nhiệm chiếm đoạt tài sản dẫn đến bỏ lọt tội phạm, vì không chứng minh được ý thức chiếm đoạt có trước khi nhận tài sản.

Về tình tiết “Đã bị kết án về tội chiếm đoạt tài sản” trong Chương các tội xâm phạm về sở hữu nói chung, tội lạm dụng tín nhiệm chiếm đoạt tài sản nói riêng, cũng nảy sinh bất hợp lý, chưa mang tính răng đe, giáo dục và phòng ngừa chung. Theo khoản 1 Điều 140 BLHS quy định: Hành vi lạm dụng tín nhiệm chiếm đoạt tài sản nếu có giá trị dưới mức định lượng tối thiểu, thì phải có thêm dấu hiệu “Đã bị kết án về tội chiếm đoạt tài sản, chưa được xóa án tích, mà còn vi phạm” mới cấu thành tội phạm, nên trong thực tế có người thực hiện hành vi lạm dụng tín nhiệm chiếm đoạt tài sản có giá trị dưới mức tối thiểu, tuy chưa có lần nào bị kết án về tội chiếm đoạt nhưng lại có nhiều tiền án về các tội đặc biệt nghiêm trọng khác, như: giết người, hiếp dâm trẻ em, mua bán trái phép chất ma túy,… lại không bị truy cứu trách nhiệm hình sự. Ngược lại, người có hành vi lạm dụng tín nhiệm chiếm đoạt tài sản có giá trị dưới mức định lượng tối thiểu và chỉ có một lần tiền án về tội chiếm đoạt (mặc dù thuộc loại ít nghiêm trọng) vẫn bị coi là tội phạm.

2.3 Về tình tiết định khung tăng nặng “Có tính chất chuyên nghiệp”.

 Nếu so với tội “Trộm cắp tài sản”, thì tội “Lạm dụng tín nhiệm chiếm đoạt tài sản” có tính chất nguy hiểm cho xã hội không kém và hậu quả, thiệt hại xảy ra thường lớn hơn, nhưng người thực hiện hành vi phạm tội trộm cắp “có tính chất chuyên nghiệp” lại thuộc cấu thành tình tiết định khung tăng nặng, theo điểm b khoản 2 Điều 138 BLHS. Ngược lại, phạm tội “có tính chất chuyên nghiệp” trong tội “Lạm dụng tín nhiệm chiếm đoạt tài sản” chỉ bị xử lý theo khoản 1 Điều 140 BLHS.

Ví dụ: Võ Văn E đã có hành vi lạm dụng tín nhiệm để chiếm đoạt tài sản của A, B và C mỗi người 5.000.000 đồng; của K và L mỗi người 10.000.000 đồng. Tổng số tiền đã chiếm đoạt là 35.000.000 đồng. Theo quy định, E chỉ bị truy tố, xét xử theo khoản 1 Điều 140 BLHS, với khung hình phạt từ ba tháng đến ba năm tù. Nhưng cũng tính chất như trên, nếu E phạm tội “Trộm cắp tài sản”, thì bị xử lý theo điểm b khoản 2 Điều 138 BLHS, với khung hình phạt từ hai năm đến bảy năm tù.

2.4 Những vướng mắc trong hướng dẫn thực hiện

Ngày 25/12/2001 Tòa án nhân dân tối cao, Viện kiểm sát nhân dân tối cao, Bộ Công an và Bộ Tư pháp ban hành Thông tư số 02/2001/TTLT-TA-VKS-BCA-BTP hướng dẫn thực hiện các quy định tại chương XIV về các tội xâm phạm sở hữu. Tuy nhiên, một số quy định của Thông tư vẫn còn mang tính chung chung và khó thực hiện, cụ thể:

Tại mục 5 phần II Thông tư hướng dẫn: “Trong trường hợp một người thực hiện nhiều lần cùng loại hành vi xâm phạm sở hữu, nhưng mỗi lần giá trị tài sản bị xâm phạm dưới mức tối thiểu để truy cứu trách nhiệm hình sự theo quy định của BLHS và không thuộc một trong các trường hợp khác để truy cứu trách nhiệm hình sự (gây hậu quả nghiêm trong; đã bị xử phạt hành chính; đã bị kết án nhưng chưa được xóa án tích…), đồng thời trong các hành vi xâm phạm đó chưa có lần nào bị xử phạt hành chính và chưa hết thời hiệu xử phạt hành chính, nếu tổng giá trị tài sản của các lần bị xâm phạm bằng hoặc trên mức tối thiểu để truy cứu trách nhiệm hình sự theo quy định của BLHS, thì người thực hiện nhiều lần cùng loại hành vi xâm phạm sở hữu phải bị truy cứu trách nhiệm hình sự về tội phạm tương ứng theo tổng giá trị tài sản của các lần bị xâm phạm, nếu:

a) Các hành vi xâm phạm sở hữu được thực hiện một cách liên tục, kế tiếp nhau về mặt thời gian.

b) Việc thực hiện các hành vi xâm phạm sở hữu… lấy tài sản do việc xâm phạm sở hữu mà có làm nguồn sống chính”.

Chính quy định này, mà thực tiễn xét xử ở một số cơ quan, người tiến hành tố tụng, chưa nhận thức đúng và áp dụng thống nhất các điều kiện trên, cụ thể: thế nào là “Hành vi xâm phạm sở hữu được thực hiện một cách liên tục, kế tiếp nhau về mặt thời gian”. Trong Thông tư liên tịch số 02 có nêu ví dụ: Kẻ phạm tội liên tục lấy cắp tài sản của nhiều người trong cùng một đêm, thì được cộng dồn để xử lý. Nếu đặt trường hợp: Ngày 10/8/2010, Nguyễn Văn A lạm dụng tín nhiệm chiếm đoạt tài sản của B số tiền một triệu đồng. Ngày 11 và 12/8/2010, A tiếp tục lạm dụng tín nhiệm chiếm đoạt của C số tiền hai triệu đồng và D số tiền một triệu đồng. Như vậy, hành vi của A có được xem là thực hiện một cách liên tục, kế tiếp nhau về mặt thời gian để cộng dồn giá trị tài sản bị chiếm đoạt để xử lý về tội lạm dụng tín nhiệm chiếm đoạt tài sản không.

Mặt khác, việc chứng minh người thực hiện hành vi phạm tội có dấu hiệu “Lấy tài sản do việc xâm phạm sở hữu mà có làm nguồn sống chính” là rất khó khăn, vì họ thường có nghề nghiệp (tuy không ổn định) và không người phạm tội nào lại thừa nhận họ sống từ việc phạm tội.

Tương tự như trên, tại mục 5.1 Nghị quyết 01 ngày 12/5/2006 của Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao hướng dẫn: Chỉ áp dụng tình tiết “Phạm tội có tình tiết chuyên nghiệp” khi có đầy đủ các điều kiện sau đây:

a. Cố ý phạm tội từ năm lần trở lên về cùng một tội phạm không phân biệt đã bị truy cứu trách nhiệm hình sự hay chưa bị truy cứu trách nhiệm hình sự, nếu chưa hết thời hiệu truy cứu trách nhiệm hình sự hoặc chưa được xóa án tích;

b. Người phạm tội đều lấy các phạm tội làm nghề sinh sống và lấy kết quả của việc phạm tội làm nguồn sống chính.

Thực tế, tại một số Tòa án địa phương, chỉ cần điều kiện thứ nhất là các cơ quan tiến hành tố tụng đã áp dụng tình tiết này. Ví dụ: Lê Thị K, chủ cửa hàng kinh doanh vàng bạc, kim khí đá quý đã huy động tiền, với lãi suất từ 3% đến 5% của 17 hộ dân (thấp nhất là hai mươi triệu đồng, cao nhất là sáu trăm triệu đồng đồng), rồi chiếm đoạt và bỏ trốn.

Trong một số trường hợp cụ thể thì như thế nào là: “Phạm tội gây hậu quả nghiêm trọng, rất nghiêm trọng, đặc biệt nghiêm trọng”, vẫn chưa được hướng dẫn, nên quá trình áp dụng trong thực tiễn chưa thống nhất nhau.

3. Kiến nghị hoàn thiện

Từ những vướng mắc, bất cập trong quy định của BLHS về tội “Lạm dụng tín nhiệm chiếm đoạt tài sản” như phân tích nêu trên, nếu xem xét ở góc độ mức hình phạt thì không bảo đảm tính công bằng, không đạt được mục đích của hình phạt. Do đó, để bảo đảm tính hợp lý, công bằng, nghiêm minh trong chính quy định của pháp luật và thực tiễn xét xử, chúng tôi đề xuất sửa đổi Điều 140 về tội “Lạm dụng tín nhiệm chiếm đoạt tài sản”, cụ thể như sau:

+ Bổ sung thêm vào khoản 1 Điều 140 BLHS hiện hành nói riêng, cũng như các tội xâm phạm sở hữu nói chung tình tiết định tội “Đã bị kết án về tội rất nghiêm trọng, đặc biệt nghiêm trọng” theo hướng: “1. Người nào có một trong những hành vi sau đây chiếm đoạt tài sản của người khác có giá trị từ bốn triệu đồng đến dưới năm mươi triệu đồng hoặc dưới bốn triệu đồng nhưng gây hậu quả nghiêm trọng hoặc đã bị xử phạt hành chính về hành vi chiếm đoạt hoặc đã bị kết án về tội chiếm đoạt tài sản, tội rất nghiêm trọng, đặc biệt nghiêm trọngchưa được xóa án tích mà còn vi phạm, thì bị phạt cải tạo không giam giữ đến ba năm hoặc phạt tù từ ba tháng đến ba năm.

+ Bổ sung tình tiết định khung tăng nặng “Có tính chất chuyên nghiệp” vào khoản 2 Điều 140 BLHS, cụ thể:

a) Có tổ chức;

b) Có tính chất chuyên nghiệp;

…

Mặt khác, BLHS quy định tình tiết định khung tăng nặng về giá trị tài sản bị chiếm đoạt và khung hình phạt ở các khoản 2,3,4 của tội “Lừa đảo” và tội “Lạm dụng tín nhiệm chiếm đoạt tài sản” là giống nhau. Do đó, để đảm bảo tính đồng nhất và tính công bằng trong quyết định hình phạt, Bộ Luật hình sự cũng cần được nghiên cứu, sửa đổi theo hướng định lượng giá trị tài sản bị chiếm đoạt trong cấu thành cơ bản của hai tội là bằng nhau, trên cơ sở phù hợp với sự phát triển kinh tế - xã hội của đất nước và yêu cầu đấu tranh phòng và chống tội phạm trong giai đoạn hiện nay.

Nguồn: Tòa án nhân dân Tối cao

Về vấn đề áp dụng Điều 47 Bộ luật hình sự khi quyết định hình phạt tù đối với người phạm tội, một số vướng mắc và kiến nghị

Bất kỳ người nào có năng lực trách nhiệm hình sự mà phạm tội, đều bị điều tra, truy tố, xét xử và phải chịu hình phạt. Căn cứ vào quy định tại Điều 45 BLHS thì “Khi quyết định hình phạt, Tòa án căn cứ vào quy định của Bộ luật hình sự, cân nhắc tính chất và mức độ nguy hiểm cho xã hội của hành vi phạm tội, nhân thân người phạm tội, các tình tiết giảm nhẹ và tăng nặng trách nhiệm hình sự”. Theo cấu trúc của các điều luật thì khi một người bị truy tố, xét xử về một tội phạm nào đó được quy định trong Bộ luật hình sự, thì họ phải chịu mức hình phạt của một trong các hình phạt chính được quy định trong điều luật đó, thậm chí còn phải chịu một hay nhiều hình phạt bổ sung trong chính khung hình phạt của tội phạm đó. Tuy nhiên, cũng có không ít những trường hợp được quyết định hình phạt nhẹ hơn khung hình phạt mà họ đã bị truy tố đó là:

Theo quy định tại Điều 47 BLHS thì “Khi có ít nhất hai tình tiết giảm nhẹ quy định tại khoản 1 Điều 46 của Bộ luật này, Tòa án có thể quyết định một hình phạt dưới mức thấp nhất của khung hình phạt mà điều luật đã quy định nhưng phải trong khung hình phạt liền kề nhẹ hơn của điều luật; trong trường hợp điều luật chỉ có một khung hình phạt hoặc khung hình phạt đó là khung hình phạt nhẹ nhất của điều luật, thì Tòa án có thể quyết định một hình phạt dưới mức thấp nhất của khung hoặc chuyển sang một hình phạt khác thuộc loại nhẹ hơn. Lý do của việc giảm nhẹ phải được ghi rõ trong bản án”.

Để áp dụng một cách thống nhất và tránh việc áp dụng một cách tràn lan Điều 47 BLHS, NQ số 01/NQ-HĐTP ngày 4/8/2000 của Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao đã hướng dẫn “…Cần hạn chế và phải hết sức chặt chẽ khi áp dụng các quy định tại Điều 47 BLHS năm 1999, trong trường hợp nếu không có nhiều tình tiết giảm nhẹ quy định tại khoản 1 Điều 47 BLHS năm 1999, thì bị cáo phải bị xử phạt ở mức cao của khung hình phạt…” và cũng theo hướng dẫn tại Nghị quyết số 01 nêu trên thì những quy định tại Điều 47 chỉ áp dụng đối với hình phạt chính mà không áp dụng đối với hình phạt bổ sung.

Tại Công văn số 148/2002/KHXX ngày 30/9/2002 của Tòa án nhân dân tối cao hướng dẫn áp dụng Điều 46 và 47 BLHS có ghi “theo tinh thần quy định tại Điều 47 BLHS, thì Tòa án chỉ có thể quyết định một hình phạt nhẹ hơn dưới mức thấp nhất của khung hình phạt mà điều luật đã quy định khi có ít nhất hai tình tiết giảm nhẹ quy định từ khoản 1 Điều 46 BLHS. Như vậy, việc Tòa án nào hoặc Hội đồng xét xử nào quyết định hình phạt dưới mức thấp nhất của khung hình phạt mà điều luật quy định, khi bị cáo chỉ có một tình tiết giảm nhẹ quy định tại khoản 1 Điều 46 BLHS (cho dù có nhiều tình tiết giảm nhẹ quy định tại khoản 2 Điều 46) là trái với quy định tại Điều 47 BLHS…”.

Thực tiễn xét xử hiện nay, có không ít trường hợp áp dụng không đúng với quy định tại Điều 47 Bộ luật hình sự, sai sót đó không chỉ ở các Thẩm phán mà còn cả Kiểm sát viên thực hành quyền công tố tại phiên tòa cũng đề nghị không đúng, như khi đề nghị mức hình phạt trong phần luận tội đề nghị mức hình phạt thấp hơn cả mức thấp nhất của khung hình phạt liền kề và Thẩm phán cũng xét xử như đề nghị của Kiểm sát viên.

Ví dụ: Bị cáo bị truy tố theo khoản 3 Điều 279 Bộ luật hình sự về tội nhận hối lộ có khung hình phạt từ mười lăm năm đến hai mươi năm. Do bị cáo có nhiều tình tiết giảm nhẹ, Kiểm sát viên đã đề nghị Hội đồng xét xử áp dụng Điều 47 Bộ luật hình sự để cho bị cáo được hưởng mức án thấp hơn mức khởi điểm của khung hình phạt, song lại đề nghị mức hình phạt từ 5 đến 6 năm. Trong khi tại khoản 2 của điều luật khung hình phạt là từ bảy năm đến mười lăm năm và Thẩm phán cũng xử như vậy là vi phạm. Vì trong trường hợp này, tối thiểu Hội đồng xét xử cũng phải tuyên phạt bị cáo bảy năm tù mới đúng với quy định tại Điều 47 Bộ luật  hình sự.

Theo chúng tôi, việc điều luật quy định “khi ít nhất có hai tình tiết giảm nhẹ quy định tại khoản 1 Điều 46” là quy định “quá cứng” khó cho việc áp dụng vì phạm vi áp dụng hẹp hơn nhiều so với quy định tại khoản 3 Điều 38 BLHS năm 1985 và hướng dẫn tại mục B phần II Nghị quyết số 01-89/HĐTP ngày 19/4/1989 của Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao. Việc quy định như vậy, tuy mang tính chặt chẽ, tránh bị vận dụng tùy tiện, không thống nhất, đồng thời hình phạt được quyết định phải trong phạm vi “khung liền kề nhẹ hơn” tức là, nếu từ khoản ba là hình phạt bị truy tố thì chỉ được giảm xuống mức hình phạt quy định tại khoản hai chứ không được áp dụng mức hình phạt quy định tại khoản một. Việc quy định như vậy là cần thiết. Song qua thực tiễn xét xử, chúng tôi thấy việc quy định như vậy cũng chưa bảo đảm nguyên tắc nguyên tắc cụ thể hóa hành vi và cá thể hóa hình phạt cũng như nguyên tắc công bằng trong Luật hình sự Việt Nam. trong nhiều vụ án đồng phạm, đông bị cáo, đặc biệt là các bị cáo phạm tội về ma túy mà cứ phải áp dụng đúng quy định tại Điều 47 Bộ luật hình sự thì rất khó cho việc cụ thể hóa hành vi, cá thể hóa hình phạt dẫn đến rất nhiều trường hợp “vượt rào” khi áp dụng Điều 47 Bộ luật hình sự. Vì nếu không “vượt rào” thì sẽ không bảo đảm nguyên tắc công bằng trong quyết định hình phạt.

 Nhiều vụ án ma túy lớn có hàng chục bị cáo tham gia và đều bị truy tố theo điểm b khoản 4 Điều 194 Bộ luật hình sự về tội “Tàng trữ, vận chuyển, mua bán trái phép hoặc chiếm đoạt chất ma túy”, song vai trò của họ trong vụ án lại khác nhau, có người  giữ vai trò chủ mưu, cầm đầu, có người thực hiện tội phạm tích cực, có người thực hiện tội phạm ít tích cực. Do đó, khi quyết định hình phạt chúng ta đều phải cụ thể hóa hành vi, cá thể hóa hình phạt. Có thể người chủ mưu cũng chỉ đáng xử với mức khởi điểm của khung hình phạt và đương nhiên những người có vai trò thứ yếu sẽ phải chịu mức án thấp hơn và ở dưới mức khởi điểm của khung hình phạt, vì không thể áp dụng tất cả các bị cáo mức hình phạt giống nhau được, có thể có nhiều bị cáo phải xử mức án dưới mức khởi điểm của khung hình phạt, mặc dù chưa chắc họ đã có hai tình tiết giảm nhẹ quy định tại khoản 1 Điều 46 Bộ luật hình phạt.

Ví dụ: Ngày 25/5/2005, Hoàng Đình Đ, Nguyễn Thị H, Nguyễn Sỹ C, Nguyễn Văn V, Trần Thị K ở tại thị trấn GB, huyện GB, tỉnh BN đã có hành vi mua bán trái phép 190,4g Hêroin và bị bắt. Tất cả các bị cáo đều bị truy tố theo điểm b khoản 4 Điều 194 BLHS, với khung hình phạt từ hai mươi năm đến chung thân hoặc tử hình. Trong vụ án này Đ và V có vai trò chính, còn H (là vợ Đ), K (là vợ V), C (là chú H), có vai trò thứ yếu chỉ làm theo sự  chỉ dẫn của Đ và V. Căn cứ vào định lượng Hêroin mà các bị cáo mua bán, đối chiếu với hướng dẫn tại Nghị quyết số 01/2001/NQ-HĐTP ngày 15/3/2001 thì hai bị cáo Đ và V có vai trò chính trong vụ án có xử nghiêm cũng chỉ đến hai mươi năm tù (NQ số 01 hướng dẫn xử phạt hai mươi năm tù nếu Heerroin hoặc Cocain có trọng lượng từ 100 gam đến dưới 300gam), và đương nhiên các bị cáo còn lại sẽ phải chịu mức án thấp hơn Đ và V là dưới mức khởi điểm của khung hình phạt. Trong khi các bị cáo chỉ có tình tiết khai báo thành khẩn, nếu áp dụng đúng quy định tại Điều 47 và các văn bản hướng dẫn nêu trên thì không thể xử các bị cáo thấp hơn mức khởi điểm của khung hình phạt được vì trái với quy định tại Điều 47! Không có lẽ tuyên phạt tất cả các bị cáo đều hai mươi năm bất kể mức độ họ phạm tội có giống nhau hay không, đây chính là những bất cập và vướng mắc từ chính quy định quá cứng của Điều 47 BLHS.

  Theo chúng tôi, để tháo gỡ những bất cập này,  khi áp dụng  Điều 47 Bộ luật hình sự, các Thẩm phán cũng cần chú ý là:

Tại khoản 1 Điều 46 quy định các tình tiết giảm nhẹ từ điểm a đến điểm s, nhưng không phải mỗi điểm chỉ quy định một tình tiết giảm nhẹ. Mặc dù chưa có hướng dẫn chính thức, nhưng qua các Hội nghị tổng kết và tập huấn cùng với cấu trúc ngữ pháp của tiếng Việt, theo chúng tôi có những điểm quy định tại khoản 1 Điều 46 chứa đựng nhiều hình thức giảm nhẹ khác nhau. Ví dụ: như điểm a, b, i, p, q, s. Tại các điểm này đều có các tình tiết khác nhau và được tách rời bởi dấu phảy. Như điểm p có hai tình tiết là thành khẩn khai báo và ăn năn hối cải, hay như điểm s có thể hiểu và áp dụng là: Người phạm tội có thành tích xuất sắc trong sản xuất; Người phạm tội có thành tích xuất sắc trong chiến đấu; người phạm tội lập thành tích xuất sắc trong học tập; trong công tác…

Do vậy, khi xác định các tình tiết giảm nhẹ quy định tại khoản 1 Điều 46 Bộ luật tố tụng hình sự để áp dụng Điều 47 Bộ luật hình sự, Hội đồng xét xử phải nêu rõ bị cáo có tình tiết giảm nhẹ nào chứ không nên nêu chung chung quy định trong điều luật. Nếu bị cáo có nhiều tình tiết giảm nhẹ thì cần phải nêu và phân tích tất cả các tình tiết giảm nhẹ mà bị cáo được hưởng.

Ví dụ: khi nêu bị cáo có hai tình tiết giảm nhẹ tại điểm s khoản 1 Điều 46 cần nêu rõ như “người phạm tội là người đã có thành tích xuất sắc trong công tác đã được tặng thưởng Bằng khen của Thủ tướng Chính phủ”; “người phạm tội là người có thành tích xuất sắc trong chiến đấu đã được tặng thưởng Huân chương chiến công hạng ba” hoặc quy định tại điểm p khoản 1 Điều 46 “người phạm tội thành khẩn khai báo, ăn năn hối cải”, thì cần hiểu đây là hai tình tiết giảm nhẹ, bởi lẽ có những trường hợp người phạm tội thành khẩn khai báo những lại không thể hiện sự ăn năn hối cải đối với hành vi phạm tội mà mình gây ra. Ví dụ: Nguyễn Văn B phạm tội “giết người”, trước Cơ quan điều tra B đã khai nhận rõ về hành vi phạm tội của mình, song B không hề ăn năn với hành vi phạm tội của mình mà còn có thái độ thách thức, không chịu bồi thường cho gia đình người bị hại, mặc dù B có thừa khả năng để bồi thường. Theo chúng tôi, về vấn đề này cũng cần phải có hướng dẫn cụ thể, rõ ràng về việc áp dụng các tình tiết giảm nhẹ quy định tại khoản 1 Điều 46 BLHS.  Có như vậy, việc áp dụng các quy định tại Điều 47 Bộ luật hình sự mới chính xác và thống nhất.

Một vấn đề nữa để việc áp dụng các quy định tại Điều 47 một cách thống nhất, Bộ luật hình sự cũng cần sửa đổi cho phù hợp theo hướng “khi có ít nhất hai tình tiết giảm nhẹ và không có tình tiết tăng nặng thì Tòa án có thể áp dụng Điều 47 Bộ luật hình sự”, chứ không nhất thiết phải quy định cứng nhắc là tại khoản 1 Điều 46. Đồng thời nên liệt kê thêm một số tình tiết giảm nhẹ mà từ trước tới nay chúng ta vẫn đưa vào khoản 2 Điều 46 như:

- Người phạm tội đầu thú;

- Người phạm tội là con em gia đình Thương binh, Liệt sỹ;

- Khi có đơn của gia đình bị hại xin cho người phạm tội…

Qua nghiên cứu quy định của Bộ luật hình sự về phần các tội phạm cụ thể, chúng tôi thấy, có một số quy định còn chưa phù hợp, dẫn đến khi chúng ta áp dụng Điều 47 Bộ luật hình sự sẽ gặp những vướng mắc nhưng vẫn không có hướng dẫn nào để tháo gỡ. Theo cấu trúc của Bộ luật hình sự năm 1999 thì đa phần các điều luật quy định  về các tội phạm cụ thể đều có các khung hình phạt khác nhau theo thứ tự từ 1 đến 2, 3 hoặc 4 theo trình tự mức hình phạt từ nhẹ đến nặng. Một số ít điều luật lại quy định khung hình phạt nặng nhất là khung 1 sau đó mới đến các khung có mức án nhẹ hơn như quy định tại các Điều về xâm phạm an ninh quốc gia (từ Điều 78 đến 92), tội giết người (Điều 93). Theo cấu trúc này, chúng ta có thể hiểu khung liền kề nhẹ hơn của khoản bốn sẽ là khoản ba, của khoản ba sẽ là khoản hai và tiếp theo… Song  quy định của Bộ luật hình sự năm 1999 tại Điều 112 tội “hiếp dâm trẻ em” và Điều 227 tội “vi phạm quy định về an toàn lao động, vệ sinh lao động, về an toàn ở những nơi đông người”, Bộ luật hình sự lại có sự quy định khác về cấu trúc các khung hình phạt dẫn đến việc áp dụng Điều 47 sẽ gặp những vướng mắc cụ thể tại hai Điều luật này quy định như sau:

Điều 112. Tội “Hiếp dâm trẻ em”.

“1. Người nào hiếp dâm trẻ em từ đủ 13 tuổi đến dưới 16 tuổi, thì bị phạt tù từ bảy năm đến mười lăm năm.

2. Phạm tội thuộc một trong các trường hợp sau đây, thì bị phạt tù từ mười hai năm đến hai mươi năm:

a/ Có tính chất loạn luân;

b/ Làm nạn nhân có thai;

c/ Gây tốn hại cho sưc khỏe của nạn nhân mà tỷ lệ thương tật từ 31% đến 60%;

d/ Đối với người mà người phạm tội có trách nhiệm chăm sóc, giáo dục, chữa bệnh;

đ/ Tái phạm nguy hiểm.

3. Phạm tội thuộc một trong các trường hợp sau đây, thì bị phạt tù từ hai mươi năm, tù chung thân hoặc tử hình:

a/ Có tổ chức;

b/ Nhiều người hiếp một người;

c/ Phạm tội nhiều lần;

d/ Đối với nhiều người;

đ/ Gây tổn hại cho sức khỏe của nạn nhân mà tỷ lệ thương tật từ 61% trở lên;

e/ Biết mình bị nhiểm HIV mà vẫn phạm tội;

g/ Làm nạn nhân chết hoặc tự sát.

4. Mọi trường hợp giao cấu với trẻ em chưa đủ 13 tuổi là phạm tội hiếp dâm trẻ em và người phạm tội bị phạt tù từ mười hai năm đến hai mươi năm, tù chung thân hoặc tử hình.

5. Người phạm tội còn có thể bị cấm đảm nhiệm chức vụ, cấm hành nghề hoặc làm những công việc nhất định từ một năm đến năm năm”.

Theo quy định tại Điều 112 thì khung hình phạt liền kề của khoản bốn là khoản ba, khung hình phạt liền kề của khoản ba là khoản hai, khung hình phạt liền kề của khoản hai là khoản một. Song quy định tại Điều 112 thì khung hình phạt quy định tại khoản 4 của điều luật, mức hình phạt khởi điểm lại thấp hơn mức hình phạt khởi điểm quy định tại khoản 3 (mười hai năm so với hai mươi năm) và bằng với mức hình phạt khởi điểm quy định tại khoản 2 của điều này cùng là 12 năm tù. Vì vậy, trong trương hợp bị cáo có nhiều tình tiết giảm nhẹ, xứng đáng được áp dụng các quy định của Điều 47 thì việc xác định mức án trong khung hình phạt liền kề nhẹ hơn là rất khó khăn. Vì nếu áp dụng khung hình phạt liền kề tại khoản ba thì mức khởi điểm lại cao hơn khoản 4, nếu áp dụng theo mức hình phạt khởi điểm tại khoản 2 thì lại có mức hình phạt khởi điểm bằng nhau và như vậy việc áp dụng các quy định tại Điều 47 lại chẳng có ý nghĩa gì. Còn nếu coi khoản 1 là khung hình phạt liền kề nhẹ hơn để áp dụng thì lại không đúng quy định tại Điều 47 Bộ luật hình sự.

Tương tự như vậy, tại Điều 227 tội “Vi phạm quy định về an toàn lao động, vệ sinh lao động, về an toàn ở những nơi đông người”

“1. Người nào vi phạm quy định về an toàn lao động, vệ sinh lao động, về an toàn ở những nơi đông người gây thiệt hại cho tính mạng hoặc gây thiệt hại nghiêm trọng cho sức khỏe, tài sản của người khác, thì bị phạt cải tạo không giam giữ đến ba năm hoặc phạt tù từ sáu tháng đến năm năm.

2. Phạm tội thuộc một trong những trường hợp sau đây, thì bị phạt tù từ ba năm đến mười năm:

a/ Là người có trách nhiệm về an toàn lao động, vệ sinh lao động, về an toàn ở những nơi đông người;

b/ Gây hậu quả rất nghiêm trọng;

3. Phạm tội gây hậu quả đặc biệt nghiêm trọng thì bị phạt tù từ bảy năm đến mười hai năm;

4. Phạm tội trong trường hợp có khả năng thực tế dẫn đến hậu quả đặc biệt nghiêm trọng nếu không được ngăn chặn kịp thời, thì bị phạt cải tạo không giam giữ đến ba năm hoặc bị phạt tù từ sáu tháng đến ba năm.

5. Người phạm tội còn có thể bị phạt tiền từ năm triệu đến năm mươi triệu đồng, cấm đảm nhiệm chức vụ, cấm hành nghề hoặc làm công việc nhất định từ một năm đến năm năm”.

Nếu quy định như vậy, thì thực tế sẽ xảy ra trường hợp một người nào đó phạm tội và bị xét xử theo khoản 4 của điều luật này sẽ không có cơ hội được áp dụng các quy định tại Điều 47 Bộ luật hình sự. Bởi lẽ mức hình phạt quy định tại khoản 4 Điều 227 Bộ luật hình sự lại thấp hơn cả mức hình phạt quy định tại khoản 1 điều này (sáu tháng đến ba năm và sáu tháng đến năm năm). Đây chính là những bất cập qua thực tiễn xét xử áp dụng các quy định tại Điều 47 của Bộ luật hình sự năm 1999.

Để khắc phục những vướng mắc như đã nêu và để việc áp dụng các quy định tại Điều 47 có ý nghĩa trong việc mở lượng khoan hồng với những người có nhiều tình tiết giảm nhẹ, cần phải sửa lại quy định tại Điều 112 theo hướng bỏ quy định tại khoản bốn của điều luật mà bổ sung thêm thành một tình tiết định khung tại khoản ba của điều luật là “ Giao cấu với trẻ em chưa đủ 13 tuổi”. Đối với Điều 227 tội “Vi phạm quy định về an toàn lao động, vệ sinh lao động, về an toàn ở những nơi đông người”. theo hướng giảm mức hình phạt tại khoản một và tăng mức hình phạt tại khoản bốn.

Nguồn: Cổng thông tin điện tử TANDTC