BỘ LUẬT BÓP NGHẸT THỊ TRƯỜNG LAO ĐỘNG

Để thúc đẩy thị trường lao động theo hướng tự do và cạnh tranh thị trường, nhưng Dự thảo Bộ luật Lao động dường như vẫn trói chặt, thậm chí là bóp nghẹt thị trường. Bên cạnh những sửa đổi chủ yếu mang tính kỹ thuật và cập nhật những quy định hiện hành dưới luật, thì Dự thảo Bộ luật Lao động có quá ít nội dung đổi mới, không những thế, còn giữ lại và bổ sung quá nhiều quy định chặt chẽ, trói buộc, vô lý, hình thức.

1. Ít nội dung mới, nhiều nội dung quá chặt chẽ, trói buộc, vô lý, hình thức:

- Dự thảo này còn mang nặng dấu ấn của Bộ luật Lao động cách đây gần 20 năm, đậm chất kinh tế XHCN thay vì Bộ luật của một nền kinh tế thị trường. Một loạt quy định của Dự thảo còn quá chặt chẽ, trói buộc, vô lý, hình thức như:

+ Quy định phi thị trường về Thời hạn hợp đồng (Điều 22 về “Loại hợp đồng lao động”);

+ Quy định phi thực tế về Chế độ nâng bậc, nâng lương (điểm e, khoản 1, Điều 23 về “Nội dung hợp đồng lao động”, khoản 2, Điều 124 về “Hình thức xử lý vi phạm kỷ luật lao động”,…);

+ Quy định quá chặt về việc Chuyển người lao động làm công việc khác so với hợp đồng lao động (Điều 31 về “Chuyển người lao động làm công việc khác so với hợp đồng lao động”);

+ Quy định không rõ về Quyền đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động, dẫn đến đa số hiểu sai (Điều 37 về “Quyền đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động của người lao động” và Điều 38 về “Quyền đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động của người sử dụng lao động”);

+ Quy định bất lợi cho người lao động về Hợp đồng lao động vô hiệu (Điều 51 về “Hợp đồng lao động vô hiệu”);

+ Quy định hình thức về Nội dung và ký kết thoả ước lao động tập thể (Điều 71 về “Thỏa ước lao động tập thể”, Điều 72 về “Ký kết thỏa ước lao động tập thể”);

+ Quy định ít tác dụng về Mức lương tối thiểu (khoản 1, Điều 88 về “Tiền lương”);

+ Quy định cứng nhắc về Thang lương, bảng lương và định mức lao động (Điều 92 về “Xây dựng thang lương, bảng lương và định mức lao động”);

+ Quy định quá trói buộc về Làm thêm giờ (Điều 105 về “Làm thêm giờ”);

+ Quy định quá vô lý về Sa thải (Điều 125 về “Áp dụng hình thức xử lý kỷ luật sa thải”).

- Vì vậy, cần xem lại bỏ những quy định trói buộc vô lý, thêm những quy định mở, thông thoáng, trong đó có một số nội dung tham gia dưới đây.

2. Quy định còn chung chung, chưa cụ thể:

- Nhiều quy định tương đối hợp lý tại các Nghị định, thông tư đã được áp dụng mười mấy năm nay nhưng vẫn không được đưa vào Bộ luật mới. Điều này dẫn đến sự đáng lo ngại là, cũng như Bộ luật hiện hành, muốn thực hiện được thì lại phải dựa vào rất nhiều nghị định, thông tư quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Bộ luật. Vậy làm thế nào để tránh văn bản dưới luật trái với luật tràn lan như hiện nay. Ví dụ:

+ Khoản 3, Điều 37, Bộ luật Lao động hiện hành quy định: “Người lao động làm theo hợp đồng lao động không xác định thời hạn có quyền đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động, nhưng phải báo cho người sử dụng lao động biết trước ít nhất 45 ngày”. Thế nhưng Thông tư số 21/2003/TT-BLĐTBXH ngày 22-9-2003 của Bộ trưởng Bộ Lao động, Thương binh và Xã hội Hướng dẫn thi hành một số điều của Nghị định số 44/2003/NĐ-CP ngày 09-3-2003 của Chính phủ về Hợp đồng lao động đã biến thành 50-60 ngày với câu “Số ngày báo trước là ngày làm việc.”;

+ Điểm c, khoản 1, Điều 85, Bộ luật hiện hành quy định một nội dung rất rõ ràng, cụ thể là: Người lao động bị xử lý kỷ luật lao động sa thải nếu “tự ý bỏ việc năm ngày cộng dồn trong một tháng hoặc 20 ngày cộng dồn trong một năm mà không có lý do chính đáng.”, nhưng đến khi nghị định, thông tư hướng dẫn, thì lại đặt ra điều kiện, nếu chưa có Nội quy lao động hoặc tuy đã có rồi, nhưng nội dung này chưa được chép lại trong Nội quy lao động, thì không được phép sa thải?!

+ Bộ luật hiện hành không quy định rõ ai là người đại diện cho doanh nghiệp ký hợp đồng lao động va thoả ước lao động tập thể, thì phải được hiểu là người đại diện hợp pháp được quyền ký. Tuy nhiên, Nghị định số 196-CP ngày 31-12-1994 của Chính phủ Quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Bộ luật Lao động về Thoả ước lao động tập thể lại quy định: Đại diện ký kết Thoả ước lao động của doanh nghiệp là “Giám đốc doanh nghiệp hoặc người có giấy uỷ quyền của Giám đốc doanh nghiệp” (không quan tâm đến việc giám đốc có phải là người làm thuê hay người đại diện theo pháp luật hay không). Tương tự, Thông tư số 21/2003/TT-BLĐTBXH ngày 22-9-2003 của Bộ trưởng Bộ Lao động, Thương binh và Xã hội Hướng dẫn thi hành một số điều của Nghị định số 44/2003/NĐ-CP ngày 09-5-2003 của Chính phủ về Hợp đồng lao động lại quy định: “Tổng Giám đốc hoặc Giám đốc doanh nghiệp” là người đại diện cho doanh nghiệp (không cần biết đó có phải là người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp hay không).

- Vì vậy, cần rà soát quy định cụ thể, rõ ràng hơn và đặc biệt là cập nhật những nội dung hợp lý, phù hợp tại các nghị định, thông tư vào Bộ luật.

3. Xem lại tên gọi của Bộ luật:

- Đề nghị xem lại tên gọi của đạo luật này là Bộ luật Lao động hay chỉ là Luật Lao động, vì nhiều nội dung đã và dự kiến sẽ ban hành nhiều đạo luật điều chỉnh như:

+ Luật Công đoàn;

+ Luật Bảo hiểm xã hội;

+ Luật Dạy nghề;

+ Luật Đưa người lao động Việt Nam đi lao động ở nước ngoài;

+ Luật Việc làm (dự kiến ban hành);

+ Luật Đình công (dự kiến ban hành);

+ Luật Tiền lương tối thiểu (dự kiến ban hành).

- Vì vậy, thì chỉ nên gọi là Luật Lao động, thay vì Bộ luật Lao động.

4. Không xác định được thế nào là ngày làm việc:

- Một trong những vấn đề quan trọng nhất trong Bộ luật này là các thời hạn. Tuy nhiên Dự thảo đã sử dụng 36 lần cụm từ “ngày làm việc”, nhưng không giải thích tính thời hạn này như thế nào. Ngày làm việc có thể là một trong những ngày sau:

+ Ngày làm việc của người lao động (chẳng hạn khi quy định “Ít nhất 15 ngày làm việc trước khi hợp đồng lao động xác định thời hạn hết hạn, người sử dụng lao động phải báo cho người lao động biết thời điểm chấm dứt hợp đồng” tại khoản 1, Điều 47 về “Trách nhiệm của người sử dụng lao động khi chấm dứt hợp đồng lao động”);

+ Ngày làm việc của người sử dụng lao động (chẳng hạn khi quy định “Trong thời hạn 10 ngày làm việc kể từ ngày ban hành nội quy lao động, người sử dụng lao động phải nộp hồ sơ đăng ký nội quy lao động.” tại khoản 2, Điều 119 về “Đăng ký nội quy lao động”);

+ Ngày làm việc của cơ quan hành chính nhà nước (chẳng hạn khi quy định “Trong thời hạn 5 ngày làm việc, kể từ ngày nhận được đơn yêu cầu giải quyết tranh chấp lao động tập thể về quyền, Chủ tịch Uỷ ban nhân dân cấp huyện phải tiến hành giải quyết tranh chấp” tại khoản 1, Điều 202 về “Giải quyết tranh chấp lao động tập thể về quyền của Chủ tịch Ủy ban nhân dân cấp huyện”).

- Nếu là ngày làm việc của cơ quan hành chính nhà nước thì có thể xác định là 5 ngày/tuần, nhưng đối với người lao động và người sử dụng lao động là các doanh nghiệp hay tổ chức kinh tế khác, thì tương đối phức tạp. Trường hợp doanh nghiệp tổ chức làm việc 5,5 ngày/tuần hay làm việc đủ 7 ngày/tuần, thậm chí làm việc 24/24 giờ mỗi ngày thì tính ngày làm việc thế nào? Hay trường hợp dồn thời gian làm việc của người lao động 12-16 giờ/ngày, rồi cho nghỉ cách nhật thì tính 1 hay 2 ngày làm việc,…?

- Vì vậy, cần có giải thích rõ ngày làm việc, chẳng hạn: Không quá 6 ngày/tuần, trường hợp không xác định được ngày làm việc thì tính 6 ngày/tuần.

5. Về Kỹ thuật soạn thảo:

- Quy định quá cứng nhắc, trở thành sai, như các quy định về việc phải (cũng có nghĩa là chỉ được) “lập thành hai bản, mỗi bên giữ một bản” đối với các loại hợp đồng sau đây:

+ Hợp đồng lao động (khoản 2, Điều 16 về “Hình thức hợp đồng lao động”);

+ Hợp đồng cho thuê lại lao động (khoản 1, Điều 56 về Hợp đồng cho thuê lại lao động);

+ Hợp đồng học nghề, tập nghề (khoản 1, Điều 62 về “Học nghề, tập nghề để làm việc cho người sử dụng lao động”);

+ Hợp đồng học nghề, tập nghề (khoản 1, Điều 63 về “Hợp đồng đào tạo nghề và chi phí đào tạo nghề”.

- Tương tự như trên là quy định “thoả ước lao động tập thể đã ký kết phải làm thành 5 bản” tại khoản 2, Điều 81 về “Ký kết thoả ước lao động tập thể doanh nghiệp” hay thoả ước lao động tập thể ngành “đã ký kết phải làm thành bốn bản” (khoản 2, Điều 85 về “Ký kết Thoả ước lao động tập thể ngành”. Như vậy, nếu lập thành nhiều bản hơn là sai luật?!

- Vì vậy, đề nghị thêm chữ “ít nhất” vào trước các số bản nói trên.

6. Về “Điều 5. Quyền và nghĩa vụ của người lao động”:

- Có 5 khoản, thì có 2 khoản được hiểu là quyền, 1 khoản và quyền và nghĩa vụ, còn lại 3 khoản không rõ là quyền hay nghĩa vụ. Ví dụ “4. Đình công theo quy định của pháp luật”, nếu là quyền thì cần thêm chữ được vào đầu câu.

- Cũng tương tự như vậy là quy định tại “Điều 6. Quyền và nghĩa vụ của người sử dụng lao động”, có 8/9 khoản không xác định rõ là quyền hay nghĩa vụ.

- Vì vậy, cần tách riêng một điều về quyền của người lao động hoặc viết rõ đâu là quyền, đâu là nghĩa vụ, trường hợp đặc biệt thì có thể xác định, vừa là quyền, vừa là nghĩa vụ.

7. Về “Điều 22. Loại hợp đồng lao động”:

- Không thể lý giải tại sao hợp đồng lao động theo mùa vụ hoặc theo một công việc nhất định lại không được áp dung thời hạn đến 12 tháng và tại sao hợp đồng lao động xác định thời hạn lại cứ phải đủ 12 tháng trở lên mà không phải là hợp đồng 3 tháng, 9 tháng?

- Đề nghị xem lại một trong những vấn đề mấu chốt quan trọng nhất của Bộ luật này về loại hợp đồng là rào cản để hình thành một thị trường lao động có lợi nhất cho cả 2 bên cũng như cho cả nền kinh tế xã hội: Cả 2 phương án đều quy định chỉ được giao kết hợp đồng với thời hạn nhất định, từ đủ 12 tháng đến 36 tháng hoặc 72 tháng. Trường hợp hai bên ký kết hợp đồng lao động tiếp theo là hợp đồng xác định thời hạn, thì cũng chỉ được ký thêm 1 lần nữa (tổng thời hạn 2 lần không quá 72 tháng), nếu ký lần nữa hoặc nếu lỡ để quá 30 ngày không ký lại, thì phải ký kết hợp đồng lao động không xác định thời hạn hoặc đương nhiên chuyến sang loại hợp đồng không xác định thời hạn. Đây là điều không hợp lý, nên bị lách nhiều và lách cũng rất dễ dàng. Chẳng hạn, hết hạn hợp đồng 1 năm thì cho người lao động nghỉ 3 ngày mới ký hợp đồng mới. Nếu bảo không được, thì cho nghỉ 1 tuần, 1 tháng,… Cuối cùng, cả hai bên đều mệt mỏi, đặc biệt là người lao động chẳng được bảo vệ. Vậy, thì phải bảo vệ người lao động bằng chính công cụ thị trường, chứ không phải là cơ chế hành chính áp đặt, chủ quan.

- Hợp đồng lao động là sự thỏa thuận tự nguyện giữa 2 bên, thể hiện kết quả “thuận mua, vừa bán” hàng hóa là sức lao động, nên thời hạn của hợp đồng phải xuất phát từ nhu cầu thực tế của 2 bên, chứ không cần pháp luật can thiệp thô bạo, trói chân, trói tay cả 2 phía. Thật sai lầm khi cho rằng, doanh nghiệp trốn tránh ký hợp đồng dài hạn với người lao động. Cũng thật là hoang đường khi lo xa người lao động muốn hợp đồng dài hạn. Quan trọng nhất là tuyển dụng dễ dàng, cho nghỉ việc dễ dàng, ngược lại xin việc dễ dàng và thôi việc dễ dàng. Quy định các loại hợp đồng đóng đinh không được nhúc nhích, gần ghi không có sự lựa chọn thì dẫn đến muốn nghỉ cũng khó, muốn cho thôi việc cũng khó, do vậy dẫn đến vòng luẩn quẩn tiếp theo, muốn nhảy việc cũng khó và tất nhiên là muốn tuyển dụng cũng khó. Hậu quả là thị trường lao động đông cứng, thiếu linh hoạt, tự do. Người lao động khó xin việc, khó nghỉ việc để tìm chỗ thích hợp với năng lực, xứng đáng với đồng lương. Doanh nghiệp cũng khó tuyển dụng, khó bố trí, sắp xếp, sàng lọc, khó cho thôi việc và sa thải lao động. Hiệu quả thuê lao động và lao động làm thuê không cao. Chỉ có x việc làm, cũng chỉ có x + lao động, nếu linh hoạt việc này cũng không dẫn đến thừa hay thiếu lao động, không dẫn đến thừa hay thiếu việc làm, không làm tình trạng thiếu hụt lao động tăng lên, cũng không làm cho tình trạng thất nghiệp gia tăng. Ngược lại, trên bình diện cả nền kinh tế, mà ngược lại, tình trạng thiếu hụt lao động sẽ nhanh chóng được bù đắp nhất, tình trạng thất nghiệp cũng nhanh chóng được điều hoà. Nếu người lao đông bỏ đi khỏi doanh nghiệp này, thì ngay lập tức phải sang doanh nghiệp. Nếu doanh nghiệp sa thải nhiều lao động, thì đồng thời buộc phải tuyển nhiều lao động khác. Quy định hiện hành cũng như Dự thảo Bộ luật Lao động đã chặn mọi dòng chảy lao động hợp lý, chính đáng, tước đi vũ khí tự do làm chủ sức lao động của người lao động, hạn chế rất lớn quyền tự do lựa chọn lao động của doanh nghiệp. Lao động nào còn muốn làm thuê thì cũng luôn ý thức phải cố gắng làm việc tử tế, muốn bỏ việc để đi nơi khác tốt hơn thì không lý gì Quốc hội cứ trói chặt họ vào chủ cũ. Hãy trả sức lao động về cho thị trường, với hai bên mua bán luôn ở thế cân bằng theo quy luật cung cầu, thì vấn đề sẽ được điều tiết một cách tốt nhất. Hai bên đều cần nhau và đều cần phải được bảo vệ, sao lại đặt ra lắm rào cản thế. Tất nhiên, cá nhân từng người lao động thì có vẻ yếu thế hơn. Nhưng Nhà nước phải bảo vệ bằng các chính sách khác, chứ không thể đẩy thị trường lao động vào vòng luẩn quẩn, triệt tiêu sức mạnh, ưu thế cần có của thị trường. Đó là chế độ trợ cấp, đền bù khi thôi việc, là chế độ bảo hiểm xã hội như trợ cấp thất nghiệp, ốm đau, thai sản, bệnh nghề nghiệp, hưu trí. Một khi hai bên đều có thể nắm thóp nhau, đều có thể chủ động hơn, thì toàn bộ thị trường sức lao động mới thực sự lành mạnh, ổn định. Quy định như Dự thảo thì chẳng khác gì lao động thời bao cấp của các doanh nghiệp nhà nước.

- Vì vậy, cần cởi trói ngay những ràng buộc bất lợi cho thị trường, dẫn đến bất lợi cho người lao động về thời hạn nói trên.

8. Về “Điều 31. Chuyển người lao động làm công việc khác so với hợp đồng lao động”:

- Việc tạm thời chuyển người lao động làm công việc khác trong trường hợp do “thiên tai, hoả hoạn, dịch bệnh, áp dụng các biện pháp ngăn ngừa, khắc phục tai nạn lao động, bệnh nghề nghiệp, sự cố điện, nước” nhưng “người sử dụng lao động phải báo cho người lao động biết trước ít nhất ba ngày làm việc, thông báo rõ thời hạn làm tạm thời” là vô lý, mất ý nghĩa trong nhiều trường hợp cần cần khắc phục sự cố bất khả kháng.

- Vì vậy, đề nghị cần bổ sung thêm: Trừ trường hợp công việc khẩn cấp phải xử lý ngay, thì không thể báo trước ít nhất 3 ngày và không thể xác định được cụ thể thời hạn làm tạm thời (thì dự kiến thời hạn làm tạm thời).

9. Về “Điều 33. Nhận lại người lao động hết thời hạn tạm hoãn thực hiện hợp đồng lao động”:

- Điều này quy dịnh như sau: “Hết thời hạn tạm hoãn hợp đồng lao động đối với các trường hợp quy định tại Điều 32 của Bộ luật này, sau 15 ngày người lao động phải có mặt tại nơi làm việc và người sử dụng lao động phải nhận người lao động trở lại làm việc, trừ trường hợp hai bên có thỏa thuận khác.” Nếu viết sau 15 ngày kể từ ngày hết hạn tạm hoãn như vậy, thì hoàn toàn có thể bị hiểu là trở lại làm việc sau một vài tháng, thậm chí sau một vài năm, chứ không phải là trong thời hạn 15 ngày.

- Vì vậy, cần sửa lại thành “…trong thời hạn 15 ngày, người lao động phải có mặt…”.

10. Về “Điều 35. Sửa đổi, bổ sung hợp đồng lao động”:

- Khoản 1 Điều này quy định: “Trong quá trình thực hiện hợp đồng lao động, nếu bên nào có yêu cầu sửa đổi, bổ sung nội dung hợp đồng thì phải báo cho bên kia biết trước ít nhất 3 ngày làm việc về những nội dung cần sửa đổi bổ sung.” Cần phải đặt ra thời hạn đối với bên trả lời chứ không phải là đối với bên yêu cầu. Yêu cầu bất cứ lúc nào, còn có được chấp nhận hay không còn phụ thuộc vào bên kia. Vì vậy thời hạn “trước ít nhất 3 ngày” là vô nghĩa, vì không thể xác định được mốc nào để tính thời hạn.

- Vì vậy, đề nghị phải sửa thành: “Trong quá trình thực hiện hợp đồng lao động, các bên có quyền yêu cầu sửa đổi, bổ sung nội dung hợp đồng. Bên nhận được yêu cầu sửa đổi, bổ sung nội dung hợp đồng phải trả lời bên kia trong thời hạn 3 ngày làm việc”.

11. Về “Điều 37. Quyền đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động của người lao động”:

- “Người lao động làm việc theo hợp đồng lao động xác định thời hạn, hợp đồng lao động theo mùa vụ hoặc theo một công việc nhất định” chỉ có quyền đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động trước thời hạn trong một số rất ít trường hợp thuộc vào dạng gần như là khách quan không thể duy trì hợp đồng hoặc bị người sử dụng lao động vi phạm nghiêm trọng hợp đồng (như không được bố trí theo đúng công việc, địa điểm, điều kiện làm việc đã thỏa thuận; không được trả lương đầy đủ, đúng hạn; bị ngược đãi, cưỡng bức lao động; khó khăn không thể tiếp tục làm việc; mang thai phải nghỉ việc theo chỉ định; bị ốm đau, tai nạn phải điều trị dài ngày,…), mà không được phép đơn phương chấm dứt sau khi đã báo trước một thời hạn nhất định như đối với hợp đồng lao động không xác định thời hạn là không hợp lý. Đơn phương chấm dứt bất kỳ lúc nào, chỉ khác nhau về hậu quả pháp lý.

- Vì vậy, đề nghị cho phép người lao động đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động sau khi đã báo trước một thời hạn nhất định.

12. Về “Điều 38. Quyền đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động của người sử dụng lao động”:

- Cũng không hợp lý tương tự như quy định tại Điều 37 nói trên, người sử dụng lao động cũng chỉ có quyền đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động trong vài trường hợp như: Người lao động thường xuyên không hoàn thành công việc theo hợp đồng; bị ốm đau, tai nạn phải điều trị dài ngày; do thiên tai, hỏa hoạn hoặc những lý do bất khả kháng khác.

- Vì vậy, đề nghị cho phép người sử dụng lao động đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động, chỉ cần hạn chế các trường hợp người sử dụng lao động không được thực hiện quyền đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động theo Điều 39 là đủ.

13. Về “Điều 40. Huỷ bỏ việc chấm dứt hợp đồng lao động”:

- Hợp đồng có trường hợp không bắt buộc phải bằng văn bản, thông báo việc đơn phương chấm dứt hợp đồng cũng không bắt buộc phải bằng văn bản, vậy chẳng có lý do gì lại bắt việc “huỷ bỏ việc chấm dứt hợp đồng lao động trước khi hết thời hạn báo trước nhưng phải thông báo bằng văn bản cho bên kia”.

- Vì vậy, cần bỏ quy định trên, vì đó chỉ là chứng cứ để các bên có bằng chứng bảo vệ lý lẽ của mình tốt hơn, chứ không phải là yêu cầu bắt buộc.

14. Về “Điều 51. Hợp đồng lao động vô hiệu”:

- Điểm b, khoản 1, Điều này quy định hợp đồng lao động vô hiệu toàn bộ “khi người ký kết hợp đồng lao động không đúng thẩm quyền” là một trong những điều khoản ngớ ngẩn, máy móc, cứng nhắc. Người ký hợp đồng kinh doanh, thương mại không đúng thẩm quyền, nhưng có những bằng chứng công nhận thực hiện, thì vẫn công nhận hiệu lực. Đằng này, vô hiệu hợp đồng lao động thì coi như chưa có hợp đồng, phần thua thiệt luôn dồn hết về phía người lao động, nên quy định này không những không bảo vệ quan hệ lao động, mà còn làm hại người lao động.

- Quy định tại điểm d, khoản 1, Điều này cũng chỉ có thể dẫn đến hợp đồng vô hiệu một phần, chứ không thể vô hiệu toàn bộ: “Nội dung của hợp đồng lao động hạn chế hoặc ngăn cản quyền gia nhập và hoạt động công đoàn của người lao động.”

- Vì vậy, đề nghị loại trừ các trường hợp quy định hợp đồng vô hiệu toàn bộ nói trên.

15. Về “Điều 71. Thỏa ước lao động tập thể”:

- Thoả ước lao động trên thực tế chỉ là chép lại những quy định của pháp luật, chứ hầu như không có nội dung gì có lợi hơn cho người lao động, vì không có quy định nào bắt buộc phải có thoả ước lao động cũng như không có quy định bắt buộc phải ghi nhận những quyền lợi của người lao động cao hơn so với quy định của pháp luật. Do đó, thoả ước gần như không có ý nghĩa gì, nó đã trở thành vật trang trí có thì thừa, không có thì thiếu. Trên thực tế, các doanh nghiệp có thể ban hành rất nhiều quy định nội bộ trước và sau khi có thoả ước lao động tập thể, với nhiều nội dung không thống nhất, thậm chí trái với thoả ước. Nếu đòi hỏi như Bộ luật hiện hành và Dự thảo là không khả thi.

- Vì vậy, cần quy định rõ trường hợp nào bắt buộc phải có thoả ước lao động tập thể và những văn bản khác có lợi hơn cho người lao động thì cũng được coi như nội dung sửa đổi, bổ sung vào thoả ước. Và các văn bản có những nội dung hạn chế quyền lợi hơn cho người lao động so với thoả ước, mà trong một thời hạn nhất định, nếu tập thể người lao động hoặc Công đoàn không có ý kiến gì thì cũng coi như đã được chấp nhận, trừ trường hợp trái với pháp luật.

16. Về “Điều 72. Ký kết thỏa ước lao động tập thể”:

- Quy định thỏa ước lao động tập thể chỉ được ký kết khi “có trên 50% số người của tập thể lao động biểu quyết tán thành đối với thỏa ước lao động tập thể doanh nghiệp” là hình thức, không cần thiết và rất khó khả thi, nhất là đối với những doanh nghiệp có hàng vạn lao động.

- Vì vậy, ngoài điều kiện trên, cần đưa thêm tình huống cho phép Ban chấp hành công đoàn hoặc những người đại diện của người lao động tán thành.

17. Về “Điều 76. Thoả ước lao động tập thể vô hiệu”:

- Điểm a, khoản 2, Điều này quy định một trong những trường hợp thoả ước lao động tập thể vô hiệu toàn bộ là “có toàn bộ nội dung trái pháp luật” là việc không thể có, vì không thể có một bản thoả ước với rất nhiều nội dung, mà lại ghi nhận 100% nội dung trái pháp luật. Nếu có như vậy, thì cũng cần xem lại vai trò, ý nghĩa của thoả ước và cần quy định rõ, chỉ ký thoả ước nếu có nội dung có lợi hơn cho người lao động.

- Vì vậy, đề nghị bỏ nội dung này (trái pháp luật đến đâu thì vô hiệu đến đấy, trừ trường hợp một nội dung nào đó trái pháp luật dẫn đến vô hiệu toàn bộ).

18. Về “Điều 88. Tiền lương”:

“Mức lương của người lao động không được thấp hơn mức lương tối thiểu do Chính phủ quy định.”

- Không khả thi. Khi mà trong trong nhiều trường hợp, thấp hơn mức lương tối thiểu, người sử dụng lao động vẫn thuê được lao động và người lao động vẫn phải chấp nhận làm việc.

- Quy định này chỉ thực sự có ý nghĩa khi Nhà nước bào đảm trả lương thất nghiệp và trợ cấp bằng mức lương tối thiểu

- Trong khi quy định “mức lương tối thiểu phải bảo đảm nhu cầu sống tối thiểu của người lao động” lương tối thiểu đối với công chức nhà nước 830.000 đồng (từ 1-5-2012 nâng lên 1,05 triệu đồng), thì không có lý gì đối với bên ngoài tối thiểu lại là 1,4 triệu đồng.

- Quy định này còn hình thức ở chỗ “Khi chỉ số giá sinh hoạt thay đổi làm cho tiền lương thực tế của người lao động bị giảm sút, thì Chính phủ điều chỉnh mức lương tối thiểu để bảo đảm tiền lương thực tế của người lao động” (khoản 1, Điều 90 về “Điều chỉnh mức lương tối thiểu”, nhưng cũng như Bộ luật hiện hành, do không ấn định rõ chỉ số giá sinh hoạt tay đổi đến mức nào thì Chính phủ điều chỉnh, cho nên không có gì “để bảo đảm tiền lương thực tế của người lao động”

19. Về “Điều 92. Xây dựng thang lương, bảng lương và định mức lao động”:

- Cần xem lại quy định phải “xây dựng thang lương, bảng lương và định mức lao động làm cơ sở để tuyển dụng, sử dụng lao động, thỏa thuận mức lương ghi trong hợp đồng lao động và trả lương cho người lao động”. Đồng thời phải “tham khảo ý kiến tổ chức đại diện tập thể lao động và công bố công khai tại nơi làm việc của người lao động trước khi thực hiện, đồng thời gửi cơ quan quản lý nhà nước về lao động cấp huyện nơi đặt cơ sở sản xuất, kinh doanh của người sử dụng lao động”. Vì thang, bảng lương đối với nhiều doanh nghiệp là hoàn toàn hình thức, không có ý nghĩa, nhất là tiền lương đối với nhiều doanh nghiệp hiện nay là thông tin bí mật, do vậy quy định này dễ trở thành hình thức (không xây dựng thang bảng thật) hoặc trong khi là thoả thuận với từng người và bí mật tiền lương.

- Vì vậy, đề nghị xem xét xử lý thoáng hơn, bảo đảm hài hoà lợi ích giữa người lao động và người sử dụng lao động. Việc trả lương bao nhiêu chủ yếu và cần khuyến khích tính tự do thoả thuận, cạnh tranh. Đồng thời các cơ quan nhà nước phải quản lý được thực chất tiền lương trên cơ sở sổ sách kế toán và chứng từ nộp thuế thu nhập (nếu có).

20. Về “Điều 95. Nguyên tắc trả lương”:

- Đoạn 2 của Điều này quy định “Trường hợp đặc biệt không thể trả lương đúng thời hạn thì không được chậm quá 1 tháng và người sử dụng lao động phải trả thêm cho người lao động một khoản tiền ít nhất bằng lãi suất huy động tiền gửi do Ngân hàng Nhà nước Việt Nam công bố tại thời điểm kỳ hạn trả lương.” Quy định này sẽ dẫn dến tình trạng vô căn cứ để tinh lãi suất chậm trả lương, vì trong nhiều năm qua, Ngân hàng Nhà nước không công bố “lãi suất huy động tiền gửi”. Gàn đây Ngân hàng Nhà nước chỉ công bố tràn lãi suất tiền gửi có tính chất tạm thời trong tình thế thị trường tiền tệ bất thường.

- Ngoài ra, việc chậm thanh toán này cần phải được áp dụng cách tính lãi suất cao hơn lãi suất tiền gửi để hạn chế tói đa việc thanh toán lương chậm, bảo đảm quyền lợi của người lao động.

- Vì vậy, cần đưa ra một mức lãi suất cụ thể tương tự như phạt chậm nộp thuế, ví dụ như 20%/năm.

21. Về “Điều 105. Làm thêm giờ”:

- Không nên khống chế quá chặt bằng biện pháp hành chính cứng nhắc. Hãy quy định làm thêm 4 giờ/ngày trả 150% lương, từ trên 4 giờ trả 300%, thì người lao động có lợi, người sử dụng lao động cũng không dám lợi dụng. Quy định 4 giờ và 200 giờ, có khi phải làm thêm mà không được tính, vì công việc thì không thể không làm, nhưng không được thanh toán vì trái luật.

- Người sử dụng lao động được sử dụng người lao động làm thêm giờ khi “Bảo đảm số giờ làm thêm của người lao động tối đa không quá 50% số giờ làm việc chính thức trong một ngày, 30 giờ trong một tháng và tổng số không quá 200 giờ trong một năm, trừ một số trường hợp đặc biệt do Chính phủ quy định thì được làm thêm giờ tối đa không quá 300 giờ trong một năm” là vô lý. Chẳng hạn ngày thứ 7 làm việc 1 buổi sảng 4 tiếng, thì chỉ được làm thêm không quá 2 tiếng. Trong khi người lao động sẵn sàng làm thêm 8 tiếng, vì tổng cộng cũng chỉ là 12 tiếng, giống như số thời giờ có thể làm một ngày bình thường theo quy định của pháp luật.

- Vì vậy, đề nghị mở rộng các trường hợp được tăng số giờ làm thêm. Có thể quy định nếu làm thêm quá định mức nhất định thì phải trả lương cao gấp đôi so với làm thêm trong định mức. Quan trọng là bảo đảm hài hoà lợi ích của cả 2 bên, phù hợp với thực trạng nền kinh tế, xã hội.

22. Về “Điều 110. Nghỉ hằng năm”:

- Khoản 3 Điều này quy định: “Người lao động có thể thoả thuận với người sử dụng lao động để nghỉ hằng năm thành nhiều lần hoặc nghỉ gộp tối đa 03 năm một lần”. Tuy nhiên trên thực tế thường người sử dụng lao động chỉ cho phép người lao động nghỉ trong năm hoặc gia hạn đến một vài tháng của năm sau. Như vậy, rất dễ dẫn đến thiệt thòi cho người lao động không thể nghỉ nhiều ngày vào khoảng thời gian từ đầu năm đến giữa năm, vì đã hết thời hạn nghỉ hằng năm của năm cũ, trong khi ngày nghỉ của năm mới thì mới chỉ được nghỉ tương ứng một vài ngày tương ứng với một vài tháng.

- Vì vậy, cần quy định rõ: Người lao động có quyền đăng ký lùi ngày nghỉ hằng năm sang năm sau trước câu “Người lao động có thể thoả thuận với người sử dụng lao động để nghỉ hằng năm thành nhiều lần hoặc nghỉ gộp tối đa 03 năm một lần”. .

23. Về “Điều 120. Hồ sơ đăng ký nội quy lao động”:

- Quy định một trong những hồ sơ đăng ký nội quy lao động là “các văn bản của người sử dụng lao động quy định có liên quan đến kỷ luật lao động và trách nhiệm vật chất (nếu có).” là không khả thi, nhất là trong lĩnh vực ngân hàng, có thể có hàng nghìn quy định, quy trình liên quan và các văn bản này liên tục được sửa đổi, bổ sung, thay thế.

- Vì vậy, đề nghị bỏ quy định về việc kèm theo các văn bản liên quan.

24. Về “Điều 122. Nguyên tắc, trình tự xử lý vi phạm kỷ luật lao động”:

- Khoản 3, Điều này quy định: “Khi một người lao động đồng thời có nhiều hành vi vi phạm kỷ luật lao động thì chỉ áp dụng hình thức kỷ luật cao nhất tương ứng với hành vi vi phạm nặng nhất.”. Quy định này là không hợp lý, vì như vậy là bắt buộc cứ phải “áp dụng hình thức kỷ luật cao nhất”, dù không muốn.

- Vì vậy, đề nghị sửa lại như sau: “Khi một người lao động đồng thời có nhiều hành vi vi phạm kỷ luật lao động thì chỉ áp dụng một trong các hình thức kỷ luật tương ứng với một trong các hành vi vi phạm.”

- Đề nghị xem lại khoản 4, Điều này với quy định: Không được xem xét xử lý kỷ luật lao động đối với người lao động đang trong thời gian: Nghỉ ốm đau, điều dưỡng; nghỉ việc được sự đồng ý của người sử dụng lao động; đang bị tạm giữ, tạm giam; chờ kết quả của cơ quan có thẩm quyền điều tra xác minh và kết luận đối với hành vi vi phạm; người lao động nữ có thai, nghỉ thai sản; người lao động nuôi con nhỏ dưới 12 tháng tuổi; người lao động nuôi con nuôi dưới 4 tháng tuổi, là rất không hợp lý, vì:

+ Nếu chỉ là hình thức xử lý kỷ luật khiển trách thì không ảnh hưởng đáng kể đến người lao động;

+ Nếu không xử lý kỷ luật lao động, thì không có cơ sở để xem xét, đánh giá người lao động, nhất là trong trường hợp áp dụng chế độ thưởng;

+ Trường hợp người lao động đã thừa nhận có hành vi trộm cắp, tham ô, chiếm đoạt số tiền rất lớn của doanh nghiệp, nhưng vẫn phải để trong danh sách đóng bảo hiểm xã hội, vì không thẻ sa thải được do “đang bị tạm giữ, tạm giam”;

+ Điều này còn liên quan đến thời hiệu xử lý kỷ luật như trình bày dưới đây.

- Vì vậy, cần quy định theo hướng phân hoá cụ thể hơn, giảm bớt trường hợp và thời hạn không được xem xét xử lý kỷ luật.

25. Về “Điều 123. Thời hiệu xử lý vi phạm kỷ luật lao động”:

- Khoản 1, Điều này quy định: “Thời hiệu để xử lý vi phạm kỷ luật lao động tối đa là 6 tháng, kể từ ngày xảy ra hành vi vi phạm; trường hợp hành vi vi phạm liên quan đến tài chính, tài sản, tiết lộ bí mật công nghệ, kinh doanh của người sử dụng lao động thì thời hiệu xử lý kỷ luật lao động tối đa là 12 tháng.” là không hợp lý, vì rất nhiều trường hợp vi phạm nhưng rất lâu sau mới có thể phát hiện ra. Đồng thời quy định này cũng không thống nhất với quy định tại Điều 199 về “Thời hiệu yêu cầu giải quyết tranh chấp lao động cá nhân” của Dự thảo, khi tính thời hiệu giải quyết tranh chấp lao động cá nhân là 6 và 12 tháng “kể từ ngày phát hiện ra hành vi mà mỗi bên tranh chấp cho rằng quyền, lợi ích hợp pháp của mình bị vi phạm.”

- Vì vậy, đề nghị tính thời hiệu chung là 6 tháng kể từ khi phát hiện sự việc, giống như thời hiệu xử lý kỷ luật lao động đối với cán bộ, công chức theo Luật Cán bộ, công chức.

- Khoản 2, Điều này quy định: “Khi hết thời gian quy định tại các điểm a, b, c khoản 4 Điều 122, nếu còn thời hiệu để xử lý kỷ luật lao động thì người sử dụng lao động tiến hành xử lý kỷ luật lao động ngay, nếu hết thời hiệu thì được khôi phục thời hiệu để xử lý kỷ luật lao động, nhưng tối đa không quá 60 ngày kể từ ngày hết thời gian nêu trên”. Quy định này rất bất hợp lý trong trường hợp khi hết thời hạn không được xử lý kỷ luật, mà thời hiệu chỉ còn lại rất ngắn như một vài tuần, thậm chí là một vài ngày, thì không đủ thời gian để tiến hành các thủ tục xử lý kỷ luật theo luật định. Nhất là khoản 3 đã quy định rõ: “Quyết định xử lý kỷ luật lao động phải được ban hành trong thời hạn” đó.

- Vì vậy, đề nghị sửa đổi, nếu đã hết thời hiệu hoặc thời hiệu còn lại dưới 60 ngày, thì phải được kéo dài thêm thời hiệu 60 ngày, thay vì chỉ kéo dài 60 ngày khi đã hết thời hạn không được xử lý kỷ luật lao động.

26. Về “Điều 124. Hình thức xử lý vi phạm kỷ luật lao động”:

- Quy định hình thức kỷ luật lao động: “Kéo dài thời hạn nâng lương không quá sáu tháng” là không có ý nghĩa thực tế đối với rất nhiều doanh nghiệp trong xu thế hiện nay. Vì với cơ chế thị trường, các bên thoả thuận tiền lương phù hợp với yêu cầu về năng lực và kết quả công việc, thì việc tăng hay không tăng lương, tăng nhiều hay tăng ít, thời hạn tăng lương bao lâu phải rất linh hoạt, không theo kiểu “đến hẹn lại lên”. Có khi thoả thuận làm một công việc nhất định trong 3 năm chỉ hưởng một mức lương nhất định, có hay không có tiền thưởng theo kết quả làm việc. Các doanh nghiệp cũng thường thoả thuận việc tăng lương theo quy định, nhưng nếu không tăng lương thì cũng hoàn toàn không thể xử lý, xử phạt hay ép buộc doanh nghiệp phải tăng lương.

- Vì hình thức kỷ luật “chuyển sang làm việc khác có mức lương thấp hơn trong thời hạn tối đa là sáu tháng” rất khó áp dụng và không thực sự có ý nghĩa, cho nên Dự thảo Bộ luật đã bỏ đi. Hình thức kỷ luật “kéo dài thời hạn nâng lương không quá sáu tháng” cũng trong tình trạng tương tự như vậy, theo như phân tích ở trên. Như vậy, đối với đại đa số người lao động bình thường, khi vi phạm kỷ luật lao động cần xử lý trên mức “triển trách” nhưng chưa đến mức “sa thải”, thì chỉ còn duy nhất hình thức kỷ luật “kéo dài thời hạn nâng lương không quá sáu tháng” hầu như không có ý nghĩa thực tế.

- Vì vậy, cần xem xét đặt thêm hình thức kỷ luật khác, chẳng hạn như cảnh cáo như đối với cán bộ, công chức, để có tác dụng thiết thực hơn trong thực tế.

27. “Điều 125. Áp dụng hình thức xử lý kỷ luật sa thải”:

- Khoản 3 Điều này quy định xử lý kỷ luật sa thải đối với “Người lao động tự ý bỏ việc 5 ngày cộng dồn trong một tháng hoặc 20 ngày cộng dồn trong một năm mà không có lý do chính đáng.” là không hợp lý. Không thể chấp nhận người lao động không có lý do chính đáng mà lại tự ý bỏ việc 3-4 ngày việc/tháng hoặc 10-15 ngày/năm mà vẫn chưa thể sa thải. Đó là dung túng, khuyến khích tình trạng thiếu ý thức, vô kỷ luật của người lao động.

- Vì vậy, đề nghị rút ngắn thời hạn này xuống tương ứng còn 3 ngày/tháng và 7 ngày/năm.

28. Về “Điều 127. Những quy định cấm khi xử lý vi phạm kỷ luật lao động”:

- Khoản 3, Điều này quy định: Không được “Xử lý kỷ luật đối với người có hành vi vi phạm không được quy định trong nội quy lao động của người sử dụng lao động”. Các văn bản dưới luật còn hướng dẫn là chỉ được xử lý kỷ luật lao động đối với những hành vi đã được quy định cụ thể, chứ quy định chung chung cũng không được. Đây là điều hết sức vô lý, bởi bên cạnh những nghĩa vụ do pháp luật quy định đối với nhiều công việc, một doanh nghiệp có thể có hàng trăm, thậm chí hàng nghìn văn bản quy định về các nghiệp vụ, quyền hạn, trách nhiệm của người lao động, không thể liệt kê một cách cụ thể trong Nội quy lao động. Do đó trên thực tế, bên cạnh việc liệt kê một số hành vi vi phạm rõ ràng, điển hình thì hầu như đều phải quy định kỷ luật cả những vi phạm đã được nêu tại các quy định liên quan khác của doanh nghiệp. Không thể quá nghiêng về hướng bảo vệ người lao động, mà lại không bảo vệ người sử dụng lao động. Không thể áp dụng tương tự như quy định của Bộ luật Hình sự là chỉ phạm tội nếu đã được quy định cụ thể trong Bộ luật Hình sự. Kể cả nguyên tắc này cũng đang được xem xét lại vì tính không hợp lý.

- Vì vậy, đề nghị quy định rõ: Chỉ được xử lý kỷ luật lao động đối với những hành vi vi phạm đã được pháp luật hoặc người sử dụng lao động quy định rõ bằng văn bản.

29. Về “Điều 129. Bồi thường do làm hư hỏng dụng cụ, thiết bị”:

- Khoản 1, Điều này quy định: “Trường hợp người lao động gây thiệt hại không nghiêm trọng do sơ suất với giá trị không quá 10 tháng lương tối thiểu vùng do Chính phủ quy định, thì người lao động phải bồi thường nhiều nhất là 3 tháng tiền lương...” Quy định này không hợp lý nếu so với trường hợp người lao động cũng do sơ suất nếu gây thiệt hại vượt quá 10 tháng lương tối thiẻu thì có thể phải bồi thường 10 tháng tiền lương (nếu tiền lương ngang với lương tối thiểu).

- Vì vậy, đề nghị quy định chung về gây thiệt hại do sơ suất thì được miễn giảm mức bồi thường.

30. Về “Điều 160. Lao động chưa thành niên”:

- Quy định “Người lao động chưa thành niên là người lao động dưới 18 tuổi.” là không chính xác, tạo ra nhóm người lao động từ 18 tuổi đến chưa đủ 18 tuổi lại bị coi là người lao động thành niên. Điều 18 về “Người thành niên, người chưa thành niên” của Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định “Người từ đủ mười tám tuổi trở lên là người thành niên. Người chưa đủ mười tám tuổi là người chưa thành niên.”

- Vì vậy, phải sửa nội dung Điều này như sau: “Người lao động chưa thành niên là người lao động chưa đủ 18 tuổi.”

31. Về “Điều 162. Nguyên tắc sử dụng lao động là người chưa thành niên”:

- Khoản 2, Điều này quy định: “Thời giờ làm việc của người lao động chưa thành niên từ đủ 15 tuổi đến dưới 18 tuổi không được quá 08 giờ một ngày và 40 giờ một tuần” và khoản 3 Điều này quy định: “… người lao động chưa thành niên từ đủ 15 tuổi đến dưới 18 tuổi thì được làm việc vào ban đêm trong một số nghề và công việc…” cũng không chính xác.

- Vì vậy, cũng cần sửa lại “dưới 18 tuổi” thành “chưa đủ 18 tuổi” tương tự như phân tích tại Điều 160 nói trên..

32. Về “Điều 179. Hợp đồng lao động đối với người giúp việc gia đình”:

- Khoản 2, Điều này quy định: “Một bên có quyền đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động bất kỳ khi nào nhưng phải báo trước 15 ngày.” là không chính xác, vì nếu báo trước 16 ngày trở lên sẽ phạm luật.

- Vì vậy, đề nghị sửa lại như sau: “Một bên có quyền đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động bất kỳ khi nào nhưng phải báo trước ít nhất 15 ngày.”

33. Về “Điều 180. Nghĩa vụ của người sử dụng lao động”:

- Khoản 4, Điều này quy định người sử dụng lao động có nghĩa vụ “Bố trí chỗ ăn, ở sạch sẽ, hợp vệ sinh cho người giúp việc gia đình, nếu có thoả thuận.” là không rõ ràng. Viết như vậy sẽ bị hiểu theo nhiều cách khác nhau, trong đó nghiêng về cách hiểu không đúng, đó là: Chỗ ăn ở chỉ sạch sẽ, hợp vệ sinh, nếu hai bên có thoả thuận, còn không thoả thuận như vậy thì phải chấp nhận chỗ ăn ở bẩn thỉu, mất vệ sinh.

- Vì vậy, cần sửa lại như sau: “Bố trí chỗ ăn, ở cho người giúp việc gia đình, nếu có thoả thuận và chỗ ăn, ở phải bảo đảm sạch sẽ, hợp vệ sinh”.

34. Về “Điều 181. Nghĩa vụ của người giúp việc gia đình”:

- Khoản 3, Điều này quy định người lao động có nghĩa vụ: “Thông báo kịp thời với người sử dụng lao động về những khả năng, nguy cơ gây tai nạn, đe dọa an toàn, sức khỏe, tính mạng, tài sản của gia đình người sử dụng lao động và bản thân” và khoản 4, Điều này quy định: “Tố cáo với cơ quan có thẩm quyền nếu người sử dụng lao động có hành vi ngược đãi, quấy rối tình dục, cưỡng bức lao động hoặc có những hành vi khác vi phạm pháp luật.”

- Quy định trên, trừ nghĩa vụ thông báo về “những khả năng, nguy cơ gây tai nạn, đe dọa an toàn, sức khỏe, tính mạng, tài sản của gia đình người sử dụng lao động”, còn lại cần phải coi đó là quyền, chứ không phải là nghĩa vụ của người lao động. Trường hợp người lao động không muốn hoặc không giám tố cáo, thì không có lý gì lại cho rằng đó là vi phạm nghĩa vụ trong thực hiện hợp đồng lao động.

- Vì vậy, cần tách riêng một điều về quyền của người giúp việc gia đình hoặc đặt tên điều là “Quyền, nghĩa vụ của người giúp việc gia đình”, trong đó viết rõ đâu là quyền, đâu là nghĩa vụ, trường hợp đặc biệt thì có thể xác định, vừa là quyền, vừa là nghĩa vụ.

35. Về Sử dụng từ ngữ, khái niệm:

- Bên cạnh đa số từ viết đúng “hằng năm”, “hằng tháng”, “hằng tuần”, “hanừag ngày”, thì vẫn còn một số từ viết sai là “hàng năm” (khoản 2, Điều 110), “hàng tháng” (khoản 3, Điều 94), “hàng tuần” (Điều 109), “hàng ngày” (khoản 2, Điều 154),…;

- Viết “Trong thời gian 15 ngày làm việc” (khoản 3, Điều 69 về “Quy trình thương lượng tập thể”), “khi hết thời gian quy định” (khoản 2, Điều 123 về “Thời hiệu xử lý vi phạm kỷ luật lao động”) trong khi đúng ra phải là “trong thời hạn” hoặc “hết thời hạn”;

- Quy định về việc “thực hiện thoả ước lao động tập thể trong trường hợp chuyển quyền sở hữu, quyền quản lý, quyền sử dụng doanh nghiệpsáp nhập, chia, tách doanh nghiệp”, nhưng lại không nhắc đến “hợp nhất doanh nghiệp” (Điều 84 về “Thực hiện thoả ước lao động tập thể trong trường hợp chuyển quyền sở hữu, quyền quản lý, quyền sử dụng doanh nghiệp, sáp nhập, chia, tách doanh nghiệp”);

- Trong câu quy định “Hình thực trả lương đã chọn phải được duy trì trong một thời gian nhất định” (khoản 1, Điều 93 về “Hình thức trả lương”, thì từ “thời gian” phải được sửa thành “thời hạn”;

- Điều 98 về “Trả lương thông qua người cai thầu” , đề nghị sửa từ “cai thầu” thành “nhà thầu” cho thống nhất với các văn bản quy phạm pháp luật khác;

- Các đoạn “Người lao động được tạm ứng tiền lương tương ứng với số ngày tạm thời nghỉ việc nhưng tối đa không quá một tháng lương” (Điều 99. Tạm ứng tiền lương”), Thời gian nghỉ trước khi sinh tối đa không quá 2 tháng (“Điều 156. Nghỉ thai sản”), là thừa một trong hai từ “tối đa” hoặc “không quá”.

- Sử dụng chữ số không thống nhất như:

+ “Không quá 6 ngày làm việc” (Điều 27);

+ “không được quá 60 ngày làm việc” (khoản 1, Điều 31);

+ “ít nhất ba ngày làm việc” (khoản 2, Điều 31)

+ “Ít nhất ba ngày làm việc” (Điều 212),…

- Điều 13 về “Chương trình việc làm” giải thích cụm từ viết tắt là “Chủ tịch Uỷ ban nhân dân cấp tỉnh”, nhưng đến Điều 218 về Xử lý cuộc đình công không đúng trình tự, thủ tục” thì lại viết là “Uỷ ban nhân dân tỉnh”.

36. Về Kỹ thuật soạn thảo khác:

- Điều luật có bố cục thành các khoản, thì không thể có câu văn không thuộc khoản nào như:

+ Đoạn “Thời gian thử việc căn cứ vào tính chất và mức độ phức tạp của công việc nhưng chỉ được thử việc một lần đối với một công việc và bảo đảm các điều kiện sau đây:” trước khoản 1 và sau tên “Điều 27. Thời gian thử việc”

+ Đoạn “Thương lượng tập thể là việc tổ chức đại diện tập thể lao động thảo luận, đàm phán với người sử dụng lao động hoặc đại diện người sử dụng lao động nhằm:” trước khoản 1 và sau tên “Điều 64. Mục đích của thương lượng tập thể”;

+ Đoạn “Trong phạm vi nhiệm vụ, quyền hạn của mình, tổ chức công đoàn, tổ chức đại diện người sử dụng lao động, cơ quan quản lý nhà nước về lao động có trách nhiệm:” trước khoản 1 và sau tên “Điều 70. Trách nhiệm của tổ chức công đoàn, tổ chức đại diện người sử dụng lao động và cơ quan quản lý nhà nước về lao động trong thương lượng tập thể”;

+ Đoạn “Trong thời hạn 10 ngày làm việc kể từ ngày ký kết, người sử dụng lao động hoặc đại diện người sử dụng lao động phải gửi một bản thỏa ước lao động tập thể đến:” trước khoản 1 và sau tên “Điều 73. Gửi thỏa ước lao động tập thể đến cơ quan quản lý nhà nước”;

+ Đoạn “Trong trường hợp phải ngừng việc, người lao động được trả lương như sau:” trước khoản 1 và sau tên “Điều 97. Tiền lương ngừng việc”;

+ Đoạn “Trong những trường hợp sau đây, người sử dụng lao động có quyền yêu cầu người lao động làm thêm giờ vào bất kỳ ngày nào và người lao động không được từ chối:” trước khoản 1 và sau tên “Điều 106. Làm thêm giờ trong những trường hợp đặc biệt”;

+ Đoạn “Hồ sơ đăng ký nội quy lao động gồm:” trước khoản 1 và sau tên “Điều 120. Hồ sơ đăng ký nội quy lao động”;

+ Đoạn “Hình thức xử lý kỷ luật sa thải được người sử dụng lao động hoặc người được ủy quyền hợp pháp của người sử dụng lao động áp dụng trong những trường hợp sau đây:” trước khoản 1 và sau tên “Điều 125. Áp dụng hình thức xử lý kỷ luật sa thải”;

+ Đoạn “Người lao động nước ngoài vào làm việc tại Việt Nam không thuộc diện cấp giấy phép lao động gồm:” trước khoản 1 và sau tên “Điều 171. Người lao động nước ngoài không thuộc diện cấp giấy phép lao động”;

+ Đoạn “Ít nhất ba ngày làm việc trước ngày đóng cửa tạm thời nơi làm việc, quyết định đóng cửa tạm thời tại nơi làm việc phải được người sử dụng lao động niêm yết công khai tại nơi làm việc và thông báo cho các cơ quan, tổ chức sau đây:” trước khoản 1 và sau tên “Điều 212. Thông báo quyết định đóng cửa tạm thời nơi làm việc”

+ Đoạn “Quản lý Nhà nước về lao động bao gồm những nội dung chủ yếu sau đây:” trước khoản 1 và sau tên “Điều 231. Nội dung quản lý nhà nước về lao động”.

- Một số điều có 2, 3 đoạn chưa được bố cục thành các khoản, đề nghị phân chia thảnh khoản để bảo đảm tính khoa học, thống nhất, rõ ràng, như

+ Điều 52 về “Thẩm quyền tuyên bố hợp đồng lao động vô hiệu”;

+ Điều 79 về “Thoả ước lao động tập thể hết hạn”;

+ Điều 95 về “Nguyên tắc trả lương”;

+ Điều 217 về “Quyết định hoãn, ngừng đình công”;

+ Điều 235 về “Trách nhiệm dân sự của chủ sở hữu khi doanh nghiệp có vi phạm pháp luật lao động”;…

Những bất cập của Bộ luật Lao động hiện hành và một số quan điểm sửa đổi Bộ luật Lao động

Bộ luật Lao động (BLLĐ) được Quốc hội khoá IX thông qua năm 1994 và có hiệu lực thi hành kể từ ngày 01/01/1995, gồm Lời nói đầu, 17 chương và 198 điều. Đây là văn bản pháp luật về lao động có giá trị pháp luật cao nhất từ trước đến nay, có phạm vi điều chỉnh rộng, bao gồm quan hệ lao động (QHLĐ) và các quan hệ liên quan trực tiếp tới QHLĐ. Qua ba lần sửa đổi, bổ sung vào các năm 2002, 2006 và 2007, đến nay, với 223 Điều, được bố cục trong 17 Chương, BLLĐ đã điều chỉnh các QHLĐ và các quan hệ xã hội có liên quan trực tiếp với QHLĐ phù hợp với thực tiễn phát triển của đất nước qua từng thời kỳ và góp phần từng bước hội nhập quốc tế. Các quy định của BLLĐ đã đề cập tương đối đầy đủ các nội dung liên quan đến việc tuyển dụng, quản lý và quá trình sử dụng lao động; đồng thời xác định rõ vai trò, trách nhiệm và quyền hạn của các cơ quan quản lý nhà nước, các tổ chức chính trị, tổ chức chính trị - xã hội trong lĩnh vực lao động; xác định quyền, trách nhiệm của tổ chức công đoàn, đại diện người lao động (NLĐ) và người sử dụng lao động (NSDLĐ). Tuy nhiên, BLLĐ hiện hành vẫn còn bộc lộ nhiều hạn chế, tồn tại trong chính sách, pháp luật lao động và thực tiễn liên quan đến QHLĐ, cần phải được tiếp tục nghiên cứu sửa đổi, bổ sung, nhằm thể chế hóa quan điểm của Đảng về xây dựng QHLĐ hài hòa, ổn định và tiến bộ.

1. Những bất cập trong Bộ luật Lao động hiện hành

Trước hết, BLLĐ là Bộ luật chung nên chứa nhiều quy định khung mang tính nguyên tắc; cũng vì thế mà phải có quá nhiều văn bản dưới luật (gần 300 văn bản hướng dẫn), trong đó có không ít văn bản hướng dẫn ban hành không kịp thời, gây khó khăn cho việc triển khai, tổ chức thực hiện. Sau một số lần sửa đổi, bổ sung, những tồn tại đó vẫn chưa được khắc phục, hoặc việc khắc phục chưa đáp ứng yêu cầu thực tiễn.

Thứ hai, nguyên tắc bình đẳng giữa các bên trong QHLĐ chưa được nhận thức và thể chế hóa đầy đủ trong một số chế định của BLLĐ. Chúng ta đều biết rằng, trong QHLĐ, do có sự khác nhau về địa vị pháp lý và kinh tế, NSDLĐ là người tuyển dụng, sử dụng và quản lý lao động, vì thế đương nhiên là họ có những lợi thế nhất định. Để xử lý vấn đề này, pháp luật đã có những nguyên tắc và cơ chế điều chỉnh hợp lý. Tuy nhiên, vì quá chú trọng đến việc bảo vệ NLĐ, nên trong Bộ luật còn có một số quy định trách nhiệm pháp lý đối với NSDLĐ nhiều hơn, điều đó tạo ra sức ép không hợp lý đối với NSDLĐ. Ví dụ các quy định về tiền lương tối thiểu, các nguyên tắc xây dựng thang, bảng lương giữa các loại hình doanh nghiệp không cùng mặt bằng, việc giới hạn loại hợp đồng lao động (HĐLĐ), quyền đơn phương chấm dứt HĐLĐ, điều kiện chấm dứt đối với loại hợp đồng không xác định thời hạn… Sự bất bình đẳng trong QHLĐ đã gián tiếp tạo nên sự bảo hộ bất hợp lý không phù hợp với thực tiễn. Do đó, vô tình làm cho một trong hai bên tham gia QHLĐ có được lợi thế và trong một số trường hợp, họ sử dụng lợi thế đó để xử sự với thái độ thiếu thiện chí, không hợp tác với bên kia trong quá trình thực hiện quyền, nghĩa vụ trong QHLĐ. Một số quy định chưa đủ chặt chẽ để ràng buộc trách nhiệm của NSDLĐ, để NSDLĐ lợi dụng kẽ hở của luật, như tìm cách trì hoãn việc chuyển sang ký loại hợp đồng không xác định thời hạn bằng cách gia hạn HĐLĐ nhiều lần, kéo dài thời gian thử việc, cố tình ký HĐLĐ không đúng loại mà Bộ luật đã quy định.

Thứ ba, nguyên tắc thỏa thuận trong QHLĐ chưa được tôn trọng, chưa có cơ chế phù hợp để bảo đảm sự thỏa thuận giữa các bên khi xác lập cũng như trong quá trình thực hiện QHLĐ. Ví dụ: việc thỏa thuận về tiền công, về điều kiện làm việc, về thời giờ làm việc, thời giờ nghỉ ngơi, về tham gia bảo hiểm xã hội, v.v.. chủ yếu là do NSDLĐ tự áp đặt, chứ NLĐ không có quyền được thỏa thuận. Đó là một trong những nguyên nhân quan trọng dẫn đến xung đột giữa các bên.

Thứ tư, cơ chế tiền lương trong pháp luật hiện hành chưa thực sự được cởi mở và Nhà nước can thiệp quá sâu vào vấn đề riêng của NLĐ và doanh nghiệp. Về bản chất, tiền lương là giá cả sức lao động do hai bên thỏa thuận, quyết định, bị chi phối bởi yếu tố cung cầu trên thị trường lao động. Sự can thiệp sâu và trực tiếp vào cơ chế tiền lương sẽ tạo ra lực cản cho sự tự thương lượng, thỏa thuận của các bên trong QHLĐ và làm cho tiền lương không thể hiện đầy đủ bản chất kinh tế thị trường vốn có. Khi Nhà nước quy định tiền lương tối thiểu và quy định ở mức quá thấp, thì tạo ra chỗ dựa cho NSDLĐ; NSDLĐ chỉ cần trả công cho NLĐ bằng hoặc cao hơn so với mức do Nhà nước quy định là được. Như vậy, tuy không trái luật, nhưng lại tạo ra sự bất ổn cho QHLĐ, vì NLĐ không chịu được mức tiền công không bảo đảm được cuộc sống cho họ.

Thứ năm, các quy định trong giải quyết tranh chấp lao động mặc dù đã được nghiên cứu sửa đổi công phu và toàn diện nhưng vẫn bế tắc và không được thực tiễn chấp nhận. Điển hình là cơ chế giải quyết tranh chấp lao động tập thể và đình công không những không hạn chế được tình trạng phản ứng tự phát của tập thể lao động, mà còn không đủ sức để giải quyết các tranh chấp lao động thông thường. Có thể nói, vấn đề mấu chốt dẫn đến tình trạng nêu trên là do BLLĐ hiện hành chưa có cơ chế thương lượng hợp lý. Ngay từ khi xác lập QHLĐ, chế độ thông tin, thương lượng giữa doanh nghiệp và NLĐ không được thực hiện đầy đủ. Khi xảy ra tranh chấp, pháp luật hiện hành mới chỉ chú trọng việc thương lượng khi mâu thuẫn đã trầm trọng và căng thẳng; trong khi cơ chế giải quyết tranh chấp đòi hỏi việc đối thoại và thương lượng phải được bắt đầu ngay từ khi mới xảy ra tranh chấp. Ngoài ra, pháp luật hiện hành quy định hậu quả pháp lý phát sinh từ các cuộc đình công trái pháp luật trên thực tế không thực hiện được, đặc biệt ở cơ chế xác định và công bố cuộc đình công là bất hợp pháp, cơ chế bồi thường.

Thứ sáu, BLLĐ đặt ra quá nhiều thủ tục hành chính đối với bên tham gia QHLĐ, từ việc khai trình lao động, đăng ký thỏa ước lao động tập thể, nội quy lao động, thang, bảng lương cho đến các loại báo cáo liên quan đến tình hình sử dụng lao động tại doanh nghiệp. Nhận thấy vấn đề này hiện nay không còn cần thiết và không còn phù hợp với tính chất của QHLĐ (mang bản chất dân sự, phụ thuộc vào ý chí của các bên) và đặc điểm của kinh tế thị trường (tự do kinh doanh, quyết định các vấn đề nội bộ), khi sửa đổi BLLĐ điều quan trọng hơn cả không phải ở việc phải đăng ký nhiều loại thủ tục mà phải xây dựng cơ chế kinh doanh thông thoáng, tự chủ, tự chịu trách nhiệm của doanh nghiệp, bên cạnh hệ thống giám sát, kiểm tra chấp hành pháp luật hiệu quả.

Thứ bảy, chế tài xử lý hành vi vi phạm pháp luật lao động còn thiếu về nội dung và nhẹ về trách nhiệm đối với người vi phạm, điều này làm cho hệ thống xử lý vi phạm pháp luật lao động chưa đủ sức răn đe, ngăn ngừa vi phạm.

Thứ tám, quá trình hội nhập và phát triển kinh tế xã hội đã làm xuất hiện nhiều nội dung liên quan đến QHLĐ mà Bộ luật hiện hành chưa điều chỉnh, như vấn đề phái cử lao động, cho thuê lao động, vấn đề cạnh tranh về lao động… cần được nghiên cứu bổ sung, sửa đổi cho phù hợp với thực tiễn đang diễn ra.

2. Một số quan điểm sửa đổi Bộ luật Lao động

Từ những phân tích trên và căn cứ kết quả nghiên cứu của Đề án về QHLĐ, chúng tôi xin đề xuất một số quan điểm sửa đổi BLLĐ như sau:

2.1. Định hướng sửa đổi BLLĐ cần tập trung cụ thể hóa tối đa các tiêu chuẩn và điều kiện cơ bản về lao động (tiền lương, thời giờ làm việc, thời giờ nghỉ ngơi, an toàn, vệ sinh lao động), còn QHLĐ (bao gồm: hoạt động công đoàn trong doanh nghiệp, thủ tục đối thoại, thương lượng tập thể, ký kết thỏa ước lao động tập thể và thủ tục giải quyết tranh chấp lao động và đình công) những nội dung nào đã được thực tế kiểm nghiệm thì quy định chi tiết, những nội dung nào chưa định hình thật vững chắc, cần tiếp tục nghiên cứu thêm thì quy định có tính nguyên tắc để Chính phủ ban hành văn bản quy phạm dưới luật.

2.2. BLLĐ sửa đổi phải được cấu trúc theo hướng đảm bảo sự tương thích giữa Bộ luật, các luật chuyên ngành và các văn bản hướng dẫn thi hành. Trong đó, BLLĐ giữ vị trí chủ đạo, có vai trò là luật gốc với sự phát triển và hoàn thiện nhiều chế định liên quan. Việc xác định chế định nào chỉ nên quy định mang tính chất khung, nguyên tắc (do đã có các luật chuyên ngành điều chỉnh cụ thể), hoặc những chế định nào cần thiết phải quy định cụ thể, rõ ràng (do đã được thực tiễn chứng minh tính ổn định, lâu dài và phù hợp). Đây là những vấn đề cần phải được nghiên cứu, cân nhắc kỹ lưỡng để pháp điển hóa một cách tối đa, nhằm xây dựng Bộ luật có cấu trúc hợp lý, thống nhất và khoa học.

2.3. Việc tiếp cận, điều chỉnh QHLĐ phải dựa trên nền tảng của nguyên tắc bình đẳng và nguyên tắc thỏa thuận, phù hợp với bản chất kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa. Với góc độ đó, quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia QHLĐ bình đẳng như nhau, sự thương lượng, thỏa thuận của các bên về các vấn đề trong QHLĐ được pháp luật tôn trọng và bảo hộ thông qua việc quy định các mức lợi ích tối thiểu. Đặc biệt, cơ chế tiền lương, xét ở góc độ pháp lý cần được cởi trói, thông thoáng, linh hoạt và minh bạch hơn trên cơ sở bình đẳng giữa các thành phần kinh tế.

2.4. BLLĐ phải hướng tới trao quyền tự chủ, tự chịu trách nhiệm cho doanh nghiệp cao hơn mức hiện tại, đó cũng là công cụ thiết thực để doanh nghiệp thực hiện trách nhiệm xã hội của đơn vị thông qua việc tự giác thực hiện đầy đủ chính sách, pháp luật về lao động.

2.5. Hoàn thiện hệ thống thiết chế, bao gồm cả các thiết chế quản lý và các thiết chế hỗ trợ QHLĐ. Trong đó, cần chú trọng củng cố và tăng cường năng lực của thiết chế tài phán tòa án; trước mắt tập trung củng cố công tác cán bộ, đào tạo và bố trí đội ngũ thẩm phán chuyên trách, có năng lực; và về lâu dài, cần nghiên cứu để xây dựng thủ tục tố tụng phù hợp với đặc thù của lĩnh vực lao động.

Củng cố Hội đồng Trọng tài lao động cấp tỉnh và coi đây là trọng tài bắt buộc, có chức năng hòa giải các tranh chấp lao động tập thể về lợi ích theo quy định của BLLĐ.

Đối với quản lý nhà nước về lao động, cần quy định cụ thể cơ quan chịu trách nhiệm quản lý nhà nước về lao động và các nội dung quản lý cụ thể, tăng cường bộ máy thanh tra, tăng cường trách nhiệm đối với người đứng đầu cơ quan quản lý nhà nước các cấp từ trung ương đến địa phương đối với tình trạng vi phạm pháp luật lao động của các doanh nghiệp trên địa bàn thuộc phạm vi quản lý.

Về các thiết chế tham vấn và hỗ trợ khác, trước mắt hoàn thiện khung pháp lý về cơ cấu tổ chức và chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn của Ủy ban QHLĐ. Nâng cao năng lực và phối hợp hoạt động của Ủy ban QHLĐ cấp quốc gia và cấp địa phương. Hoàn hiện cơ chế phối hợp ba bên trong QHLĐ ở cấp trung ương và đẩy mạnh việc hình thành, hoàn thiện cơ chế phối hợp này tại cấp địa phương, cấp ngành. Về lâu dài, phải xây dựng được cơ chế đối thoại và thương lượng thực chất giữa hai chủ thể chính là tổ chức đại diện tập thể NLĐ và NSDLĐ. Đây là điều kiện tiên quyết hạn chế tranh chấp lao động và đình công, tiến tới xây dựng QHLĐ hài hòa, ổn định và tiến bộ.

2.6. Việc nâng cao năng lực, hiệu quả hoạt động của Công đoàn là yếu tố then chốt, không chỉ nhằm phát huy hiệu quả của cơ chế giải quyết tranh chấp lao động, mà còn là góp phần tạo dựng nền tảng cho một QHLĐ hài hòa, ổn định. Đây không chỉ là một giải pháp của hiện tại, mà còn là định hướng cơ bản, lâu dài, phù hợp với định hướng, mục tiêu chính trị của Công đoàn Việt Nam.

Nguồn: Tạp chí nghiên cứu lập pháp

Lao động nữ và vấn đề nghỉ thai sản của lao động nữ

Phụ nữ là người lao động, người công dân, đồng thời là người mẹ, người thầy đầu tiên trong cuộc đời của một con người. Do đó, khả năng và điều kiện lao động, trình độ văn hóa, chuyên môn nghiệp vụ cũng như vị trí xã hội, đời sống vật chất và tinh thần của phụ nữ ảnh hưởng nhiều đến sự phát triển xã hội và nhân cách của thế hệ tương lai. Chiếm trên 48% lực lượng lao động xã hội của cả nước, phụ nữ có mặt trên hầu hết các lĩnh vực lao động sản xuất, tập trung đông tại các doanh nghiệp trong lĩnh vực may mặc, giầy da, thủy sản, lắp ráp điện tử, thủ công mỹ nghệ, chế biến thực phẩm. Việc có những quy định riêng đối với lao động nữ trong dự thảo Bộ luật Lao động (sửa đổi), trong đó có những quy định cụ thể về chính sách thai sản, thời gian nghỉ thai sản là hết sức cần thiết. Quy định chế độ thai sản hợp lý cho lao động nữ là một yếu tố quan trọng trong việc thúc đẩy sự phát triển của nền kinh tế, bảo vệ sức khỏe của người phụ nữ cũng như đảm bảo sức khoẻ của thế hệ tương lai.

Chế độ thai sản có 2 nội dung chính: chăm sóc y tế trong thời gian mang thai, sinh con và sau khi sinh; trợ cấp bằng tiền cho thời gian nghỉ việc không hưởng lương.

Xác định độ dài thời gian nghỉ việc trong chế độ thai sản khi sinh con phải căn cứ vào: quy định của các công ước quốc tế; sức khỏe nghề nghiệp của lao động nữ và sức khỏe lao động nữ thời kỳ mang thai, nuôi con nhỏ; điều kiện kinh tế - xã hội của quốc gia, như khả năng chi trả của quỹ bảo hiểm xã hội (BHXH) và nhu cầu lao động trong xã hội.

1. Các quy định của các công ước quốc tế

Đây là cơ sở quan trọng đảm bảo cho các quy định chế độ nghỉ thai sản phù hợp với luật pháp quốc tế. Có 4 công ước quy định về chế độ thai sản:

Công ước số 3 của Tổ chức Lao động quốc tế (ILO) (1919) về bảo vệ thai sản: Điều 3 quy định: Không được phép làm việc trong thời kỳ 6 tuần đầu sau khi sinh đẻ; Có quyền nghỉ việc nếu có giấy của y tế chứng nhận sẽ sinh đẻ trong thời hạn 6 tuần; Người phụ nữ tự cho con bú được phép nghỉ 2 lần trong thời giờ làm việc, mỗi lần nửa giờ để cho con bú…).

Khuyến nghị số 191 (152) của ILO về bảo vệ thai sản: Người phụ nữ có quyền trở lại cương vị hoặc vị trí cũ với mức thù lao tương đương mà người đó nhận được khi nghỉ thai sản; Người phụ nữ trong thời gian mang thai hoặc chăm sóc trẻ sơ sinh không được làm ca đêm nếu trong chứng nhận y tế nêu rằng, công việc đó không phù hợp với việc mang thai hoặc thời gian chăm sóc trẻ sơ sinh; Người phụ nữ cần được phép rời khỏi nơi làm việc, nếu cần thiết, sau khi thông báo với người sử dụng lao động để tiến hành khám thai…).

Công ước số 183 (2000) của ILO về bảo vệ bà mẹ: Quy định 14 tuần nghỉ thai sản, bao gồm 6 tuần nghỉ bắt buộc trước khi sinh; Trợ cấp tiền trong thời gian nghỉ thai sản ít nhất bằng 2/3 mức lương hoặc thu nhập được bảo hiểm…).

Công ước về xoá bỏ mọi hình thức phân biệt đối xử chống lại phụ nữ (CEDAW): Điều 11 (2)(b): “Các quốc gia cần có biện pháp thích hợp…” nhằm quy định chế độ nghỉ phép cho người mẹ trong thời kỳ thai sản được hưởng lương hoặc các trợ cấp xã hội tương đương mà không bị mất việc làm, vị trí trong công việc và các khoản trợ cấp xã hội”.

Công ước về quyền kinh tế, xã hội, văn hoá (ICESCR): Điều 10(2) quy định “cần có sự bảo vệ đặc biệt đối với bà mẹ trong một khoảng thời gian thích hợp trước và sau sinh. Trong suốt thời gian này, những bà mẹ đang làm việc được nghỉ vẫn được trả lương hoặc nhận khoản trợ cấp an sinh xã hội tương đương”.

2. Sức khỏe nghề nghiệp của lao động nữ và lao động nữ thời kỳ mang thai, nuôi con nhỏ

Phụ nữ trong thời kỳ mang thai rất dễ bị tổn thương về sức khoẻ cho cả mẹ và thai nhi, đặc biệt khi người lao động nữ làm việc trong môi trường lao động nặng nhọc, độc hại, nguy hiểm hoặc phải làm việc với thời gian kéo dài trong ngày.

Đối với người lao động nữ, mang thai sẽ làm thay đổi các chức năng hô hấp, tiêu hóa, chức năng gan và thận làm tăng hấp thụ, phân bố và đào thải các chất độc. Một số ảnh hưởng sức khỏe do thay đổi sinh lý ở phụ nữ mang thai khi làm việc đã được xác định cụ thể như: mệt mỏi, căng thẳng; buồn nôn làm tăng nhạy cảm chất hóa học; tăng chuyển hóa làm tác hại tới gan; tăng dòng máu tới thai nhi gây thiếu ô xy cho thai nhi; tăng kích thích cơ tim làm tăng loạn nhịp tim, tăng huyết áp; tăng đau vùng thắt lưng; khó khăn khi di chuyển, thao tác.

Ngoài ra, sữa mẹ rất quan trọng đối với sự phát triển bình thường của trẻ do giá trị dinh dưỡng và khả năng miễn dịch cao. Theo Tổ chức Y tế thế giới (WHO), hướng dẫn của Bộ Y tế Việt Nam (trong 10 lời khuyên dinh dưỡng) thì trẻ em cần được bú mẹ hoàn toàn trong 6 tháng đầu để đảm bảo cho sự phát triển toàn diện của trẻ nhỏ. Những nghiên cứu của WHO đã cho thấy ý nghĩa vô cùng quan trọng khi trẻ được bú mẹ. Đó là, nếu tỷ lệ nuôi con bằng sữa mẹ cao, đạt khoảng 99%, thì có thể giảm được tử vong ở trẻ 36 tháng xuống 9,1% và gánh nặng bệnh tật xuống 8,6%. Đối với các bà mẹ, việc thực hành cho con bú sẽ giúp giảm tỷ lệ ung thư vú; giảm trên 20% tỷ lệ ung thư buồng trứng; giảm từ 24% - 37% tỷ lệ đái tháo đường tuýp 2; giảm nguy cơ mặc bệnh trầm cảm, loãng xương thời tiền mãn kinh. Bà mẹ cho con bú sớm sau sinh sẽ hồi phục sức khỏe sau sinh nhanh hơn và cũng giảm nguy cơ băng huyết sau sinh. Nuôi con bằng sữa mẹ hoàn toàn trong 6 tháng đầu có tác dụng phòng tránh thai với hiệu quả đạt 98%. Những bà mẹ nuôi con bằng sữa mẹ sẽ quay trở lại cân nặng trước khi mang thai nhanh hơn so với những bà mẹ cho con ăn bằng sữa bột. Ngoài những ích lợi cho trẻ em và bà mẹ, việc nuôi con bằng sữa mẹ còn đem lại những lợi ích kinh tế. Trong bài phát biểu tại Hội nghị thúc đẩy nuôi con bằng sữa mẹ (Oasinhton, Hoa Kỳ) ngày 14/2/2011, phu nhân Tổng thống Mỹ Michelle Obama đã nói: “Hàng năm nước Mỹ sẽ tiết kiệm được 13 tỷ đô la nếu toàn bộ phụ nữ Mỹ nuôi con bằng sữa mẹ”. Ở Việt Nam, mặc dù chưa có những tính toán chi tiết về chi phí và hiệu quả, nhưng chỉ tính đơn thuần chi phí để mua sữa và các sản phẩm sữa đã tiêu tốn khoảng 0,8 - 1,2 triệu đồng/tháng cho một trẻ em, cộng với chi phí gửi trẻ trung bình khoảng 700.000 đồng/tháng, thì tổng chi phí bỏ ra nếu bà mẹ phải đi làm không thực hành cho con bú sữa mẹ sẽ vào khoảng 1,5 - 1,9 triệu/tháng¹. Đó là một số tiền không nhỏ đối với một lao động nữ so với mức lương hiện nay.

3. Điều kiện kinh tế - xã hội

Kết quả nghiên cứu so sánh thời gian quy định nghỉ phép cho cha mẹ trong thời kỳ sinh con của 156 quốc gia trên thế giới cho thấy²: đa số các quốc gia (118/156 quốc gia, chiếm 75,6%) có quy định về thời gian nghỉ từ 10 - 20 tuần (Thái Lan, Lào, Nam Phi, Côn gô...), chủ yếu là các nước đang phát triển; có 19/156 quốc gia (chiếm 12,2%) quy định thời gian nghỉ phép trên 20 tuần. Thuỵ Điển (480 ngày, tương đương 69 tuần); Nga (98 tuần); Na Uy (56 tuần), Albania (52 tuần), chủ yếu là các nước phát triển, thuộc khu vực Châu Âu và có hệ thống phúc lợi xã hội khá tốt. Tuy nhiên, có 04 quốc gia (Mỹ, Swaziland Liberia và Papua New Guinea) không có quy định cụ thể nào về thời gian nghỉ phép cho cha, mẹ trong thời kỳ trước sinh và mới có con.

Số liệu trên cho thấy, thời gian nghỉ thai sản đối với lao động nữ là hơn 20 tuần trở lên và có trả lương chủ yếu được áp dụng tại các nước phát triển. Tại các nước đang phát triển, thời gian nghỉ thai sản chủ yếu rơi vào khoảng từ 10 đến dưới 20 tuần. Việc quy định thời gian nghỉ như vậy có thể giúp phụ nữ đảm bảo sức khoẻ trước và sau sinh, cũng giúp bảo vệ việc làm của người phụ nữ trong thời gian nghỉ sinh (trong trường hợp nếu thời gian nghỉ sinh quá lâu, nếu doanh nghiệp không có lao động làm công việc thay thế, họ có thể tuyển lao động mới và dẫn đến tình trạng phụ nữ nghỉ sinh mất việc trên thực tế, mặc dù luật quy định lao động nữ được bảo về quyền việc làm trong thời kỳ nghỉ sinh). Tại các nước kém phát triển, do điều kiện kinh tế - xã hội còn khó khăn, quỹ phúc lợi xã hội chưa đảm bảo, nên chế độ thai sản đối với lao động nữ cũng gặp nhiều khó khăn hơn. Ở các nước này, thời gian nghỉ sinh và chế độ trợ cấp cho lao động nữ trong thời gian này cũng hạn chế hơn so với các nước phát triển và đang phát triển.

Từ những căn cứ trên, Điều 161 dự thảo Bộ luật Lao động (sửa đổi) quy định: “1. Người lao động nữ làm việc trong điều kiện bình thường được nghỉ trước và sau khi sinh cộng lại 5 tháng và được hưởng trợ cấp thai sản theo quy định của Luật Bảo hiểm xã hội. Người lao động nữ làm công việc nặng nhọc, độc hại, nguy hiểm, làm theo chế độ ba ca, làm việc thường xuyên ở nơi có phụ cấp khu vực hệ số từ 0,7 trở lên, người lao động nữ là người khuyết tật thì thời gian này là 6 tháng. Trường hợp lao động nữ sinh đôi trở lên thì tính từ con thứ 2 trở đi, cứ mỗi con người mẹ được nghỉ thêm 30 ngày. 2. Hết thời gian nghỉ thai sản quy định tại khoản 1 Điều này, nếu có nhu cầu, người lao động nữ có thể nghỉ thêm một thời gian không hưởng lương theo thỏa thuận với người sử dụng lao động. Người lao động nữ có thể đi làm việc trước khi hết thời gian nghỉ thai sản, nếu đã nghỉ ít nhất được hai tháng sau khi sinh và có giấy của cơ sở khám bệnh, chữa bệnh chứng nhận việc trở lại làm việc sớm không có hại cho sức khỏe và phải được người sử dụng lao động đồng ý. Trong trường hợp này, người lao động nữ vẫn tiếp tục được hưởng trợ cấp thai sản, ngoài tiền lương của những ngày làm việc”. Như vậy, ngoài việc dựa vào các căn cứ đã phân tích trên, quy định này còn dựa vào một căn cứ nữa đó là điều kiện lao động, môi trường lao động của lao động nữ để quy định thời gian nghỉ thai sản là 5 tháng hay 6 tháng. Quy định trên là tương đối hợp lý khi xét trên khía cạnh sức khỏe, điều kiện lao động, môi trường lao động của lao động nữ, nhưng lại không hợp lý khi xét trên các quy định về bảo vệ, chăm sóc và giáo dục trẻ em, tạo ra sự phân biệt đối xử, bất bình đẳng trong việc thực hiện quyền trẻ em.

Chúng tôi cho rằng, không nên phân biệt thời gian nghỉ thai sản của lao động nữ là 5 tháng và 6 tháng mà nên quy định thống nhất thời gian nghỉ thai sản là 6 tháng. Người lao động nữ có thể đi làm việc trước khi hết thời gian nghỉ thai sản, nếu đã nghỉ ít nhất được bốn tháng sau khi sinh và có giấy của cơ sở khám bệnh, chữa bệnh chứng nhận việc trở lại làm việc sớm không có hại cho sức khỏe và phải được người sử dụng lao động đồng ý. Trong trường hợp này, người lao động nữ vẫn tiếp tục được hưởng trợ cấp thai sản, được nhận tiền lương của những ngày làm việc (tiền lương này không bao gồm khoản đóng góp của người sử dụng lao động và người lao động vào quỹ bảo hiểm xã hội, bảo hiểm y tế). Quy định chế độ nghỉ thai sản như trên xuất phát từ một số lý do sau:

- Việc quy định chế độ thai sản hợp lý cho lao động nữ là một yếu tố quan trọng trong việc thúc đẩy sự phát triển của nền kinh tế cũng như đảm bảo sức khoẻ của thế hệ tương lai. Đây là một vấn đề mang tính nhân văn cao. Quy định tăng thời gian nghỉ thai sản cho lao động nữ là quy định tiến bộ nhằm mục tiêu bảo vệ thế hệ tương lai và chất lượng giống nòi. Hiện nay điều kiện kinh tế - xã hội cả nước đang phát triển không ngừng, đời sống kinh tế trong từng gia đình ngày một được nâng lên, các chính sách xã hội từng bước được cải thiện. Do vậy, quy định thời gian nghỉ thai sản 6 tháng là phù hợp nhằm đảm bảo cho người mẹ có thời gian để phục hồi sức khỏe sau sinh, giúp cho trẻ nhỏ được hưởng nguồn sữa mẹ, tăng cường sức khỏe cho bà mẹ trẻ em, góp phần giảm tỷ lệ suy dinh dưỡng trẻ em, thực hiện Luật Bảo vệ, chăm sóc và giáo dục trẻ em và cũng là bảo vệ quyền của trẻ em.

- Thực hiện khuyến nghị của Tổ chức Y tế thế giới cũng như hướng dẫn của Bộ Y tế (trong 10 lời khuyên dinh dưỡng) trẻ em cần phải được bú mẹ hoàn toàn trong 6 tháng đầu, vì thực tế theo thống kê của Bộ Y tế năm 2010, chỉ có hơn 18% trẻ em nước ta được bú sữa mẹ hoàn toàn trong 6 tháng đầu đời.

- Nếu thời gian nghỉ thai sản là 6 tháng, theo tính toán của cơ quan bảo hiểm xã hội (BHXH) thì quỹ BHXH hoàn toàn có thể cân đối được. Với mức đóng cho quỹ ốm đau, thai sản theo quy định là 3% tổng quỹ tiền lương thì trong 4 năm, từ 2007 đến 2010 đều đảm bảo đủ để chi trả và hiện có số dư để dự phòng là 7.620 tỷ đồng (năm 2007 dư 1.458 tỷ đồng, năm 2008 dư 1.411 tỷ đồng, năm 2009 dư 1.700 tỷ đồng, năm 2010 dư 1.779 tỷ đồng cùng với lãi đầu tư); tỷ lệ bình quân chi/thu quỹ này là 68,1% (chưa tính có chi phí quản lý và lệ phí chi trả, nếu có).

- Khảo sát năm 2010 của Tổng Liên đoàn lao động Việt Nam thực hiện trên 10 tỉnh, thành phố với 34 doanh nghiệp có đông lao động nữ cho thấy: khi đề cập đến vấn đề tăng thời gian nghỉ thai sản cho lao động nữ lên 6 tháng thì có đến 95% người sử dụng lao động đồng tình vì trong thời gian lao động nữ nghỉ thai sản, doanh nghiệp đã phải có sự điều chỉnh về lao động, hầu như lao động nữ hết thời gian nghỉ thai sản đều có nguyện vọng là được nghỉ thêm từ 1 đến 2 tháng. 74,9% lao động nữ mong muốn được tăng thời gian nghỉ thai sản lên 6 tháng.

- Thực hiện chế độ nghỉ thai sản 6 tháng cho lao động nữ sẽ giúp doanh nghiệp thực hiện tốt trách nhiệm xã hội, góp phần tạo nên mối quan hệ tốt giữa người lao động với doanh nghiệp. Điều này sẽ giúp cho việc nâng cao uy tín của doanh nghiệp với đối tác, bạn hàng và xã hội.

- Người lao động có thời gian nghỉ dưỡng phục hồi sức khỏe sau khi sinh, đồng thời có thời gian chăm sóc con sơ sinh tốt hơn, giúp con phát triển đầy đủ, toàn diện. Đồng thời, quy định này cũng giúp lao động nữ có đủ điều kiện sức khỏe có cơ hội được đi làm sớm trước khi hết thời gian nghỉ thai sản để tăng thu nhập, cải thiện đời sống cho gia đình.

Ngoài ra, gắn liền với việc quy định tăng thời gian nghỉ thai sản nên có chính sách hỗ trợ lao động nữ khi sinh con:

- Quy định thời gian nghỉ sinh con cho cả lao động nam (người cha), để người cha có thể chăm sóc vợ và con trong thời gian người vợ nghỉ sinh con.

- Xem xét, tính toán tăng khoản trợ cấp một lần khi sinh con để đảm bảo cơ bản đủ mua sắm một số dụng cụ cần thiết chủ yếu cho một cháu sơ sinh (bằng bình quân 1 tháng lương đóng BHXH, tương ứng 3 tháng lương tối thiểu).

- Nếu đã đóng BHXH bắt buộc từ đủ 5 năm trở lên thì không áp dụng quy định điều kiện có đóng BHXH 6 tháng trong vòng 12 tháng trước khi sinh con.

- Trợ cấp một khoản bằng tiền cho mẹ và bé khi sinh, để nâng cao chất lượng bữa ăn, sức khỏe cho mẹ và bảo đảm sữa cho con;

- Tổ chức các dịch vụ chăm sóc bé dưới 12 tháng tuổi, bên cạnh trụ sở doanh nghiệp, khu công nghiệp để tạo điều kiện cho các bà mẹ đi làm mà vẫn có thể cho con bú giữa ca và vẫn bảo đảm ca kíp trong dây chuyền sản xuất.

- Tạo điều kiện để lao động nữ về sớm trước một giờ để chăm con, bố trí những công việc phù hợp để bảo đảm sức khỏe và thu nhập cho họ.

- Cần phải có chính sách đồng bộ hỗ trợ việc tổ chức nhà trẻ, trường mầm non.

(1) PepsiCo-Chính sách Y tế Toàn cầu, “Tóm lược về chính sách y tế công cộng trong nuôi dưỡng trẻ nhỏ ở Việt Nam” 2010.  

(2) Nguồn: http://en.wikipedia.org/wiki/Parental_leave

Nguồn: Tạp chí nghiên cứu lập pháp