Trong các hợp đồng tín dụng (credit facility) giữa một bên là một doanh nghiệp hay ngân hàng nước ngoài (offshore company/bank) và một bên là doanh nghiệp hay ngân hàng Việt Nam được điều chỉnh bởi pháp luật Anh thường có một điều khoản về các thay đổi đối với bên cho vay (changes to lenders).
Trong thực tế, sau khi ký kết hợp đồng vay và thực hiện giải ngân một phần hay toàn bộ khoản vay, có rất nhiều lý do khiến bên cho vay thực hiện việc định đoạt khoản vay (tăng tính thanh khoản nguồn vốn, hạn chế rủi ro tín dụng, đảm bảo tuân thủ quy định pháp luật về an toàn vốn, đầu tư vào các khoản vay mới hứa hẹn khả năng sinh lời cao hơn, tìm thêm các thành viên cho vay hợp vốn mới, v.v…). Pháp luật Anh đưa lại cho các bên khá nhiều lựa chọn để đạt được mục đích này. Đây là một trong số các yếu tố làm tăng tính hấp dẫn của pháp luật Anh vốn thường được các bên lựa chọn là luật áp dụng cho các hợp đồng tài chính của mình. Việc nắm bắt được các phương thức bán tài sản là khoản vay rất hữu ích đối với doanh nghiệp hay ngân hàng Việt Nam là bên đi vay, bên chuyển giao hay bên nhận chuyển giao khoản vay. Bài viết tập trung giới thiệu bốn hình thức định đoạt khoản vay phổ biến nhất theo quy định hiện hành của nền pháp luật này.
1. Chuyển giao quyền và nghĩa vụ của một bên trong hợp đồng (novation)
Cơ chế – Novation cho phép một bên trong hợp đồng có thể chuyển giao toàn bộ các quyền và nghĩa vụ của mình phát sinh từ hợp đồng. Giao dịch này phải được sự chấp thuận của tất cả các bên trong hợp đồng. Thông qua novation một ngân hàng mới sẽ thay thế cho ngân hàng là bên cho vay ban đầu bằng việc đảm nhiệm toàn bộ các quyền và nghĩa vụ của ngân hàng này quy định trong hợp đồng tín dụng. Nói cách khác, với sự đồng ý của tất cả các bên trong hợp đồng tín dụng ban đầu, quan hệ hợp đồng giữa bên chuyển giao và bên đi vay hết hiệu lực, chấm dứt và được thay thế bằng một quan hệ hợp đồng mới giữa bên nhận chuyển giao và bên đi vay. Ngay khi ký kết hợp đồng tín dụng ban đầu các bên có thể quy định trước việc thay đổi bên cho vay thông qua novation và xác định một cơ chế hợp đồng cho phép thực hiện novationmột cách tự động khi xảy ra một sự kiện cụ thể. Tuy vậy, trong thực tế hợp đồng cấp tín dụng hợp vốn thường được soạn thảo theo hướng quy định việc chuyển giao khoản vay chỉ có hiệu lực khi nhận được sự chấp thuận bằng văn bản của bên nhận chuyển giao (bên cho vay mới) theo đó bên này sẽ đảm nhận các nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng đối với các bên khác như thể bên này là một bên của hợp đồng ban đầu.
Ưu điểm – Novation là cách thức duy nhất cho phép chuyển giao cả quyền lẫn nghĩa vụ của bên cho vay trong hợp đồng tín dụng. Trên phương diện chuyển giao rủi ro, cơ chế này giúp đưa khoản vay (bao gồm cả các khoản cam kết cho vay còn chưa được giải ngân) ra ngoài bảng cân đối kế toán của bên cho vay ban đầu và do đó ngân hàng không phải đáp ứng các yêu cầu về bảo đảm an toàn vốn.
Nhược điểm – Novation chỉ có thể được thực hiện khi có sự đồng ý của tất cả các bên tham gia vào hợp đồng vay ban đầu bao gồm cả các bên đã bảo bảm việc thực hiện nghĩa vụ của bên đi vay. Về điểm này, bên đi vay có rất nhiều ưu thế và ngay cả khi tất cả các bên đều đồng ý thực hiện giao dịch novation thì vấn đề logistics đặt ra đối với hợp đồng cấp tín dụng hợp vốn là làm thế nào để tổ chức được việc bên đi vay, các bên đứng ra bảo đảm khoản vay và tất cả các thành viên tham gia cấp tín dụng hợp vốn ký văn bản cho phép thực hiện novation. Để khắc phục hạn chế này, trong hợp đồng cấp tín dụng hợp vốn các bên có thể sử dụng cơ chế giấy chứng nhận chuyển giao (transfer certificate). Theo đó, hợp đồng sẽ có một điều khoản quy định việc các bên đồng ý trước rằng một trong các thành viên tham gia cấp tín dụng hợp vốn có thể định đoạt thông qua novation bất cứ hoặc toàn bộ mọi khoản cam kết cấp tín dụng. Đây chính là một đề nghị giao kết hợp đồng mở (bản chào bán khoản vay). Để chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng, một ngân hàng mới cùng với ngân hàng là bên chuyển giao sẽ chỉ phải ký một giấy chứng nhận chuyển giao cho dù hợp đồng cấp tín dụng hợp vốn có thể quy định một số trường hợp bắt buộc phải có sự chấp thuận của bên đi vay. Một mẫu giấy chứng nhận chuyển giao sẽ được nêu trong phụ lục của hợp đồng. Giấy chứng nhận chuyển giao có thể được sử dụng để định đoạt toàn bộ hoặc một phần của mức vốn của bên chuyển giao hay mức cam kết cho vay của bên này. Tuy vậy, theo quy định của pháp luật Anh, giấy chứng nhận chuyển giao không phải là một công cụ ghi nợ hay một tài sản bảo đảm vì nó không chứa bất kỳ một cam kết thanh toán hay một ghi nhận nợ nào cả. Do đó bên mua khoản vay không thể chỉ dựa vào giấy chứng nhận chuyển giao này mà còn phải dựa vào các quyền của mình quy định trong hợp đồng vay khi tiến hành khởi kiện bên đi vay.
2. Chuyển giao quyền của một bên trong hợp đồng (assignment)
Chuyển giao quyền quy định trong Luật tài sản (legal assignment[2]) – Các quyền đòi nợ (debts) và các quyền tài sản khác (choses in action) có thể trở thành đối tượng của một hợp đồng chuyển giao quyền (assignment) quy định tại điều 136 Luật tài sản (The Law of Property Act 1925, s 136). Một giao dịch chuyển giao quyền được coi làlegal assignment khi phải thỏa mãn đồng thời cả ba điều kiện sau đây :
- Việc chuyển giao quyền phải được thực hiện bằng văn bản và văn bản này phải được chính bên chuyển giao quyền ký;
- Việc chuyển giao quyền phải mang tính tuyệt đối, tức là vô điều kiện, chuyển giao toàn bộ quyền đòi nợ và không phải đơn thuần chỉ nhằm thực hiện giao dịch bảo đảmcharge[3];
- Bên có nghĩa vụ phải được thông báo bằng văn bản về việc chuyển giao quyền.
Cần lưu ý là cơ chế này chỉ cho phép chuyển giao các quyền chứ không cho phép chuyển giao các nghĩa vụ.
Trong khuôn khổ của hợp đồng tín dụng, thông qua legal assignment, ngân hàng là bên cho vay hiện tại chuyển giao cho một ngân hàng mới toàn bộ quyền của mình nêu trong hợp đồng tín dụng trong đó có cả quyền khởi kiện bên đi vay (hay bất cứ bên bảo đảm nào) và quyền chấm dứt khoản nợ. Nghĩa vụ của bên cho vay ban đầu chỉ được chuyển giao khi được bên đi vay đồng ý.
Các ưu điểm chủ yếu của legal assignment gồm :
- Giao dịch này có thể được thực hiện mà không cần có sự đồng ý của bên đi vay;
- Sau khi nhận được thông báo về việc chuyển nhượng, bên đi vay có nghĩa vụ phải hoàn trả mọi khoản tiền đến hạn quy định trong hợp đồng tín dụng cho bên nhận chuyển giao quyền;
- Mọi biện pháp bảo đảm hay quyền của bên cho vay với tư cách là bên thụ hưởng mọi biện pháp bảo đảm có thể được chuyển giao cùng với việc chuyển giao quyền đối với khoản vay. Tuy nhiên trong thực tế gói giao dịch bảo đảm (security package) thường được các bên trong một hợp đồng cấp tín dụng hợp vốn tiếp nhận, đăng ký, quản lý và xử lý thông qua một bên nhận ủy thác làm đầu mối về giao dịch bảo đảm (security trustee)[4]. Các nhà đầu tư mua trái phiếu (bondholders) trong các giao dịch phát hành trái phiếu quốc tế thường sử dụng cơ chế nợ song song (parallel debt). Cơ chế nợ song song kéo theo ba cam kết. Thứ nhất, bên phát hành trái phiếu (bên đi vay) cam kết trực tiếp đối với bên nhận ủy thác làm đầu mối về giao dịch bảo đảm là sẽ trả cho bên này một khoản tiền tại mọi thời điểm bằng với khoản tiền mà bên phát hành trái phiếu nợ các bên tài chính trong khuôn khổ giao dịch phát hành trái phiếu[5]. Hơn nữa, mỗi chủ nợ (chủ sở hữu trái phiếu) sẽ cam kết không thực hiện việc thu hồi khoản nợ của mình nếu bên nhận ủy thác làm đầu mối về giao dịch bảo đảm đang tiến hành việc đòi nợ vì quyền lợi của tất cả các chủ nợ. Về phần mình bên nhận ủy thác làm đầu mối về giao dịch bảo đảm cam kết sẽ trao lại tất cả các khoản tiền mà mình sẽ nhận được cho các chủ nợ.
Tuy nhiên legal assignment cũng có một số nhược điểm nhất định :
- Giao dịch này không cho phép chuyển giao các nghĩa vụ của bên chuyển giao quyền. Cho nên, bên cho vay hiện tại không thể chuyển giao các khoản cam kết cho vay chưa được giải ngân khi chưa có sự đồng ý của bên đi vay. Điều này thực sự là một vấn đề lớn đối với việc cấp tín dụng tuần hoàn (revolving credit). Mặt khác, các nghĩa vụ của ngân hàng hiện tại đối với các thành viên tham gia cấp tín dụng hợp vốn khác cũng không được chuyển giao. Chính vì lý do này mà một số văn bản tài chính cấp tín dụng hợp vốn đặt ra một điều kiện là việc chuyển giao quyền chỉ có hiệu lực khi ngân hàng mới là bên nhận chuyển giao quyền đưa ra cam kết thực hiện các cam kết của ngân hàng là bên chuyển giao quyền đối với các thành viên tham gia cấp tín dụng hợp vốn khác. Các bên có thể đi xa hơn khi quy định bên ngân hàng mới phải đảm nhiệm tất cả các nghĩa vụ của ngân hàng hiện tại trong đó bao gồm cả cam kết cho vay đối với bên đi vay.
- Giao dịch này cũng không cho phép chuyển giao các quyền gắn liền một cách chặt chẽ tới tư cách cá nhân của bên chuyển giao quyền theo tinh thần của bản án Tolhurst v Associated Portland Cement Manufacturers (1900) Ltd [1902]. Chẳng hạn các điều khoản về chi phí tăng thêm (increased costs) trong hợp đồng tín dụng cho phép bên cho vay có thể yêu cầu bên đi vay thanh toán cho mình các khoản chi phí mà bên này phải trả thêm do có sự thay đổi về quy định pháp luật (indemnity provisions) có thể không được phép chuyển giao nếu như không có sự nhất trí của bên đi vay bởi vì các điểu khoản này có tính chất “cá nhân” (chẳng hạn pháp luật của ngân hàng của bên nhận chuyển giao có thể có sự khác biệt đáng kể so với pháp luật của ngân hàng hiện tại). Hạn chế này có thể liên quan tới cả các điều khoản về cộng gộp thuế (tax gross-up) trong trường hợp khấu trừ tại nguồn đối với việc thanh toán tiền lãi vay. Tuy vậy, có thể khắc phục bất lợi này bằng cách áp dụng quy định của Luật về quyền của các bên thứ ba (Contracts (Rights of Third Parties) Act 1999) nhưng về nguyên tắc các hợp đồng cấp tín dụng hợp vốn theo pháp luật Anh loại trừ khả năng các bên thứ ba được hưởng việc áp dụng các quy định này.
Chuyển giao quyền công bình (equitable assignment)[6] – Khi một giao dịch chuyển giao quyền không đáp ứng được một hoặc một vài trong số ba điều kiện nêu tại điều 136, Luật tài sản (The Law of Property Act 1925) nêu ở trên để trở thành legal assignement thì sẽ được coi là một giao dịch chuyển giao quyền theo pháp luật công bình chừng nào các bên vẫn còn có ý định chuyển nhượng. Về mặt thủ tục, bên nhận chuyển giao quyền công bình (chẳng hạn ngân hàng mới) sẽ phải cùng với bên chuyển nhượng quyền công bình (chẳng hạn ngân hàng hiện tại) tiến hành mọi thủ tục khởi kiện liên quan đến khoản nợ (bản án Three Rivers DC v Bank of England (1995)) nếu phát sinh việc khởi kiện.
Khi một ngân hàng muốn chuyển nhượng một phần khoản vay hay vì một số lý do nhất định không muốn tiết lộ danh tính của bên nhận chuyển nhượng quyền thì thông thường ngân hàng này sẽ sử dụng cơ chế chuyển giao quyền công bình.
Cũng cần lưu ý là nếu việc chuyển giao quyền công bình không được thông báo cho bên đi vay thì bên đi vay sẽ không biết danh tính của ngân hàng mới nhận chuyển giao quyền đòi nợ và bên đi vay có quyền tiếp tục hoàn trả khoản vay thông qua ngân hàng hiện tại. Ngân hàng nhận chuyển giao quyền công bình ở trong tình trạng chịu hai lần rủi ro vì vừa phải hy vọng bên đi vay sẽ hoàn trả khoản vay và vừa phải hy vọng bên ngân hàng chuyển giao quyền công bình sau khi được thanh toán sẽ chuyển số tiền nhận được cho mình. Hơn nữa, khi bên đi vay lâm vào tình trạng phá sản, ngân hàng mới có khả năng sẽ phải thực hiện một nhiệm vụ gần như là bất khả thi là xem các khoản tiền mà ngân hàng hiện tại đã nhận từ bên đi vay đang nằm ở chỗ nào khi ngân hàng này không muốn chuyển chúng cho ngân hàng mới.
Một nhược điểm khác của chuyển giao quyền công bình là quyền của bên nhận chuyển giao quyền công bình có thể bị đặt dưới quyền của các chủ nợ khác đối với khoản vay (subject to equities). Cơ chế này được hiểu là việc thực hiện một quyền do luật định có thể bị tạm hoãn nếu một bên nào đó có thể đòi hỏi một lợi ích công bình đối với tài sản. Lợi ích này có thể là một quyền phát sinh từ một giao dịch bảo đảm nào đó như equitable charge hay một khiếu nại công bình liên quan đến việc gian lận (equitable claim based on fraud). Thực vậy, khi việc chuyển giao quyền công bình không được thông báo cho bên đi vay, ngân hàng mới phải chấp nhận một số lợi ích công bình phát sinh trong mối quan hệ giữa ngân hàng hiện tại và bên đi vay (chẳng hạn quyền được thực hiện việc bù trừ), ngay cả sau khi thực hiện chuyển giao quyền đối với khoản vay cho tới khi thực hiện việc thông báo đến bên đi vay về việc chuyển giao quyền.
Thông báo về việc chuyển giao quyền – Nên thực hiện việc thông báo về việc chuyển giao quyền vì khá nhiều lý do :
- Nếu được thông báo hợp lệ về việc chuyển giao quyền, bên đi vay sẽ không thể áp cho bên nhận chuyển giao quyền các ngoại lệ phát sinh từ quan hệ hợp đồng giữa bên đi vay và bên cho vay ban đầu (Bản án Business Computers Ltd v Anglo-African Leasing Ltd (1977));
- Chừng nào mà bên đi vay còn chưa được thông báo về việc chuyển giao quyền thì bên đi vay hoàn toàn có thể thực hiện nghĩa vụ trả tiền một cách hợp lệ cho bên cho vay ban đầu (việc thanh toán chấm dứt nghĩa vụ hoàn trả khoản vay (bản án Bence v Shearman (1898)). Tuy vậy giả thiết này không thực sự có tính ứng dụng trong trường hợp cho vay hợp vốn bởi vì bên đi vay sẽ thực hiện việc thanh toán tiền lãi, các chi phí khác và hoàn trả nợ gốc thông qua thành viên đầu mối thanh toán (facility agent) và sau đó thành viên đầu mối thanh toán sẽ phân chia các khoản tiền nhận được cho các thành viên tham gia cấp tín dụng hợp vốn;
- Đặc biệt, việc thông báo cho phép bên nhận chuyển nhượng quyền có thể củng cố vị trí ưu tiên thanh toán của mình khi mà khoản vay được bên cho vay ban đầu gian tình chuyển nhượng nhiều lần (bản án Dearle v Hall (1828) 3 Russ 1).
Như vậy có thể thấy quyền của ngân hàng nhận chuyển nhượng phụ thuộc gần như hoàn toàn vào việc bên đi vay có được thông báo về việc chuyển nhượng hay không. Nhận thức được các vấn đề nêu ở trên, văn bản thông báo về việc chuyển giao quyền (dù là chuyển giao quyền theo quy định của Luật tài sản hay chuyển giao quyền công bình) nên yêu cầu bên đi vay xác nhận :
(i) Số nợ của bên đi vay đối với ngân hàng là bên chuyển giao quyền;
(ii) Rằng bên đi vay không có quyền bù trừ nghĩa vụ hay yêu cầu thanh toán ngược lại (counter claim) đối với ngân hàng là bên chuyển giao quyền;
(iii) Rằng bên đi vay chưa nhận được bất cứ thông báo nào về việc chuyển giao quyền đối với khoản vay;
(iv) Rằng hợp đồng vay chưa từng bị thay đổi;
(v) Rằng bên đi vay sẽ thanh toán các khoản đến hạn và phải trả trong khuôn khổ của hợp đồng tín dụng cho bên ngân hàng nhận chuyển giao quyền.
3. Tham gia cấp vốn lại (sub-participation)
Cơ chế – Lý do chính khiến một ngân hàng sử dụng giao dich chuyển giao quyền và nghĩa vụ của một bên trong hợp đồng (novation) hay chuyển giao quyền (assignment) nằm ở chỗ các giao dịch này cho phép ngân hàng này đưa khoản cho vay liên quan ra khỏi bảng cân đối kế toán của mình. Tuy nhiên có một cách khác cũng cho phép đạt được mục tiêu này mà không cần phải động chạm đến khoản vay ban đầu đó là thỏa thuận tham gia cấp vốn lại[7]. Đây là một thỏa thuận theo đó một ngân hàng hiện tại nhận một khoản tiền gửi từ một ngân hàng mới với số tiền tương ứng với một phần hay toàn bộ khoản vay đã cấp cho bên đi vay. Đổi lại, ngân hàng hiện tại phải trả cho ngân hàng mới một số khoản tiền thông qua việc trả gốc và lãi đối với khoản tiền gửi đó bằng với tỷ lệ được chia tương ứng của phần thanh toán nợ gốc và lãi nhận được từ bên đi vay đối với khoản vay ban đầu. Tuy nhiên bên ngân hàng mới chỉ được thanh toán khi bên đi vay đã thanh toán lãi, chi phí và hoàn trả nợ gốc cho ngân hàng hiện tại.
Đặc điểm – Giao dịch này có hai đặc điểm nổi bật. Thứ nhất, nó không kéo theo việc chuyển giao quyền hay nghĩa vụ do đó không tác động đến mối quan hệ tín dụng giữa bên đi vay và bên cho vay. Thứ hai, thỏa thuận tham gia cấp vốn lại là một hợp đồng riêng hoàn toàn độc lập với hợp đồng tín dụng ban đầu cho nên bên tham gia cấp vốn lại không có bất cứ quyền trực tiếp nào đối với bên đi vay. Đây chính là một giao dịch không kéo theo quyền truy đòi (non-recourse transaction) và chỉ duy nhất ngân hàng hiện tại mới được hưởng các biện pháp bảo đảm gắn với khoản vay ban đầu.
Ưu điểm – Giao dịch tham gia cấp vốn lại giúp khoản vay không bị đưa vào tính để áp dụng các điều kiện về an toàn vốn đối với ngân hàng hiện tại. Ngân hàng hiện tại nên quy định trong thỏa thuận tham gia cấp vốn lại rằng bên tham gia cấp vốn lại sẽ chịu sự ràng buộc bởi các điều khoản của mọi cam kết tái cấp vốn cho bên đi vay, nếu không việc chuyển giao rủi ro này sẽ không thực sự đạt được kết quả như mong đợi. Hơn nữa, chỉ trừ khi trong hợp đồng tín dụng ban đầu có quy định cấm thực hiện giao dịch tham gia cấp vốn lại (giả thiết này rất hiếm khi gặp), ngân hàng hiện tại có thể tham gia thỏa thuận này mà không cần phải có sự đồng ý của bên đi vay. Vấn đề duy nhất mà ngân hàng hiện tại có thể gặp phải liên quan đến nghĩa vụ bảo mật thông tin khách hàng được xác lập bởi bản án Tournier v National Provincial and Union Bank of England (1924) 1 KB 461. Về điểm này, việc cung cấp thông tin về bên đi vay cho bên tham gia cấp vốn lại có thể cấu thành một vi phạm nghĩa vụ bảo mật thông tin này. Thông thường, nếu một bên cho vay khi xác lập hợp đồng vay có ý định sau này sẽ ký thỏa thuận tham gia cấp vốn lại với một bên thứ ba sẽ đưa vào hợp đồng cấp tín dụng ban đầu một điều khoản cho phép bên này cung cấp thông tin về bên đi vay và về khoản vay mà không vi phạm nghĩa vụ bảo mật thông tin khách hàng. Một ưu điểm khác của cơ chế này là giao dịch này có thể diễn ra trong im lặng, tức là không phải thông báo đến cho bên đi vay do đó vừa chuyển giao được rủi ro lại vừa duy trì được mối quan hệ với bên đi vay.
Nhược điểm – Bên thêm gia cấp vốn lại (ngân hàng mới) phải chịu rủi ro tín dụng đối với cả ngân hàng hiện tại và bên đi vay. Nếu bên đi vay bị thanh lý tài sản, ngân hàng mới chỉ nhận được duy nhất cái mà ngân hàng hiện tại có thể đòi được do tính chất không truy đòi của giao dịch tham gia cấp vốn lại như đã nêu ở trên và nếu như ngân hàng hiện tại bị thanh lý tài sản thì ngân hàng mới chỉ trở thành một chủ nợ không có bảo đảm của ngân hàng này mà thôi. Chính vì thế mà phí tham gia cấp vốn lại mà ngân hàng ban đầu phải trả thường ở mức tương đối cao.
4. Tham gia cấp vốn rủi ro (risk participation)
Tham gia cấp vốn rủi ro là một hình thức tham gia vốn có cơ chế giống như trong trường hợp bảo lãnh. Bên tham gia cấp vốn rủi ro không chuyển ngay lập tức tiền cho bên cho vay mà chỉ đồng ý, với điều kiện được trả phí, là sẽ thanh toán cho bên cho vay trong một số trường hợp cụ thể (đặc biệt là khi bên đi vay vi phạm nghĩa vụ thanh toán). Tham gia cấp vốn rủi ro là một giải pháp tạm thời của ngân hàng mới trước khi nhận chuyển giao hoàn toàn một khoản vay.
Thỏa thuận tham gia cấp vốn rủi ro thường được ứng dụng khi một ngân hàng đã tham gia cấp bảo lãnh, phát hành LC hay tham gia giao dịch hoán đổi (swaps). Khi khách hàng của ngân hàng này vi phạm nghĩa vụ thanh toán trong khuôn khổ các sản phẩm này thì ngân hàng tham gia cấp vốn rủi ro sẽ cấp vốn cho ngân hàng ban đầu.
Tài liệu tham khảo
1. David Adams, Banking and Capital Markets, College of Law Publishing, 2010.
2. Franck Julien, « Financements bancaires syndiqués et transfert d’engagements – Aspects de droit français et anglais », Banque & Droit, no.109, septembre-octobre 2006.
3. Marcus Smith, The Law of assignment, the creation and transfer of choses in action, Oxford University Press, 2007.
4. Jeffery Barratt, « Distressed debt – the sale of loan assets », Journal of International Banking Law, 1998.
5. Norton, Rose, Botterell & Roche (London), « Selling loan assets under English law: a basic guide», International Financial Law Review, May 1986.
[1]ThS. Bùi Đức Giang, Công ty Luật Audier and Partners Vietnam LLC & NCS khoa Luật, Đại học Paris 2 Panthéon Assas, Pháp.
[2] Legal assignment còn được biết đến dưới một số tên gọi khác như statutory assignment hoặc disclosed assignment.
[3]) Charge là một trong 4 loại hình giao dịch bảo đảm chính thức (true security) theo quy định của pháp luật Anh. Có hai loại charge là floating charge và fixed charge. Các khoản phải thu (accounts receivables, book debts) với tư cách là các tài sản luân chuyển phát sinh trong quá trình kinh doanh của doanh nghiệp (fluctuating assets) có thể trở thành tài sản bảo đảm trong khuôn khổ một giao dịch charge, xem thêm Richard Calnan, Taking security – Law and Practice, Jordans, second edition, October 2011.
[4] Thông tư 42/2011/TT-NHNN của Ngân hàng Nhà nước Việt Nam ngày 15 tháng 12 năm 2011 quy định về cấp tín dụng hợp vốn của các tổ chức tín dụng đối với khách hàng đã chính thức công nhận khái niệm thành viên đầu mối nhận tài sản bảo đảm, tương tự như security trustee theo pháp luật Anh, tức là đại diện cho các thành viên cấp tín dụng hợp vốn thực hiện các chức năng chính là nhận, quản lý, theo dõi và xử lý tài sản bảo đảm (khoản 7, điều 2 và khoản 2, điều 13). Đây là một bước đột phá mới đáng ghi nhận vì pháp luật chung về giao dịch bảo đảm chỉ công nhận duy nhất trường hợp ủy quyền xử lý tài sản bảo đảm (khoản 4, điều 59, Nghị định 163/2006/ND-CP ngày 29/12/2006 về giao dịch bảo đảm được bổ sung, sửa đổi năm 2012).
[5] Như vậy bên nhận ủy thác làm đầu mối về giao dịch bảo đảm trở thành chủ nợ của khoản nợ song song và có thể tiến hành xử lý tài sản bảo đảm vì lợi ích của các chủ nợ vì gói giao dịch bảo đảm tự động được coi như bảo đảm cho việc thanh toán khoản nợ song song này.
[6] Pháp luật công bình (equity) bao gồm một tập hợp các chính sách cho phép thẩm phán có thể giảm nhẹ việc áp dụng một cách hà khắc thông luật (common law) và xem xét tác động tiêu cực của các quy định này. Pháp luật công bình có vai trò đặc biệt quan trọng trong lĩnh vực pháp luật tài chính vì nó tạo ra các ngoại lệ trong việc triển khai các giao dịch bảo đảm. Trong nhiều thế kỷ, ở Anh tồn tại các các tòa án công bình (equity courts) độc lập với tòa án thông luật (common law court). Các tòa án này được hợp nhất vào cuối thế kỷ 19. Tuy vậy hiện nay có rất nhiều luật sư và thẩm phán vẫn có xu hướng chuyên về mảng pháp luật công bình và thường thì các vấn đề liên quan đễn pháp luật công bình được xem xét nhiều hơn tại các tòa phúc thẩm hơn là tại các tòa sơ thẩm.
[7] Một tên gọi khác của giao dịch này là funded participation.
Nguồn: TẠP CHÍ NGÂN HÀNG SỐ 15 (Tháng 8/2012)
Không có nhận xét nào:
Đăng nhận xét