“Bảo bối” cho giao dịch kinh doanh
Bảo
lãnh không phải là hoạt động mới mẻ, đây là 1 trong 7 biện pháp bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ dân sự được quy định trong Bộ luật Dân sự. Theo đó,
để bảo đảm quyền lợi của bên có quyền trong một giao dịch (như trong
giao dịch mua bán, bên bán là bên có quyền nhận tiền), thì có một bên
thứ ba đứng ra cam kết sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ
(như bên mua hàng trong giao dịch mua bán) khi có sự vi phạm nghĩa vụ
xảy ra.
Biện
pháp này xuất hiện từ rất lâu, tồn tại trong cuộc sống hàng ngày với
khái niệm “lãnh nợ”. Đặc tính của bảo lãnh thường là bên thứ ba đứng ra
đảm bảo dựa trên quan hệ thân quen (bảo lãnh cho người thân, bạn bè…),
ít khi nhận được quyền lợi gì từ bên được bảo lãnh, nhưng đến khi phải
thực hiện nghĩa vụ thì sẽ bị thiệt hại về vật chất, dẫn đến người bảo
lãnh thường thoái thác trách nhiệm. Chính vì đặc tính này, việc đứng ra
bảo lãnh cho người khác, cũng như việc nhận bảo lãnh của bên thứ ba
trong các giao dịch giữa tổ chức, cá nhân thông thường là không nhiều.
Tuy
nhiên, đến khi ngân hàng coi bảo lãnh như là một nghiệp vụ kinh doanh,
thì đã tạo ra nhiều sự khác biệt. Về nguyên tắc, ngân hàng vẫn là bên
thứ ba trong giao dịch mua – bán giữa hai bên, nhưng đây là hoạt động
kinh doanh nhà nghề, có thu phí. Thêm nữa, khi ngân hàng phải thanh toán
thay khách hàng, thì sẽ buộc khách hàng nhận nợ bắt buộc và khi đó,
nghĩa vụ thanh toán trở thành khoản vay, ngân hàng có quyền thu nợ và
được hưởng lãi suất từ khoản vay đó.
Một
khác biệt nữa làm nên đặc thù của bảo lãnh ngân hàng nằm ở chính kỹ
năng hoạt động của ngân hàng. Khi bảo lãnh trở thành nghiệp vụ ngân
hàng, cả một hệ thống quy trình, con người, công nghệ của ngân hàng được
vận dụng để thẩm định các điều kiện an toàn tài chính của bên được bảo
lãnh. Điều này khiến cho giao dịch trở nên an toàn hơn, vì rủi ro đã
được chuyển từ bên có quyền về ngân hàng. Qua đó, ngân hàng đã góp phần
quan trọng thúc đẩy các giao dịch kinh doanh thương mại an toàn, hiệu
quả. Tất cả điều đó tạo nên dịch vụ uy tín khác biệt, đồng thời khẳng
định đẳng cấp của từng ngân hàng.
Luật sư Trương Thanh Đức:
Việc yêu cầu 3 cán bộ ngân hàng ký vào một cam kết
bảo lãnh có lẽ nhằm “chuộc” lại uy tín của ngành ngân hàng, nhưng thực
ra đã “bán rẻ” uy tín của hệ thống ngân hàng. Hãy so sánh sự “tương
phản” trong một bản hợp đồng cấp bảo lãnh, bên DN chỉ cần 1 người ký,
còn bên ngân hàng thì cần phải 3 người ký. Thế thì chẳng hóa ra là sự
thừa nhận ngược đời: uy tín của DN gấp 3 lần uy tín của ngân hàng?!
|
Không
chỉ DN, mà ngay cả ngân hàng cũng coi bảo lãnh ngân hàng là một biện
pháp bảo đảm nhất khi cấp tín dụng. Nhiều ngân hàng đánh giá bảo lãnh
của ngân hàng khác có giá trị cao hơn nhiều loại bảo đảm thông thường
bằng nhà đất, phương tiện vận tải…, từ đó xác định mức cho vay dựa trên
giá trị tài sản bảo đảm thường cao hơn so với việc cho vay và nhận tài
sản bảo đảm khác.
Vì tiền đánh đổi uy tín?
Dù
nghiệp vụ bảo lãnh được phía DN tin cậy và ngân hàng an tâm khi cung
cấp, nhưng thực tế đã không tránh khỏi việc xảy ra nhiều tranh chấp giữa
các bên tham gia nghiệp vụ này. Gần đây nhất, SeABank đã từ chối nghĩa
vụ bảo lãnh cho Vinaconex – Viettel, do hợp đồng bảo lãnh được ký bởi
một phó tổng giám đốc, vượt khung quy định và không có trong hệ thống
của Ngân hàng. Trước đó, liên quan việc phát hành bảo lãnh cho Công ty
Tân Hồng Hà, Agribank đã đưa vụ việc ra cơ quan công an và Giám đốc Chi
nhánh Hồng Hà của ngân hàng này đã bị khởi tố để điều tra.
Ngày
càng nhiều vụ việc ngân hàng từ chối thanh toán bảo lãnh với các lý do
như: bảo lãnh phát hành sai quy trình, có dấu hiệu vi phạm pháp luật
hình sự, bên nhận bảo lãnh không chứng minh được vi phạm… Điều này khiến
DN dần mất niềm tin với bảo lãnh ngân hàng, làm ảnh hưởng đến nghiệp vụ
cấp bảo lãnh của toàn bộ hệ thống ngân hàng.
Xưa
nay, khi nhận bảo lãnh của ngân hàng, DN chỉ nhìn vào uy tín và năng
lực tài chính của ngân hàng ẩn sau con dấu, chức danh của người ký phát
hành bảo lãnh. DN không có nghĩa vụ và không có khả năng biết được trong
vài nghìn nhân sự, vài trăm chi nhánh của ngân hàng, thì ai là người có
quyền được ký bảo lãnh và được quyền cấp bảo lãnh đến mức nào. Đây là
sự đánh đố DN, nhất là khi các ngân hàng luôn coi phân cấp nội bộ là một
công nghệ quản trị và thường xuyên thay đổi.
Qua
cách hành xử của một số ngân hàng trong các vụ việc tranh chấp bảo lãnh
gần đây, có thể thấy, ngân hàng luôn từ chối trách nhiệm khi bảo lãnh
bị ký sai thẩm quyền và khi đó, người ký sai thẩm quyền sẽ bị xử lý
trách nhiệm. Và thế là hết, ngân hàng dứt bỏ trách nhiệm với thư bảo
lãnh đã phát hành.
Ở
đây, chúng ta phải nhìn nhận có hai dạng quan hệ trách nhiệm cần xử lý,
thứ nhất là quan hệ trách nhiệm giữa DN (bên nhận bảo lãnh) và ngân
hàng; thứ hai là quan hệ trách nhiệm giữa ngân hàng và cán bộ làm sai
của ngân hàng. Về logic và đạo đức kinh doanh, ngân hàng phải chịu trách
nhiệm với DN, dù cán bộ ngân hàng có phát hành bảo lãnh sai thẩm quyền.
Bởi thực tế, khi người ta nhận bảo lãnh từ ngân hàng cũng là nhận cam
kết với khả năng tài chính và uy tín của ngân hàng. Ngân hàng không phải
là một DN thông thường, mà là một định chế tài chính, là DN được vận
hành bài bản nhất trong các DN. Sự bài bản ấy là yếu tố quản trị tốt về
con người, về công nghệ, về uy tín, về hình ảnh. Việc ngân hàng đưa các
lý do từ chối thanh toán bảo lãnh bằng việc đổ lỗi cho con người, công
nghệ, vô hình trung, ngân hàng đã tự bán rẻ uy tín, hình ảnh của mình.
Giấy tờ có giá hay vô giá trị?
Ngày
3/10/2012, NHNN đã ban hành Thông tư 28/TT-NHNN, trong đó thư bảo lãnh
được quản lý như một loại giấy tờ có giá. Thông tư quy định, cam kết bảo
lãnh và hợp đồng cấp bảo lãnh của ngân hàng phải có đủ 3 chữ ký của
ngân hàng gồm: người đại diện theo pháp luật, người quản lý rủi ro hoạt
động bảo lãnh và người thẩm định khoản bảo lãnh. Ngân hàng sẽ tự thiết
lập cơ chế ủy quyền, nhưng trên các văn bản bảo lãnh, ngân hàng nhất
thiết phải có tối thiểu 3 dạng chữ ký này của ngân hàng.
Nghe
thì có vẻ chặt chẽ, nhưng thực tế lại giống như việc đánh đố với DN.
Nếu như trước đây, DN phải tự tìm hiểu ông giám đốc chi nhánh ngân hàng
ký cam kết bảo lãnh đã có đủ thẩm quyền chưa, thì nay còn phải tìm hiểu
thêm cả hai cán bộ ngân hàng xem họ có thẩm quyền quản lý rủi ro và thẩm
định bảo lãnh của ngân hàng hay không. Một việc đã khó càng khó thêm và
nếu không thẩm định kỹ càng, cam kết bảo lãnh – một “giấy tờ có giá” dễ
thành vô giá trị.
Duy trì hiệu lực bão lãnh, cách nào?
Các
điều khoản nào có thể khiến cho chứng thư bảo lãnh của ngân hàng trở
nên vô giá trị? Hay nói khác đi, trước khi nhận một chứng thư bảo lãnh,
DN nên xem xét các điều khoản nào, yếu tố nào để đảm bảo khi bên có
nghĩa vụ thanh toán vi phạm cam kết thì DN vẫn nhận được quyền lợi?
Khi
giao kết hợp đồng và nhận chứng thư bảo lãnh từ phía ngân hàng, bên
nhận bảo lãnh mong muốn nhận được tiền một cách nhanh chóng và thuận
lợi. Các ngân hàng khi nhận cam kết bảo lãnh từ ngân hàng bạn cũng chờ
đợi lập tức nhận được tiền khi nghĩa vụ bảo lãnh phát sinh. Tính tức
thời, nhanh gọn và an toàn là những yếu tố đem lại sự thành công của bảo
lãnh ngân hàng.
Khi
nhận chứng thư bảo lãnh, các DN đều muốn như vậy, nhưng trong nhiều
trường hợp, DN không nhận biết được các yếu tố rủi ro để tránh tranh
chấp về sau. Các rủi ro này có thể phát sinh hậu quả mà ngân hàng phát
hành bảo lãnh không cố ý để xảy ra, nhưng có những trường hợp ngân hàng
dựa vào một số “bẫy pháp lý” để trút bỏ rủi ro cho DN – bên nhận bảo
lãnh.
Hiện có 2 dạng ngân hàng triển khai nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng với quan điểm và đẳng cấp nghiệp vụ khác nhau.
“Vô điều kiện” hoá thành “có điều kiện”
Một
số ngân hàng cung cấp chứng thư bảo lãnh với dạng bảo lãnh có điều
kiện. Mặc dù trong cam kết bảo lãnh có ghi nhận các nội dung như “bảo
lãnh này là vô điều kiện”, “bảo lãnh này là không hủy ngang”, nhưng chỉ
cần tồn tại một điều khoản nào đó ghi nhận thông tin yêu cầu bên nhận
bảo lãnh khi đòi tiền bảo lãnh phải gửi kèm hồ sơ chứng minh sự vi phạm
của bên được bảo lãnh đối với nghĩa vụ bảo lãnh, thì thực chất đó là
dạng bảo lãnh có điều kiện. Với loại bảo lãnh này, vô vàn vụ tranh chấp
đã phát sinh, bởi việc chứng minh vi phạm là không đơn giản. Bên được
bảo lãnh chỉ cần có văn bản gửi ngân hàng khẳng định họ không vi phạm
nghĩa vụ, mà chỉ chậm thanh toán vì lý do nào đó. Vậy ngân hàng có dám
thực hiện trách nhiệm bảo lãnh hay không? Không thực hiện sẽ rơi vào
tranh chấp với bên nhận bảo lãnh, nhưng thực hiện thì sẽ bị khách hàng
từ chối nhận nợ. Điều khoản này dẫn tới cả 3 bên đều rơi vào bế tắc,
chứng thư bảo lãnh trở nên vô giá trị.
Để
đảm bảo uy tín và tránh tranh chấp, một nhóm ngân hàng thiên về việc
cung cấp các chứng thư bảo lãnh vô điều kiện. Nghĩa là khi đến hạn chỉ
cần có văn bản yêu cầu thực hiện nghĩa vụ thanh toán từ bên có quyền thì
ngân hàng sẽ thực hiện thanh toán ngay, không cần quan tâm đến lý do
đòi tiền bảo lãnh và bên được bảo lãnh sẽ phải nhận nợ bắt buộc. Nội
dung điều khoản tương tự cũng sẽ được thỏa thuận trong hợp đồng cấp bảo
lãnh ký với bên được bảo lãnh. Với loại bảo lãnh vô điều kiện, nguy cơ
tranh chấp sẽ giảm đáng kể. Tuy nhiên, có nhiều yếu tố có thể biến chứng
thư bảo lãnh vô điều kiện trở thành có điều kiện.
Ngày đến hạn… vô hình
Một
bảo lãnh thông thường có quy định về thời hạn giống như sau: “Bảo lãnh
này có giá trị trong thời gian 300 ngày, kể từ ngày 3/4/2012”. Vậy ngày
đến hạn là ngày nào? Đã có nhiều tranh chấp xảy ra khi DN cho rằng, 300
ngày là chỉ tính ngày làm việc, còn ngân hàng tính cả ngày nghỉ. Thậm
chí, trong giao dịch kinh doanh có nhiều cách xác định về ngày trong một
năm, có người nói một năm là 365 ngày, nhưng ngay bản thân ngân hàng
trong mọi công thức tính toán lãi suất đều áp 360 ngày. Vậy đâu là chuẩn
mực về ngày tháng? Do đó, DN khi nhận bảo lãnh nên đưa luôn ngày đến
hạn cụ thể vào chứng thư, ví dụ: “Bảo lãnh này có giá trị từ ngày
3/4/2012 đến 16h ngày xx/yy/2013”.
Thế
nhưng, kể từ khi Thông tư 28/2012/TT-NHNN có hiệu lực, ngay cả khi thỏa
thuận chính xác, cụ thể thời gian bảo lãnh hết hạn, thì vẫn có nguy cơ
tranh chấp. Thông tư 28 quy định, khi ngày bảo lãnh hết hạn rơi vào ngày
nghỉ thì ngày hết hiệu lực bảo lãnh được tính vào ngày làm việc tiếp
theo. Quy định này nhằm bảo vệ quyền lợi DN, nhưng nhiều khi DN lại “từ
chối” quyền lợi đó. Thực tế từ khối ngân hàng cho thấy, công nghệ của
ngân hàng không thể thực hiện được quy định này. Tất cả hợp đồng, trong
đó có bảo lãnh, được các ngân hàng nhập vào phần mềm quản lý và theo dõi
trên mạng. Hệ thống công nghệ này không có khả năng theo dõi và quản lý
như quy định tại Thông tư 28. Vô hình trung, quy định này có thể tạo
thêm cớ để ngân hàng từ chối thanh toán bảo lãnh. Do đó, ngay cả khi
ngày đến hạn rơi vào ngày nghỉ, DN cũng nên cố gắng thông báo cho ngân
hàng, tránh nguy cơ bị từ chối thanh toán.
Trong
mẫu bảo lãnh của ngân hàng phát ra cho DN thường có điều khoản: “Bảo
lãnh được lập thành một bản chính duy nhất”. DN nên lưu ý giá trị của
bảo lãnh là ở cam kết của ngân hàng, chứ không phải tờ giấy đó và không
có lý do gì mà bảo lãnh chỉ có một bản chính. Khi nhận bảo lãnh, DN nên
yêu cầu ngân hàng phát hành nhiều bản chính, đề phòng trường hợp thất
lạc.
Không
chỉ thế, trong bảo lãnh, có ngân hàng còn yêu cầu DN xuất trình bản
chính của chứng thư bảo lãnh tại trụ sở của ngân hàng. Nếu DN gửi bản
chính duy nhất cho ngân hàng và ngân hàng báo lại rằng, vì lý do nào đó,
bản chính đó nay đã thất lạc, không thể tìm lại, rồi khăng khăng cho
rằng, không có bản chính thì không thanh toán. Đây là trường hợp đã có
tiền lệ. Điều khoản này còn dẫn đến tình huống là DN không kịp gửi văn
bản yêu cầu thanh toán kịp thời hạn khi ngân hàng và DN ở hai đầu đất
nước. Thực tế kinh doanh, nhiều khi các DN nhân nhượng nhau, chờ đợi xem
đối tác có thanh toán hay không, đến phút cuối mới gửi văn bản yêu cầu
ngân hàng thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh và ngân hàng từ chối do gửi muộn.
Bởi vậy, DN cần phải lưu ý điều khoản này: “Ngân hàng đã cam kết thì
phải thực hiện nghĩa vụ khi nhận được yêu cầu dưới mọi hình thức”.
Quy
định mới buộc chứng thư bảo lãnh phải có đủ 3 chữ ký của người đại diện
theo pháp luật, người quản lý rủi ro hoạt động bảo lãnh, người thẩm
định khoản bảo lãnh, cùng với bài học thực tiễn về các trường hợp ngân
hàng từ chối thực hiện nghĩa vụ với lý do ký phát không đúng thẩm quyền,
DN sẽ phải kiểm tra xem bảo lãnh có đủ 3 chữ ký và ủy quyền, phân cấp
cho 3 chữ ký này ra sao? Với nhiều chông gai như vậy, việc nhận chứng
thư bảo lãnh không còn đồng nghĩa với “tức thời, nhanh gọn, an toàn”. DN
cần xem xét kỹ các yếu tố nêu trên về chứng thư bảo lãnh ngân hàng mới
có thể nhận được một văn bản thực sự có giá từ ngân hàng.
Nguồn: Tinnhanhchungkhoan
Không có nhận xét nào:
Đăng nhận xét