MỘT SỐ VẤN ĐỀ NHÌN TỪ GÓC ĐỘ TỐ TỤNG TRONG VỤ KIỆN ĐẦU TIÊN CỦA VIỆT NAM TẠI WTO

Ngày 11/1/2007, Việt Nam chính thức trở thành Thành viên thứ 150 của Tổ chức thương mại thế giới (WTO)[1]. Tư cách Thành viên của WTO cho phép Việt Nam tham gia vào một sân chơi bình đẳng, tiếp cận với thị trường hàng hoá, dịch vụ của các Thành viên khác của WTO trên cơ sở nguyên tắc không phân biệt đối xử, minh bạch và dựa trên luật lệ. Đặc biệt, tư cách Thành viên cũng đem lại cho Việt Nam cơ hội sử dụng cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO nhằm chống lại những vi phạm của các Thành viên khác[2].

Không lâu sau thời điểm gia nhập, ngày 1/2/2010, theo thủ tục quy định tại Nghị định thư về cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO (DSU), Việt Nam đã gửi yêu cầu tham vấn cho Hoa Kỳ về một số biện pháp mà nước này áp dụng đối với các sản phẩm tôm nước ấm đông lạnh của Việt Nam, mở đầu vụ tranh chấp đầu tiên của Việt Nam tại WTO[3]. Ngày 7/4/2010, sau các cuộc tham vấn bất thành, Việt Nam đệ trình lên Cơ quan giải quyết tranh chấp của WTO (DSB) yêu cầu thành lập Ban Hội thẩm (Panel) giải quyết các khiếu kiện của mình[4]. Việt Nam yêu cầu Panel tuyên bố Hoa Kỳ vi phạm Hiệp định về chống bán phá giá của WTO ở bảy nội dung khác nhau[5]. Ngày 19/5/2011, Panel của WTO đã chính thức công bố Báo cáo giải quyết tranh chấp về vụ khiếu kiện[6].

Căn cứ nội dung của Báo cáo và xét đến thời điểm hiện tại, có thể coi vụ kiện tôm là một thắng lợi của Việt Nam, tuy chưa phải là một thắng lợi trọn vẹn và chung cuộc[7]. Một mặt, bên cạnh việc ủng hộ đa số các nội dung khiếu kiện của Việt Nam (nội dung 1, 2, 3, 4, 5) trong đó đặc biệt là khiếu kiện về biện pháp Quy về không, Báo cáo của Panel cũng bác bỏ hoặc không xem xét 2 nội dung khác (nội dung 6 và 7). Mặt khác, từ thời điểm Báo cáo được công bố, theo quy định của DSU, cả Hoa Kỳ và Việt Nam còn có thời hạn 60 ngày để kháng cáo theo thủ tục phúc thẩm. Trong trường hợp có kháng cáo như vậy, Báo cáo của Panel sẽ được xem xét lại bởi Cơ quan phúc thẩm (AB) và vụ kiện sẽ còn kéo dài cho đến thời điểm DSB thông qua báo cáo của AB.

Là vụ kiện đầu tiên mà Việt Nam tham gia một cách chủ động và thắng lợi tại WTO, vụ kiện tôm cần được nghiên cứu một cách kịp thời nhằm rút ra những bài học cần thiết cho quá trình hội nhập nói chung và sử dụng cơ chế giải quyết tranh chấp nói riêng của Việt Nam tại WTO trong thời gian tới. Bên cạnh việc nghiên cứu các nội dung tranh chấp đã được đặt ra và được phân xử trong vụ kiện, việc tìm hiểu các vấn đề có tính chất thủ tục mà Việt Nam đã gặp phải và giải quyết trong vụ kiện cũng hết sức cần thiết.

I. Quy chế nước đang phát triển: tham gia với chế độ đối xử khác biệt và đặc biệt hay với tư cách chủ động và bình đẳng?

1. Tính kém hiệu quả của chế độ đối xử khác biệt và đặc biệt dành cho các nước đang phát triển trong cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO

Giống như hầu hết các Hiệp định khác của WTO, Nghị định thư về cơ chế giải quyết tranh chấp cũng có các quy định đối xử đặc biệt và khác biệt (Special and Defferentiel Treatment – SDT) dành cho các nước đang phát triển (CNĐPT). Các quy định này có thể được tìm thấy trong từng giai đoạn giải quyết tranh chấp, từ giai đoạn tham vấn, thành lập Panel đến giai đoạn xem xét bởi Panel, bởi AB hay trong giai đoạn thông qua và thực thi các khuyến nghị và quyết định của DSB. Chúng được xây dựng nhằm giúp CNĐPT khắc phục hai trở ngại chính khi tham gia cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO: trở ngại về tiềm lực tài chính, kinh tế và trở ngại về năng lực, kinh nghiệm tố tụng tại WTO[8].

Thực tiễn giải quyết tranh chấp tại WTO cho thấy các quy định SDT của DSU là không hiệu quả, rất ít được viện dẫn thành công bởi CNĐPT[9]. Điều này được giải thích bởi ba nguyên nhân cơ bản. Thứ nhất, đại đa số các quy định SDT của DSU chỉ mang tính chất tuyên bố, thiếu tính chi tiết và không có cơ chế đảm bảo sự thực thi. Thứ hai, một số quy định nếu không có những hạn chế này thì lại nhằm giải quyết những vấn đề không thực sự là mối quan tâm, hay những khó khăn thực tế của CNĐPT. Thứ ba, các quy định SDT không đề cập đến các quyền, lợi thế về nội dung của CNĐPT trong vụ tranh chấp. Chúng chỉ nhằm mang đến một số những thuận lợi, lợi thế về mặt thủ tục. Vì vậy, việc sử dụng chúng có thể tạo lên những bất lợi về dư luận cho CNĐPT.

Trong khuôn khổ Vòng đàm phán Doha hiện thời[10], giữa những đề xuất nhằm hoàn thiện cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO, có khá nhiều đề xuất nhằm tăng cường hiệu quả của các quy định SDT dành cho CNĐPT[11]. Tuy nhiên, có rất ít trong chúng đạt được sự đồng thuận của các nước Thành viên[12].

Đứng trước thực tế nêu trên, câu hỏi đặt ra là làm thế nào để CNĐPT có thể sử dụng một cách hiệu quả cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO, đặc biệt khi đối mặt với họ trong một vụ tranh chấp là một nước phát triển có tiềm lực kinh tế, nhân lực cũng như kinh nghiệm tố tụng nổi trội hơn hẳn?[13]. Bên cạnh những ý kiến nhấn mạnh đến việc phải tăng cường và sử dụng thường xuyên chế độ SDT, nhiều ý kiến cho rằng, CNĐPT thay vì tìm kiếm một sự đối xử ưu đãi và khác biệt, cần chủ động tham gia một cách bình đẳng trên cơ sở tận dụng triệt để những cơ hội có được cả trong và ngoài các quy định của DSU[14]. Ủng hộ cho quan điểm này, một số nghiên cứu thực nghiệm chỉ ra rằng, có nhiều nước trong CNĐPT đã sử dụng khá thường xuyên và thành công cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO, bảo vệ tốt những lợi ích thương mại của họ ngay cả trong các tranh chấp với các cường quốc thương mại hàng đầu như Hoa Kỳ, EU…[15]

2. Vụ kiện Tôm của Việt Nam: một ví dụ về sự tham gia chủ động và bình đẳng vào cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO

Trong quá trình đàm phán gia nhập WTO, Việt Nam đã yêu cầu và được các Thành viên coi là “một nước đang phát triển với thu nhập thấp và nợ nước ngoài cao”[16]. Với tư cách này, Việt Nam đã nhận được một số đối xử “linh hoạt” nhất định. Khi đã trở thành Thành viên của WTO, Việt Nam cũng có quyền viện dẫn các quy định SDT trong các hiệp định của WTO, bao gồm cả Nghị định thư về giải quyết tranh chấp.

Tại vụ kiện Tôm, trong cả giai đoạn tham vấn, thành lập Panel lẫn trong quá trình xem xét bởi Panel, Việt Nam đã không viện dẫn hay yêu cầu áp dụng bất kỳ một quy định SDT của DSU. Ngoài ra, rất đáng lưu ý là trong toàn bộ Báo cáo của Panel, cụm từ “nước đang phát triển” nhằm chỉ Việt Nam đã không hề xuất hiện. Từ thực tế này, có thể nhận định rằng, ngoài việc là nước chủ động khởi kiện, Việt Nam còn thực hiện vụ kiện với tư thế hoàn toàn bình đẳng vớiHoa Kỳ, cường quốc thương mại số một của WTO.

Nhận định trên đây không nhằm loại trừ việc nghiên cứu và tìm kiếm những khả năng Việt Nam vận dụng chế độ SDT trong tương lai. Kinh nghiệm của một số nước trong CNĐPT cho thấy, mặc dù có những hạn chế cố hữu, các quy định SDT trong DSU vẫn có thể được áp dụng thành công, đặc biệt khi nước đang phát triển là bị đơn trong vụ tranh chấp. Chẳng hạn, trong trường hợp cần có thêm thời gian thích đáng cho việc chuẩn bị hồ sơ vụ kiện, CNĐPT có thể yêu cầu áp dụng điều 10.12 của DSU cho phép khả năng kéo dài thời hạn thủ tục tham vấn. Tương tự như vậy, nếu là nước thua kiện có nghĩa vụ phải thực thi phán quyết, họ cũng có thể viện dẫn quy định tại điều 21.2 của DSU để yêu cầu trọng tài hoặc cân nhắc nội dung, mức độ của biện pháp phải thực thi, hoặc kéo dài thời hạn được coi là “hợp lý” để thực thi phán quyết của DSB[17].

II. Mối quan hệ Nhà nước – Tư nhân: vai trò của doanh nghiệp, tiếng nói của chuyên gia và các tổ chức dân sự

1. Vai trò của doanh nghiệp, các Hiệp hội doanh nghiệp

Trên phương diện pháp lý, các tranh chấp được giải quyết tại GATT trước đây, cũng như tại WTO hiện nay là các tranh chấp giữa các chính phủ. Tuy vậy, trên thực tế đứng sau các chính phủ trong mỗi vụ tranh chấp lại là những doanh nghiệp (DN) với những lợi ích thương mại cụ thể. Xuất phát từ các hoạt động thương mại mang tính quốc tế của mình, các DN hàng ngày sống với các quy định pháp luật, thực tiễn hành chính của các chính phủ nước ngoài. Trong đại đa số các trường hợp, chính họ người phát hiện ra những biện pháp bảo hộ, những hành vi vi phạm của chính phủ nước ngoài và yêu cầu chính phủ của họ can thiệp để đối phó với các vi phạm đó khi cần thiết. Khi vụ tranh chấp được đưa ra WTO, các DN trở thành đối tác của chính phủ: họ cung cấp chứng cứ, lập luận pháp lý cho các cơ quan của chính phủ để theo đuổi vụ kiện. Đặc biệt, xu hướng ngày càng nhấn mạnh đến vấn đề cung cấp chứng cứ, thực hiện nghĩa vụ chứng minh của thực tiễn giải quyết tranh chấp tại WTO một cách gián tiếp đã làm tăng lên đáng kể vai trò của các DN[18]. Riêng đối với CNĐPT, DN còn có vai trò rõ nét hơn, thể hiện ở việc họ đóng góp cùng nhà nước nguồn kinh phí, giới thiệu và cung cấp nguồn nhân lực chuyên gia, tư vấn và luật sư trong mỗi vụ kiện.

Tại hầu hết các cường quốc thương mại, từ khá sớm đã hình thành những cơ chế phối hợp chặt chẽ giữa các cơ quan của nhà nước với xã hội dân sự nói chung và khối DN nói riêng trong giải quyết các tranh chấp quốc tế về thương mại[19]. Các nghiên cứu thực nghiệm tại CNĐPT được coi là thành công nhất trong việc sử dụng cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO cũng đi đến kết luận là cơ chế hợp tác hiệu quả giữa nhà nước với DN và các hiệp hội DN là một trong những nhân tố tiên quyết đảm bảo sự thành công[20].

Thực tế trong vụ kiện tôm của Việt Nam, vai trò của Hiệp hội Chế biến và xuất khẩu thuỷ sản Việt Nam (VASEP) đã được thể hiện một cách rất tích cực ngay từ giai đoạn các DN chế biến, xuất khẩu tôm của Việt Nam phải đối mặt với các biện pháp điều tra chống bán phá giá của Hoa Kỳ từ đầu những năm 2000[21]. Chính VASEP đã là chủ thể chủ động đề xuất đưa vụ kiện tôm ra WTO. Trong quá trình theo đuổi vụ kiện, vai trò đóng góp tài chính, giới thiệu chuyên gia và luật sư cho Chính phủ Việt Nam của VASEP cũng được thể hiện rõ.

Tuy vậy, vụ kiện tôm cũng đã cung cấp một bài học đắt giá cho các DN Việt Nam, cho thấy sự cần thiết tăng cường nhận thức và tính chủ động của các DN trong việc giải quyết các tranh chấp thương mại quốc tế. Trong vụ kiện này, tại nội dung khiếu kiện thứ 6 của mình, Việt Nam yêu cầu Panel tuyên bố Hoa Kỳ đã vi phạm điều 6.10.2 của Hiệp định chống bán phá giá của WTO khi Hoa Kỳ đã giới hạn các DN Việt Nam được lựa chọn để điều tra riêng rẽ.

Trong phần phản bác của mình, Hoa Kỳ lập luận rằng theo quy định tại điều 6.10.2 Hiệp định chống bán phá giá, Hoa Kỳ chỉ có nghĩa vụ điều tra riêng rẽ đối với DN không được lựa chọn ban đầu nhưng đã tự nguyện cung cấp thông tin để có thể xem xét điều tra. Theo Hoa Kỳ, trong quá trình tiến hành các rà soát hành chính đang bị khiếu kiện, đã không có DN Việt Nam nào không được lựa chọn nhưng vẫn tự nguyện cung cấp thông tin như theo quy định tại điều 6.10.2[22]. Chấp nhận lập luận này của Hoa Kỳ và sau khi khẳng định Việt Nam không đưa ra được bằng chứng trái ngược, Panel đã bác khiếu kiện của Việt Nam[23]. Như vậy, nội dung khiếu kiện duy nhất của Việt Nam bị bác trong vụ kiện Tôm đã được giải thích là xuất phát từ hành vi thụ động từ các DN Việt Nam.

Nhìn một cách khái quát, sự thụ động của các DN, vai trò hạn chế của các hiệp hội DN, ngành hàng Việt Nam có thể được giải thích bởi hai lý do cơ bản. Một mặt, đại đa số các DN Việt Nam là DN vừa và nhỏ, sự hiểu biết và kinh nghiệm giao thương quốc tế, đặc biệt là kinh nghiệm đối phó với các tranh chấp quốc tế còn hạn chế. Mặt khác, xét về phương diện quản lý nhà nước, sự liên kết giữa các DN, ngành hàng cũng cần một khung pháp luật phù hợp[24]. Điều này cho thấy, việc ban hành một văn bản ở tầm một đạo luật về hội, đặc biệt có nội dung điều chỉnh về các hiệp hội, ngành hàng là điều cần thiết.

Vai trò của các DN, các hiệp hội DN, ngành hàng, đặc biệt mối quan hệ giữa các chủ thể này với các cơ quan nhà nước trong giải quyết các tranh chấp thương mại quốc tế hiện được đề cập chủ yếu trong một chỉ thị của Thủ tướng Chính phủ năm 2005[25]. Do ban hành từ trước thời điểm Việt Nam gia nhập WTO, Chỉ thị đã có những nội dung trở nên lạc hậu. Chẳng hạn, Chỉ thị mới chỉ nhấn mạnh đến các tranh chấp thương mại tại nước ngoài, chưa đề cập hợp lý đến việc giải quyết các tranh chấp tại các tổ chức quốc tế như WTO. Mặt khác, Chỉ thị cũng chưa thiết lập được một cơ chế phối hợp chung giữa các cơ quan nhà nước với các DN, các hiệp hội DN. Đặc biệt, vì là một chỉ thị của Thủ tướng, nhiều nội dung của văn bản chỉ mang tính chất điều hành, giá trị quy phạm thấp. Những hạn chế trên đây cho thấy, Việt Nam cần có một văn bản có tính quy phạm, có giá trị pháp lý cao để giải quyết thích đáng cơ chế phối hợp giữa các DN, hiệp hội DN, ngành hàng với các cơ quan nhà nước có thẩm quyền trong việc đối phó với các tranh chấp thương mại quốc tế nói chung và các tranh chấp tại WTO nói riêng.

2. Tiếng nói của chuyên gia, các tổ chức dân sự

Khác với các DN, các tổ chức dân sự phi chính phủ không có lợi ích thương mại trực tiếp trong các vụ tranh chấp tại GATT 1947 trước đây, cũng như tại WTO hiện nay. Xuất phát từ tiền đề các tranh chấp này là các tranh chấp giữa các chính phủ mà trong cả thời kỳ của GATT 1947 cũng như trong thời gian đầu của WTO, xã hội dân sự nói chung, các cá nhân, các tổ chức phi chính phủ nói riêng đã không, hoặc có tiếng nói rất hạn chế, trong quá trình giải quyết tranh chấp. Điều này đã và đang tiếp tục có những thay đổi quan trọng tại WTO[26]. Từ thực tiễn xét xử của mình, AB đã từng bước dỡ bỏ những hạn chế, thậm chí khuyến khích sự tham gia tích cực hơn của xã hội dân sự, đặc biệt của các tổ chức phi chính phủ, thông qua cơ chế gọi là amicus curiae[27].

Động thái trên đây của AB ngày càng gặp phải sự phản ứng từ các nước thành viên của WTO, đặc biệt từ CNĐPT. Ngoài việc cho rằng, amicus curiea không có cơ sở pháp lý trong DSU, như vậy việc chấp nhận chúng như diễn giải của AB là một hành vi tiếm quyền của cơ quan này, CNĐPT cho rằng, việc chấp nhận rộng rãi amicus curiae đem lại rất nhiều bất lợi cho họ[28]. Thứ nhất, việc chấp nhận rộng rãi amicus curiae có nghĩa là chấp nhận sự can thiệp tích cực hơn của các tổ chức phi chính phủ vào quá trình giải quyết tranh chấp của WTO. Trên thực tế, đa số các tổ chức phi chính phủ quan trọng đều có nguồn gốc từ các nước phát triển, và hầu như chỉ các tổ chức này mới có đủ khả năng tài chính, nhân lực để tham gia. Thứ hai, những vấn đề mà các tổ chức phi chính phủ thường quan tâm là bảo vệ môi trường, bảo vệ người lao động hay các tiêu chuẩn thương mại liên quan đến bảo vệ sức khỏe con người, của động thực vật. Đây lại chính là những vấn đề mà CNĐPT rơi vào vị thế yếu và thường bị chỉ trích. Thứ ba, vì những lý do trên, chấp nhận sự tham gia rộng rãi hơn của xã hội dân sự vào cơ chế giải quyết tranh chấp đồng nghĩa với việc tạo thêm sự bất cân xứng vốn đã sâu sắc trong tương quan giữa CNĐPT với các nước phát triển. Những tranh cãi về vai trò của amicus curiae đang tiếp tục diễn ra tại Vòng đám phán Doha, bất chấp án lệ của AB vẫn tiếp tục được viện dẫn, áp dụng.

Trong vụ kiện Tôm, tiếng nói của chuyên gia đã đóng góp một phần đáng kể vào thắng lợi quan trọng nhất của phía Việt Nam. Trong vụ kiện này, để chứng minh phương pháp Quy về không đơn giản (simple zeroing) được sử dụng bởi USDOC trong cuộc điều tra bán phá giá ban đầu cũng như các đợt rà soát hành chính tiếp theo đối với các DN Việt Nam (nội dung 1), Việt Nam đã trình lên Panel Bản khai có tuyên thệ của một chuyên gia phân tích thương mại có tên là Michael Ferrier, người từng làm việc cho USDOC trong phân tích cơ sở dữ liệu trên máy tính dùng để áp dụng phương pháp Quy về không. Bản khai có tuyên thệ của ông Michael Ferrier đã được Panel chấp nhận như một phần trong hồ sơ của Việt Nam, được dùng như một chứng cứ hữu hiệu để Panel đi đến kết luận là phương pháp Quy về không đơn giản trên thực tế đã được áp dụng bởi phía Hoa Kỳ[29]. Tương tự, liên quan đến nội dung khiếu kiện 2 của Việt Nam về phương pháp Quy về không về mặt pháp lý (zeroing “as such”), Bản khai có tuyên thệ của ông Micheal Ferrier cũng được Panel sử dụng như một chứng cứ quan trọng, làm cơ sở cho kết luận về sự vi phạm của Hoa Kỳ[30]. Đặc biệt, liên quan đến nội dung này, để bác bỏ lập luận của Hoa Kỳ cho rằng Bản khai có tuyên thệ của ông Micheal Ferrier không được coi là một “ý kiến của chuyên gia” nhằm chứng mình phương pháp Quy về không “as such” của Hoa Kỳ, Panel đã trích dẫn các án lệ của AB, theo đó Panel có quyền sử dụng các tài liệu trong hồ sơ của các bên trong vụ tranh chấp bất chấp mục đích ban đầu của người cung cấp chứng cứ đó[31].

Diễn tiến trên của vụ kiện chứng tỏ Việt Nam đã nhận định và vận dụng có hiệu quả vai trò của chuyên gia trong vụ tranh chấp, góp phần quan trọng vào thắng lợi của vụ kiện. Tuy nhiên, nhìn về dài hạn, Việt Nam cần theo dõi chặt chẽ diễn biến của Vòng đàm phán Doha liên quan đến vấn đề amicus curiae. Đặc biệt, khi các doanh nghiệp Việt Nam phải đối mặt với nguy cơ cao đối với các hàng rào kỹ thuật, các biện pháp vệ sinh dịch tễ, các biện pháp nhằm bảo vệ môi trường hay các tiêu chuẩn xã hội ở các thị trường nước ngoài, Việt Nam cần đứng về phía quan điểm chung của CNĐPT về vấn đề này. Một cách chủ động hơn, Việt Nam cần có những cơ chế hợp tác với các tổ chức phi chính phủ, các tổ chức dân sự hoạt động trong lĩnh vực bảo vệ người lao động, bảo vệ môi trường. Mặc dù chưa liên quan đến một vụ tranh chấp thương mại cụ thể, nhưng những sự kiện diễn ra vừa qua trong quan hệ với Quỹ bảo vệ động vật hoang dã thế giới (WWF) ở Châu Âu là một kinh nghiệm cho vấn đề này[32].

III. Bên thứ ba trong vụ tranh chấp: ý nghĩa của việc tích cực tham gia và ảnh hưởng từ sự tham gia của các Thành viên khác

1. Ý nghĩa của việc tích cực tham gia vào các vụ tranh chấp với tư cách bên thứ ba

Việc một nước tham gia vào quá trình giải quyết tranh chấp của WTO với tư cách là bên thứ ba được hình thành từ thực tiễn của GATT trước đây và hiện được quy định khá chi tiết trong DSU của WTO[33]. Theo quy định của DSU, một nước Thành viên có thể tham gia vào tiến trình giải quyết tranh chấp giữa các nước Thành viên khác từ giai đoạn tham vấn[34], trong giai đoạn xem xét bởi Panel[35]cũng như trong giai đoạn phúc thẩm[36]. Điều kiện để một nước có thể trở thành bên thứ ba trong một vụ tranh chấp được quy định khá đơn giản. Trong giai đoạn tham vấn, nước yêu cầu tham gia với tư cách bên thứ ba phải có một “lợi ích thương mại đáng kể” trong vụ tranh chấp, và yêu cầu tham gia phải được bên được yêu cầu tham vấn chấp thuận. Trong giai đoạn xem xét bởi Panel, nước yêu cầu tham gia chỉ cần có “lợi ích đáng kể” trong vụ kiện và không cần phải có sự chấp thuận của các bên trong vụ tranh chấp. Một nước đã yêu cầu tham gia với tư cách bên thứ ba trong giai đoạn xem xét bởi Panel có thể tiếp tục tham gia với tư cách đó trong giai đoạn phúc thẩm. Trên thực tế, tuyệt đại đa số các yêu cầu tham gia với tư cách bên thứ ba đều được chấp nhận, thậm chí trong nhiều trường hợp, nước yêu cầu chỉ cần viện lý do “có lợi ích mang tính hệ thống” trong vụ kiện[37].

Với tư cách là bên thứ ba, nước Thành viên tham gia có quyền thể hiện ý kiến của mình đối với các vấn đề được đề cập trong vụ tranh chấp bằng cách gửi văn bản đến Panel, hoặc phát biểu trực tiếp tại các phiên họp, được nhận các văn bản đệ trình của các bên tranh chấp cho phiên họp đầu tiên của Panel. Các ý kiến của bên thứ ba phải được gửi cho các bên tranh chấp và phải được phản ảnh trong báo cáo của Panel[38]. Trong giai đoạn phúc thẩm, ý kiến của bên thứ ba cũng phải được lắng nghe bởi AB. Trong trường hợp bên thứ ba thấy rằng quyền lợi thương mại của mình bị ảnh hưởng bởi biện pháp đang là đối tượng của vụ tranh chấp, họ có quyền khởi động một vụ kiện mới theo trình tự quy định tại DSU[39].

Căn cứ các quy định của DSU, quyền can thiệp với tư cách bên thứ ba được quy định là nhằm cho phép các nước không phải các bên trong một vụ tranh chấp có thể bảo vệ được các lợi ích của mình. Tuy nhiên, trên thực tế, các nước thường sử dụng cơ chế can thiệp này với những mục đích khác nhau.

Thứ nhất, việc một nước tham gia với tư cách bên thứ ba có thể nhằm theo dõi một cách có hệ thống quá trình giải thích, áp dụng các quy định của WTO không những bởi các nước Thành viên khác, mà còn bởi cả các cơ quan giải quyết tranh chấp của WTO.

Thứ hai, bằng việc tham gia với tư cách bên thứ ba, đặc biệt trong giai đoạn Panel và phúc thẩm, một nước Thành viên có thể hy vọng ảnh hưởng đến quan điểm và phán quyết của cơ quan giải quyết tranh chấp của WTO. Theo quy định của DSU, quan điểm và quyền lợi của bên thứ ba phải được cân nhắc đầy đủ trong quá trình giải quyết tranh chấp.

Thứ ba, cơ chế tham gia với tư cách bên thứ ba cũng có thể được sử dụng, đặc biệt bởi CNĐPT, các nước mới gia nhập WTO như một biện pháp tập dượt, làm quen với các thủ tục, quy trình tố tụng giải quyết tranh chấp tại tổ chức này.

Theo thống kê chính thức tại WTO, cho đến nay, Việt Nam đã tham gia vào 9 vụ kiện khác nhau với tư cách là bên thứ ba[40]. Với một khoảng thời gian ngắn kể từ thời điểm trở thành Thành viên của WTO, Việt Nam có thể được coi là một trong những nước tích cực nhất tham gia vào cơ chế giải quyết tranh chấp với tư cách là bên thứ ba. Phần lớn các vụ việc mà Việt Nam tham gia đều liên quan đến việc sử dụng các biện pháp tự vệ thương mại như biện pháp chống bán phá giá, chống trợ cấp[41]. Đặc biệt, trong đó có những vụ việc giải quyết trực tiếp các khiếu kiện về biện pháp Quy về không của Hoa Kỳ[42]. Khi tham gia với tư cách bên thứ ba vào hàng loạt các vụ việc nêu trên, Việt Nam đã hầu như không bày tỏ thái độ về nội dung các vụ tranh chấp thông qua việc đưa ra các ý kiến bằng văn bản hay phát biểu tại các phiên tranh tụng trực tiếp. Duy nhất, trong vụ việc Hoa Kỳ kiện chế độ thuế nhập khẩu bổ sung của Ấn Độ, Việt Nam đã bày tỏ quan điểm cả trong giai đoạn xem xét bởi Panel[43] và trong giai đoạn phúc thẩm[44].

Ngoài ý nghĩa làm quen với quy trình tố tụng tại WTO, sử dụng các cơ hội để thể hiện quan điểm trong các vụ việc mà Việt Nam đánh giá có “lợi ích đáng kể”, việc tích cực tham gia của Việt Nam với tư cách bên thứ ba vào các vụ tranh chấp hẳn đã có những tác dụng tích cực trong quá trình thực hiện vụ kiện Tôm, đặc biệt liên quan đến nội dung khiếu kiện phương pháp Quy về không của Hoa Kỳ. Thực tế, trong các lập luận của mình, Việt Nam đã viện dẫn nhiều lần thực tiễn xét xử của WTO về biện pháp Quy về không. Về phần mình, Panel cũng thường xuyên sử dụng các án lệ của AB của WTO để đưa ra các kết luận có lợi cho Việt Nam liên quan đến nội dung khiếu kiện này[45].

Có thể nói, việc nắm bắt và sử dụng những án lệ phong phú tại WTO về biện pháp Quy về không của Hoa Kỳ đã đóng góp một phần rất quan trọng vào một chiến thắng được dự báo trước của Việt Nam trong vụ kiện Tôm[46].

2. Ảnh hưởng từ sự tham gia của các nước Thành viên thứ ba khác trong vụ tranh chấp

Vấn đề tham gia với tư cách bên thứ ba cũng có thể được nhìn nhận từ một góc độ khác trong vụ kiện Tôm. Thực tế, đã có 7 Thành viên khác tham gia vào vụ kiện với tư cách là bên thứ ba, bao gồm Trung Quốc, Hàn Quốc, Ấn Độ, Nhật Bản, Mê-hi-cô, Thái Lan và EU[47].

Liên quan đến các nội dung khiếu kiện 1, 2 và 3 của Việt Nam về việc áp dụng phương pháp Quy về không của Hoa Kỳ, tất cả những Thành viên là bên thứ ba có đưa ra ý kiến đều ủng hộ quan điểm của Việt Nam và đề nghị Panel đi theo những án lệ đã có của AB có lợi cho quan điểm của Việt Nam. Như đã thấy, Panel đã xét cho Việt Nam thắng kiện trong cả ba nội dung này.

Tuy nhiên, liên quan đến nội dung khiếu kiện thứ 4, về việc Hoa Kỳ áp dụng thuế suất toàn quốc (country wide rate), trừ Trung Quốc ủng hộ quan điểm của Việt Nam, tất cả các bên thứ ba có ý kiến đều ủng hộ quan điểm của Hoa Kỳ[48]. Tại nội dung này, Panel đã kết luận ủng hộ quan điểm của Việt Nam và Trung Quốc.

Những diễn tiến trên đây của vụ kiện cho phép đi đến một số nhận định sau:

Thứ nhất, đối với các nội dung khiếu kiện về phương pháp Quy về không của Hoa Kỳ, mặc dù kết luận của Panel có cơ sở vững chắc từ án lệ của AB, sự ủng hộ rộng rãi của các bên thứ ba trong vụ kiện hiển nhiên là một lợi thế đối với Việt Nam. Một sự ủng hộ như vậy về nguyên tắc cũng sẽ có lợi trong quá trình giám sát, đảm bảo thực thi phán quyết giải quyết tranh chấp sau này.

Thứ hai, sự ủng hộ rộng rãi của các bên thứ ba đối với các nội dung khiếu kiện về phương pháp Quy về không của Hoa Kỳ là điều hoàn toàn dễ hiểu: hầu hết các Thành viên của WTO đều đã hoặc sẽ có thể tiếp tục là đối tượng bị thiệt hại từ phương pháp này trong lĩnh vực điều tra chống bán phá giá. Tuy nhiên, đối với nội dung khiếu kiện thứ 4 của Việt Nam, vì vấn đề thuế suất toàn quốc (country wide rate) trong chống bán phá giá chỉ được đặt ra đối với những nước bị đối xử là nền kinh tế phi thị trường, tiêu biểu nhất là Trung Quốc và Việt Nam, do vậy, các nước không những không có lợi ích khi phản đối biện pháp của Hoa Kỳ, mà thậm chí họ còn có lợi ích để ủng hộ biện pháp đó. Trên thực tế bản thân họ cũng có thể đang đối xử với Việt Nam (và Trung Quốc) một cách tương tự như Hoa Kỳ đang làm. Như vậy, sự tham gia của bên thứ ba vào vụ tranh chấp là có tác động hai mặt, tuỳ thuộc vào việc các bên thứ ba đó có quan điểm ủng hộ hay phản bác đối với mỗi bên trong vụ kiện.

Thứ ba, nếu nhìn từ lợi ích của nguyên đơn, sự tham gia của bên thứ ba trong vụ kiện, ngay cả khi có được sự ủng hộ của họ, cũng có thể đem lại bất lợi cho việc giải quyết vụ việc. Sự ủng hộ rộng rãi của nhiều bên thứ ba đứng về quan điểm của nguyên đơn sẽ tạo nên sức ép lớn đối với bị đơn, tạo nguy cơ họ phải nhượng bộ nhiều hơn so với trường hợp nếu họ chỉ phải nhượng bộ riêng với nguyên đơn. Do vậy, trong giai đoạn tham vấn, bị đơn sẽ khó chấp nhận một giải pháp dựa trên thương lượng như mục đích ưu tiên của DSU[49] và vụ việc có khả năng lớn hơn phải được giải quyết bằng thủ tục tố tụng kéo dài. Trong giai đoạn thông qua báo cáo giải quyết tranh chấp, sức ép từ việc phải nhượng bộ lớn hơn cũng đưa đến khả năng bị đơn sẽ kháng cáo cao hơn. Tương tự, trong giai đoạn thực thi phán quyết giải quyết tranh chấp, khả năng bên bị đơn thua kiện sửa đổi luật lệ, tuân thủ với quyết định giải quyết tranh chấp sẽ thấp hơn, xuất phát từ việc họ phải tính toán lợi ích mà họ phải từ bỏ cả trong với quan hệ của bên thứ ba tham gia vào vụ việc, đặc biệt nếu bên thứ ba đó chiếm một vị trí quan trọng trong chính sách thương mại quốc tế của họ.

Nhận định thứ ba trên đây có thể có ý nghĩa quan trọng trong việc đánh giá diễn tiến tiếp theo của vụ kiện Tôm. Chẳng hạn, từ nhận định này, có thể đi đến giả định rằng nếu Hoa Kỳ kháng cáo báo cáo của Panel, thì kết luận của Panel về nội dung khiếu kiện thứ 4 của Việt Nam sẽ là vấn đề được ưu tiên trong đơn kháng cáo. Hơn nữa, ngay cả khi Hoa Kỳ không kháng cáo, khả năng Hoa Kỳ chấp nhận sửa đổi luật lệ, từ bỏ việc áp dụng thuế suất chung toàn quốc trong điều tra bán phá giá đối với các DN từ nền kinh tế phi thị trường là rất thấp, xét những hệ quả đối với Hoa Kỳ trong mối quan hệ thương mại với Trung Quốc.

IV. Xác định phạm vi và thời điểm khởi kiện: bài học quan trọng từ vụ kiện Tôm

Việc xác định phạm vi của vụ kiện và thời điểm khởi kiện có ý nghĩa đặc biệt quan trọng đối với mỗi vụ kiện tại WTO. Đây chính là hai trong số những nhân tố tạo nên sự chưa trọn vẹn trong thắng lợi của Việt Nam tại vụ kiện Tôm.

Trên thực tế, các nội dung mà Việt Nam khiếu kiện liên quan các biện pháp của Hoa Kỳ trong đợt điều tra lần đầu, trong các đợt rà soát hành chính và rà soát cuối kỳ của vụ kiện chống bán phá giá tôm của Việt Nam tại Hoa Kỳ. Vì đợt điều tra lần đầu và đợt rà soát hành chính thứ nhất đã hoàn toàn diễn ra trước khi Việt Nam gia nhập WTO[50], các biện pháp do Hoa Kỳ thực hiện vào thời gian đó không thể bị khiếu kiện và xem xét bởi Panel. Đối với đợt rà soát hành chính lần 4[51] và 5[52] cũng như đợt rà soát cuối kỳ[53], vì vào thời điểm Việt Nam khởi kiện ra WTO đều chưa có kết quả cuối cùng, về nguyên tắc cũng không thuộc thẩm quyền xem xét của Panel. Với những lý do này, phạm vi khiếu kiện cũng như các kết luận của Panel chỉ liên quan đến các đợt rà soát hành chính lần 2 và 3 của Hoa Kỳ.

Tuy nhiên, việc có được phán quyết của WTO đối với cả các đợt rà soát thứ 4, 5 và đợt rà soát cuối kỳ mới thực sự có ý nghĩa đối với các DN Việt Nam. Một mặt, vì các quyết định giải quyết tranh chấp của WTO chỉ có giá trị hiệu lực cho tương lai, việc các DN Việt Nam được giảm hoặc dỡ bỏ thuế bán phá giá trên cơ sở thực thi quyết định giải quyết tranh chấp chỉ có thể được thực hiện từ đợt rà soát lần 4. Mặt khác, theo quy định của pháp luật Hoa Kỳ, các DN Việt Nam sẽ được dỡ bỏ lệnh áp dụng thuế bán phá giá và thoát khỏi vụ kiện nếu trong ba lần rà soát hành chính liên tiếp biên độ bán phá giá của họ được xác định bằng không (0)[54]. Điều này chỉ có thể đạt được khi tính cả đợt rà soát hành chính lần 4.

Có lẽ xuất phát từ bối cảnh trên, Việt Nam đã xác định “việc tiếp tục sử dụng các biện pháp bị khiếu kiện” của Hoa Kỳ là một trong những nội dung khiếu kiện, yêu cầu Panel giải quyết. Nếu có được thắng lợi về nội dung khiếu kiện này, thì các kết luận của Panel sẽ được áp dụng cả với các đợt rà soát hành chính lần 4, 5 cho dù vào thời điểm xem xét, kết quả cuối cùng của các đợt rà soát này chưa được công bố.

Đối mặt với nội dung khiếu kiện này của Việt Nam, Hoa Kỳ cho rằng Panel không có thẩm quyền, với hai lập luận cơ bản: thứ nhất, Việt Nam đã không nêu trong văn bản yêu cầu thành lập Panel “việc tiếp tục sử dụng biện pháp bị khiếu kiện” là biện pháp mà Việt Nam khiếu kiện[55]; thứ hai, “việc tiếp tục sử dụng biện pháp bị khiếu kiện” không thể được coi là biện pháp có thể bị khiếu kiện và được giải quyết theo cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO bởi nó đề cập đến những biện pháp trong tương lai[56]. Liên quan đến lập luận thứ nhất, Hoa Kỳ viện dẫn điều 6.2 của DSU, theo đó, thẩm quyền giải quyết tranh chấp của Panel chỉ được hình thành khi: 1) các nội dung khiếu kiện đã được đề cập đến trong các cuộc tham vấn giữa các bên; 2) văn bản yêu cầu thành lập Panel đã nêu rõ các biện pháp bị khiếu kiện; 3) trong văn bản yêu cầu thành lập Panel đã trình bày một cách ngắn gọn cơ sở pháp lý của các khiếu kiện.

Xem xét lập luận thứ nhất của Hoa Kỳ, Panel nhận định rằng trong văn bản yêu cầu thành lập Panel của Việt Nam, không có dữ kiện nào chứng tỏ Việt Nam đã nêu “việc tiếp tục sử dụng các biện pháp bị khiếu kiện” là một trong những nội dung khiếu kiện[57]. Từ nhận định này, Panel đã từ chối giải quyết nội dung khiếu kiện thứ 7 của Việt Nam về “việc tiếp tục sử dụng biện pháp bị khiếu kiện”, mà không cần xem xét lập luận thứ hai của Hoa Kỳ[58].

Như vậy, liên quan đến nội dung khiếu kiện thứ 7, bài học kinh nghiệm rút ra từ vụ kiện Tôm là việc xác định phạm vi vụ kiện và thời điểm khởi kiện. Vụ kiện rất có thể đã có kết quả trọn vẹn hơn đối với Việt Nam nếu thời điểm khởi kiện được thực hiện sau đợt rà soát hành chính lần 4 của Hoa Kỳ, hoặc đơn yêu cầu thành lập Panel đã nêu rõ “việc tiếp tục sử dụng các biện pháp bị khiếu kiện” là một trong những nội dung khiếu kiện.

Quá trình hội nhập ngày càng sâu rộng vào nền kinh tế, thương mại quốc tế đồng nghĩa với việc tham gia ngày càng phổ biến vào các tranh chấp thương mại quốc tế, xét cả từ phía DN cũng như từ phía Nhà nước. Trong bối cảnh đó, với tư cách là vụ kiện đầu tiên Việt Nam chủ động tiến hành và giành thắng lợi tại WTO, vụ kiện Tôm có ý nghĩa quan trọng đối với Việt Nam. Bên cạnh những lợi ích thương mại cho DN, lợi thế về ngoại giao kinh tế cho Nhà nước, vụ kiện tôm cũng có thể đem lại những kinh nghiệm hữu ích trong giải quyết các tranh chấp thương mại quốc tế, ở nước ngoài cũng như tại WTO trong tương lai.

Vụ kiện Tôm cho thấy, thái độ chủ động chuẩn bị, tích cực tham gia cả từ phía các DN lẫn từ phía các cơ quan nhà nước là yếu tố quan trọng hàng đầu trong giải quyết các tranh chấp. Điều này cũng nhấn mạnh đến nhu cầu tạo dựng và hoàn thiện một hành lang pháp lý phù hợp cho sự liên kết, phối hợp giữa các DN, sự tham gia tích cực của các DN, hiệp hội DN nói riêng cũng như của các tổ chức thuộc xã hội dân sự nói chung cùng với các cơ quan nhà nước phòng ngừa và giải quyết các tranh chấp thương mại quốc tế.

Vụ kiện Tôm cũng cho thấy, để có thể sử dụng tốt cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO nhằm bảo vệ những chính sách thương mại quốc gia, đối phó hiệu quả với những chính sách, biện pháp bảo hộ của nước ngoài, việc việc nắm vững và sử dụng linh hoạt các cơ chế tố tụng tại WTO là điều hết sức quan trọng. Về điểm này, chúng ta cần đẩy mạnh nghiên cứu, vận dụng các án lệ và thực tiễn giải quyết tranh chấp của Cơ quan phúc thẩm của WTO.

Cuối cùng, những phân tích từ góc độ lợi ích của DN cho thấy, để có thể đạt được tất cả những lợi ích từ vụ kiện Tôm, việc khởi động một vụ kiện mới tại WTO nhằm vào các đợt rà soát hành chính lần 4, 5 và đợt rà soát cuối kỳ của Hoa Kỳ nên sớm được xem xét. Về điểm này, có hai khả năng cần được nghiên cứu một cách thấu đáo: hoặc vụ kiện mới sẽ là một vụ kiện tương tự như vụ kiện hiện tại, trên cơ sở tiếp tục sử dụng những yêu cầu và lập luận pháp lý của vụ kiện hiện tại nhưng áp dụng cho các đợt rà soát hành chính lần 4, 5 và đợt rà soát cuối kỳ của Hoa Kỳ; hoặc vụ kiện mới sẽ là một sự kéo dài của vụ kiện hiện tại trên cơ sở đưa ra khiếu kiện về “việc tiếp tục sử dụng biện pháp bị khiếu kiện” của Hoa Kỳ, với các lập luận pháp lý tương ứng[59]./.

Chú thích:

[1] Xem Nghị quyết của Quốc hội số 71/2006/QH11 ngày 29/11/2006 Phê chuẩn Nghị định thư gia nhập Hiệp định thành lập Tổ chức thương mại thế giới của nước CHXHCN Việt Nam.

[2] Xem Tờ trình số 150/TTr-CP của Chính phủ ngày 11/11/2006 Về kết quả đàm phán gia nhập Tổ chức thương mại thế giới và phê chuẩn Nghị định thư gia nhập Hiệp định thành lập Tổ chức thương mại thế giới.

[3]United-State – Antidumping measures on certain shrimp from Viet Nam- Request for Consultations by Viet Nam, Doc. WT/DS404/1, 4 February 2010. Sau đây gọi tắt là vụ kiện Tôm, theo ký hiệu vụ kiện tại WTO là vụ DS404.

[4] DS404, Request for the Establishment of a Panel by Viet Nam, Doc. WT/DS404/5, 9 April 2010.

[5] Các nội dung này bao gồm: 1) Việc Hoa kỳ sử dụng phương pháp Quy về không (Zeroing as applied) để tính biên độ bán phá giá đối với các doanh nghiệp bị điều tra bắt buộc; 2) Phương pháp Quy về không của Hoa Kỳ về mặt pháp lý (as such); 3) Việc Hoa Kỳ sử dụng biên độ bán phá giá theo phương pháp Quy về không để tính mức thuế chung (all others rate); 4) Việc Hoa Kỳ áp dụng mức thuế suất toàn quốc (country wide rate) cho một số doanh nghiệp không bị điều tra hoặc rà soát riêng rẽ; 5) Việc Hoa Kỳ sử dụng các dữ liệu có sẵn bất lợi cho việc tính toán mức thuế suất toàn quốc; 6) Việc Hoa Kỳ giới hạn các doanh nghiệp Việt Nam được lựa chọn để điều tra riêng rẽ (sampling); 7) Việc Hoa Kỳ “tiếp tục sử dụng biện pháp bị khiếu kiện” (continued use of challenged practices). Xem: DS404, Report of the Panel, Doc. WT/DS404/R, 11 July 2011, para. 3.1, p.3.

[6] DS404, Report of the Panel, Doc. WT/DS404/R, 11 July 2011.

[7] Xem nhận định của ông Nguyễn Hữu Dũng, Phó Chủ tịch thường trực của Hiệp hội chế biến và xuất khẩu thuỷ sản Việt Nam (VASEP) trên báo điện tử Người lao động ngày 12/7/2011: “Vụ kiện Tôm: mới thắng một nửa”

http://nld.com.vn/20110712112951140p0c1014/vu-kien-tom-moi-thang-mot-nua.htm

[8]FRANÇOIS, Joseph, HORN, Henrik and KAUNITZ, Niklas, Trading Profiles and Developing Country Participation in the WTO Dispute Settlement System, IFN (Research Institute of Industrial Economics) Working Paper N^o. 730, 2008; BOWN, Chad P., HOEKMAN, Bernard M., Developing Countries and Enforcement of Trade Agreements: Why Dispute Settlement is Not Enough, Journal of World Trade, Vol. 42, 2008, pp. 177-203.

[9] ROESSLER, Friedder, Special and differential treatment of developing countries under the WTO dispute settlement system: http://www.scribd.com/doc/17249044/Special-and-Differential-Treatment-of-Developing-Countries-Under-the-Wto

[10] Vòng đàm phán Doha của WTO được khởi động từ năm 2011, sau rất nhiều thay đổi lịch trình, hiện vẫn trong tình trạng bế tắc. Xem thêm thông tin tại: www.wto.org/english/tratop_e/dda_e/dda_e.htm

[11] Xem các báo cáo của Chủ tịch các Phiên họp đặc biệt của Cơ quan giải quyết tranh chấp: tài liệu WTO -TN/DS/9 ngày 6/6/2003; WTO – JOB(08)81 ngày 18/6/ 2008.

[12] BALÁS, P., Chairing the DSU Negotiations: An Overview, in GEORGIEV, D., and VAN DER BORGHT, K. (edited by), Reform and Development of the WTO Dispute Settlement System , 2006, p.16.

[13] NORDSTROM, Hakan and SHAFFER, Gregory, Access to justice in the wto: a case for a small-claims procedure?, in THOMAS Chantal, TRACHTMAN, Joel P. (Edited by), Developing countries in the WTO legal system, Oxford University Press, New York, 2009.

[14] Xem QURESHI, Asif H., Participation of developing countries in the WTO dispute settlement system, in ORTINO, Federico and PERTESMANN, Ernst-Ulrich (edited by), sđd., Chú thích 13, tr. 494.

[15] SHAFFER, Gregory and al., Brazil’s Response to the Judicialized WTO Regime: Strengthening the State through Diffusing Expertise, ICTSD South America Dialogue on WTO Dispute Settlement and Sustainable Development, Sao Paolo, Brazil 22-23 June 2006.

[16] Xem Báo cáo của Ban công tác về việc Việt Nam gia nhập WTO, tài liệu WT/ACC/VNM/48 ngày 27/10/2006, đoạn 6, tr.5.

[17] Năm 1998, theo yêu cầu của Indonesia, Trọng tài được thành lập theo thủ tục quy định tại điều 21.3c đã áp dụng điều 21.1 của DSU để trao cho Indonesia thêm 6 tháng so với “thời hạn hợp lý” nhằm thực thi phán quyết của Cơ quan giải quyết tranh chấp. Xem: Indonesia – Certain measures affecting the automobile industry, Arbitration under article 21.3 c) of the DSU, doc. WT/DS54/15, 7/12/1998, para. 24.

[18] ALAVI, Amin, On the (Non)-Effectiveness of the World Trade Organization’s Special and Differential Treatments in the Dispute Settlement Process, Journal of World Trade, Vol. 40, 2007, pp. 319-349.

[19] SHAFFER, Gregory C., What’s new in EU trade dispute settlement? Judicialization, public-private networks and the WTO legal order, Journal of European Public Policy, Vol. 13, N^o 6, 2006 , pp. 832-850.

[20] BOHL, Kristin, Problems of developing country access to WTO dispute settlement, Chicago-Kent Journal of International & Comparative Law, Vol.9, 2009, p. 175.

[21] Để có thêm thông tin, có thể xem: Bao Anh Thai, An analysis of “lessons learned” from “catfish” and “shrimp” anti-dumping cases:

http://www.baolawfirm.com.vn/dmdocuments/an_anylysis_of_lessons_learned_from_antidumping_case.pdf

[22] DS404, Báo cáo của Panel, đoạn 7.182.

[23] DS404, Báo cáo của Panel, đoạn 7.183.

[24] Chẳng hạn, xem CATBAGAN Aaron, Rights of Action for Private Non-state Actors in the WTO Dispute Settlement System, Denver Journal of International Law and Policy, Vol. 37, 2009, p. 295.

[25] Chỉ thị số 20/2005/CT-TTg ngày 9/6/2005 của Thủ tướng Chính phủ Về việc phòng, chống các vụ kiện thương mại nước ngoài.

[26] STERN Brigitte, L’intervention des tiers dans le contentieux de l’OMC, R.G.D.I.P, Tome CVII-2003, pp. 258-259; VAN DEN BOSSCHE, Peter, NGO involvement in the WTO : A lawyer’s perspective on a glass half-full or half-empty?, Maastricht Faculty of Law Working Paper 2006/10, Maastricht, 2006.

[27] Amicus curiae là một thuật ngữ La-tinh (Bạn của quan toà) diễn tả trường hợp một bên thứ ba trong một vụ tranh chấp gửi đến toà án ý kiến của mình về mặt sự việc hay pháp lý nhằm giúp toà án đưa ra phán quyết cho vụ tranh chấp. Xem ZAMBELLI Mirko, l’AMICUS CURIAE dans le règlement des différends de l’OMC: État des lieux et perspectives, Revue internationale de droit économique, 2005, pp. 199-200.

[28]BERGSTROM Amanda, Imbalance of Power: Procedural Inequities within the WTO Dispute Settlement System, Pacific McGeorge Global Business & Development Law Journal, Vol. 22, 2009, pp. 95-97.

[29] Xem DS404, Báo cáo của Panel, Mục D.2, từ đoạn 7.73 đến đoạn 7.101.

[30] DS404, Báo cáo của Panel, Mục D.3, từ đoạn 7.102 đến đoạn 7.142.

[31] DS404, Báo cáo của Panel, đoạn 7.114, đặc biệt Chú thích số 170.

[32] Thông tin về vụ việc, chẳng hạn xem: Chu Khôi, Cá tra Việt Nam lại bị chơi xấu, VnEconomy, 19/4/2011:

http://vneconomy.vn/20110419092037741P0C10/ca-tra-viet-nam-lai-bi-choi-xau.htm

[33] FOOTER Mary E., Some aspects of third party intervention in GATT/WTO dispute settlement proceedings, in PETERSMANN Ernst-Ulrich (Edited by), International trade law and the GATT/WTO dispute settlement system, Kluwer law, London-The Hague-Boston, 1997, pp. 213-245.

[34] DSU, điều 4.11.

[35] DSU, điều 10.

[36] DSU, điều 17.4.

[37] BUSCH Marc L., REINHARDT Eric, With a little help from our friends? Developing country complaints and third-party participation, in THOMAS Chantal, TRACHTMAN Joel P. (Edited by), Developing countries in the WTO legal system, Oxford University Press, New York, 2009, pp. 250-251.

[38] DSU, điều 10.2 và 10.3.

[39] DSU, điều 10.4

[40] Xem thống kê tại Mục Dispute cases involving Viet Nam trên tranh Web của WTO:

http://www.wto.org/english/thewto_e/countries_e/vietnam_e.htm

[41] Xem United States – Use of Zeroing in Anti-Dumping Measures Involving Products from Korea (Report of the Panel), Doc. WT/DS402/R, 18 january 2011; European Union – Anti-Dumping Measures on Certain Footwear from China (Request for Consultations by China), Doc. WT/DS405/1, 8 february 2010; China – Countervailing and Anti-Dumping Duties on Grain Oriented Flat-rolled Electrical Steel from the United States (Request for Consultations by the United States), Doc. WT/DS414/1, 20 september 2010.

[42] Xem vụ DS343, DS402 nêu trên.

[43] India – Additional and Extra-Additional Duties on Imports from the United States (Report of the Panel), Doc. WT/DS360/R, 9 june 2008, paras. 563-567.

[44] India – Additional and Extra-Additional Duties on Imports from the United States (Report of the Appellate body), Doc. WT/DS360/AB/R, 30 october 2008, paras. 111-112.

[45] Ví dụ, xem DS404, Báo cáo của Panel, đoạn 7.112, chú thích số 136; đoạn 7.119.

[46] Về dự báo thắng lợi của Việt Nam trong vụ kiện Tôm, chẳng hạn xem bài viết “Việt Nam kiện Mỹ ra WTO: khả năng thắng rất cao”, Báo điện tử Diễn đàn doanh nghiệp, ngày 27/3/2010, tại địa chỉ:

http://dddn.com.vn/2010032310594626cat81/viet-nam-kien-my-ra-toa-kha-nang-thang-rat-cao-.htm

[47] DS404, Báo cáo của Panel, đoạn 1.7.

[48] DS404, Báo cáo của Panel, đoạn 7.243.

[49] Điều 3.7 của DSU có đoạn: “Một giải pháp thoả thuận mà các bên cùng chấp nhận và phù hợp với các hiệp định có liên quan được biệt ưu tiên”

[50] Điều tra lần đầu được Bộ Thương mại Hoa Kỳ (USDOC) khởi động vào ngày 20/1/2004, kết luận vào ngày 8/12/2004. Ngày 1/1/2005 USDOC chính thức công bố quyết định áp thuế bán phá giá. Đợt rà soát hành chính lần 1 áp dụng cho giai đoạn từ 16/7/2004 đến 31/1/2006, kết luận cho đợt rà soát này được đưa ra vào ngày 12/12/2007. Xem DS404, Báo cáo của Panel, đoạn 7.24 và 7.25.

[51] Được áp dụng cho giai đoạn từ 1/2/2008 đến 31/1/2009, kết luận cho đợt rà soát này được công bố ngày 9/8/2010. Xem DS404, Báo cáo của Panel, đoạn 7.28.

[52] Được áp dụng cho giai đoạn từ 1/2/2009 đến 31/1/2010. Trong thời gian vụ kiện Tom được xem xét bởi Panel, đợt rà soát này vấn đang được tiến hành. Xem DS404, Báo cáo của Panel, đoạn 7.29.

[53] Được bắt đầu từ 4/1/2010, 5 năm kể từ ngày có quyết định áp thuế bán phá giá. Ngày 7/12/2011, USDOC chính thức công bố kết quả rà soát cuối kỳ, theo đó nếu lệnh áp thuế bán phá giá được dỡ bỏ, hiện tượng bán phá giá vẫn tồn tại hoặc tái diễn với biên độ bán phá giá được xác định từ 4,30 đến 25,76%, không thay đổi so với kết quả có được từ lần điều tra ban đầu năm 2004. Xem DS404, Báo cáo của Panel, đoạn 7.30.

[54] Điều 351.222 Mục 19 của Bộ luật Liên bang (19 CFR 351.222) của Hoa Kỳ.

[55] DS404, Báo cáo của Panel, đoạn 7.39.

[56] DS404, Báo cáo của Panel, đoạn 7.39.

[57] Theo Panel, Việt Nam chỉ đề cập đến “việc tiếp tục sử dụng các biện pháp khiếu kiện” như biện pháp khiếu kiện trong các văn bản gửi Panel sau văn bản yêu cầu thành lập Panel.

[58] DS404, Báo cáo của Panel, đoạn 769-770.

[59] Trong vụ kiện Tôm, Việt Nam đã viện dẫn khá nhiều thành công của EU trong một vụ kiện có nội dung tương tự như nội dung khiếu kiện thứ 7 của Việt Nam. Xem vụ United-States – Continued existence and application of zeroing methodology, Report of the Appellate Body, Doc. WT/DS350/AB/R, 4 february 2009. Một vụ kiện tương tự khác do Brazil khởi động và giành thắng lợi ngay trước vụ kiện Tôm của Việt Nam, xem United States – Anti-Dumping Administrative Reviews and Other Measures Related to Imports of Certain Orange Juice from Brazil – Report of the Panel, doc. WT/DS382/R, 25/5/2011.

Nguồn: TẠP CHÍ NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP ĐIỆN TỬ

Luật Phá sản được Quốc hội nước Cộng hoà XHCN Việt Nam thông qua ngày 15/6/2004, có hiệu lực thi hành kể từ ngày 15/10/2004 và thay thế Luật phá sản doanh nghiệp năm 1993. Đây là cơ sở pháp lý nhằm tạo điều kiện cho ngành Tòa án nhân dân giải quyết hậu quả pháp lý của các doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản. Tuy nhiên, khi áp dụng Luật Phá sản vào thực tiễn đã bộc lộ nhiều vướng mắc, bất cập, làm cho công tác giải quyết các việc phá sản gặp nhiều khó khăn, tốn nhiều thời gian và gây thiệt hại tài sản của doanh nghiệp mở thủ tục phá sản như: Xử lý tài sản, vật kiến trúc của doanh nghiệp gắn liền trên đất thuê của Nhà nước. Nhiều doanh nghiệp được thành lập và thuê đất của Nhà nước đầu tư vốn liếng xây dựng trụ sở làm việc, nhà xưởng… để sản xuất kinh doanh. Tuy nhiên, trong hoạt động sản xuất kinh doanh chẳng may gặp rũi ro, đưa đẩy doanh nghiệp lâm vào tình trạng thua lỗ kéo dài, đã có nhiều phương án phục hồi hoạt động kinh doanh, nhưng không khắc phục được và các chủ nợ yêu cầu Tòa án giải quyết tuyên bố doanh nghiệp bị phá sản để thu hồi lại vốn cho vay. Trong thời gian Tòa án đang giải quyết, UBND có thẩm quyền thu hồi lại đất cho doanh nghiệp thuê xây dựng trụ sở làm việc, nhà kho, nhà xưởng phục vụ cho hoạt động sản xuất kinh doanh. Chẳng hạn, Công ty Vật tư nông nghiệp tỉnh Quảng Nam (sau đây xin viết tắt là VTNN) là doanh nghiệp nhà nước, hoạt động kinh doanh những mặt hàng phân bón, thuốc trừ sâu phục vụ nông nghiệp cho các địa phương trong tỉnh, nhưng việc kinh doanh của doanh nghiệp bị thua lỗ kéo dài và mất khả năng thanh toán nợ đến hạn cho các chủ nợ với số tiền trên 25 tỷ đồng và trên 258 ngàn USD. Cuối năm 2005, Tòa án nhân dân tỉnh Quảng Nam mở thủ tục phá sản theo yêu cầu của các chủ nợ và Tổ quản lý, thanh lý tài sản kiểm kê, định giá tài sản với tổng số tiền vỏn vẹn trên 2,8 tỷ đồng. Đến đầu năm 2008, UBND tỉnh Quảng Nam ban hành quyết định thu hồi lại 648m2 đất của Công ty VTNN thuê xây dựng nhà làm việc, đồng thời quyết định phê duyệt giá khởi điểm nhà làm việc, vật kiến trúc trên đất của Công ty VTNN là 875.000.000 đồng và quy định tổ chức, cá nhân trúng đấu giá nhà, vật kiến trúc trên đất được lựa chọn hình thức giao đất nộp tiền sử dụng đất một lần hoặc thuê đất trả tiền thuê hằng năm theo quy định của pháp luật. Trên thực tế, UBND tỉnh Quảng Nam thu hồi lại đất cho doanh nghiệp thuê để giao cho Trung tâm Quan trắc và phân tích môi trường thuộc Sở Tài nguyên và Môi trường tỉnh quản lý, sử dụng làm trụ sở làm việc. Do đó, không có tổ chức, cá nhân nào đấu giá mua tài sản trên đất này để phải tháo dỡ lấy phế liệu! Vì vậy, giá khởi điểm tài sản của Công ty VTNN cũng là giá mua của Sở Tài nguyên & Môi trường tỉnh từ nguồn vốn ngân sách nhà nước địa phương. Trong khi đó, Chi nhánh Ngân hàng thương mại cổ phần ngoại thương tỉnh Quảng Ngãi là chủ nợ chính đã nhiều lần xin mua nhà làm việc, vật kiến trúc gắn liền với quyền sử dụng đất để trừ nợ Công ty VTNN vay 1.138.931.374 đồng và trên 258 ngàn USD (tương đương 5,272 tỷ đồng theo thời giá năm 2008), nhưng vẫn không được UBND tỉnh Quảng Nam chấp nhận. Rõ ràng, Công ty VTNN Quảng Nam và Chi nhánh Ngân hàng thương mại cổ phần ngoại thương tỉnh Quảng Ngãi phải gánh chịu thiệt hại vật chất khá lớn về tài sản hình hành từ vốn vay. Hoặc, Công ty VTNN Quảng Nam thuê của UBND thành phố Đà Nẵng 13.294m2 đất, xây dựng nhà kho và đặt Văn phòng đại diện tại địa phương này. Sau khi doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản thì UBND thành phố Đà Nẵng có Quyết định 5488/QĐ-UBND ngày 13/7/2007 thu hồi lại toàn bộ diện tích đất cho thuê và giao cho Sở Tài nguyên và Môi trường thành phố lập thủ tục cho Công ty Cổ phần Trường Xuân thuê lại để sản xuất kinh doanh. Đến ngày 15/01/2009, UBND thành phố Đà Nẵng có Quyết định 580/QĐ-UBND phê duyệt giá trị đền bù, hỗ trợ thiệt hại cho Công ty VTNN Quảng Nam 1.497.397.266 đồng và giao cho Công ty Quản lý – Khai thác đất thành phố có trách nhiệm chi trả khoản tiền này cho Công ty VTNN Quảng Nam từ nguồn vốn của Công ty Cổ phần Trường Xuân. Thế nhưng, từ đó đến nay Công ty Cổ phần Trường Xuân không chuyển 1.497.397.266 đồng cho Công ty Quản lý – Khai thác đất thành phố, để Công ty này thực hiện việc chi trả hỗ trợ thiệt hại cho Công ty VTNN Quảng Nam theo quyết định của UBND thành phố Đà Nẵng. Như vậy, tài sản trên đất thuê của Cty VTNN Quảng Nam tại thành phố Đà Nẵng được hình thành từ vốn vay, nhưng doanh nghiệp này không có quyền định đoạt để bán đấu giá tài sản của mình và sáu năm trôi qua, mà công tác giải quyết việc phá sản của Công ty VTNN Quảng Nam vẫn chưa đủ điều kiện để Tòa án nhân dân tỉnh Quảng Nam tuyên bố doanh nghiệp bị phá sản. Trường hợp khác, Công ty Mía đường Quảng Nam được Bộ Nông nghiệp & Phát triển nông thôn cho thành lập năm 2000 và được Sở Tài nguyên & Môi trường Quảng Nam ký hợp đồng cho thuê 65.180 m2đất với giá 1.087,5 đồng/m2/năm, thời hạn sử dụng 50 năm. Ngoài ra, nội dung đồng còn ghi nhận: “Trường hợp bên thuê đất bị chia tách, sáp nhập, chuyển đổi doanh nghiệp hoặc chuyển nhượng tài sản cho các tổ chức cá nhân khác mà tạo nên pháp nhân mới thì phải lập thủ tục thuê đất trong thời gian còn lại”. Tuy nhiên, trong thời gian sản xuất kinh doanh, Công ty Mía đường Quảng Nam luôn bị thua lỗ kéo dài và mất khả năng thanh toán nợ vay đến hạn của các chủ nợ 295 tỷ đồng và trên 03 triệu USD. Năm 2006, Tòa án nhân dân tỉnh Quảng Nam mở thủ tục phá sản và Tổ quản lý, thanh lý tài sản kiểm kê, bán đấu giá tài sản là trụ sở làm việc, nhà xưởng, máy móc thiệt bị… hình thành trên đất thuê được 47,680 tỷ đồng. Biên bản bán đấu giá tài sản ngày 25/3/2008 ghi nhận “người trúng đấu giá tài sản được hưởng mọi chính sách của UBND tỉnh Quảng Nam và tiếp tục lập thủ tục thuê đất để sản xuất kinh doanh”. Thế nhưng trước đó, UBND tỉnh Quảng Nam đã có các quyết định thu hồi lại toàn bộ diện tích đất đã cho Công ty Mía đường Quảng Nam thuê, để giao cho UBND xã Quế Cường, huyện Quế Sơn quản lý. Và buộc đơn vị trúng đấu giá tài sản phải tháo dỡ toàn bộ trụ sở làm việc, nhà xưởng, máy móc, thiệt bị hình thành trên đất để giao trả lại đất cho Nhà nước. Khiếu nại và giải quyết khiếu nại về mua bán tài sản thanh lý. Sau khi thu được tiền bán đấu giá tài sản của Công ty Mía đường Quảng Nam, Tổ quản lý, thanh lý tài sản chưa trừ 2.654.781.794 đồng thuế giá trị gia tăng cho Công ty Cổ phần xây dựng thương mại Cửa Việt, mà vội vã lập phương án phân chia tài sản có bảo đảm cho Chi nhánh Ngân hàng Nông nghiệp và Phát triển nông thôn (NHNo&PTNT) thành phố Đà Nẵng trên 33,78 tỷ đồng; Chi nhánh Ngân hàng phát triển Quảng Nam trên 10,8 tỷ đồng. Do đó, Công ty Cổ phần xây dựng thương mại Cửa Việt yêu cầu hoàn trả lại thuế giá trị gia tăng trong lô hàng mua đấu giá nêu trên. Tổ Thẩm phán – TAND tỉnh Quảng Nam có Quyết định số 01/2009/QĐ-TTP ngày 09/11/2009 giải quyết: Chấp nhận yêu cầu của Công ty Cổ phần xây dựng thương mại Cửa Việt; buộc Chi nhánh NHNo&PTNT thành phố Đà Nẵng hoàn trả số tiền 909.377.410 đồng; Chi nhánh Ngân hàng phát triển Quảng Nam hoàn trả số tiền 727.651.003 đồng cho Tổ quản lý, thanh lý tài sản Công ty Mía đường Quảng Nam, để hoàn trả thuế giá trị gia tăng cho Công ty Cổ phần xây dựng thương mại Cửa Việt. Tuy nhiên, việc hoàn thuế giá trị gia tăng có nhiều quan điểm khác nhau: Về phía Ngân hàng cho rằng tài sản hình thành từ vốn vay, khi thanh lý bán tài sản đó để thu hồi lại vốn thì không phải chịu thuế giá trị gia tăng. Ngược lại, về phía doanh nghiệp mua đấu giá tài sản bao gồm cả thuế giá trị gia tăng. Do đó, người trúng đấu giá tài sản yêu cầu phải hoàn thuế giá trị gia tăng đã nộp cho Nhà nước. Sự việc mãi dằng co từ cuối năm 2009 đến nay vẫn chưa ngã ngũ, nên Tòa án nhân dân tỉnh Quảng Nam chưa thể tuyên bố phá sản đối với Công ty Mía đường Quảng Nam. Công tác thu hồi nợ đối với doanh nghiệp bị mở thủ tục phá sản. Khi doanh nghiệp được thành lập luôn tạo nhiều mối quan hệ liên doanh, liên kết, hợp đồng mua bán, trao đổi hàng hóa qua lại ở nhiều địa phương trong cả nước. Trong mối quan hệ thương mại, các doanh nghiệp, cá nhân có thể là chủ nợ hoặc con nợ của nhau. Nếu doanh nghiệp, cá nhân là chủ nợ thì họ có quyền và trách nhiệm báo cáo cho Tổ quản lý, thanh lý tài sản biết liệt kê vốn vào danh sách chủ nợ và chờ khi có phương án phân chia tài sản để được nhận lại toàn bộ hoặc một phần tài sản mà doanh nghiệp, cá nhân đã đầu tư vào doanh nghiệp bị lâm vào tình trạng phá sản. Ngược lại, nếu con nợ là doanh nghiệp thì công tác thu hồi nợ gặp nhiều khó khăn, bởi các con nợ thường tìm mọi cách né tránh công nợ phải trả như là Giám đốc Công ty đi công tác xa không biết khi nào về, hoặc doanh nghiệp đang đầu tư vào các dự án lớn, nên chưa tính đến việc thanh toán nợ phải trả, v.v.. Đối với con nợ là cá nhân làm đại lý và chủ yếu là cán bộ, công nhân viên của doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản, họ phải tự đi tìm kế sinh nhai ở nhiều địa phương khác nhau và không có địa chỉ rõ ràng, cho nên công tác thu hồi nợ đối với cá nhân lại càng khó khăn và phức tạp hơn, không khác gì đi “mò kim đáy biển”. Qua công tác kiểm sát việc tuân theo pháp luật trong hoạt động tư pháp của Tòa án nhân dân tỉnh Quảng Nam giải quyết việc phá sản doanh nghiệp đối với Công ty Mía đường và Công ty Vật tư nông nghiệp Quảng Nam, Viện trưởng Viện kiểm sát nhân dân tỉnh Quảng Nam đã có kiến nghị với Chủ tịch UBND tỉnh Quảng Nam, phối hợp với Chủ tịch UBND thành phố Đà Nẵng chỉ đạo các đơn vị, tổ chức liên quan thực hiện nghĩa vụ của mình để Tổ Thẩm phán và Tổ quản lý, thanh lý tài sản giải quyết dứt điểm việc phá sản của hai doanh nghiệp này. Đồng thời, qua công tác kiểm sát trong lĩnh vực này, chúng tôi rút ra được những nguyên nhân tồn tại như: - Sự chồng chéo, thiếu đồng bộ giữa Luật Phá sản với Luật Thi hành án dân sự và các văn bản dưới luật hướng dẫn thi hành như: Luật Phá sản quy định chung cho Thẩm phán có nhiệm vụ, quyền hạn giám sát, tiến hành thủ tục phá sản. Nếu phát hiện có dấu hiệu tội phạm thì cung cấp tài liệu cho Viện kiểm sát nhân dân cùng cấp để xem xét việc khởi tố về hình sự và vẫn tiến hành thủ tục phá sản theo quy định của Luật này (Điều 8), nhưng thẩm quyền của Thẩm phán giải quyết việc phá sản đến đâu chưa được Luật Phá sản quy định rõ ràng cụ thể. Nhất là các quyết định ngoại lệ trong quá trình giải quyết khiếu nại; áp dụng biện pháp chế tài để thực hiện các quyết định của mình về thủ tục phá sản. Đối với Tổ trưởng Tổ quản lý, thanh lý tài sản được Luật Phá sản quy định chức năng nhiệm vụ và tổ chức thi hành quyết định của Thẩm phán theo quy định của pháp luật về thi hành án dân sự. Trong khi đó, Luật Thi hành án dân sự không cho phép Thủ trưởng Cơ quan thi án án dân sự ra các quyết định thi hành án đối với các quyết định của Thẩm phán tiến hành thủ tục phá sản, kể cả quyết định áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời (Điều 138). Như vậy, Chấp hành viên làm Tổ trưởng Tổ quản lý, thanh lý tài sản đứng cửa giữa đành bó tay, không thể tổ chức thi hành quyết định của Thẩm phán trong phá sản doanh nghiệp, hợp tác xã. - Nghị định số 67/2006/NĐ-CP ngày 11/7/2006 của Chính phủ hướng dẫn việc áp dụng Luật Phá sản đối với doanh nghiệp đặc biệt và tổ chức, hoạt động của Tổ quản lý, thanh lý tài sản. Qua đó, Tổ trưởng Tổ quản lý, thanh lý tài sản chỉ có quyền đề nghị Thẩm phán ra các quyết định tuyên bố giao dịch mà doanh nghiệp, hợp tác xã thực hiện vô hiệu; doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản phải thực hiện hoặc không thực hiện những hành vi nhằm bảo toàn tài sản; thu hồi tài sản hay phần chênh lệch giá trị tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã bị áp dụng thủ tục thanh lý tài sản. Tổ trưởng Tổ quản lý, thanh lý tài sản chỉ được phép quyết định áp dụng các biện pháp cưỡng chế thi hành án theo quy định pháp luật về thi hành án dân sự, nhưng Luật Thi hành án dân sự không cho phép Chấp hành viên ra các quyết định về thi hành án. Do đó, Chấp hành viên làm Tổ trưởng Tổ quản lý, thanh lý tài sản không thể tự mình thực hiện công vụ ngoài phạm vi pháp luật cho phép. - Trong thực tiễn, cá nhân, doanh nghiệp trước khi vay tiền của các tổ chức tín dụng, đã thế chấp bất động sản là nhà ở, đất ở, máy móc, thiết bị…Khi doanh nghiệp, cá nhân kinh doanh thua lỗ, không trả được nợ cho Ngân hàng và xảy ra tranh chấp phải đệ đơn hầu Tòa giải quyết. Đến lúc này mới thấy nhiều tổ chức tín dụng “lách luật” bằng cách xác định giá trị tài sản thế chấp tăng gấp nhiều lần so với thực tế, để cho khách hàng vay vốn không vượt quá 70% giá trị tài sản thế chấp, cho nên việc kê biên tài sản bán đấu giá để thi hành án thu hồi nợ cho chủ nợ đã gặp nhiều khó khăn. Thế nhưng, Bộ Luật dân sự năm 2005 (Điều 342) và Luật Kinh doanh bất động sản (Điều 7) quy định “Tài sản thế chấp cũng có thể là tài sản hình thành trong tương lai”, bao gồm: Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà và quyền sử dụng đất hoặc giấy tờ hợp pháp chứng minh quyền sở hữu, quyền sử dụng theo quy định của pháp luật đối với nhà, công trình đã có sẵn; giấy phép xây dựng hoặc hồ sơ dự án và thiết kế, bản vẽ thi công đã được phê duyệt đối với nhà, công trình xây dựng… Do đó, các doanh nghiệp, cá nhân đem những loại giấy tờ này thế chấp cho các tổ chức tín dụng để vay vốn, nhưng đằng sau việc sử dụng vốn của các doanh nghiệp, cá nhân có đúng mục đích theo giấy tờ thế chấp hay không là một vấn đề nan giải. - Điều không kém phần quan trọng về công tác kiểm tra giám sát thủ tục giải quyết việc phá sản doanh nghiêp, hợp tác xã, Luật Phá sản quy định chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn của Viện kiểm sát nhân dân còn mang tính chung chung như: “Viện kiểm sát nhân dân kiểm sát việc tuân theo pháp luật trong quá trình tiến hành thủ tục phá sản theo quy định của Luật này và Luật Tổ chức Viện kiểm sát nhân dân (Điều 12). Theo đó, Viện kiểm sát nhân dân cùng cấp chỉ có quyền kháng nghị đối với hai loại quyết định là quyết định mở thủ tục thanh lý tài sản (Điều 83) và quyết định tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã bị phá sản (Điều 91), nhưng Luật không quy định Tổ Thẩm phán hoặc Tổ quản lý, thanh lý tài sản chuyển hồ sơ việc phá sản cho Viện kiểm sát cùng cấp nghiên cứu, xác định tính hợp pháp về các quyết định của Tổ Thẩm phán ban hành, để đảm bảo cho việc kháng nghị của Viện kiểm sát đúng pháp luật. Hoặc, Luật Phá sản cũng không quy định Viện kiểm sát cùng cấp được quyền tiếp cận, xem xét hồ sơ do Tổ Thẩm phán hoặc Tổ quản lý, thanh lý tài sản xác lập như: Việc xác định công nợ của các chủ nợ, con nợ; kiểm kê, định giá, bán đấu giá tài sản; lập phương án phân chia tài sản, thanh toán cho các chủ nợ có vô tư khách quan hay không? Và điều quan trọng là giám sát việc lập hồ sơ miễn, giảm để xóa nợ cho con nợ không có điều kiện thi hành án có đúng đối tượng thuộc diện chính sách hay không? Viện kiểm sát nhân dân chỉ xem xét các quyết định về thủ tục phá sản của Tổ Thẩm phán gửi đến (Điều 29 LPS), thì không thể nắm vững nguyên nhân, điều kiện vi phạm pháp luật và tiến độ giải quyết việc phá sản để kháng nghị hoặc kiến nghị khắc phục, sửa chữa những tồn tại trong việc giải quyết phá sản. - Thẩm phán và Chấp hành viên được phân công giải quyết việc phá sản chưa có kinh nghiệm, do đó luôn bị động lúng túng nên đã dẫn đến những sai sót nhất định khi áp dụng pháp luật vào thực tiễn. Mặt khác, Thẩm phán và Chấp hành viên ngại vướng trách nhiệm cá nhân, phải bồi thường thiệt hại khi thực hiện các biện pháp giải quyết việc phá sản. Hơn nữa, thành viên trong Tổ quản lý, thanh lý tài sản là những người đại diện cho chủ nợ, đại diện cho doanh nghiệp bị mở thủ tục phá sản thực hiện nhiệm vụ kiêm nhiệm theo sự phân công của người quản lý trực tiếp, nhưng công việc kiêm nhiệm không phải là nhiệm vụ chuyên môn chính của họ, nên sự phối hợp tham gia của những thành viên này thiếu nhiệt tình cùng Tổ quản lý, thanh lý tài sản trong công tác thu hồi giải quyết công nợ. Và suy cho cùng, hậu quả kinh doanh thua lỗ dẫn đến phá sản không phải bản thân của những người đại diện gây ra, mà do nhiều nguyên nhân “tế nhị” trong hoạt động sản xuất kinh doanh của chủ doanh nghiệp đẻ ra. - Ngoài ra, Kinh phí hoạt động của Tổ quản lý, thanh lý tài sản chủ yếu sử dụng từ nguồn kinh phí của cơ quan thi hành án dân sự, nhưng công tác thu hồi nợ của con nợ quá nhiều và nằm rải rác ở nhiều tỉnh, thành khác nhau, do đó nguồn kinh phí của cơ quan thi hành án dân sự không thể đáp ứng yêu cầu phục vụ cho Tổ quản lý, thanh lý tài sản. Và chế độ thù lao cho những người làm

LUẬT PHÁ SẢN CÒN NHIỀU BẤT CẬP KHI ÁP DỤNG VÀO THỰC TIỄN

Luật Phá sản được Quốc hội nước Cộng hoà XHCN Việt Nam thông qua ngày 15/6/2004, có hiệu lực thi hành kể từ ngày 15/10/2004 và thay thế Luật phá sản doanh nghiệp năm 1993. Đây là cơ sở pháp lý nhằm tạo điều kiện cho ngành Tòa án nhân dân giải quyết hậu quả pháp lý của các doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản. Tuy nhiên, khi áp dụng Luật Phá sản vào thực tiễn đã bộc lộ nhiều vướng mắc, bất cập, làm cho công tác giải quyết các việc phá sản gặp nhiều khó khăn, tốn nhiều thời gian và gây thiệt hại tài sản của doanh nghiệp mở thủ tục phá sản như:

Xử lý tài sản, vật kiến trúc của doanh nghiệp gắn liền trên đất thuê của Nhà nước. Nhiều doanh nghiệp được thành lập và thuê đất của Nhà nước đầu tư vốn liếng xây dựng trụ sở làm việc, nhà xưởng… để sản xuất kinh doanh. Tuy nhiên, trong hoạt động sản xuất kinh doanh chẳng may gặp rũi ro, đưa đẩy doanh nghiệp lâm vào tình trạng thua lỗ kéo dài, đã có nhiều phương án phục hồi hoạt động kinh doanh, nhưng không khắc phục được và các chủ nợ yêu cầu Tòa án giải quyết tuyên bố doanh nghiệp bị phá sản để thu hồi lại vốn cho vay. Trong thời gian Tòa án đang giải quyết, UBND có thẩm quyền thu hồi lại đất cho doanh nghiệp thuê xây dựng trụ sở làm việc, nhà kho, nhà xưởng phục vụ cho hoạt động sản xuất kinh doanh. Chẳng hạn, Công ty Vật tư nông nghiệp tỉnh Quảng Nam (sau đây xin viết tắt là VTNN) là doanh nghiệp nhà nước, hoạt động kinh doanh những mặt hàng phân bón, thuốc trừ sâu phục vụ nông nghiệp cho các địa phương trong tỉnh, nhưng việc kinh doanh của doanh nghiệp bị thua lỗ kéo dài và mất khả năng thanh toán nợ đến hạn cho các chủ nợ với số tiền trên 25 tỷ đồng và trên 258 ngàn USD. Cuối năm 2005, Tòa án nhân dân tỉnh Quảng Nam mở thủ tục phá sản theo yêu cầu của các chủ nợ và Tổ quản lý, thanh lý tài sản kiểm kê, định giá tài sản với tổng số tiền vỏn vẹn trên 2,8 tỷ đồng. Đến đầu năm 2008, UBND tỉnh Quảng Nam ban hành quyết định thu hồi lại 648m² đất của Công ty VTNN thuê xây dựng nhà làm việc, đồng thời quyết định phê duyệt giá khởi điểm nhà làm việc, vật kiến trúc trên đất của Công ty VTNN là 875.000.000 đồng và quy định tổ chức, cá nhân trúng đấu giá nhà, vật kiến trúc trên đất được lựa chọn hình thức giao đất nộp tiền sử dụng đất một lần hoặc thuê đất trả tiền thuê hằng năm theo quy định của pháp luật.

Trên thực tế, UBND tỉnh Quảng Nam thu hồi lại đất cho doanh nghiệp thuê để giao cho Trung tâm Quan trắc và phân tích môi trường thuộc Sở Tài nguyên và Môi trường tỉnh quản lý, sử dụng làm trụ sở làm việc. Do đó, không có tổ chức, cá nhân nào đấu giá mua tài sản trên đất này để phải tháo dỡ lấy phế liệu! Vì vậy, giá khởi điểm tài sản của Công ty VTNN cũng là giá mua của Sở Tài nguyên & Môi trường tỉnh từ nguồn vốn ngân sách nhà nước địa phương. Trong khi đó, Chi nhánh Ngân hàng thương mại cổ phần ngoại thương tỉnh Quảng Ngãi là chủ nợ chính đã nhiều lần xin mua nhà làm việc, vật kiến trúc gắn liền với quyền sử dụng đất để trừ nợ Công ty VTNN vay 1.138.931.374 đồng và trên 258 ngàn USD (tương đương 5,272 tỷ đồng theo thời giá năm 2008), nhưng vẫn không được UBND tỉnh Quảng Nam chấp nhận. Rõ ràng, Công ty VTNN Quảng Nam và Chi nhánh Ngân hàng thương mại cổ phần ngoại thương tỉnh Quảng Ngãi phải gánh chịu thiệt hại vật chất khá lớn về tài sản hình hành từ vốn vay.

Hoặc, Công ty VTNN Quảng Nam thuê của UBND thành phố Đà Nẵng 13.294m² đất, xây dựng nhà kho và đặt Văn phòng đại diện tại địa phương này. Sau khi doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản thì UBND thành phố Đà Nẵng có Quyết định 5488/QĐ-UBND ngày 13/7/2007 thu hồi lại toàn bộ diện tích đất cho thuê và giao cho Sở Tài nguyên và Môi trường thành phố lập thủ tục cho Công ty Cổ phần Trường Xuân thuê lại để sản xuất kinh doanh. Đến ngày 15/01/2009, UBND thành phố Đà Nẵng có Quyết định 580/QĐ-UBND phê duyệt giá trị đền bù, hỗ trợ thiệt hại cho Công ty VTNN Quảng Nam 1.497.397.266 đồng và giao cho Công ty Quản lý – Khai thác đất thành phố có trách nhiệm chi trả khoản tiền này cho Công ty VTNN Quảng Nam từ nguồn vốn của Công ty Cổ phần Trường Xuân. Thế nhưng, từ đó đến nay Công ty Cổ phần Trường Xuân không chuyển 1.497.397.266 đồng cho Công ty Quản lý – Khai thác đất thành phố, để Công ty này thực hiện việc chi trả hỗ trợ thiệt hại cho Công ty VTNN Quảng Nam theo quyết định của UBND thành phố Đà Nẵng. Như vậy, tài sản trên đất thuê của Cty VTNN Quảng Nam tại thành phố Đà Nẵng được hình thành từ vốn vay, nhưng doanh nghiệp này không có quyền định đoạt để bán đấu giá tài sản của mình và sáu năm trôi qua, mà công tác giải quyết việc phá sản của Công ty VTNN Quảng Nam vẫn chưa đủ điều kiện để Tòa án nhân dân tỉnh Quảng Nam tuyên bố doanh nghiệp bị phá sản.

Trường hợp khác, Công ty Mía đường Quảng Nam được Bộ Nông nghiệp & Phát triển nông thôn cho thành lập năm 2000 và được Sở Tài nguyên & Môi trường Quảng Nam ký hợp đồng cho thuê 65.180 m²đất với giá 1.087,5 đồng/m²/năm, thời hạn sử dụng 50 năm. Ngoài ra, nội dung đồng còn ghi nhận: “Trường hợp bên thuê đất bị chia tách, sáp nhập, chuyển đổi doanh nghiệp hoặc chuyển nhượng tài sản cho các tổ chức cá nhân khác mà tạo nên pháp nhân mới thì phải lập thủ tục thuê đất trong thời gian còn lại”. Tuy nhiên, trong thời gian sản xuất kinh doanh, Công ty Mía đường Quảng Nam luôn bị thua lỗ kéo dài và mất khả năng thanh toán nợ vay đến hạn của các chủ nợ 295 tỷ đồng và trên 03 triệu USD. Năm 2006, Tòa án nhân dân tỉnh Quảng Nam mở thủ tục phá sản và Tổ quản lý, thanh lý tài sản kiểm kê, bán đấu giá tài sản là trụ sở làm việc, nhà xưởng, máy móc thiệt bị… hình thành trên đất thuê được 47,680 tỷ đồng. Biên bản bán đấu giá tài sản ngày 25/3/2008 ghi nhận “người trúng đấu giá tài sản được hưởng mọi chính sách của UBND tỉnh Quảng Nam và tiếp tục lập thủ tục thuê đất để sản xuất kinh doanh”. Thế nhưng trước đó, UBND tỉnh Quảng Nam đã có các quyết định thu hồi lại toàn bộ diện tích đất đã cho Công ty Mía đường Quảng Nam thuê, để giao cho UBND xã Quế Cường, huyện Quế Sơn quản lý. Và buộc đơn vị trúng đấu giá tài sản phải tháo dỡ toàn bộ trụ sở làm việc, nhà xưởng, máy móc, thiệt bị hình thành trên đất để giao trả lại đất cho Nhà nước.

Khiếu nại và giải quyết khiếu nại về mua bán tài sản thanh lý. Sau khi thu được tiền bán đấu giá tài sản của Công ty Mía đường Quảng Nam, Tổ quản lý, thanh lý tài sản chưa trừ 2.654.781.794 đồng thuế giá trị gia tăng cho Công ty Cổ phần xây dựng thương mại Cửa Việt, mà vội vã lập phương án phân chia tài sản có bảo đảm cho Chi nhánh Ngân hàng Nông nghiệp và Phát triển nông thôn (NHNo&PTNT) thành phố Đà Nẵng trên 33,78 tỷ đồng; Chi nhánh Ngân hàng phát triển Quảng Nam trên 10,8 tỷ đồng. Do đó, Công ty Cổ phần xây dựng thương mại Cửa Việt yêu cầu hoàn trả lại thuế giá trị gia tăng trong lô hàng mua đấu giá nêu trên. Tổ Thẩm phán – TAND tỉnh Quảng Nam có Quyết định số 01/2009/QĐ-TTP ngày 09/11/2009 giải quyết: Chấp nhận yêu cầu của Công ty Cổ phần xây dựng thương mại Cửa Việt; buộc Chi nhánh NHNo&PTNT thành phố Đà Nẵng hoàn trả số tiền 909.377.410 đồng; Chi nhánh Ngân hàng phát triển Quảng Nam hoàn trả số tiền 727.651.003 đồng cho Tổ quản lý, thanh lý tài sản Công ty Mía đường Quảng Nam, để hoàn trả thuế giá trị gia tăng cho Công ty Cổ phần xây dựng thương mại Cửa Việt. Tuy nhiên, việc hoàn thuế giá trị gia tăng có nhiều quan điểm khác nhau: Về phía Ngân hàng cho rằng tài sản hình thành từ vốn vay, khi thanh lý bán tài sản đó để thu hồi lại vốn thì không phải chịu thuế giá trị gia tăng. Ngược lại, về phía doanh nghiệp mua đấu giá tài sản bao gồm cả thuế giá trị gia tăng. Do đó, người trúng đấu giá tài sản yêu cầu phải hoàn thuế giá trị gia tăng đã nộp cho Nhà nước. Sự việc mãi dằng co từ cuối năm 2009 đến nay vẫn chưa ngã ngũ, nên Tòa án nhân dân tỉnh Quảng Nam chưa thể tuyên bố phá sản đối với Công ty Mía đường Quảng Nam.

Công tác thu hồi nợ đối với doanh nghiệp bị mở thủ tục phá sản. Khi doanh nghiệp được thành lập luôn tạo nhiều mối quan hệ liên doanh, liên kết, hợp đồng mua bán, trao đổi hàng hóa qua lại ở nhiều địa phương trong cả nước. Trong mối quan hệ thương mại, các doanh nghiệp, cá nhân có thể là chủ nợ hoặc con nợ của nhau. Nếu doanh nghiệp, cá nhân là chủ nợ thì họ có quyền và trách nhiệm báo cáo cho Tổ quản lý, thanh lý tài sản biết liệt kê vốn vào danh sách chủ nợ và chờ khi có phương án phân chia tài sản để được nhận lại toàn bộ hoặc một phần tài sản mà doanh nghiệp, cá nhân đã đầu tư vào doanh nghiệp bị lâm vào tình trạng phá sản. Ngược lại, nếu con nợ là doanh nghiệp thì công tác thu hồi nợ gặp nhiều khó khăn, bởi các con nợ thường tìm mọi cách né tránh công nợ phải trả như là Giám đốc Công ty đi công tác xa không biết khi nào về, hoặc doanh nghiệp đang đầu tư vào các dự án lớn, nên chưa tính đến việc thanh toán nợ phải trả, v.v.. Đối với con nợ là cá nhân làm đại lý và chủ yếu là cán bộ, công nhân viên của doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản, họ phải tự đi tìm kế sinh nhai ở nhiều địa phương khác nhau và không có địa chỉ rõ ràng, cho nên công tác thu hồi nợ đối với cá nhân lại càng khó khăn và phức tạp hơn, không khác gì đi “mò kim đáy biển”.

Qua công tác kiểm sát việc tuân theo pháp luật trong hoạt động tư pháp của Tòa án nhân dân tỉnh Quảng Nam giải quyết việc phá sản doanh nghiệp đối với Công ty Mía đường và Công ty Vật tư nông nghiệp Quảng Nam, Viện trưởng Viện kiểm sát nhân dân tỉnh Quảng Nam đã có kiến nghị với Chủ tịch UBND tỉnh Quảng Nam, phối hợp với Chủ tịch UBND thành phố Đà Nẵng chỉ đạo các đơn vị, tổ chức liên quan thực hiện nghĩa vụ của mình để Tổ Thẩm phán và Tổ quản lý, thanh lý tài sản giải quyết dứt điểm việc phá sản của hai doanh nghiệp này. Đồng thời, qua công tác kiểm sát trong lĩnh vực này, chúng tôi rút ra được những nguyên nhân tồn tại như:

- Sự chồng chéo, thiếu đồng bộ giữa Luật Phá sản với Luật Thi hành án dân sự và các văn bản dưới luật hướng dẫn thi hành như: Luật Phá sản quy định chung cho Thẩm phán có nhiệm vụ, quyền hạn giám sát, tiến hành thủ tục phá sản. Nếu phát hiện có dấu hiệu tội phạm thì cung cấp tài liệu cho Viện kiểm sát nhân dân cùng cấp để xem xét việc khởi tố về hình sự và vẫn tiến hành thủ tục phá sản theo quy định của Luật này (Điều 8), nhưng thẩm quyền của Thẩm phán giải quyết việc phá sản đến đâu chưa được Luật Phá sản quy định rõ ràng cụ thể. Nhất là các quyết định ngoại lệ trong quá trình giải quyết khiếu nại; áp dụng biện pháp chế tài để thực hiện các quyết định của mình về thủ tục phá sản. Đối với Tổ trưởng Tổ quản lý, thanh lý tài sản được Luật Phá sản quy định chức năng nhiệm vụ và tổ chức thi hành quyết định của Thẩm phán theo quy định của pháp luật về thi hành án dân sự. Trong khi đó, Luật Thi hành án dân sự  không cho phép Thủ trưởng Cơ quan thi án án dân sự ra các quyết định thi hành án đối với các quyết định của Thẩm phán tiến hành thủ tục phá sản, kể cả quyết định áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời (Điều 138). Như vậy, Chấp hành viên làm Tổ trưởng Tổ quản lý, thanh lý tài sản đứng cửa giữa đành bó tay, không thể tổ chức thi hành quyết định của Thẩm phán trong phá sản doanh nghiệp, hợp tác xã.

- Nghị định số 67/2006/NĐ-CP ngày 11/7/2006 của Chính phủ hướng dẫn việc áp dụng Luật Phá sản đối với doanh nghiệp đặc biệt và tổ chức, hoạt động của Tổ quản lý, thanh lý tài sản. Qua đó, Tổ trưởng Tổ quản lý, thanh lý tài sản chỉ có quyền đề nghị Thẩm phán ra các quyết định tuyên bố giao dịch mà doanh nghiệp, hợp tác xã thực hiện vô hiệu; doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản phải thực hiện hoặc không thực hiện những hành vi nhằm bảo toàn tài sản; thu hồi tài sản hay phần chênh lệch giá trị tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã bị áp dụng thủ tục thanh lý tài sản. Tổ trưởng Tổ quản lý, thanh lý tài sản chỉ được phép quyết định áp dụng các biện pháp cưỡng chế thi hành án theo quy định pháp luật về thi hành án dân sự, nhưng Luật Thi hành án dân sự không cho phép Chấp hành viên ra các quyết định về thi hành án. Do đó, Chấp hành viên làm Tổ trưởng Tổ quản lý, thanh lý tài sản không thể tự mình thực hiện công vụ ngoài phạm vi pháp luật cho phép.

- Trong thực tiễn, cá nhân, doanh nghiệp trước khi vay tiền của các tổ chức tín dụng, đã thế chấp bất động sản là nhà ở, đất ở, máy móc, thiết bị…Khi doanh nghiệp, cá nhân kinh doanh thua lỗ, không trả được nợ cho Ngân hàng và xảy ra tranh chấp phải đệ đơn hầu Tòa giải quyết. Đến lúc này mới thấy nhiều tổ chức tín dụng “lách luật” bằng cách xác định giá trị tài sản thế chấp tăng gấp nhiều lần so với thực tế, để cho khách hàng vay vốn không vượt quá 70% giá trị tài sản thế chấp, cho nên việc kê biên tài sản bán đấu giá để thi hành án thu hồi nợ cho chủ nợ đã gặp nhiều khó khăn. Thế nhưng, Bộ Luật dân sự năm 2005 (Điều 342) và Luật Kinh doanh bất động sản (Điều 7) quy định “Tài sản thế chấp cũng có thể là tài sản hình thành trong tương lai”, bao gồm: Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà và quyền sử dụng đất hoặc giấy tờ hợp pháp chứng minh quyền sở hữu, quyền sử dụng theo quy định của pháp luật đối với nhà, công trình đã có sẵn; giấy phép xây dựng hoặc hồ sơ dự án và thiết kế, bản vẽ thi công đã được phê duyệt đối với nhà, công trình xây dựng… Do đó, các doanh nghiệp, cá nhân đem những loại giấy tờ này thế chấp cho các tổ chức tín dụng để vay vốn, nhưng đằng sau việc sử dụng vốn của các doanh nghiệp, cá nhân có đúng mục đích theo giấy tờ thế chấp hay không là một vấn đề nan giải.

- Điều không kém phần quan trọng về công tác kiểm tra giám sát thủ tục giải quyết việc phá sản doanh nghiêp, hợp tác xã, Luật Phá sản quy định chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn của Viện kiểm sát nhân dân còn mang tính chung chung như: “Viện kiểm sát nhân dân kiểm sát việc tuân theo pháp luật trong quá trình tiến hành thủ tục phá sản theo quy định của Luật này và Luật Tổ chức Viện kiểm sát nhân dân (Điều 12). Theo đó, Viện kiểm sát nhân dân cùng cấp chỉ có quyền kháng nghị đối với hai loại quyết định là quyết định mở thủ tục thanh lý tài sản (Điều 83) và quyết định tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã bị phá sản (Điều 91), nhưng Luật không quy định Tổ Thẩm phán hoặc Tổ quản lý, thanh lý tài sản chuyển hồ sơ việc phá sản cho Viện kiểm sát cùng cấp nghiên cứu, xác định tính hợp pháp về các quyết định của Tổ Thẩm phán ban hành, để đảm bảo cho việc kháng nghị của Viện kiểm sát đúng pháp luật. Hoặc, Luật Phá sản cũng không quy định Viện kiểm sát cùng cấp được quyền tiếp cận, xem xét hồ sơ do Tổ Thẩm phán hoặc Tổ quản lý, thanh lý tài sản xác lập như: Việc xác định công nợ của các chủ nợ, con nợ; kiểm kê, định giá, bán đấu giá tài sản; lập phương án phân chia tài sản, thanh toán cho các chủ nợ có vô tư khách quan hay không? Và điều quan trọng là giám sát việc lập hồ sơ miễn, giảm để xóa nợ cho con nợ không có điều kiện thi hành án có đúng đối tượng thuộc diện chính sách hay không? Viện kiểm sát nhân dân chỉ xem xét các quyết định về thủ tục phá sản của Tổ Thẩm phán gửi đến (Điều 29 LPS), thì không thể nắm vững nguyên nhân, điều kiện vi phạm pháp luật và tiến độ giải quyết việc phá sản để kháng nghị hoặc kiến nghị khắc phục, sửa chữa những tồn tại trong việc giải quyết phá sản.

- Thẩm phán và Chấp hành viên được phân công giải quyết việc phá sản chưa có kinh nghiệm, do đó luôn bị động lúng túng nên đã dẫn đến những sai sót nhất định khi áp dụng pháp luật vào thực tiễn. Mặt khác, Thẩm phán và Chấp hành viên ngại vướng trách nhiệm cá nhân, phải bồi thường thiệt hại khi thực hiện các biện pháp giải quyết việc phá sản. Hơn nữa, thành viên trong Tổ quản lý, thanh lý tài sản là những người đại diện cho chủ nợ, đại diện cho doanh nghiệp bị mở thủ tục phá sản thực hiện nhiệm vụ kiêm nhiệm theo sự phân công của người quản lý trực tiếp, nhưng công việc kiêm nhiệm không phải là nhiệm vụ chuyên môn chính của họ, nên sự phối hợp tham gia của những thành viên này thiếu nhiệt tình cùng Tổ quản lý, thanh lý tài sản trong công tác thu hồi giải quyết công nợ. Và suy cho cùng, hậu quả kinh doanh thua lỗ dẫn đến phá sản không phải bản thân của những người đại diện gây ra, mà do nhiều nguyên nhân “tế nhị” trong hoạt động sản xuất kinh doanh của chủ doanh nghiệp đẻ ra.

- Ngoài ra, Kinh phí hoạt động của Tổ quản lý, thanh lý tài sản chủ yếu sử dụng từ nguồn kinh phí của cơ quan thi hành án dân sự, nhưng công tác thu hồi nợ của con nợ quá nhiều và nằm rải rác ở nhiều tỉnh, thành khác nhau, do đó nguồn kinh phí của cơ quan thi hành án dân sự không thể đáp ứng yêu cầu phục vụ cho Tổ quản lý, thanh lý tài sản. Và chế độ thù lao cho những người làm công tác này quá khiêm tốn, cho nên công tác đi thu hồi nợ còn nhiều hạn chế nhất định.

Thiết nghĩ, Quốc hội cần quan tâm sửa đổi, bổ sung Luật Phá sản năm 2004, nhằm khắc phục sự chồng chéo, bất cập giữa các văn bản pháp luật, tạo sự đồng bộ giữa các quy định của Luật Phá sản, Luật Thi hành án dân sự và những văn bản pháp luật khác liên quan đến lĩnh vực phá sản. Có như vậy mới tạo điều kiện cho các ngành, tổ chức, cá nhân phối hợp giải quyết tốt việc phá sản của các doanh nghiệp, hợp tác xã.

Nguồn: TẠP CHÍ KIỂM SÁT ĐIỆN TỬ

LUẬT PHÁ SẢN CÒN NHIỀU BẤT CẬP KHI ÁP DỤNG VÀO THỰC TIỄN

Luật Phá sản được Quốc hội nước Cộng hoà XHCN Việt Nam thông qua ngày 15/6/2004, có hiệu lực thi hành kể từ ngày 15/10/2004 và thay thế Luật phá sản doanh nghiệp năm 1993. Đây là cơ sở pháp lý nhằm tạo điều kiện cho ngành Tòa án nhân dân giải quyết hậu quả pháp lý của các doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản. Tuy nhiên, khi áp dụng Luật Phá sản vào thực tiễn đã bộc lộ nhiều vướng mắc, bất cập, làm cho công tác giải quyết các việc phá sản gặp nhiều khó khăn, tốn nhiều thời gian và gây thiệt hại tài sản của doanh nghiệp mở thủ tục phá sản như:

Xử lý tài sản, vật kiến trúc của doanh nghiệp gắn liền trên đất thuê của Nhà nước. Nhiều doanh nghiệp được thành lập và thuê đất của Nhà nước đầu tư vốn liếng xây dựng trụ sở làm việc, nhà xưởng… để sản xuất kinh doanh. Tuy nhiên, trong hoạt động sản xuất kinh doanh chẳng may gặp rũi ro, đưa đẩy doanh nghiệp lâm vào tình trạng thua lỗ kéo dài, đã có nhiều phương án phục hồi hoạt động kinh doanh, nhưng không khắc phục được và các chủ nợ yêu cầu Tòa án giải quyết tuyên bố doanh nghiệp bị phá sản để thu hồi lại vốn cho vay. Trong thời gian Tòa án đang giải quyết, UBND có thẩm quyền thu hồi lại đất cho doanh nghiệp thuê xây dựng trụ sở làm việc, nhà kho, nhà xưởng phục vụ cho hoạt động sản xuất kinh doanh. Chẳng hạn, Công ty Vật tư nông nghiệp tỉnh Quảng Nam (sau đây xin viết tắt là VTNN) là doanh nghiệp nhà nước, hoạt động kinh doanh những mặt hàng phân bón, thuốc trừ sâu phục vụ nông nghiệp cho các địa phương trong tỉnh, nhưng việc kinh doanh của doanh nghiệp bị thua lỗ kéo dài và mất khả năng thanh toán nợ đến hạn cho các chủ nợ với số tiền trên 25 tỷ đồng và trên 258 ngàn USD. Cuối năm 2005, Tòa án nhân dân tỉnh Quảng Nam mở thủ tục phá sản theo yêu cầu của các chủ nợ và Tổ quản lý, thanh lý tài sản kiểm kê, định giá tài sản với tổng số tiền vỏn vẹn trên 2,8 tỷ đồng. Đến đầu năm 2008, UBND tỉnh Quảng Nam ban hành quyết định thu hồi lại 648m² đất của Công ty VTNN thuê xây dựng nhà làm việc, đồng thời quyết định phê duyệt giá khởi điểm nhà làm việc, vật kiến trúc trên đất của Công ty VTNN là 875.000.000 đồng và quy định tổ chức, cá nhân trúng đấu giá nhà, vật kiến trúc trên đất được lựa chọn hình thức giao đất nộp tiền sử dụng đất một lần hoặc thuê đất trả tiền thuê hằng năm theo quy định của pháp luật.

Trên thực tế, UBND tỉnh Quảng Nam thu hồi lại đất cho doanh nghiệp thuê để giao cho Trung tâm Quan trắc và phân tích môi trường thuộc Sở Tài nguyên và Môi trường tỉnh quản lý, sử dụng làm trụ sở làm việc. Do đó, không có tổ chức, cá nhân nào đấu giá mua tài sản trên đất này để phải tháo dỡ lấy phế liệu! Vì vậy, giá khởi điểm tài sản của Công ty VTNN cũng là giá mua của Sở Tài nguyên & Môi trường tỉnh từ nguồn vốn ngân sách nhà nước địa phương. Trong khi đó, Chi nhánh Ngân hàng thương mại cổ phần ngoại thương tỉnh Quảng Ngãi là chủ nợ chính đã nhiều lần xin mua nhà làm việc, vật kiến trúc gắn liền với quyền sử dụng đất để trừ nợ Công ty VTNN vay 1.138.931.374 đồng và trên 258 ngàn USD (tương đương 5,272 tỷ đồng theo thời giá năm 2008), nhưng vẫn không được UBND tỉnh Quảng Nam chấp nhận. Rõ ràng, Công ty VTNN Quảng Nam và Chi nhánh Ngân hàng thương mại cổ phần ngoại thương tỉnh Quảng Ngãi phải gánh chịu thiệt hại vật chất khá lớn về tài sản hình hành từ vốn vay.

Hoặc, Công ty VTNN Quảng Nam thuê của UBND thành phố Đà Nẵng 13.294m² đất, xây dựng nhà kho và đặt Văn phòng đại diện tại địa phương này. Sau khi doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản thì UBND thành phố Đà Nẵng có Quyết định 5488/QĐ-UBND ngày 13/7/2007 thu hồi lại toàn bộ diện tích đất cho thuê và giao cho Sở Tài nguyên và Môi trường thành phố lập thủ tục cho Công ty Cổ phần Trường Xuân thuê lại để sản xuất kinh doanh. Đến ngày 15/01/2009, UBND thành phố Đà Nẵng có Quyết định 580/QĐ-UBND phê duyệt giá trị đền bù, hỗ trợ thiệt hại cho Công ty VTNN Quảng Nam 1.497.397.266 đồng và giao cho Công ty Quản lý – Khai thác đất thành phố có trách nhiệm chi trả khoản tiền này cho Công ty VTNN Quảng Nam từ nguồn vốn của Công ty Cổ phần Trường Xuân. Thế nhưng, từ đó đến nay Công ty Cổ phần Trường Xuân không chuyển 1.497.397.266 đồng cho Công ty Quản lý – Khai thác đất thành phố, để Công ty này thực hiện việc chi trả hỗ trợ thiệt hại cho Công ty VTNN Quảng Nam theo quyết định của UBND thành phố Đà Nẵng. Như vậy, tài sản trên đất thuê của Cty VTNN Quảng Nam tại thành phố Đà Nẵng được hình thành từ vốn vay, nhưng doanh nghiệp này không có quyền định đoạt để bán đấu giá tài sản của mình và sáu năm trôi qua, mà công tác giải quyết việc phá sản của Công ty VTNN Quảng Nam vẫn chưa đủ điều kiện để Tòa án nhân dân tỉnh Quảng Nam tuyên bố doanh nghiệp bị phá sản.

Trường hợp khác, Công ty Mía đường Quảng Nam được Bộ Nông nghiệp & Phát triển nông thôn cho thành lập năm 2000 và được Sở Tài nguyên & Môi trường Quảng Nam ký hợp đồng cho thuê 65.180 m²đất với giá 1.087,5 đồng/m²/năm, thời hạn sử dụng 50 năm. Ngoài ra, nội dung đồng còn ghi nhận: “Trường hợp bên thuê đất bị chia tách, sáp nhập, chuyển đổi doanh nghiệp hoặc chuyển nhượng tài sản cho các tổ chức cá nhân khác mà tạo nên pháp nhân mới thì phải lập thủ tục thuê đất trong thời gian còn lại”. Tuy nhiên, trong thời gian sản xuất kinh doanh, Công ty Mía đường Quảng Nam luôn bị thua lỗ kéo dài và mất khả năng thanh toán nợ vay đến hạn của các chủ nợ 295 tỷ đồng và trên 03 triệu USD. Năm 2006, Tòa án nhân dân tỉnh Quảng Nam mở thủ tục phá sản và Tổ quản lý, thanh lý tài sản kiểm kê, bán đấu giá tài sản là trụ sở làm việc, nhà xưởng, máy móc thiệt bị… hình thành trên đất thuê được 47,680 tỷ đồng. Biên bản bán đấu giá tài sản ngày 25/3/2008 ghi nhận “người trúng đấu giá tài sản được hưởng mọi chính sách của UBND tỉnh Quảng Nam và tiếp tục lập thủ tục thuê đất để sản xuất kinh doanh”. Thế nhưng trước đó, UBND tỉnh Quảng Nam đã có các quyết định thu hồi lại toàn bộ diện tích đất đã cho Công ty Mía đường Quảng Nam thuê, để giao cho UBND xã Quế Cường, huyện Quế Sơn quản lý. Và buộc đơn vị trúng đấu giá tài sản phải tháo dỡ toàn bộ trụ sở làm việc, nhà xưởng, máy móc, thiệt bị hình thành trên đất để giao trả lại đất cho Nhà nước.

Khiếu nại và giải quyết khiếu nại về mua bán tài sản thanh lý. Sau khi thu được tiền bán đấu giá tài sản của Công ty Mía đường Quảng Nam, Tổ quản lý, thanh lý tài sản chưa trừ 2.654.781.794 đồng thuế giá trị gia tăng cho Công ty Cổ phần xây dựng thương mại Cửa Việt, mà vội vã lập phương án phân chia tài sản có bảo đảm cho Chi nhánh Ngân hàng Nông nghiệp và Phát triển nông thôn (NHNo&PTNT) thành phố Đà Nẵng trên 33,78 tỷ đồng; Chi nhánh Ngân hàng phát triển Quảng Nam trên 10,8 tỷ đồng. Do đó, Công ty Cổ phần xây dựng thương mại Cửa Việt yêu cầu hoàn trả lại thuế giá trị gia tăng trong lô hàng mua đấu giá nêu trên. Tổ Thẩm phán – TAND tỉnh Quảng Nam có Quyết định số 01/2009/QĐ-TTP ngày 09/11/2009 giải quyết: Chấp nhận yêu cầu của Công ty Cổ phần xây dựng thương mại Cửa Việt; buộc Chi nhánh NHNo&PTNT thành phố Đà Nẵng hoàn trả số tiền 909.377.410 đồng; Chi nhánh Ngân hàng phát triển Quảng Nam hoàn trả số tiền 727.651.003 đồng cho Tổ quản lý, thanh lý tài sản Công ty Mía đường Quảng Nam, để hoàn trả thuế giá trị gia tăng cho Công ty Cổ phần xây dựng thương mại Cửa Việt. Tuy nhiên, việc hoàn thuế giá trị gia tăng có nhiều quan điểm khác nhau: Về phía Ngân hàng cho rằng tài sản hình thành từ vốn vay, khi thanh lý bán tài sản đó để thu hồi lại vốn thì không phải chịu thuế giá trị gia tăng. Ngược lại, về phía doanh nghiệp mua đấu giá tài sản bao gồm cả thuế giá trị gia tăng. Do đó, người trúng đấu giá tài sản yêu cầu phải hoàn thuế giá trị gia tăng đã nộp cho Nhà nước. Sự việc mãi dằng co từ cuối năm 2009 đến nay vẫn chưa ngã ngũ, nên Tòa án nhân dân tỉnh Quảng Nam chưa thể tuyên bố phá sản đối với Công ty Mía đường Quảng Nam.

Công tác thu hồi nợ đối với doanh nghiệp bị mở thủ tục phá sản. Khi doanh nghiệp được thành lập luôn tạo nhiều mối quan hệ liên doanh, liên kết, hợp đồng mua bán, trao đổi hàng hóa qua lại ở nhiều địa phương trong cả nước. Trong mối quan hệ thương mại, các doanh nghiệp, cá nhân có thể là chủ nợ hoặc con nợ của nhau. Nếu doanh nghiệp, cá nhân là chủ nợ thì họ có quyền và trách nhiệm báo cáo cho Tổ quản lý, thanh lý tài sản biết liệt kê vốn vào danh sách chủ nợ và chờ khi có phương án phân chia tài sản để được nhận lại toàn bộ hoặc một phần tài sản mà doanh nghiệp, cá nhân đã đầu tư vào doanh nghiệp bị lâm vào tình trạng phá sản. Ngược lại, nếu con nợ là doanh nghiệp thì công tác thu hồi nợ gặp nhiều khó khăn, bởi các con nợ thường tìm mọi cách né tránh công nợ phải trả như là Giám đốc Công ty đi công tác xa không biết khi nào về, hoặc doanh nghiệp đang đầu tư vào các dự án lớn, nên chưa tính đến việc thanh toán nợ phải trả, v.v.. Đối với con nợ là cá nhân làm đại lý và chủ yếu là cán bộ, công nhân viên của doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản, họ phải tự đi tìm kế sinh nhai ở nhiều địa phương khác nhau và không có địa chỉ rõ ràng, cho nên công tác thu hồi nợ đối với cá nhân lại càng khó khăn và phức tạp hơn, không khác gì đi “mò kim đáy biển”.

Qua công tác kiểm sát việc tuân theo pháp luật trong hoạt động tư pháp của Tòa án nhân dân tỉnh Quảng Nam giải quyết việc phá sản doanh nghiệp đối với Công ty Mía đường và Công ty Vật tư nông nghiệp Quảng Nam, Viện trưởng Viện kiểm sát nhân dân tỉnh Quảng Nam đã có kiến nghị với Chủ tịch UBND tỉnh Quảng Nam, phối hợp với Chủ tịch UBND thành phố Đà Nẵng chỉ đạo các đơn vị, tổ chức liên quan thực hiện nghĩa vụ của mình để Tổ Thẩm phán và Tổ quản lý, thanh lý tài sản giải quyết dứt điểm việc phá sản của hai doanh nghiệp này. Đồng thời, qua công tác kiểm sát trong lĩnh vực này, chúng tôi rút ra được những nguyên nhân tồn tại như:

- Sự chồng chéo, thiếu đồng bộ giữa Luật Phá sản với Luật Thi hành án dân sự và các văn bản dưới luật hướng dẫn thi hành như: Luật Phá sản quy định chung cho Thẩm phán có nhiệm vụ, quyền hạn giám sát, tiến hành thủ tục phá sản. Nếu phát hiện có dấu hiệu tội phạm thì cung cấp tài liệu cho Viện kiểm sát nhân dân cùng cấp để xem xét việc khởi tố về hình sự và vẫn tiến hành thủ tục phá sản theo quy định của Luật này (Điều 8), nhưng thẩm quyền của Thẩm phán giải quyết việc phá sản đến đâu chưa được Luật Phá sản quy định rõ ràng cụ thể. Nhất là các quyết định ngoại lệ trong quá trình giải quyết khiếu nại; áp dụng biện pháp chế tài để thực hiện các quyết định của mình về thủ tục phá sản. Đối với Tổ trưởng Tổ quản lý, thanh lý tài sản được Luật Phá sản quy định chức năng nhiệm vụ và tổ chức thi hành quyết định của Thẩm phán theo quy định của pháp luật về thi hành án dân sự. Trong khi đó, Luật Thi hành án dân sự  không cho phép Thủ trưởng Cơ quan thi án án dân sự ra các quyết định thi hành án đối với các quyết định của Thẩm phán tiến hành thủ tục phá sản, kể cả quyết định áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời (Điều 138). Như vậy, Chấp hành viên làm Tổ trưởng Tổ quản lý, thanh lý tài sản đứng cửa giữa đành bó tay, không thể tổ chức thi hành quyết định của Thẩm phán trong phá sản doanh nghiệp, hợp tác xã.

- Nghị định số 67/2006/NĐ-CP ngày 11/7/2006 của Chính phủ hướng dẫn việc áp dụng Luật Phá sản đối với doanh nghiệp đặc biệt và tổ chức, hoạt động của Tổ quản lý, thanh lý tài sản. Qua đó, Tổ trưởng Tổ quản lý, thanh lý tài sản chỉ có quyền đề nghị Thẩm phán ra các quyết định tuyên bố giao dịch mà doanh nghiệp, hợp tác xã thực hiện vô hiệu; doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản phải thực hiện hoặc không thực hiện những hành vi nhằm bảo toàn tài sản; thu hồi tài sản hay phần chênh lệch giá trị tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã bị áp dụng thủ tục thanh lý tài sản. Tổ trưởng Tổ quản lý, thanh lý tài sản chỉ được phép quyết định áp dụng các biện pháp cưỡng chế thi hành án theo quy định pháp luật về thi hành án dân sự, nhưng Luật Thi hành án dân sự không cho phép Chấp hành viên ra các quyết định về thi hành án. Do đó, Chấp hành viên làm Tổ trưởng Tổ quản lý, thanh lý tài sản không thể tự mình thực hiện công vụ ngoài phạm vi pháp luật cho phép.

- Trong thực tiễn, cá nhân, doanh nghiệp trước khi vay tiền của các tổ chức tín dụng, đã thế chấp bất động sản là nhà ở, đất ở, máy móc, thiết bị…Khi doanh nghiệp, cá nhân kinh doanh thua lỗ, không trả được nợ cho Ngân hàng và xảy ra tranh chấp phải đệ đơn hầu Tòa giải quyết. Đến lúc này mới thấy nhiều tổ chức tín dụng “lách luật” bằng cách xác định giá trị tài sản thế chấp tăng gấp nhiều lần so với thực tế, để cho khách hàng vay vốn không vượt quá 70% giá trị tài sản thế chấp, cho nên việc kê biên tài sản bán đấu giá để thi hành án thu hồi nợ cho chủ nợ đã gặp nhiều khó khăn. Thế nhưng, Bộ Luật dân sự năm 2005 (Điều 342) và Luật Kinh doanh bất động sản (Điều 7) quy định “Tài sản thế chấp cũng có thể là tài sản hình thành trong tương lai”, bao gồm: Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà và quyền sử dụng đất hoặc giấy tờ hợp pháp chứng minh quyền sở hữu, quyền sử dụng theo quy định của pháp luật đối với nhà, công trình đã có sẵn; giấy phép xây dựng hoặc hồ sơ dự án và thiết kế, bản vẽ thi công đã được phê duyệt đối với nhà, công trình xây dựng… Do đó, các doanh nghiệp, cá nhân đem những loại giấy tờ này thế chấp cho các tổ chức tín dụng để vay vốn, nhưng đằng sau việc sử dụng vốn của các doanh nghiệp, cá nhân có đúng mục đích theo giấy tờ thế chấp hay không là một vấn đề nan giải.

- Điều không kém phần quan trọng về công tác kiểm tra giám sát thủ tục giải quyết việc phá sản doanh nghiêp, hợp tác xã, Luật Phá sản quy định chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn của Viện kiểm sát nhân dân còn mang tính chung chung như: “Viện kiểm sát nhân dân kiểm sát việc tuân theo pháp luật trong quá trình tiến hành thủ tục phá sản theo quy định của Luật này và Luật Tổ chức Viện kiểm sát nhân dân (Điều 12). Theo đó, Viện kiểm sát nhân dân cùng cấp chỉ có quyền kháng nghị đối với hai loại quyết định là quyết định mở thủ tục thanh lý tài sản (Điều 83) và quyết định tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã bị phá sản (Điều 91), nhưng Luật không quy định Tổ Thẩm phán hoặc Tổ quản lý, thanh lý tài sản chuyển hồ sơ việc phá sản cho Viện kiểm sát cùng cấp nghiên cứu, xác định tính hợp pháp về các quyết định của Tổ Thẩm phán ban hành, để đảm bảo cho việc kháng nghị của Viện kiểm sát đúng pháp luật. Hoặc, Luật Phá sản cũng không quy định Viện kiểm sát cùng cấp được quyền tiếp cận, xem xét hồ sơ do Tổ Thẩm phán hoặc Tổ quản lý, thanh lý tài sản xác lập như: Việc xác định công nợ của các chủ nợ, con nợ; kiểm kê, định giá, bán đấu giá tài sản; lập phương án phân chia tài sản, thanh toán cho các chủ nợ có vô tư khách quan hay không? Và điều quan trọng là giám sát việc lập hồ sơ miễn, giảm để xóa nợ cho con nợ không có điều kiện thi hành án có đúng đối tượng thuộc diện chính sách hay không? Viện kiểm sát nhân dân chỉ xem xét các quyết định về thủ tục phá sản của Tổ Thẩm phán gửi đến (Điều 29 LPS), thì không thể nắm vững nguyên nhân, điều kiện vi phạm pháp luật và tiến độ giải quyết việc phá sản để kháng nghị hoặc kiến nghị khắc phục, sửa chữa những tồn tại trong việc giải quyết phá sản.

- Thẩm phán và Chấp hành viên được phân công giải quyết việc phá sản chưa có kinh nghiệm, do đó luôn bị động lúng túng nên đã dẫn đến những sai sót nhất định khi áp dụng pháp luật vào thực tiễn. Mặt khác, Thẩm phán và Chấp hành viên ngại vướng trách nhiệm cá nhân, phải bồi thường thiệt hại khi thực hiện các biện pháp giải quyết việc phá sản. Hơn nữa, thành viên trong Tổ quản lý, thanh lý tài sản là những người đại diện cho chủ nợ, đại diện cho doanh nghiệp bị mở thủ tục phá sản thực hiện nhiệm vụ kiêm nhiệm theo sự phân công của người quản lý trực tiếp, nhưng công việc kiêm nhiệm không phải là nhiệm vụ chuyên môn chính của họ, nên sự phối hợp tham gia của những thành viên này thiếu nhiệt tình cùng Tổ quản lý, thanh lý tài sản trong công tác thu hồi giải quyết công nợ. Và suy cho cùng, hậu quả kinh doanh thua lỗ dẫn đến phá sản không phải bản thân của những người đại diện gây ra, mà do nhiều nguyên nhân “tế nhị” trong hoạt động sản xuất kinh doanh của chủ doanh nghiệp đẻ ra.

- Ngoài ra, Kinh phí hoạt động của Tổ quản lý, thanh lý tài sản chủ yếu sử dụng từ nguồn kinh phí của cơ quan thi hành án dân sự, nhưng công tác thu hồi nợ của con nợ quá nhiều và nằm rải rác ở nhiều tỉnh, thành khác nhau, do đó nguồn kinh phí của cơ quan thi hành án dân sự không thể đáp ứng yêu cầu phục vụ cho Tổ quản lý, thanh lý tài sản. Và chế độ thù lao cho những người làm công tác này quá khiêm tốn, cho nên công tác đi thu hồi nợ còn nhiều hạn chế nhất định.

Thiết nghĩ, Quốc hội cần quan tâm sửa đổi, bổ sung Luật Phá sản năm 2004, nhằm khắc phục sự chồng chéo, bất cập giữa các văn bản pháp luật, tạo sự đồng bộ giữa các quy định của Luật Phá sản, Luật Thi hành án dân sự và những văn bản pháp luật khác liên quan đến lĩnh vực phá sản. Có như vậy mới tạo điều kiện cho các ngành, tổ chức, cá nhân phối hợp giải quyết tốt việc phá sản của các doanh nghiệp, hợp tác xã.

Nguồn: TẠP CHÍ KIỂM SÁT ĐIỆN TỬ

ĐIỀU KIỆN CÓ HIỆU LỰC CỦA GIAO DỊCH DÂN SỰ THEO QUY ĐỊNH CỦA BỘ LUẬT DÂN SỰ NĂM 2005

Điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự (GDDS) là một trong những nội dung cơ bản, quyết định sự ổn định, tính hợp lý, tính hiệu quả của các giao dịch trong giao lưu dân sự nói chung và trong hoạt động thương mại nói riêng. Nếu pháp luật không có những quy định cụ thể, rành mạch sẽ làm cho các chủ thể hoang mang và không tự tin khi tham gia GDDS, thương mại, gây ra những hậu quả khó lường đối với nền kinh tế – xã hội và có thể tạo ra sự tùy tiện không đáng có trong quá trình áp dụng pháp luật của các chủ thể có liên quan. Vì vậy, vấn đề về điều kiện có hiệu lực của GDDS cần phải được nghiên cứu và xem xét, đưa ra những giải pháp cụ thể nhằm mang lại sự ổn định và tạo đà phát triển cho nền kinh tế.

Theo quy định tại Điều 122 Bộ luật Dân sự năm 2005 (BLDS 2005), một GDDS chỉ được coi là có hiệu lực khi đáp ứng đầy đủ các yêu cầu sau: a) Người tham gia giao dịch có năng lực hành vi dân sự; b) Mục đích và nội dung của giao dịch không vi phạm điều cấm của pháp luật, không trái đạo đức xã hội; c) Người tham gia giao dịch hoàn toàn tự nguyện. 2. Hình thức GDDS là điều kiện có hiệu lực của giao dịch trong trường hợp pháp luật có quy định.

Tuy nhiên, trong quá trình áp dụng luật cũng như nghiên cứu tính hợp lý của các quy định này trong thực tiễn, chúng tôi nhận thấy vẫn còn một số bất cập cần phải được bổ sung, sửa đổi trên các khía cạnh sau đây:

Một là, cần quy định cụ thể về khái niệm “người tham gia GDDS”

Theo quy định tại Khoản 1 (a), Điều 122 BLDS 2005, điều kiện đầu tiên để xác định một GDDS có hiệu lực đó là “Người tham gia giao dịch có năng lực hành vi dân sự”. Để xác định rõ nội hàm của quy định này, khái niệm “người tham gia giao dịch” cần phải được làm rõ. Tuy nhiên, trong nội dung các quy phạm pháp luật hiện nay chưa có bất cứ một định nghĩa nào về “người tham gia giao dịch”. Vì vậy, khi mà chưa có một định nghĩa chính thống, khái niệm này có thể được hiểu theo nhiều cách khác nhau. Theo cách hiểu phổ biến hiện nay, “người tham gia giao dịch” bao gồm hai chủ thể: chủ thể hợp đồng và người ký kết hợp đồng. Điều đó có nghĩa là, để một GDDS có hiệu lực, trước hết người tham gia giao dịch (chủ thể hợp đồng và người đại diện ký kết hợp đồng (nếu có) phải có năng lực hành vi (NLHV) tham gia từng GDDS cụ thể. Tuy nhiên, khi giao dịch của người không có NLHV hoặc bị mất NLHV được xác lập thông qua người đại diện, thì cách hiểu về người tham gia giao dịch như trên lại gặp một số trở ngại. Có ý kiến cho rằng, người bị mất NLHV và người không có NLHV trong các trường hợp trên không phải là người tham gia giao dịch, bởi mọi vấn đề từ khi xác lập đến khi thực hiện giao dịch đều được thực hiện thông qua người đại diện. Chúng tôi nhận thấy, BLDS 2005 mặc dù không trực tiếp ghi nhận họ là người tham gia giao dịch nhưng đã gián tiếp thừa nhận vai trò tham gia giao dịch của người bị mất NLHV, người không có NLHV khi quy định GDDS của người chưa đủ sáu tuổi và người bị mất NLHV dân sự phải do người đại diện theo pháp luật xác lập, thực hiện (Điều 21, Khoản 2 Điều 22) và tại Khoản 3 Điều 69 “Các GDDS giữa người giám hộ với người được giám hộ có liên quan đến tài sản của người được giám hộ đều vô hiệu, trừ trường hợp…”. Với những quy định này, rõ ràng chúng ta không thể phủ nhận vai trò tham gia giao dịch của người mất NLHV và người không có NLHV, bởi lẽ họ là người có quyền và lợi ích liên quan đến giao dịch, cụ thể hơn, họ là người có tài sản là đối tượng của giao dịch. Tuy nhiên, nếu áp họ vào hai loại chủ thể tham gia giao dịch như cách hiểu thông thường hiện nay là không hợp lý, bởi lẽ, mặc dù họ có tài sản mang ra giao dịch nhưng họ không thể là chủ thể của hợp đồng và cũng không thể là người ký kết hợp đồng, bởi chủ thể của hợp đồng, người trực tiếp xác lập và thực hiện hợp đồng trong trường hợp này chính là người đại diện theo pháp luật của họ. Vì vậy, khái niệm “người tham gia giao dịch” có thể được hiểu, ngoài hai chủ thể theo cách hiểu thông thường (chủ thể của hợp đồng và người ký kết hợp đồng) còn bao gồm cả đối tượng này. Với cách suy luận như vậy, khi áp dụng điều kiện về “người tham gia giao dịch có NLHV dân sự” trong trường hợp này thì người tham gia giao dịch với tư cách chủ sở hữu của tài sản là đối tượng giao dịch nếu bị mất NLHV, không có NLHV, sẽ đương nhiên không thể đáp ứng điều kiện về “người tham gia giao dịch phải có NLHV dân sự” như đã nêu ở trên. Điều kiện về “NLHV” trong trường hợp này chỉ có thể đáp ứng bởi chủ thể của hợp đồng và người trực tiếp ký kết hợp đồng (người đại diện, người giám hộ). Suy luận theo lẽ thông thường, những giao dịch loại này theo các điều kiện quy định tại Điều 122 BLDS 2005 sẽ không bao giờ được coi là có hiệu lực, điều đó đã gián tiếp tước quyền tham gia giao dịch của người bị mất NLHV dân sự, người chưa có NLHV dân sự dù sự tham gia đó chỉ là tham gia một cách gián tiếp thông qua người đại diện, người giám hộ.

Theo chúng tôi, để giải quyết vấn đề này, BLDS 2005 nên bổ sung nội dung để giải thích rõ khái niệm “người tham gia giao dịch” có tính đến đặc thù trong các GDDS của người không có NLHV và người bị mất NLHV như đã phân tích ở trên. Có như vậy, mới tạo ra cách hiểu thống nhất và điều kiện thuận lợi cho các chủ thể bảo vệ quyền và lợi ích chính đáng của mình, hạn chế tối đa sự tùy tiện trong việc áp dụng pháp luật.

Hai là, cần phải xác định rõ ranh giới của sự “tự nguyện” và “mất tự nguyện” trong quy định về điều kiện “Người tham gia giao dịch hoàn toàn tự nguyện”

Khái niệm “tự nguyện” được đưa ra ở đây rất mơ hồ, chung chung, gây khó khăn và tùy tiện trong quá trình áp dụng luật. Chẳng hạn, việc tham gia giao dịch của một bên không có lợi thế về sức mạnh thị trường do sức ép của một bên có vị thế mạnh trên thị trường, hay giao dịch giữa một bên là cấp dưới trực tiếp buộc phải tham gia giao dịch vì sợ “uy thế” của cấp trên có bị coi là không đáp ứng điều kiện “hoàn toàn tự nguyện” theo quy định của Điều 122 vẫn là một vấn đề còn bỏ ngỏ. Việc một bên chủ thể dùng lợi thế thị trường, quyền lực thương mại để ép buộc một hoặc các bên chủ thể khác tham gia và thực hiện GDDS rất có thể được ngụy biện là sự thỏa thuận, thương lượng, đánh đổi lợi ích giữa các bên. Ở cấp độ mất tự nguyện nghiêm trọng, có thể nhận biết dễ dàng như việc một bên chủ thể dùng vũ lực, đe dọa dùng vũ lực với bên kia nhằm đạt mục đích trong GDDS thì đương nhiên giao dịch này sẽ vô hiệu và chủ thể thực hiện hành vi ép buộc có thể sẽ phải chịu trách nhiệm hành chính hoặc hình sự. Ở cấp độ dân sự và thương mại, do có sự giao thoa, khó phân biệt giữa ép buộc và thỏa thuận cho nên rất cần phải có một khái niệm để chỉ ra những dấu hiệu của sự ép buộc, mất tự nguyện khi các bên chủ thể thực hiện một GDDS.

Vì vậy, theo chúng tôi, để giải quyết vấn đề này, BLDS 2005 cần phải quy định một tiêu chí để xác định giới hạn cụ thể của sự tự nguyện và mất tự nguyện khi các chủ thể tham gia vào một GDDS.

Ba là, sửa đổi điều kiện về hình thức GDDS là điều kiện có hiệu lực của giao dịch

Quy định này hiện nay đang gây nhiều tranh cãi và thực tế không bảo vệ được lợi ích hợp pháp của những người ngay tình, đôi khi tạo ra kẽ hở cho một số đối tượng lợi dụng để yêu cầu tuyên bố GDDS vô hiệu nhằm phục vụ các lợi ích, mục đích cá nhân một bên chủ thể.

Theo quy định tại Điều 134 BLDS 2005 “Trong trường hợp pháp luật quy định hình thức GDDS là điều kiện có hiệu lực của giao dịch mà các bên không tuân theo thì theo yêu cầu của một hoặc các bên, Tòa án, cơ quan nhà nước có thẩm quyền khác quyết định buộc các bên thực hiện quy định về hình thức của giao dịch trong một thời hạn; quá thời hạn đó mà không thực hiện thì giao dịch vô hiệu”. Theo chúng tôi, quy định này trên thực tế chỉ có ý nghĩa trong trường hợp cả hai bên chủ thể của giao dịch đều có thiện chí mong muốn tiếp tục thực hiện hợp đồng. Tuy nhiên, trường hợp này hầu như khó có thể xảy ra, bởi việc tuyên bố vô hiệu là do yêu cầu của một trong các bên, do đó, khi họ đã nộp đơn yêu cầu tuyên bố vô hiệu có nghĩa là họ mong muốn hợp đồng đó không được tiếp tục thực hiện nữa. Chẳng hạn, khi giao dịch có đối tượng là bất động sản, theo quy định của pháp luật Việt Nam thì cần phải bằng văn bản có chứng nhận, chứng thực của cơ quan nhà nước có thẩm quyền, nếu các bên thiết lập hợp đồng mua bán bằng giấy viết tay chưa có công chứng, chứng thực, rõ ràng đã vi phạm về mặt hình thức. Thông thường đối với bất động sản khi thấy giá trị tài sản tăng cao, bên bán thường là bên mong muốn hợp đồng đó bị vô hiệu để được lấy lại tài sản thực tế mình đã bán, do vậy, họ thường lợi dụng việc vi phạm về mặt hình thức để yêu cầu Tòa án tuyên bố vô hiệu và họ sẽ không hợp tác với bên mua để cùng ra công chứng chứng thực bản hợp đồng theo yêu cầu của Tòa án. Hậu quả là việc yêu cầu hoàn thiện về mặt hình thức của Tòa án sẽ không có giá trị và sẽ tạo cơ hội cho bên có hành vi làm lợi bất chính do muốn lấy lại tài sản thực tế đã bán khi giá trị của tài sản tăng cao. Chính vì vậy, theo chúng tôi, để ngăn chặn hiện tượng này, cần phải yêu cầu các bên hoàn thiện về mặt hình thức, nếu họ vẫn cố tình không tuân thủ thì cần phải coi là giao dịch đó có hiệu lực. Bên cạnh đó, để đảm bảo các bên có thái độ nghiêm túc tuân thủ hình thức khi ký kết hợp đồng, pháp luật cũng nên có chế tài về mặt hành chính đối với các bên (chẳng hạn phạt tiền) đối với trường hợp không tuân thủ về mặt hình thức.

Bốn là, cần sửa đổi nội dung khái niệm “đe dọa” trong GDDS bị coi là vô hiệu do bị đe dọa.

Theo quy định tại Điều 132 “Khi một bên tham gia GDDS do bị lừa dối hoặc bị đe dọa thì có quyền yêu cầu Tòa án tuyên bố GDDS đó là vô hiệu”. Theo đó, khái niệm “đe dọa” được hiểu là “hành vi cố ý của một bên hoặc người thứ ba làm cho bên kia buộc phải thực hiện giao dịch nhằm tránh thiệt hại về tính mạng, sức khỏe, danh dự, uy tín, nhân phẩm, tài sản của mình hoặc của cha, mẹ, vợ, chồng, con của mình”.

Với quy định này, BLDS 2005 đã giới hạn chủ thể bị tác động do hành vi đe dọa của bên kia làngười tham gia giao dịch hoặc của cha, mẹ, vợ, chồng, con của người tham gia giao dịch. Theo chúng tôi, quy định như trên chưa bao quát, bởi lẽ trên thực tế, không phải chỉ có những đối tượng như cha, mẹ, vợ, chồng, con hoặc bản thân bị đe dọa xâm hại về tính mạng, sức khỏe… mới làm ảnh hưởng đến quyết định giao kết hợp đồng của một bên, có những trường hợp mặc dù không có quan hệ như trên, nhưng có mối quan hệ đủ để họ phải hy sinh quyền lợi riêng để bảo vệ tính mạng, sức khỏe, danh dự, uy tín, nhân phẩm, tài sản của người khác vẫn có khả năng tác động một cách trực tiếp, thông qua đó ép buộc họ phải tham gia giao dịch. Việc giới hạn về đối tượng có khả năng bị xâm hại như trên là chưa bao quát, chưa phản ánh được đúng thực tế các mối quan hệ đa dạng trong đời sống xã hội. Do vậy, theo chúng tôi, cần phải quy định theo hướng xem xét khả năng tác động của sự đe dọa đó đến chủ thể tham gia giao dịch mà không nên liệt kê các đối tượng bị đe dọa phải gánh chịu thiệt hại như quy định trong Điều 132, BLDS 2005 hiện nay.

Năm là, nên sửa đổi điều kiện mục đích và nội dung của giao dịch “không trái đạo đức xã hội” thành “không xâm phạm trật tự công cộng”.

Theo quy định tại Khoản 1 (b) Điều 122, GDDS phải đáp ứng điều kiện “mục đích và nội dung của giao dịch không vi phạm điều cấm của pháp luật, không trái đạo đức xã hội”. Tuy nhiên, khái niệm đạo đức xã hội mặc dù đã được định nghĩa ở Điều 128 “Đạo đức xã hội là những chuẩn mực ứng xử chung giữa người với người trong đời sống xã hội, được cộng đồng thừa nhận và tôn trọng” nhưng vẫn còn rất mơ hồ và thiếu tính cụ thể. Vấn đề xác định thế nào là chuẩn mực đạo đức trong thực tế phụ thuộc vào nhiều yếu tố và quan điểm của mỗi cá nhân, mỗi cộng đồng và thậm chí ở mỗi giai đoạn có thể có cách hiểu khác nhau. Có thể thấy, mục đích của quy định này là để bảo vệ lợi ích của các chủ thể tham gia giao dịch, quyền và lợi ích hợp pháp của những người liên quan cũng như lợi ích chung của xã hội. Theo chúng tôi, nên sửa đổi nội dung này theo hướng thay cụm từ “không trái đạo đức xã hội” thành “không xâm phạm trật tự công cộng”. Cách quy định này phù hợp với thông lệ quốc tế (pháp luật của Pháp, Nhật Bản đã quy định rất cụ thể về điều kiện này), vừa dễ dàng chứng minh hơn so với việc quy về chuẩn mực đạo đức để xác định một giao dịch có vô hiệu do vi phạm về mặt đạo đức hay không mà vẫn đạt được mục đích của pháp luật trong việc bảo vệ lợi ích chung của xã hội.

Sáu là, nên loại bỏ quy định tại Điều 127 BLDS 2005

Theo quy định tại Điều 127 BLDS 2005 “GDDS không có một trong các điều kiện được quy định tại Điều 122 của Bộ luật này thì vô hiệu”. Theo chúng tôi, quy định này là không hợp lý bởi lẽ ngoài trường hợp vô hiệu do vi phạm Điều 122 như trên, BLDS 2005 còn có các điều khoản cụ thể nêu các trường hợp GDDS vô hiệu như Điều 128 (GDDS vô hiệu do vi phạm điều cấm của pháp luật, trái đạo đức xã hội), Điều 129 (GDDS vô hiệu do giả tạo), Điều 130 (GDDS vô hiệu do người chưa thành niên, người mất NLHV dân sự, người bị hạn chế NLHV dân sự xác lập, thực hiện), Điều 131 (GDDS vô hiệu do bị nhầm lẫn), Điều 132 (GDDS vô hiệu do bị lừa dối, đe dọa), Điều 133 (GDDS vô hiệu do người xác lập không nhận thức và làm chủ được hành vi của mình), Điều 134 (GDDS vô hiệu do không tuân thủ quy định về hình thức). Bên cạnh đó, BLDS 2005 cũng quy định một số trường hợp vô hiệu vì những lý do khác không thuộc các trường hợp nêu tại Điều 122 và Điều 128-134. Cụ thể, Điều 411 BLDS 2005 quy định, đối với GDDS là hợp đồng “nếu ngay từ khi ký kết, hợp đồng có đối tượng không thể thực hiện được vì lý do khách quan thì hợp đồng này bị vô hiệu”. Chẳng hạn, A và B ký kết hợp đồng xây dựng, theo đó, B phải xây cho A hoàn chỉnh khu chung cư 50 tầng, với 500 căn hộ trong thời gian là 12 tiếng thì đối tượng của hợp đồng là công việc không thể thực hiện được, do vậy sẽ vô hiệu theo quy định tại Điều 411. Hoặc theo quy định tại Khoản 3, Điều 69 BLDS 2005 quy định “Các GDDS giữa người giám hộ với người được giám hộ có liên quan đến tài sản của người được giám hộ đều vô hiệu, trừ trường hợp giao dịch được thực hiện vì lợi ích của người được giám hộ và có sự đồng ý của người giám sát việc giám hộ”. Chẳng hạn, hợp đồng giữa A (là người bị mất NLHV dân sự) và B (người giám hộ của A) về việc bán ngôi nhà do A được thừa kế cho B sẽ bị coi là vô hiệu nếu B không chứng minh được giao dịch đó được thực hiện vì lợi ích của A (chẳng hạn để có tiền chữa bệnh cho A) và giao dịch đó có sự đồng ý của người giám sát việc giám hộ.

Thực chất, những trường hợp vô hiệu quy định tại các điều từ 128-134 là sự cụ thể hóa một số trường hợp vô hiệu do không tuân thủ các điều kiện như quy định tại Điều 122 BLDS 2005. Tuy nhiên, sự tồn tại của Điều 127 với nội dung như đã trình bày ở trên đã rơi vào tình trạng vừa thừa (không cần thiết phải có quy định “thiếu một trong các điều kiện ở Điều 122 là vô hiệu” vì chính nội dung Khoản 1, Điều 122 khi quy định “GDDS có hiệu lực khi có đủ các điều kiện sau đây: …” đã chứa đựng nội hàm đó rồi), vừa thiếu (vì ngoài các trường hợp vô hiệu do vi phạm các điều kiện có hiệu lực mang tính nguyên tắc chung ở Điều 122, còn có các trường hợp được liệt kê cụ thể ở Điều 128 -134 và một số trường hợp ngoại lệ quy định tại Điều 69 và Điều 411 BLDS 2005. Do vậy, theo chúng tôi nên loại bỏ quy định tại Điều 127 nhằm tránh sự bất hợp lý và thiếu sự thống nhất trong nội dung các quy định luật.

Nguồn: TẠP CHÍ NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP ĐIỆN TỬ

ÁP DỤNG PHÁP LUẬT VỀ TRÁCH NHIỆM DÂN SỰ: ĐÒI BỒI HOÀN TIỀN THUÊ LUẬT SƯ, ĐƯỢC KHÔNG?

Tòa buộc bên thua kiện phải bồi hoàn tiền thuê luật sư cũng là một cách răn đe các vi phạm tương tự, tránh việc kiện tụng tào lao?

Hiện nay ra tòa, không ít trường hợp đương sự yêu cầu phía bên kia phải bồi hoàn chi phí thuê luật sư, người đại diện. Hầu hết các tòa đều bác yêu cầu này nhưng cá biệt cũng có tòa chấp nhận với những lập luận còn tranh cãi…

Gần đây nhất, tháng 3-2011, trong một vụ kiện, TAND quận 1 (TP.HCM) đã bác yêu cầu phản tố đòi bồi thường 120 triệu đồng phí thuê luật sư, thuê người đại diện theo ủy quyền của phía bị đơn đối với nguyên đơn.

Tòa: Nơi bác, nơi chấp nhận

Trong vụ này, nguyên đơn là một giảng viên Trường ĐH Ngân hàng TP.HCM đã kiện hiệu trưởng và chủ tịch công đoàn đòi bồi thường 108 triệu đồng, công khai xin lỗi… vì cho rằng họ xúc phạm danh dự của mình. Sau đó, hiệu trưởng và chủ tịch công đoàn cùng phản tố, yêu cầu nguyên đơn phải bồi hoàn 120 triệu đồng phí thuê luật sư, thuê người đại diện mà họ phải bỏ ra.

Trong phiên sơ thẩm, yêu cầu phản tố của phía bị đơn đã bị TAND quận 1 bác với lập luận: Việc các bị đơn thuê luật sư, thuê người đại diện tham gia tố tụng không phải là việc làm theo quy định bắt buộc của pháp luật đối với cá nhân họ.

Trái với phán quyết trên, ở một vụ án khác, TAND tỉnh Tiền Giang lại buộc bên thua kiện phải bồi hoàn phí thuê luật sư cho bên thắng kiện.

Cho rằng mình bị nhái thương hiệu, năm 2010, Công ty TP kiện Công ty TG ra TAND tỉnh Tiền Giang, yêu cầu chấm dứt hành vi sản xuất, xuất khẩu loại bánh gây tranh chấp, thu hồi toàn bộ lượng bánh đã xuất khẩu, bán tại Mỹ. Ngoài ra, Công ty TP còn yêu cầu Công ty TG phải thanh toán hơn 153 triệu đồng chi phí mà họ bỏ ra thuê luật sư tham gia vụ kiện. Xử sơ thẩm, TAND tỉnh Tiền Giang đã chấp thuận yêu cầu khởi kiện của Công ty TP. Về phần phí luật sư, tòa nhận định khoản phí này của Công ty TP là hợp lý, cần thiết, cần chấp nhận.

Luật quy định sao?

Thực tiễn xét xử án dân sự hiện nay, hầu hết các tòa đều bác yêu cầu đòi bồi hoàn phí thuê luật sư, bởi cho rằng đó không phải là chi phí hợp lý bắt buộc mà bên thua kiện phải trả cho người thắng kiện.Theo nhiều thẩm phán, yêu cầu bồi hoàn phí thuê luật sư là một dạng đòi bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng, phải áp dụng Bộ luật Dân sự 2005 và Nghị quyết 03/2006 của Hội đồng Thẩm phán TAND Tối cao để giải quyết.

Theo đó, trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng chỉ phát sinh khi có đầy đủ các yếu tố: Phải có thiệt hại xảy ra (thiệt hại về vật chất và thiệt hại do tổn thất về tinh thần); phải có hành vi trái pháp luật; phải có mối quan hệ nhân quả giữa thiệt hại xảy ra và hành vi trái pháp luật; phải có lỗi cố ý hoặc lỗi vô ý của người gây thiệt hại. Luật cũng quy định các dạng thiệt hại: thiệt hại do tài sản bị xâm phạm; thiệt hại do sức khỏe bị xâm phạm; thiệt hại do tính mạng bị xâm phạm; thiệt hại do danh dự, nhân phẩm, uy tín bị xâm phạm.

Đáng chú ý là phí thuê luật sư không được luật liệt kê cụ thể trong từng dạng thiệt hại nói trên. Vì vậy khi xét xử, các tòa sẽ xem xét đây có phải là chi phí hợp lý, hợp lệ, cần thiết hay không. Thông thường, cũng như lập luận của TAND quận 1, hầu hết các tòa đều cho rằng kết quả giải quyết một vụ án do tòa quyết định, không phụ thuộc vào yếu tố đương sự có hay không có luật sư. Khoản chi phí thuê luật sư không phải là chi phí cần thiết, bắt buộc để đeo đuổi một vụ kiện.

Mặt khác, khoản 3 Điều 144 Bộ luật Tố tụng dân sự 2004 cũng quy định: Chi phí cho luật sư do người có yêu cầu chịu, trừ trường hợp các bên đương sự có thỏa thuận khác. Từ đó, hầu hết các tòa đều bác yêu cầu bồi hoàn phí thuê luật sư như đã nói.

Nên chấp nhận?

Về chuyện này, trong giới luật học đang có luồng quan điểm khác rằng việc bắt bên thua kiện phải bồi hoàn phí thuê luật sư là hợp lý.

Theo luật sư Châu Huy Quang (hãng luật LCT Lawyers), khác với pháp luật tố tụng dân sự, hình sự, hành chính và lao động, Luật Sở hữu trí tuệ đã cho phép chủ thể quyền sở hữu trí tuệ có quyền yêu cầu tòa buộc bên vi phạm phải bồi hoàn chi phí hợp lý để thuê luật sư. Luật sư Quang đánh giá đây là điểm tiến bộ trong quá trình cải cách tư pháp ở chỗ thừa nhận việc luật sư tham gia hỗ trợ pháp lý cho đương sự là một nhu cầu cần thiết. Hơn nữa, việc tòa tuyên buộc bên thua kiện phải bồi hoàn khoản phí này cũng là một cách răn đe các vi phạm tương tự và tránh việc kiện tụng tào lao.

Kiểm sát viên cao cấp Võ Văn Thêm (Viện Phúc thẩm 3 VKSND Tối cao) cũng nhận xét chi phí thuê luật sư là chi phí thực tế hợp lý. Tuy nhiên, người yêu cầu phải chứng minh được mình bị tốn kém khoản này là do lỗi của bên kia. Chẳng hạn: Bị kiện nên bị đơn mới phải tốn kém chi phí thuê luật sư, nếu nguyên đơn kiện sai thì bắt buộc phải bồi thường lại cho bị đơn.

Đồng tình, TS Nguyễn Văn Tiến, giảng viên Trường ĐH Luật TP.HCM, phân tích thêm: Nguyên tắc bồi thường thiệt hại trong án dân sự là bồi thường toàn bộ. Trong tình hình hiện nay, nhu cầu thuê luật sư để bảo vệ mình trong các quan hệ pháp luật ngày càng lớn. Nên chăng pháp luật cần sửa đổi theo hướng bên thua kiện phải bồi hoàn phí thuê luật sư cho bên thắng kiện. Dĩ nhiên tòa sẽ xem xét khoản phí này chứ không phải đương sự muốn kê lên thế nào cũng được.

Trước mắt cần có hướng dẫn

Theo một thẩm phán Tòa Dân sự TAND TP.HCM, trên thực tế không chỉ yêu cầu bồi hoàn phí thuê luật sư, có khi đương sự còn đòi phía bên kia trả cả tiền photocopy giấy tờ, tiền thư từ khiếu nại, tiền tàu xe đi lại, tiền thuê nhà nghỉ…

Để các tòa giải quyết thống nhất, thẩm phán này đề nghị trước mắt Hội đồng Thẩm phán TAND Tối cao nên có một văn bản hướng dẫn về phần chi phí thực tế khi xác định thiệt hại bao gồm những chi phí gì. Trong hướng dẫn phải liệt kê một số loại chi phí điển hình đã gặp.

Luật các nước

Ở Anh, bên thua kiện sẽ phải bồi hoàn chi phí kiện tụng cho bên thắng kiện, trong đó có khoản phí thuê luật sư. Theo luật pháp Anh, một người đi kiện có quyền có luật sư bảo vệ và nếu thắng kiện thì không có lý do gì để cho họ phải chịu tổn thất cả.

Luật pháp của hầu hết các nước phương Tây (trừ Mỹ) đều đi theo hướng này.

Ở Mỹ, trái với luật pháp Anh, mỗi bên đương sự phải tự chịu chi phí thuê luật sư của riêng mình, không cần biết kết quả vụ kiện như thế nào. Riêng bang Texas, năm 2011 đã có sự thay đổi là nếu bên đi kiện thắng thì bên kia phải bồi hoàn lại chi phí kiện tụng, trong đó có phí thuê luật sư (quy định này chỉ áp dụng cho người khởi xướng vụ kiện).

Ngoài ra, trong một số lĩnh vực cụ thể như sở hữu trí tuệ, chống cạnh tranh, xâm hại quyền tự do về thông tin, kiện tập thể…, quan tòa có toàn quyền quyết định chấp nhận hay bác bỏ yêu cầu bồi hoàn chi phí kiện tụng của các đương sự.

Nguồn: BÁO PHÁP LUẬT TPHCM

VỀ VIỆC GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP HỢP ĐỒNG MUA BÁN HÀNG HÓA DO LỖI CỦA BÊN BÁN

Quá trình giải quyết một số vụ tranh chấp hợp đồng mua bán tài sản do lỗi của bên bán hàng trong thực tiễn đã nảy sinh nhiều vấn đề vướng mắc.

Thứ nhất, loại việc do lỗi của bên bán hàng khi đưa hàng không đúng chủng loại đã giao kết trong hợp đồng

Đối với hàng hoá có giá trị tương đối lớn hoặc rất lớn, thông thường bên bán hàng yêu cầu bên mua hàng đặt trước một lượng tiền nhất định dưới dạng tiền đặt cọc, tiền ứng trước tương đương với một phần giá trị khối lượng hàng đặt mua. Khi bên bán hàng cầm tiền tạm ứng của bên mua mới đi mua hoặc đặt hàng từ các hãng sản xuất. Phổ biến loại việc này là mua các hàng hoá chế tạo, lắp ráp có xuất xứ từ nước ngoài. Do đặc điểm hàng hoá, linh kiện có xuất xứ chính gốc từ cơ sở chính của hãng sản xuất bao giờ cũng bảo đảm chất lượng và có giá cả cao hơn so với hàng cùng loại sản xuất từ các chi nhánh của hãng sản xuất đó tại các quốc gia khác, nên các nhà kinh doanh thường chấp nhận loại hàng hoá lắp ráp bởi linh kiện do cơ sở của hãng sản xuất ở các quốc gia khác sản xuất, chế tạo. Phía người mua thông thường đặt mua hàng hoá có xuất xứ từ gốc, từ chính hãng sản xuất, chế tạo. Phía người bán do sự thiếu hiểu biết hoặc do cố tình mua loại, hàng hoá, thiết bị cùng loại nhưng không bảo đảm các linh kiện được lắp ráp có xuất xứ như hợp đồng giao kết giữa hai bên.

Ví dụ điển hình: Công ty xuất nhập khẩu ngũ cốc (Grainco) ký hợp đồng mua của công ty Đạt Phát một máy phát điện 500 KVA với quy cách chất lượng là máy hiệu Misubistshi, xuất xứ Japan, model 0450B, động cơ Misubistshi, model S6A3-PTA-S, đầu phát Stamford (UK), sản xuất năm 2001 – 2002. Giá mua 57.036 USD, tương đương 858.391.800 đồng. Thoả thuận về thanh toán:

Lần 1: Thanh toán 10% (85.839.180 đồng) ngay sau khi ký hợp đồng.

Lần 2: Thanh toán 70% (600.874.260 đồng) khi có giấy báo hàng về cảng.

Lần 3: Thanh toán 17% ngay sau khi nghiệm thu máy.

Lần 4: Thanh toán 3% sau khi hết hạn bảo hành.

Công ty Grainco tạm ứng trước cho Công ty Đạt Phát 80% giá trị máy khi đã đưa về lắp đặt và chạy thử tại cơ sở do công ty Grainco yêu cầu. Tuy nhiên, công ty Grainco từ chối ký biên bản nghiệm thu máy và từ chối thanh toán tiền cho công ty Đạt Phát. Lý do từ chối là công ty Đạt Phát xác định xuất xứ máy phát điện từ Singapore, không phải từ Japan. Công ty Grainco yêu cầu công ty Đạt Phát nhận lại máy, thanh toán trả lại cho công ty Grainco số tiền đã nhận cùng tiền lãi theo lãi suất ngân hàng từ khi nhận tiền tới khi xét xử sơ thẩm.

Diễn biến quá trình giải quyết vụ án:

Bản án kinh tế sơ thẩm số 148/KT-ST ngày 26/9/2003 của Toà án nhân dân thành phố H căn cứ các điều khoản của hợp đồng mua bán máy của hai bên, quyết định xử chấp nhận yêu cầu khởi kiện của công ty Grainco, buộc công ty Đạt Phát nhận lại máy, thanh toán trả cho công ty Grainco số tiền đã nhận, tiền lãi suất và tiền phí giám định máy tổng cộng là 766.642.765 đồng.

Bị đơn kháng cáo, cho rằng do máy là hàng đặt, không thể bán cho đơn vị khác, hơn nữa bên mua đã sử dụng thử máy nên chất lượng không còn đảm bảo 100%, đề nghị Toà án buộc bên mua nhận máy và tính tiền mua máy giảm giá do chênh lệch về xuất xứ.

Bản án kinh tế phúc thẩm số 107/PT-KT ngày 09/4/2004 của Toà phúc thẩm, Toà án nhân dân tối cao xử chấp nhận yêu cầu kháng cáo của bị đơn, cho rằng máy có xuất xứ không đúng hợp đồng, nhưng đã được giám định là máy mới 100%, là hàng đặt nên không thể bán cho người khác, máy đã chạy thử nên không còn mới 100%, bên mua đã chấp nhận cho bên bán lắp đặt máy để sử dụng và giá của máy đã lắp đặt chênh lệch so với giá máy được ký trong hợp đồng. Do đó, Toà án cấp phúc thẩm xử buộc công ty Grainco phải nhận máy và thanh toán cho công ty Đạt Phát số tiền còn lại, buộc công ty Đạt Phát trừ số tiền chênh lệch do mua hàng sai xuất xứ.

Ngày 04/01/2005, Viện kiểm sát nhân dân tối cao đã ban hành kháng nghị số 01/KN-AKT đối với bản án phúc thẩm nêu trên với lập luận: Phía công ty Đạt Phát đã có lỗi mua hàng hoá không đúng chủng loại (xuất xứ) như thoả thuận tại hợp đồng, do đó, buộc công ty Đạt Phát nhận lại máy đã giao, trả lại tiền tạm ứng, lãi và chi phí phát sinh như quyết định của bản án sơ thẩm mới đúng.

Quyết định giám đốc thẩm số 09/HĐTP-KT ngày 30/3/2005 của Hội đồng Thẩm phán Toà án nhân dân tối cao không chấp nhận kháng nghị của Viện kiểm sát nhân dân tối cao, giữ y bản án phúc thẩm.

Như vậy, quan điểm nhận thức nêu trong kháng nghị của Viện kiểm sát nhân dân tối cao về việc xử lý vụ án này chưa được chuẩn xác khi buộc công ty Đạt Phát phải nhận lại máy, công ty Grainco được nhận lại tiền mua hàng đã thanh toán cho Công ty Đạt Phát, do đó, không được Hội đồng Thẩm phán Toà án nhân dân tối cao chấp nhận. Tuy nhiên, Hội đồng Thẩm phán Toà án nhân dân tối cao đã có quan điểm chấp nhận buộc bên mua phải nhận máy, nhưng bên bán phải giảm giá bán như quan điểm của Toà án cấp phúc thẩm để bảo đảm quyền lợi của hai bên.

Trong vụ án kinh tế khác: Người bán hàng là cửa hàng H.Quang, người mua hàng là công ty P.Lâm, hai bên ký Hợp đồng mua bán số 1905 ngày 19/5/2006, theo đó bên mua đặt mua một số lượng 5 mặt hàng điện tử có xuất xứ từ Mỹ trị giá 10.234 USD. Ngày 27/6/2006 hai bên ký Phụ lục hợp đồng số 1905/PL với số lượng đặt hàng 3 mặt hàng bổ sung trị giá là 1.882 USD. Tổng giá trị hai hợp đồng là 12.116 USD, tương đương 190.366.000 đồng, phía người mua đã chuyển tiền cho người bán.

Ngày 27/7/2006, cửa hàng H.Quang giao hàng, hai bên lập biên bản xác định có 3/8 mặt hàng quan trọng nhất và có giá trị nhất theo hợp đồng có xuất xứ từ Trung Quốc, Thái Lan. Phía người bán đề nghị người mua chấp nhận sử dụng hàng đã giao, cam kết bảo hành bảo đảm hoạt động tốt như hàng hoá đã thoả thuận và đồng ý chi thêm 500 USD vì lý do hàng không đúng nguồn gốc xuất xứ. Phía người mua nhận thiết bị để sử dụng và đã nhận 500 USD do người bán chuyển đến.

Sau hơn một tháng sử dụng, thiết bị hoạt động không tốt nên công ty P.Lâm đã có văn bản khiếu nại tới bên bán hàng yêu cầu nhận lại hàng hoá và bồi thường khoản tiền công ty P.Lâm phải đi thuê máy của đơn vị khác để sử dụng. Ngày 01/11/2006, công ty P.Lâm khởi kiện vụ án, đề nghị Toà án buộc cửa hàng H.Quang thực hiện yêu cầu nêu trên, cụ thể là buộc cửa hàng H.Quang nhận lại hàng đã bán và thanh toán trả 190.366.000 đồng và những thiệt hại kinh tế do công ty P.Lâm phải thuê thiết bị từ ngày 28/9/2006 đến khi xét xử là 300.000 đồng/ngày (tương đương 42.750.000 đồng).

Diễn biến quá trình giải quyết vụ án:

Bản án kinh doanh thương mại sơ thẩm số 06/2007/KDTM-ST ngày 23/7/2007 của Toà án nhân dân quận C, thành phố H xử:

- Không chấp nhận yêu cầu của nguyên đơn là trả lại tất cả 8 mặt hàng có giá trị 190.366.000 đồng.

- Không chấp nhận yêu cầu nguyên đơn đòi bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng là 42.750.000 đồng. Buộc cửa hàng H.Quang trả số tiền chênh lệch giá của 3 mặt hàng giao sai xuất xứ (theo cách tính tại văn bản định giá của Hội đồng định giá do Uỷ ban nhân dân quận thành lập theo yêu cầu của Toà án) cho công ty P.Lâm là 48.258.080 đồng.

Chủ cửa hàng H.Quang kháng cáo, đề nghị Toà án cấp phúc thẩm buộc bên mua phải nhận máy và không chấp nhận quyết định buộc cửa hàng H.Quang phải trả 48.258.080 đồng tiền chênh lệch giá máy do sai xuất xứ.

Bản án kinh doanh thương mại phúc thẩm số 1511/2007/KDTM-PT của Toà án nhân dân thành phố H xử: Không chấp nhận yêu cầu của công ty P.Lâm đòi cửa hàng H.Quang nhận lại máy đã bán, thanh toán số tiền là 233.116.000 đồng phát sinh trong hợp đồng kinh tế ngày 19/5/2006 và phụ lục hợp đồng ngày 27/6/2006, gồm giá trị hàng hoá đã mua là 190.366.000 đồng và phạt vi phạm hợp đồng là 42.750.000 đồng.

Công ty P.Lâm khiếu nại quyết định của Toà án phúc thẩm.

Quan điểm của chúng tôi là từ khi hai bên lập biên bản xác định lỗi của bên bán hàng đến khi khởi kiện, công ty P.Lâm đã có yêu cầu bên bán sửa chữa, khắc phục chất lượng hàng đã nhận là phù hợp quy định tại khoản 2 và khoản 3 Điều 40, khoản 2 Điều 41, Điều 49 Luật Thương mại; khoản 2 Điều 437, khoản 1 Điều 444, khoản 3 Điều 447 Bộ luật Dân sự.

Trong vụ án này, phía người bán có lỗi đã chuyển 3/8 mặt hàng cùng loại nhưng không đúng xuất xứ, phía người mua chấp nhận nhận thiết bị, máy móc để đưa vào sử dụng với điều kiện người bán phải sửa chữa, khắc phục sai sót về tính chất của hàng hoá. Khi cửa hàng H.Quang không khắc phục được vi phạm (hàng hoá sai xuất xứ) thì công ty P.Lâm có quyền trả lại vật để lấy lại tiền, phù hợp quy định tại Điều 49 Luật Thương mại, khoản 3 Điều 447 Bộ luật Dân sự.

Công ty P.Lâm khai phải thuê máy móc thay thế máy đã mua để sử dụng và xuất trình tài liệu chứng minh thiệt hại (theo hợp đồng ký với đơn vị khác). Đây là thiệt hại thực tế, mặc dù trong hợp đồng không có quy định mức bồi thường thiệt hại, song căn cứ khoản 2 Điều 307 Bộ luật Dân sự thì công ty P.Lâm có quyền yêu cầu cửa hàng H.Quang khắc phục vi phạm (sửa chữa để máy móc có chất lượng tương đương hàng đặt mua) và bồi thường thiệt hại (tiền thuê máy).

Do đó, theo chúng tôi Viện kiểm sát nhân dân tối cao cần kháng nghị theo thủ tục giám đốc thẩm để Toà án xét xử buộc cửa hàng H.Quang có trách nhiệm trả khoản tiền chênh lệch về thiết bị mua sai xuất xứ cho công ty P.Lâm và bồi thường khoản tiền thuê thiết bị mà bên mua đã chi phí nhằm khắc phục thiệt hại bằng khoản tiền thuê thiết bị đã ký kết với đơn vị khác trong thời gian chờ cửa hàng H.Quang sửa chữa, thay thế thiết bị có tính chất đúng tiêu chuẩn đã giao kết trong hợp đồng.

Thứ hai, lỗi do bên bán hàng không giao hàng cho bên mua như thoả thuận trong hợp đồng

Trong một số vụ án, sau khi đã nhận tiền đặt cọc hoặc tạm ứng trước một phần tiền mua hàng của bên mua, bên bán hàng đã không giao hàng cho bên mua mà chiếm đoạt hoặc sử dụng số tiền đó vào mục đích khác, hết thời hạn thực hiện hợp đồng vẫn không tìm được hàng để giao cho bên mua.

Theo quy định của Bộ luật Dân sự, nếu bên bán mới nhận khoản tiền đặt cọc mà hợp đồng không có thoả thuận khác thì đương nhiên bên bán phải trả cho bên mua với tổng số tiền là 200% giá trị khoản tiền đặt cọc đã nhận khi từ chối thực hiện hợp đồng.

Đối với khoản tiền tạm ứng mua hàng bên bán đã nhận của bên mua thì không thể xử lý như đối với khoản tiền đặt cọc được. Trường hợp này, cần hiểu là bên bán đã chấp nhận bán cho bên mua số lượng hàng hoá có giá trị tương đương với số tiền đã nhận. Vì bất cứ lý do gì (ngoài những lý do pháp luật đã loại trừ), cần tôn trọng và áp dụng nguyên tắc bên bán phải có trách nhiệm giao cho bên mua khối lượng hàng hoá tương đương giá trị tiền đã nhận tại thời điểm đó. Có nghĩa tại thời điểm nhận tiền tạm ứng, bên bán có nghĩa vụ giao cho bên mua đủ số lượng hàng hoá tương đương số tiền theo giá trị hợp đồng.

Khi bên bán không thực hiện được hợp đồng, tức là có vi phạm xảy ra, bên bán có trách nhiệm phải trả bên mua đúng số lượng hàng hoá tương đương với tỷ lệ giá trị hợp đồng đã ký kết mới bảo đảm quyền lợi của bên mua. Nếu hợp đồng không có thoả thuận khác về phạt hợp đồng, bồi thường thiệt hại thì chỉ có thể áp dụng các quy định của Bộ luật Dân sự để giải quyết nội dung tranh chấp.

Tuy nhiên, do pháp luật chưa có quy định, nên không thể buộc bên bán phải thực hiện đầy đủ toàn bộ nội dung của hợp đồng, tức là không thể buộc bên bán giao 100% hàng hoá cho bên mua, cũng không thể buộc bên bán giao hàng hoá cho bên mua nếu bên bán không có khả năng đó. Trong tình huống này, cần buộc bên bán trả lại giá trị cho bên mua theo nguyên tắc nêu trên.

Vụ án chúng tôi đang nghiên cứu: Ngày 18/9/2006, Xí nghiệp tư doanh H.Trang ký hợp đồng mua cà phê với doanh nghiệp tư nhân Đ.Mãi với số lượng 60 tấn cà phê hạt Rxô với giá bình quân là 24.250 đồng/kg. Tổng giá trị hai hợp đồng đã ký kết là 1.455.000.000 đồng. Bên bán phải giao 1/2 số lượng hàng trước ngày 15/11, số lượng còn lại giao trước ngày 15/12. Bên mua ứng trước cho bên bán số tiền tương ứng 80% giá trị hàng, trị giá 1.150.000.000 đồng. Sau khi nhận tiền tạm ứng, nội bộ doanh nghiệp tư nhân Đ.Mãi gặp khó khăn do chồng của chủ doanh nghiệp ốm chết nên không tổ chức thu mua được hàng, không thực hiện nghĩa vụ giao hàng đúng thời hạn như thoả thuận trong hợp đồng cho Xí nghiệp tư doanh H.Trang.

Ngày 30/11/2006, bà Đặng Thị Thuỳ Tr, Giám đốc Xí nghiệp H.Trang khởi kiện vụ án kinh doanh thương mại, đề nghị Toà án giải quyết buộc bà Nguyễn Thị M, chủ doanh nghiệp Đ.Mãi phải giao đủ 60 tấn cà phê hạt Rxô có chất lượng theo thoả thuận tại hợp đồng đã ký và trả cho doanh nghiệp Đ.Mãi số tiền 305.000.000 đồng như thoả thuận trong hợp đồng đã ký.

Doanh nghiệp Đ.Mãi không chấp nhận giao 60 tấn cà phê như hợp đồng, đề nghị Toà án xét xử để xí nghiệp H.Trang nhận lại số tiền doanh nghiệp Đ.Mãi được tạm ứng là 1.150.000.000 đồng.

Diễn biến giải quyết vụ án:

Bản án kinh doanh thương mại sơ thẩm số 02/2008/KDTM-ST ngày 16/5/2008 của Toà án nhân dân thành phố PK, tỉnh G nhận định doanh nghiệp Đ.Mãi có lỗi vi phạm hợp đồng đã ký kết, phải có trách nhiệm thực hiện tất cả những nghĩa vụ của mình đã ký kết, phía xí nghiệp H.Trang không có lỗi nên phải được hưởng tất cả các quyền lợi của mình đã ký kết, quyết định xử buộc doanh nghiệp Đ.Mãi phải giao cho xí nghiệp H.Trang 60 tấn cà phê Rxô chất lượng như đã giao kết trong hợp đồng, buộc xí nghiệp H.Trang giao cho doanh nghiệp Đ.Mãi số tiền 305.000.000 đồng.

Phía bị đơn: Bà M có đơn kháng cáo.

Ngày 29/5/2008, Viện kiểm sát nhân dân tỉnh G có Kháng nghị số 05/QĐ/KNPT-P5 với nội dung: Buộc bị đơn thực hiện nghĩa vụ giao hàng là không đúng giá trị thực, gây thiệt hại cho bị đơn 12.000 kg cà phê, dẫn đến tính án phí không chính xác.

Ngày 05/9/2008, Toà án nhân dân tỉnh G có Bản án phúc thẩm số 02/2008/KDTM-PT, bác yêu cầu kháng cáo của bị đơn và bác Kháng nghị số 05/QĐ/KNPT-P5 của Viện kiểm sát nhân dân tỉnh G, quyết định giữ nguyên bản án sơ thẩm.

Sau khi có bản án phúc thẩm, doanh nghiệp Đ.Mãi có khiếu nại, đề nghị Toà án nhân dân tối cao xem xét theo thủ tục giám đốc thẩm với lý do chỉ chấp nhận trả xí nghiệp H.Trang số tiền tạm ứng mua hàng đã nhận.

Có ý kiến cho rằng, xí nghiệp H.Trang đã ký kết hợp đồng thì phải có trách nhiệm tôn trọng các điều khoản của hợp đồng.

Quan điểm của chúng tôi là, trường hợp không thực hiện được hợp đồng nêu trên có lý do khách quan làm cho phía người bán không thể thu mua được hàng trả cho người mua; cần xem xét đó không phải là lỗi cố ý. Do đó, không thể coi xí nghiệp H.Trang đã thực hiện đủ 100% nghĩa vụ của hợp đồng để buộc doanh nghiệp Đ.Mãi phải thực hiện 100% nghĩa vụ đã cam kết. Đây là hợp đồng song vụ nên không thể buộc doanh nghiệp Đ.Mãi phải trả xí nghiệp H.Trang 60 tấn cà phê như thoả thuận ký kết trong hợp đồng, mà chỉ có thể buộc doanh nghiệp này trả cho bên mua 48 tấn cà phê (tương đương 80% giá trị của hai hợp đồng). Mặt khác, Toà án cũng không thể xử doanh nghiệp Đ.Mãi chỉ phải trả xí nghiệp H.Trang 1.150.000.000 đồng đã nhận vì tại thời điểm ký kết, số tiền đó có sức mua tương đương 48 tấn cà phê hạt cùng loại ký trong hợp đồng.

Tại thời điểm xét xử sơ thẩm, cơ quan có thẩm quyền đã xác định giá cà phê cùng loại là 32.500 đồng/kg, cao hơn rất nhiều so với giá cà phê khi ký kết hợp đồng. Do đó, cần giải quyết lại vụ án trên bằng một bản án với quyết định buộc người bán trả người mua giá trị tiền tương ứng 48 tấn cà phê cùng loại đã ký kết trong hợp đồng mới bảo vệ được quyền lợi của người mua.

Đối với loại việc này, khi quyết định giải quyết tranh chấp, vấn đề tính lãi suất ngân hàng đối với số tiền đã được bên mua giao cho bên bán không được đặt ra nếu hai bên không có thoả thuận về lãi suất tiền tạm ứng trong hợp đồng.

Quan điểm của chúng tôi thì chỉ khi nào giải quyết theo hướng buộc doanh nghiệp Đ. Mãi trả cho xí nghiệp H.Trang giá trị tương đương 48 tấn cà phê hạt Rxô theo tiêu chuẩn đặt hàng mua mới bảo đảm quyền, lợi ích hợp pháp của người mua hàng.

Theo chúng tôi, Viện kiểm sát nhân dân tối cao cần kháng nghị theo thủ tục giám đốc thẩm, giao hồ sơ về Toà án nhân dân cấp sơ thẩm giải quyết theo thủ tục chung theo hướng phân tích trên mới bảo đảm quyền lợi của hai bên. Do Toà và Viện kiểm sát còn có nhiều ý kiến khác nhau về hướng giải quyết các vụ án nêu trên. Vì vậy rất mong được độc giả trao đổi để làm sáng tỏ cách giải quyết loại tranh chấp này./.

Nguồn: TẠP CHÍ KIỂM SÁT SỐ 5/2005