“Lấy tiền đâu trả nợ bất động sản?”

Đây là câu hỏi mà các chuyên gia đặt ra trong Hội thảo "Chính sách tài chính cho thị trường bất động sản" vừa diễn ra tại Hà Nội.

3 kịch bản cho thị trường bất động sản

Một ví dụ được đưa ra để phân tích, rằng nếu tính bình quân lãi suất trên thị trường là 20%/năm và một dự án tiến hành khoảng 5 năm thì giả định, doanh nghiệp bất động sản có 20% vốn và phải đi vay 80% còn lại, trả lãi suất trong 5 năm, chi phí lãi tính vào giá thành, sản phẩm sẽ phải trả thêm một khoản chi phí rất lớn.

Nếu trong năm 2011, thị trường vẫn giữ tình trạng như 5 tháng đầu năm thì ngoài việc một số dự án sẽ không triển khai, một số nhà đầu tư sẽ gặp khó khăn, thậm chí phá sản nhưng vẫn phải trả khoản lãi suất cho ngân hàng, ước chừng 228.000 tỷ đồng, cùng với một khoản tiền lớn gấp đôi cho các khoản vay thế chấp. “Lấy tiền đâu để trả”? – Tiến sĩ Trần Kim Chung – Viện Nghiên cứu Quản lý Kinh tế Trung ương – nói.

Theo ông Trần Kim Chung, trong ngắn hạn, từ tháng 6/2011 - 1/2012, thị trường bất động sản dự kiến sẽ có ba kịch bản.  Kịch bản thứ nhất, giả định tất cả không có gì thay đổi về chính sách, tình hình kinh tế trong nước và thế giới không có biến động thì thị trường bất động sản sẽ suy yếu dần và không có cơ hội phục hồi do không có nguồn vốn bổ sung trong khi lãi vay ngân hàng quá lớn.

Kịch bản thứ hai được coi là xấu nhất nếu chính sách không thay đổi, cụ thế là chính sách tiền tệ thắt chặt, tiếp tục cắt giảm đầu tư công; lạm phát tiếp tục ở mức cao (trên 15%, thậm chí xấp xỉ 20%) thì thị trường bất động sản sẽ lâm vào tình trạng đóng băng, các dự án sẽ đình trệ, doanh nghiệp sẽ rơi vào tình trạng khó khăn toàn diện. Khi đó sẽ xảy ra tình trạng nhà đầu tư thứ cấp sẽ phải thanh lý các dự án đầu tư (dựa vào nguồn vốn vay ngân hàng), thậm chí tình trạng phá sản có thể xảy ra đối với những dự án, những doanh nghiệp, nhà đầu tư mất khả năng thanh toán.

Kịch bản cuối cùng – kịch bản tươi sáng - nếu giả sử chính sách tiền tệ được nới lỏng từ sau tháng 7/2011 và văn bản pháp quy về thị trường thế chấp thứ cấp được ban hành, đồng thời, Nghị định hướng dẫn thi hành Luật Chứng khoán và Luật sửa đổi bổ sung Luật Chứng khoán với những nội dung về quỹ đầu tư bất động sản được ra đời; văn bản pháp lý về quỹ tiết kiệm tương hỗ bất động sản được ban hành. Khi đó, thị trường bất động sản có thể có những xung lực mới, tuy không bùng phát nhưng có thể đi lên vào cuối năm 2011.

4 giải pháp “cứu” thị trường

Làm sao để có thể cải thiện nguồn vốn đầu tư cho các dự án bất động sản – câu hỏi này đã làm trăn trở cả những nhà quản lý và nhà đầu tư. Nhiều quan điểm đã được đưa ra, tựu trung lại ở 4 giải pháp chính. Một là, cần xem xét xử lý đồng bộ các chính sách tài chính, tiền tệ. Khi đã tiến hành các biện pháp thắt chặt tín dụng từ hệ thống ngân hàng cho thị trường bất động sản thì phải có những giải pháp thay thế kênh cung cấp tài chính cho thị trường.

Việc các tổ chức tiết kiệm tương hỗ nước ngoài vào Việt Nam tham gia tìm hiểu và xúc tiến chuyển giao mô hình quỹ tiết kiệm tương hỗ bất động sản cần được nhanh chóng triển khai. Trước mắt, khi chưa có những văn bản pháp luật quy định vấn đề này, Chính phủ và các cơ quan hữu quan cần có những động thái cho phép tiến hành thí điểm.

Quỹ tiết kiệm nhà ở mà Bộ Xây dựng đang  đề xuất cũng cần nhanh chóng được triển khai. Việc này không chỉ đơn thuần là kênh giải quyết tài chính nhà ở cho đối tượng xã hội có nhà mà còn là một kênh thu hút và cung ứng vốn đầu tư cho thị trường bất động sản.

Giải pháp quan trọng khác là khai thông các nguồn vốn trong dân, mà một trong những nguồn vốn có thể dễ huy động nếu có kênh dẫn là nguồn tiền kinh doanh vàng miếng. Cần có ngay những chính sách cần thiết để tạo kênh dẫn nguồn tiền này sang thị trường bất động sản, bởi đây sẽ là một nguồn tài chính thay thế đáng kể mà thị trường  đang rất cần.

Một giải pháp khác là tăng cường các công cụ kích thích thu hút nguồn đầu tư nước ngoài thông qua việc bán các doanh nghiệp Việt Nam. Đồng thời, tăng cường các biện pháp thu hút đầu tư nước ngoài và kiều hối bằng việc tăng cường hiệu lực của hệ thống dịch vụ công.

Rõ ràng, giai đoạn này đang là một thử thách lớn đối với thị trường bất động sản Việt Nam và sự thăng trầm của nó vẫn tiếp tục phụ thuộc nhiều vào hệ thống ngân hàng cùng chính sách tiền tệ.

(Theo Báo pháp luật Việt Nam)

VẤN NẠN VỐN ĐIỀU LỆ SAU KHI SÁP NHẬP CÔNG TY

Trong các vụ mua bán và sáp nhập (M & A), vốn điều lệ của công ty sau khi sáp nhập được ghi nhận như thế nào là một vấn đề nan giải, đặc biệt đối với trường hợp sáp nhập thông qua phương án hoán đổi cổ phần và thực hiện đăng ký kinh doanh theo thủ tục sáp nhập tại điều 153 của Luật Doanh nghiệp và Nghị định 43/2010/NĐ-CP về đăng ký kinh doanh.

Bài viết này chỉ đề cập đến việc hoán đổi cổ phần, một phương thức mà thị trường sáp nhập ở Việt Nam ưa chuộng, vì nó đảm bảo được tỷ lệ sở hữu cổ phần của các cổ đông hiện hữu sau khi công ty sáp nhập.

Có thể đưa ra một ví dụ như sau, công ty A nhận sáp nhập công ty B, mỗi công ty có vốn điều lệ là 20 tỉ đồng, tương ứng mỗi công ty có 20 triệu cổ phần, mệnh giá một cổ phần là 10.000 đồng.

Sẽ rất dễ dàng xác định vốn điều lệ sau khi sáp nhập, nếu các công ty nêu trên được xác định giá trị doanh nghiệp ngang nhau và tỷ lệ hoán đổi cổ phần là 1:1. Khi đó, vốn điều lệ của công ty sau khi sáp nhập sẽ là tổng số vốn điều lệ của A và B, tức 40 tỉ đồng, tương ứng với 40 triệu cổ phần.

Nhưng nếu một trong hai công ty này ăn nên làm ra, khi đó giá thị trường một cổ phần của công ty A là 40.000 đồng, còn của công ty B là 20.000 đồng, câu chuyện lúc này không còn dễ dàng nữa.

Đối với trường hợp này, khi thực hiện việc sáp nhập theo phương thức hoán đổi cổ phần, công ty A sẽ phát hành thêm 10 triệu cổ phần để đổi 20 triệu cổ phần của công ty B. Như vậy, tổng số cổ phần sau khi sáp nhập sẽ là 30 triệu cổ phần, và theo quy định mệnh giá một cổ phần là 10.000 đồng, thì vốn điều lệ sẽ là 30 tỉ đồng.

Lúc này doanh nghiệp sẽ nộp hồ sơ đăng ký kinh doanh cho cơ quan cấp giấy chứng nhận với số vốn điều lệ tương ứng là 30 tỉ đồng, nhưng hồ sơ như thế sẽ bị bác.

Lập luận của cơ quan cấp phép cho rằng khi sáp nhập, vốn điều lệ của hai công ty phải cộng gộp với nhau vì theo Luật Doanh nghiệp, vốn điều lệ của công ty là vốn mà các cổ đông thực nộp vào công ty, do vậy số vốn thực nộp và thực có của hai công ty nêu trên là 40 tỉ đồng, nên vốn điều lệ sau khi sáp nhập phải là 40 tỉ đồng, không thể giảm xuống 30 tỉ đồng được.

Trên thực tế, khi bị cơ quan cấp phép bác bỏ hồ sơ, doanh nghiệp thường thực hiện việc đăng ký kinh doanh theo thủ tục chuyển nhượng cổ phần. Theo đó các hợp đồng chuyển nhượng cổ phần ghi nhận phương thức thanh toán giá chuyển nhượng là cổ phần, và kết quả là công ty B sẽ trở thành công ty con của công ty A, và chuyển đổi loại hình thành công ty TNHH một thành viên. Nếu công ty A muốn công ty B chấm dứt sự tồn tại thì phải làm thêm thủ tục giải thể, kèm theo đó phải quyết toán thuế và hoàn tất các nghĩa vụ thuế vốn rất nhiêu khê và kéo dài, có khi hơn cả năm.

Trong khi đó, thủ tục sáp nhập theo điều 153 Luật Doanh nghiệp thì thuận tiện và nhanh chóng cả ở khâu đăng ký kinh doanh, lẫn khâu thông báo thuế. Toàn bộ nghĩa vụ thuế của công ty bị sáp nhập sẽ chuyển về công ty nhận sáp nhập và công ty bị sáp nhập mặc nhiên chấm dứt sự tồn tại. Thông thường sau khi hoàn tất thủ tục sáp nhập, trụ sở công ty bị sáp nhập sẽ được đăng ký trở thành địa điểm kinh doanh hoặc là chi nhánh của công ty A.

Tuy nhiên, thủ tục sáp nhập doanh nghiệp theo Điều 153 Luật Doanh nghiệp chỉ thực hiện được đối với trường hợp sáp nhập theo phương thức hoán đổi cổ phần ngang tỷ lệ. Còn trong các trường hợp tỷ lệ hoán đổi cổ phần không phải là 1:1 thì sẽ gặp rắc rối về thủ tục đăng ký kinh doanh.

Đã đến lúc cần có một khung pháp lý về hoạt động sáp nhập doanh nghiệp và các phương thức thực hiện sáp nhập doanh nghiệp cụ thể và rõ ràng, để các doanh nghiệp và cơ quan cấp phép có thể thực hiện công việc của mình một cách tốt nhất.

Trên thế giới, chẳng hạn ở Mỹ hoặc Ấn Độ, người ta có luật về M&A, quy định chi tiết cách thức thực hiện, và các quy định về phòng chống thâu tóm. Quan trọng là sau khi sáp nhập, số vốn không nhất thiết phải là vốn cộng gộp lại mà là phần vốn được xác định trên giá trị thực có của doanh nghiệp. Ở các nước này, các phương thức sáp nhập doanh nghiệp thông qua việc tách, gộp, chia tách, hoán đổi cổ phần, mua cổ phần, phát hành thêm, và kể cả phương thức sáp nhập trả bằng tiền cho các cổ đông của công ty bị sáp nhập, được quy định một cách rõ ràng, chặt chẽ, và dự liệu được nhiều trường hợp sẽ xảy ra trong tương lai.

______

(*) Công ty cổ phần Chứng khoán Bản Việt Đã đến lúc cần có một khung pháp lý về hoạt động sáp nhập doanh nghiệp và các phương thức thực hiện sáp nhập doanh nghiệp cụ thể và rõ ràng, để các doanh nghiệp và cơ quan cấp phép có thể thực hiện công việc của mình một cách tốt nhất.

Nguồn: THỜI BÁO KINH TẾ SÀI GÒN

CẢNH GIÁC VỚI HỢP ĐỒNG TẠM TÍNH TRONG LĨNH VỰC ĐỊA ỐC

Vừa qua một thân chủ của tôi là giảng viên đại học đề nghị luật sư của VPLS Quang Trung tư vấn về “hợp đồng mua bán nhà của một dự án” ở địa bàn P.11, Q.3, TP.HCM mà hiện nay chủ đầu tư dự án đang có nhiều văn bản thúc hối anh ta phải nhanh chóng “chia sẻ” chi phí phát sinh lên đến 50% trị giá căn hộ đã đặt mua theo hợp đồng từ tháng 10/2003, nếu không sẽ hoàn trả tiền đặt cọc đã trên 50% trị giá căn hộ.

Qua nghiên cứu nội dung hợp đồng, cho thấy bên A (chủ đầu tư) rào đón rất chặt chẽ bằng các điều khoản như: Điều 2: về giá trị hợp đồng tạm tính  của căn hộ đặt mua là 353.600.136 đồng. Điều 5: về trách nhiệm bên B (tức khách hàng, người đặt mua căn hộ chung cư) nếu không thực hiện đúng hợp đồng, không đóng đủ tiền theo từng giai đoạn, thì bên A sẽ đương nhiên hủy bỏ hợp đồng và trả lại tiền đã nộp của bên B mà không tính lãi. Trong khi phần qui định về trách nhiệm của bên A (chủ đầu tư) lại rất đơn giản là: “giao cho bên B toàn bộ hồ sơ hợp lệ về nhà ở” (Điều 4), thậm chí còn lẫn lộn giữa trách nhiệm và quyền khi qui định: “không chấp nhận việc trả lại nhà ở sau khi bên B đã nhận” (ở Điều 4 khoản 2). Hậu quả của việc qui định ràng buộc trách nhiệm bên A không rõ ràng, chặt chẽ dẫn đến chủ đầu tư (bên A) đòi bên B phải đóng bổ sung thêm đến 189.400.000đ (trên 50% trị giá căn hộ tạm tính ban đầu) với nhiều lý do được nại ra (trong đó có không ít lý do không chính đáng, chẳng hợp lý chút nào) như: do công ty (bên A) phải làm nghĩa vụ tài chính với thành phố (nộp tiền sử dụng đất), do phải chuẩn bị công tác đầu tư (khảo sát, thiết kế, giải phóng mặt bằng vv…), do mua sắm vật tư phục vụ thi công chung cư, do giá cả vật tư, nguyên liệu biến động tăng cao gấp 3 lần so với năm 2003, do trượt giá nhân công, do lãi vay ngân hàng hàng tháng, do lạm phát. Đúng là có những lý do bên A nại ra rất  “kỳ cục” nếu nhìn ở góc độ nhà đầu tư, chủ dự án. Nhưng khách hàng đành “ngậm bồ hòn”, bị bắt buộc, miễn cưỡng phải mở hầu bao chi thêm, nếu không sẽ bị hoàn trả lại tiền không được tính lãi. Rõ ràng bên B (khách hàng cần nhà để ổn định cư trú) đã gánh hết hậu quả từ việc đàm phán thiếu bình đẳng và quá hời hợt trong đàm phán, ký kết hợp đồng với bên A ngay từ đầu. Bên A đã cầm đằng cán, còn bên B nắm phải đằng lưỡi với quá nhiều rủi ro. Một dự thảo hợp đồng nguyên tắc chuyển nhượng đất xây dựng trường học khác (do anh bạn nhà giáo nhờ tư vấn), bên A (chủ dự án) còn chủ động đưa ra điều kiện tạm tính cả về diện tích chuyển nhượng và điều kiện bên B phải thanh toán chặt chẽ làm 4 đợt trong thời gian có 2 tháng (hai tháng) mà không hề ràng buộc mỗi đợt thanh toán, bên A phải đáp ứng cụ thể về tiến độ bàn giao quyền sử dụng đất và đầu tư hạ tầng kỹ thuật như thế nào.

Từ kinh nghiệm hợp đồng mua bán nhà trong các dự án trên, cho thấy các rủi ro đều đẩy về phía khách hàng. Chính vì vậy, mà các khách hàng mua căn hộ tại các dự án nhà ở, chung cư phải cảnh giác, để phòng ngừa các rủi ro, mà hậu quả thiệt hại thường đẩy về phía người mua (khi dự án đang trong quá trình đầu tư) . Các rủi ro của khách hàng mua căn hộ tại các dự án trong thực tế tại Việt Nam là khá phổ biến. Gần đây dư luận báo chí và trên các mạng về kinh doanh bất động sản cũng thường xuyên cảnh báo tình trạng rủi ro, phức tạp tương tự, mà phần thiệt hại rơi về phía khách hàng. Cụ thể như dự án căn hộ Horizon (ở quận 1, TP.HCM) đã bị chậm trễ trên 5 năm mới chỉ xong phần móng, mà chủ đầu tư đã đơn phương thông báo cho các khách hàng đòi tăng thêm 4.000.000đ trên 1m2, cũng với việc nại ra các lý do trượt giá xây dựng, chi phí điều chỉnh dự án, lãi suất ngân hàng và trích lập quỹ dự phòng. Rõ ràng trong lĩnh vực địa ốc ở Việt Nam, khách hàng không phải là “thượng đế” mà là các đối tượng bị đì, bị gây phiền hà
Đặc biệt đối với các căn hộ có giá trung bình từ 1 tỷ đồng trở xuống, thì sức cầu của khách hàng cao hơn nhiều so với khả năng cung ứng của các dự án nhà ở, nên thường chủ đầu tư luôn đứng ở thế thượng phong trong việc đàm phán ký kết hợp đồng mua căn hộ, kể cả ràng buộc nhiều thứ đối với khách hàng, cho nên hầu hết các rủi ro, do khách quan và cả chủ quan đưa đến, đều đổ lên đầu người mua nếu hợp đồng không được đàm phán, ký kết bình đẳng và thiếu chặt chẽ về nghĩa vụ của các bên, nhất là bên chủ đầu tư.

Do đó, các khách hàng mua căn hộ ở các dự án nhà ở, qua kinh nghiệm thực tiễn này, cần phải cảnh giác trong việc chọn lựa chủ đầu tư (như chọn chủ đầu tư có uy tín, đã có quá trình được tín nhiệm trên thị trường địa ốc), đàm phán kỹ càng, bình đẳng trước khi đặt bút ký kết hợp đồng, chú ý đặc biệt dự phòng các trường hợp hủy hợp đồng dẫn đến thiệt hại cho mình (chủ đầu tư phải cam kết bồi thường trong những trường hợp cụ thể). Nếu sơ hở lỏng lẻo, hời hợt trong việc thành lập và ký kết hợp đồng, thì trong thực tế phần thua thiệt từ các rủi ro sẽ thuộc về khách hàng, mà rất khó khởi kiện đối với chủ đầu tư. Rõ ràng cụm từ “thận trọng , cảnh giác” về hợp đồng trên lĩnh vực địa ốc là cụm từ không bao giờ thừa mà các khách hàng phải luôn luôn ghi nhớ vậy.

LS. NGUYỄN ĐĂNG LIÊM

Nguồn: CỔNG THÔNG TIN ĐIỆN TỬ ĐOÀN LUẬT SƯ THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH

MONG CHỜ Ở CHÍNH PHỦ MỚI!

Thành quả tăng trưởng chưa được phân chia đồng đều

Sau Kỳ họp thứ nhất Quốc hội khóa XIII, một Chính phủ mới sẽ được bổ nhiệm cho nhiệm kỳ  tới. Chúng ta mong chờ những người cầm lái mới cần tuyên bố những đường hướng chính sách mới giúp con thuyền quốc gia xa dần những lối mòn cũ sống nhờ vào tận khai thác tài nguyên thiên nhiên và nhân công giá rẻ.

Cuộc họp thường niên của Hội đồng thống đốc Ngân hàng Phát triển châu Á (ADB) lần 44 đã kết thúc. Năm nay Hà Nội, sang năm Manila, không chỉ là nơi gặp gỡ của các thống đốc ngân hàng, Bộ trưởng tài chính các quốc gia châu Á, hội nghị còn là nơi gặp gỡ của gần 4000 đại biểu từ giới hoạch định, nghiên cứu chính sách, doanh nhân, xã hội dân sự và báo chí.
Người ta dự báo thế kỷ XXI sẽ trở thành kỷ nguyên của người châu Á. Tương lai là của chung, vì lẽ ấy quan chức, doanh nhân, nhà nghiên cứu, đại diện các tổ chức của nhân dân và giới truyền thông nắm lấy mọi cơ hội để chia sẻ tầm nhìn của mình về những động lực đóng góp cho sự phát triển kinh tế quốc gia và khu vực.

Xung quanh những cuộc thảo luận đa dạng ấy, ngoài những lời khen theo lệ thường, lần này nước chủ nhà Việt Nam được nghe thêm nhiều lời cảnh báo rất thẳng thắn rằng chính sách phát triển kinh tế của Việt Nam có dấu hiệu thiếu ưu tiên, phát triển cho đến nay nặng về bóc lột tài nguyên thiên nhiên, rằng hiệu suất của nền kinh tế thấp và toàn bộ sức mạnh quốc gia, từ lựa chọn chính sách cho tới các nguồn lực đa dạng của người dân chưa được huy động triệt để nhằm thực hiện bằng được các mục tiêu ưu tiên của quốc gia.
Người Nhật vốn kín đáo, lại cực kỳ cẩn trọng lựa lời phê phán người ngoài, đã diễn đạt một cách không bóng gió rằng chúng ta đã nói nhiều, hội nghị, hội thảo nhiều, song vẫn làm được rất ít việc để tạo ra những chính sách tốt. Và vì chưa có chính sách tốt, nhất là ưu tiên phát triển các ngành kinh tế có lợi thế cạnh tranh, toàn bộ tinh thần và lực lượng của dân tộc bị phân tán. Ngân sách quốc gia đã nghèo, lại rải mành mành cho hàng trăm mũi nhọn với hàng vạn dự án đầu tư công, sự thành công của Việt Nam cho đến nay mới mạnh về bán tài nguyên thô và lao động giản đơn, gia công cho thương hiệu nước ngoài.

Mô hình kinh tế ấy hiển nhiên mang lại lợi ích cho những tập đoàn kiểm soát tài nguyên quốc gia, lớp váng ấy sẽ giàu lên nhanh chóng. Ngược lại, hàng triệu nông dân sẽ trở thành người thợ hoặc thị dân thời công nghiệp hóa, song với mức lương chỉ đủ duy trì cuộc sống họ khó thoát khỏi ngưỡng bần hàn. Lạm phát càng làm cho ranh giới giữa nghèo nàn và khốn cùng trở nên mong manh. Thiếu một tầng lớp trung lưu khá giả, một xã hội phân hóa giữa lớp trên giàu sang và phần đông dân chúng bần hàn sẽ trở nên vô cùng chênh vênh, mở cửa cho bất ổn định xã hội.

Vì lẽ ấy, nhìn thẳng và nói thật về các yếu kém của mô hình kinh tế hiện tại để tìm cách điều chỉnh hợp lý chúng cũng là cách chúng ta chuẩn bị cho một xã hội tương lai. Khó có thể có hòa bình, ổn định, một xã hội thượng tôn pháp quyền và công lý sẽ là xa vời nếu Nhà nước không thực hiện những chính sách tốt tạo ra nhiều phúc lợi và đảm bảo những nguồn phúc lợi ấy được phân phối công bằng.
Sau Đại hội Đảng lần thứ XI, một Chính phủ mới sẽ được bổ nhiệm cho nhiệm kỳ  tới. Chúng ta mong chờ những người cầm lái mới cần tuyên bố những đường hướng chính sách mới giúp con thuyền quốc gia xa dần những lối mòn cũ sống nhờ vào tận khai thác tài nguyên thiên nhiên và nhân công giá rẻ. Muốn làm được điều ấy, dường như cần có một tuyên ngôn mạch lạc hơn về chính sách phát triển kinh tế quốc gia. Điều này cũng phù hợp với xu thế cần tu chỉnh chương Chế độ kinh tế trong Hiến pháp năm 1992 cho phù hợp hơn với thực tế nước ta sau hơn hai thập kỷ đổi mới.

Nói ít, làm nhiều, tướng tài cốt ở dụng mưu, những mong nhà nước mạnh dần trở thành nhạc trưởng định ra chính sách cho cuộc ganh đua của hàng triệu sáng kiến dân doanh.

Chúng ta mong chờ thái độ của Chính phủ đối với các tập đoàn kinh tế Nhà nước, hiện nay đang trở thành một vấn đề không thể né tránh trong chính sách kinh tế quốc gia. Buộc các tập đoàn kinh tế Nhà nước phải cạnh tranh, phải chịu kỷ luật của thị trường, phải bị giám sát chặt chẽ bởi các định chế kiểm toán, báo chí và các thiết chế đại diện cho quyền lợi nhân dân, đó hầu như là cách duy nhất nhằm sàng lọc và lựa chọn những mầm sống khỏe mạnh nhất từ khu vực kinh tế Nhà nước. Vì lẽ ấy, các tập đoàn kinh tế Nhà nước phải chịu một cuộc giải phẫu đau đớn, phải được tách ra khỏi quyền lực làm chính sách và hành chính của Chính phủ. Các ưu đãi về tín dụng, vốn, đất đai, các độc quyền kinh doanh của tập đoàn kinh tế Nhà nước phải được các cơ quan dân cử và công luận kiểm soát. Nói cách khác, của công phải bị kiểm soát chặt chẽ, khắt khe hơn của tư nhân.
Chúng ta mong chờ thái độ của Chính phủ đối với hàng vạn dự án đầu tư công, với tiền chu cấp từ ngân sách Nhà nước rải đều từ Trung ương tới các địa phương. Một Nhà nước mạnh không bởi Nhà nước ấy ham làm nhiều việc, một Chính phủ hiệu năng phải làm ra chính sách tốt và huy động được sức mạnh của toàn dân. Xét về tỷ lệ vốn đầu tư/ GDP, Chính phủ Việt Nam đang là nhà đầu tư lớn nhất so với Chính phủ các nước Đông Á và Đông Nam Á. Mỗi năm, đầu tư công của Việt Nam bằng khoảng 17%-20% GDP. Tỷ lệ này ở các nước trong khu vực thấp hơn rất nhiều (mức trung bình là dưới 5%, tại Trung Quốc là 3,5%, Indonesia 1,6%). Muốn đầu tư công phải ít nhất như cần thiết, đầu tư của tư nhân phải nhiều như có thể, cần phải làm cho doanh nghiệp tư nhân trở thành trụ cột cho nền kinh tế quốc gia. Kinh tế Nhà nước là chủ đạo phải được tái định nghĩa với những nội dung mới rằng Chính phủ phải có đủ năng lực làm nhạc trưởng cho mọi sinh hoạt kinh tế, tức là phải ban hành những chính sách có tầm nhìn dài hạn, có đủ độ tin cậy, xây dựng niềm tin của người dân vào Chính phủ, và dựa vào niềm tin ấy người ta mới đưa tài sản tích góp vào cuộc kinh doanh.
Chúng ta mong Chính phủ từ giã dần đam mê lấy tốc độ tăng trưởng GDP làm thước đo hầu như duy nhất cho phát triển kinh tế. Phát triển để làm gì nếu đô thị ngột ngạt và ô nhiễm, thiên nhiên bị tàn phá, nếu người thợ chỉ còn thời gian vừa đủ để ngủ giữa triền miên ca kíp. Quá sùng bái GDP, thậm chí áp dụng tràn lan chỉ số GDP cho cấp tỉnh, chúng ta đã lãng quên nhiều tiêu chí đo lường khác để giữ cho môi trường sống bền vững cho những thế hệ hôm nay và mai sau. Phát triển nối tiếp phát triển, nếu tiền cho thuê đất chiếm tới 60% ngân sách của một tỉnh, điều gì sẽ xảy ra khi tài nguyên đất cạn kiệt dần. Không trải thảm đỏ mời gọi đầu tư bằng mọi giá, một Chính phủ điều tiết tốt phải có những chính sách cân đối các nguồn lợi từ đầu tư chí ít với các chi phí để bảo vệ môi trường thiên nhiên, các chi phí giáo dục và chuyển đổi nghề cho người nông dân chuyển thành người thợ.

 Từ công ty cho tới quốc gia, khi quyền lực quản trị được trao cho người điều hành, chúng ta mong có những cơ chế giám sát tốt buộc người điều hành phải hành xử vì lợi ích lâu dài, vượt xa khỏi những cám dỗ thành tích hay lợi ích tư trong nhiệm kỳ được bổ nhiệm. Thảo luận điều chỉnh mô hình kinh tế cũng chính là suy nghĩ về những cách thức góp phần nâng cao trách nhiệm giải trình của những người lãnh đạo quốc gia. Nói một cách dễ hiểu, người lãnh đạo phải lý giải được vì sao họ lựa chọn những chính sách nhất định, chúng có lợi cho ai, và nếu phát sinh chi phí, ai sẽ là người gánh chịu những tổn thất nếu có.
Cánh cửa đã mở, con thuyền đã ra khơi, nền kinh tế Việt Nam đã trở thành một bộ phận không thể tách rời của thị trường thế giới rộng lớn. Thương trường như chiến trận, người ta bảo nhiều dân tộc láng giềng chưa chắc đã giỏi giang, khéo léo gì hơn người Việt Nam, song có chăng trong phát triển kinh tế họ may mắn hơn dân tộc chúng ta bởi có được những chính sách tốt. Nói ít, làm nhiều, tướng tài cốt ở dụng mưu, những mong Nhà nước mạnh dần trở thành nhạc trưởng định ra chính sách cho cuộc ganh đua của hàng triệu sáng kiến dân doanh.

Phạm Duy Nghĩa

Nguồn: TẠP CHÍ TIA SÁNG

LẠI CHUYỆN CÔNG VĂN “SIÊU” LUẬT

Bị buộc phải thực hiện một số yêu cầu không có trong luật, các doanh nghiệp tại TPHCM đang gặp không ít rắc rối khi tiến hành thủ tục thay đổi nội dung đăng ký kinh doanh.

Trước đây, thủ tục này khá đơn giản. Theo luật, tùy từng nội dung thay đổi, doanh nghiệp chỉ cần gửi thông báo ghi rõ nội dung thay đổi cho cơ quan đăng ký kinh doanh cùng với giấy tờ liên quan đến nội dung thay đổi là xong. Thế nhưng, vài tháng nay các doanh nghiệp bị buộc phải thực hiện thêm một số yêu cầu khác lạ. Đầu tiên là phải “ghi và mã hóa ngành, nghề đã đăng ký kinh doanh theo ngành, nghề cấp bốn trong hệ thống ngành kinh tế Việt Nam”. Yêu cầu này áp dụng chung cho tất cả các doanh nghiệp có nhu cầu thay đổi nội dung đăng ký kinh doanh. Riêng đối với doanh nghiệp có phần vốn góp hoặc cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài thì còn phải làm thêm thủ tục đăng ký đầu tư, sau khi xong thủ tục này mới được cho phép đăng ký việc thay đổi.

Một công ty cho biết họ chỉ xin thay đổi địa chỉ đặt trụ sở, không hề liên quan gì đến việc thay đổi ngành, nghề kinh doanh cũng bị bắt buộc phải tuân thủ yêu cầu nói trên. Lúng túng nhất là đối với những doanh nghiệp trước đây được đăng ký trong giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh những ngành, nghề không có trong danh mục hệ thống ngành kinh tế Việt Nam. Trong trường hợp này, theo quy định doanh nghiệp buộc phải chờ cho đến khi những ngành, nghề ấy được bổ sung vào danh mục bởiTổng cục Thống kê. Đây là điều không dễ xảy ra vì quy định như vậy nhưng từ thời điểm ban hành Quyết định 337 về hệ thống ngành kinh tế Việt Nam vào năm 2007 đến nay “đã có lần nào bổ sung đâu”, một luật sư cho biết.

Nhưng đáng lo hơn cả vẫn là về thủ tục đăng ký đầu tư. Giám đốc một doanh nghiệp cho biết công ty của mình có 49% vốn nước ngoài và đã được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh từ năm 2008 với trên chục ngành, nghề. Công ty chỉ đề nghị được thay đổi người đại diện theo pháp luật nhưng vẫn bị bắt buộc phải thực hiện bổ sung thủ tục đăng ký đầu tư, tức phải có giấy chứng nhận đăng ký đầu tư thì cơ quan đăng ký mới cho phép thay đổi nội dung đăng ký kinh doanh. Nếu thực hiện theo yêu cầu trên, toàn bộ ngành, nghề đã đăng ký sẽ phải đăng ký lại và có thể sẽ có những ngành, nghề phải loại bỏ vì có “yếu tố nước ngoài”. Nói chung, thủ tục sẽ vô cùng phức tạp và có thể sẽ phải chờ đợi dài dài. “Hai loại giấy tờ này thực chất đều chỉ có ý nghĩa là tạo cơ sở pháp lý cho một doanh nghiệp hoạt động. Trong khi đó, chúng tôi đã có giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, đang hoạt động bình thường, nay lại bắt làm thêm giấy chứng nhận đầu tư nữa, để làm gì, phục vụ cho ai hay chỉ làm khổ doanh nghiệp?”, vị giám đốc bức xúc.

Giải thích về yêu cầu ghi và mã hóa ngành nghề, trong văn bản trả lời doanh nghiệp, Phòng Đăng ký kinh doanh thuộc Sở Kế hoạch và Đầu tư TPHCM cho biết là họ thực hiện theo Công văn 8311/BKH-ĐKKD ngày 19-11-2010 của Bộ Kế hoạch và Đầu tư. Còn về yêu cầu bổ sung thủ tục đăng ký đầu tư, cơ quan đăng ký kinh doanh không viện dẫn cụ thể văn bản pháp luật nào mà chỉ nêu chung chung là “theo quy định của pháp luật”. Ai cũng biết công văn không phải là một văn bản quy phạm pháp luật và do đó không thể có giá trị bắt buộc thực hiện. Hơn thế nữa, hướng dẫn nói trên của Bộ Kế hoạch và Đầu tư chưa phải thật sự phù hợp pháp luật. Cụ thể, theo giải thích tại Công văn 8311/BKH-ĐKKD cơ sở pháp lý của việc phải ghi và mã hóa khi thay đổi nội dung đăng ký kinh doanh là dựa trên khoản 4, điều 6 Nghị định 43/2010/NĐ-CP. Tuy nhiên, điều khoản này lại hoàn toàn không đề cập gì đến vấn đề nói trên. Kể cả trong toàn bộ chương V Nghị định 43/2010/NĐ-CP quy định về trình tự, thủ tục thay đổi nội dung đăng ký doanh nghiệp cũng không hề có yêu cầu bắt buộc phải ghi và mã hóa ngành, nghề cũng như yêu cầu về bổ sung thủ tục đăng ký đầu tư. Thậm chí, nghị định này còn quy định rằng “các bộ, cơ quan ngang bộ, hội đồng nhân dân và ủy ban nhân dân các cấp không được ban hành các quy định về đăng ký doanh nghiệp áp dụng riêng cho ngành hoặc địa phương mình”.

Như vậy, những đòi hỏi về thủ tục thay đổi nội dung đăng ký kinh doanh nói trên đã không dựa trên chuẩn mực pháp lý. Mặt khác, việc đặt ra những yêu cầu này còn có thể gây tổn hại đến quyền tự do kinh doanh của doanh nghiệp. “Ví dụ như việc yêu cầu ghi và mã hóa ngành, nghề, thực chất chỉ nhằm phục vụ cho công tác thống kê. Vậy thì lẽ ra đây phải là nghĩa vụ của cơ quan quản lý nhà nước để phục vụ cho lợi ích quản lý nhà nước, chứ sao lại bắt doanh nghiệp đi vào đôi giày do cơ quan quản lý tự đo? Trong hệ thống pháp luật doanh nghiệp các nước tiên tiến, chủ doanh nghiệp có quyền ghi rằng doanh nghiệp sẽ thực hiện mọi hoạt động kinh doanh sinh lời thì sao Việt Nam lại có quy định lạ lùng thế?!”, một luật sư yêu cầu giấu tên phát biểu.

Nguồn: THỜI BÁO KINH TẾ SÀI GÒN

TRANH CÃI TỪ BIỂN ĐẢO: VIỆT NAM CẦN THẬN TRỌNG TRÊN MẶT TRẬN VĂN HÓA

LƯ QUANG VINH

Xem ra câu nói “nhập gia tùy tục” cũng biến thiên theo thời cuộc. Việc ăn mặc xưa nay được coi là một biểu tượng văn hóa của các quốc gia, thậm chí người ta còn nghĩ đến các cuộc bình chọn quốc phục đề tôn vinh bản sắc văn hóa riêng của quốc gia mình. Minh chứng cho điều đó là tại các kỳ hội nghị thượng đỉnh ASEAN, APEC,… nguyên thủ quốc gia các nước bao giờ cũng có một buổi ăn mặc “tùy tục” với đầy đủ các sắc màu của nước chủ nhà.

Tuy nhiên, trong lúc “dầu sôi lửa bỏng” này mà diễn viên Lã Thanh Huyền mặc áo xường xám dạo chơi trên đất nước Trung Quốc lập tức bị hàng vạn cư dân mạng trên các diễn đàn mở phản ánh gay gắt là điều không thể tránh khỏi. Thậm chí, có người còn lên tiếng đòi người đẹp này trả lại danh hiệu “Phụ nữ Thế kỷ 21”, tuy có phần hơi quá nhưng cũng dễ cảm thông cho họ. Song, nói gì đi nữa, Lã Thanh Huyền cũng chỉ là một cá thể trong một cộng đồng quốc gia nhiều dân tộc như Việt Nam chúng ta thì cũng không nên can thiếp quá sâu vào thị hiếu thẩm mỹ của riêng họ.

Theo thiển ý của tôi, trong thời điểm nhạy cảm giữa Việt Nam và Trung quốc hay khu vực biển đông hiện nay thì mặt trận văn hóa là điều hết sức cần được phát huy và tập trung bảo vệ. Trong các phương thức truyền thông, thì phương tiện truyền thông phát sóng có một lợi thế ưu việt của riêng nó. Trong đó, phương tiện truyền hình (báo hình) là một trong những phương thức thể hiện sự tối ưu đó của sức mạnh văn hóa đối với mưu đồ xâm lược.

Trước khi lên sóng truyền hình, các hình ảnh đã được sắp xếp theo một chủ đề nhất định. Được xây dựng trước theo một kịch bản nhất quán nên dễ cuốn hút khán giả nghe nhìn. Khi xây dựng kịch bản phim truyện truyền hình, các nhà biên kịch càng tối ưu hóa những hình ảnh này để thu hút khán giả nghe nhìn bằng các phân đoạn quay hình công phu và kỹ xảo hậu trường. Qua đó, ít nhiều các cung bậc tình cảm văn hóa địa phương của các quốc gia cũng được truyền tải và thẩm thấu vào khán giả nghe nhìn một cách thầm lặng và rất khó nhận diện để cưỡng lại. Điển hình là phong trào chiếu phim Hàn quốc rầm rộ vài năm trở lại đây đã tạo ra một làn sóng thời trang trong cách ăn mặc của thanh thiếu niên Việt Nam mà báo chí đã từng lên tiếng, hay các hành vi lệnh lạc do ảnh hưởng của các phim hành động,…

Chính tầm quan trọng của mặt trận văn hóa và cũng là một ngành kinh doanh béo bở của phim ảnh mà một số nước đã đầu tư rất lớn vào các phim trường. Đứng đầu là Hollywood gồm các phim trường lịch sử như: Warner Bros (Time Warner), Universal Studios, Paramount, Columbia (Sony Picture Entertainment), 20^th Century Fox và Walt Disney; Phim trường Cinespace Chicago ở bang lllinois; Phim trường cho bộ phim kể về nhóm vệ sỹ bảo vệ Tôn Trung Sơn Bodyguards And Assassins đã ngốn hết 43 triệu Nhân dân tệ (hơn 6 triệu USD). Trong khi “mộng” phim trường du lịch Vina Universal ở nước ta tại huyện Đức Phổ tỉnh Quảng Ngãi đã phải phá sản sau ba năm “treo” dự án kể từ khi làm lễ động thổ quy hoạch. Điều đó phần nào nói lên chất lượng phim Việt không thể vươn tầm ra mặt trận văn hóa các nước mà còn phải “rước” văn hóa ngoại về. Nói như thế không có nghĩa là phủ nhận toàn bộ thành quả đạt được của nền công nghiệp điện ảnh cũng như giá trị nhân văn mà các nước mang lại như: Cuốn theo chiều gió, Chiến tranh giữa các vì sao, Bác sỹ Zhivago, Bố già, Nhật ký tình yêu, Những con chim ẩn mình chờ chết,… nhưng đó là những phim chọn lọc, đàm phán được trong thời kỳ kinh tế Việt Nam còn rất khó khăn. Còn trong hoàn cảnh hiện tại, các hãng truyền hình nước ta từ trung ương đến địa phương đều “thu hoạch” đáng kể từ nhiều nguồn, trong đó có tài trợ, quảng cáo, kể cả các khoản “lại quả” từ cách quảng cáo lồng ghép đến mức thô thiển, hợp tác sản xuất, nhập khẩu phim ảnh,… để rồi có lúc giật mình nhìn lại, khán thính giả cứ ngỡ mình là công dân Hàn, Trung!

Nếu chúng ta khắc khe quy đỗ trách nhiệm cho một chiếc áo xường xám thì tôi tự hỏi trách nhiệm của các nhà đài từ trung ương đến địa phương hiện đang chiếu phim Trung Quốc nhan nhản hàng ngày tại thời điểm này thì ra sao nhỉ? Phải chăng vì một lợi ích lớn lao nào đó cho tổ quốc mà lịch phát sóng các phim của Trung Quốc buộc phải tiếp diễn theo những hợp đồng dài hạn đã ký kết trước đó. Hay các nhà đài quên bẵng sức mạnh của cái gọi là “mặt trận dân vận” qua kênh truyền thông này chăng?

Một điều không thể so sánh trách nhiệm của nhà đài với chiếc áo xường xám kia nữa là: chiếc áo đó được mua bằng tiền túi của một cá nhân chứ không phải “đàm phán” bằng tiền ngân sách. Và rõ như ban ngày là tiền từ ngân sách chính là tiền thuế của mọi công dân. Bằng cách này hay cách khác, họ đã đóng góp một phần “quyền và nghĩa vụ” của người nộp thuế vào đó. Có khác chăng chỉ là sự ít nhiều do hoạt động có thu của họ mang lại nhưng chưa một lần họ nghe ngóng gì được từ phía nhà đài trong việc công bố chi tiêu tài chính!

Phòng Công chứng tư tiếp tay cho lừa đảo?

Gần đây, dư luận Cần Thơ xôn xao trước thông tin Phòng Công chứng tư Trần Mạnh Hùng, Quận Ninh Kiều, TP Cần Thơ tiếp tay cho một vụ lừa đảo nhà đất tại địa phương. Sự thật của việc này như thế nào?.

Tranh chấp ngoài hợp đồng

Bà Thái Thùy Duy Linh - chủ hợp pháp của phần đất tại địa chỉ 40 Nguyễn Văn Cừ (nối dài), phường An Bình, quận Ninh Kiều. Ngày 14/01/2011, bà Linh ký hợp đồng bán phần đất này cho bà Nguyễn Thị Vàng với giá hơn 1,7 tỷ đồng.

Tuy nhiên, hai bà đến Phòng Công chứng Trần Mạnh Hùng chỉ công chứng hợp đồng trị giá 350 triệu; bà Linh chịu trách nhiệm làm thủ tục sang tên cho bà Vàng. Trong thời gian bà Linh làm thủ tục, bà Vàng trả cho bà Linh được 740 triệu, có biên nhận.

Ngày 21/3/2011, bà Linh báo cho bà Vàng biết thủ tục sang tên đã hoàn tất và yêu cầu bà Vàng trả hết số tiền còn lại. Không hiểu vì lý do gì bà Vàng không trả hết số tiền còn lại cho bà Linh. Thời hiệu thanh lý hợp đồng không được thể hiện trong hợp đồng do công chứng viên công chứng, việc này hai bà tự thỏa thuận miệng với nhau.

Từ đó, việc thanh toán tiền đúng thời hạn hay chậm trễ họ tự giải quyết với nhau,và lý do này là nguyên nhân tranh chấp. Do nhà đất đã sang tên, bà Vàng hiện nay là chủ sở hữu, nhưng bà Linh vẫn chưa nhận đủ tiền. Cũng trong ngày 21/3, bà Vàng không có tiền giao hết cho bà Linh như đã thỏa thuận nên bà Vàng đồng ý trả lại nhà, không mua nữa.

Bà Vàng đồng ý sang nhượng lại cho bà Linh thông qua ký kết hợp đồng được Phòng Công chứng Trần Mạnh Hùng công chứng. Khi bà Linh làm thủ tục sang tên lại cho mình thì bà Vàng làm đơn ngăn chặn. Đồng thời, bà Vàng tố cáo đến Cơ quan cảnh sát Điều tra (CQCSĐT) Công an Tp Cần Thơ rằng bà Linh cấu kết với Phòng Công chứng để lừa đảo mình. Ngày 18/5/2011, CQCSĐT ra Thông báo số 29 gửi bà Vàng với nội dung: Vụ việc chưa đủ yếu tố cấu thành tội phạm. Bà Vàng lập tức khởi kiện dân sự bà Linh tại TAND quận Ninh Kiều. Ngày 10/6/2011, Tòa án thụ lý vụ án tranh chấp hợp đồng dân sự này.

Những người liên quan nói gì?

Theo kết quả điều tra và kết luận của CQCSĐT thì không có dấu hiệu lừa đảo, nên việc dư luận cáo buộc Phòng Công chứng Trần Mạnh Hùng tiếp tay cho lừa đảo là không đúng sự thật.

Một Thanh tra Sở Tư pháp cho biết: Khi có đơn khiếu nại, chúng tôi lập tức tranh tra Phòng Công chứng Trần Mạnh Hùng. Việc Công chứng viên Trần Mạnh Hùng công chứng hợp đồng mua bán giữa bà Vàng sang bà Linh là có thật, bên mua và bên bán đều công chứng trước mặt công chứng viên. Tuy nhiên, việc công chứng này xảy ra bên ngoài trụ sở công chứng, nên chúng tôi đã xử phạt hành chính.

Công chứng viên khẳng định: “Chữ ký của các đương sự đã được CQCSĐT xác nhận. Những lời khai của tôi với điều tra viên cũng đã được kiểm chứng. Tất cả là sự thật. Hiện tranh chấp dân sự đang được tòa án thụ lý giải quyết, không có dấu hiệu lừa đảo thì làm sao tôi có hành vi tiếp tay cho lừa đảo?”.

Còn bà Linh thì bức xúc: “Tài sản của tôi, tôi bán. Nhưng trong quá trình giao dịch, thỏa thuận không đạt kết quả. Bà Vàng đồng ý trả lại tài sản nên hai bên đã ký hợp đồng chuyển nhượng ngày 21/3/2011.

Cũng trong ngày, bà Vàng giới thiệu người đến mướn nhà, tôi đã làm hợp đồng cho thuê nhà với người bà Vàng giới thiệu. Hiện tôi đang tiến hành những thủ tục theo luật định để bảo vệ tài sản của mình. Vụ việc tranh chấp đang được tòa án giải quyết nhưng một số cơ quan cho rằng tôi lừa đảo đã gây ảnh hưởng đến danh dự của tôi. Tôi sẽ khởi kiện để buộc họ bồi thường”.

(Theo Báo pháp luật Việt nam)

Mất nhà vì... thiếu hiểu biểt

Nhiều gia đình rơi vào cảnh mất tài sản do không kiểm soát được việc làm của người đã ủy quyền.

Giao gia sản cho người… được ủy quyền

Ngày 11/2/2010, tại Văn phòng Công chứng Hồ Gươm, vợ chồng ông Ngô Văn Xuân và bà Trần Thị Tơ, chủ sử dụng 300m2 đất ở tại xã Phù Lỗ, huyện Sóc Sơn, Hà Nội ủy quyền cho bà Nguyễn Thị Lý được quản lý, sử dụng và định đoạt diện tích đất ở mà họ đang sử dụng. Bản hợp đồng ủy quyền có công chứng đã biến vợ chồng ông Xuân thành người “coi nhà hộ” cho bà Lý vì với văn bản ủy quyền này, bà Lý có thể nhượng bán, cầm cố, thế chấp cho bất kỳ ai mà không cần hỏi ý kiến vợ chồng ông Xuân.

Ảnh minh họa

Điều này đã trở thành sự thật khi cùng ngày, tại cùng Văn phòng Công chứng Hồ Gươm, bà Lý đã đại diện cho ông Xuân, bà Tơ chuyển nhượng 300m2 đất ở cho ông Đỗ Văn Hiếu với giá 800 triệu đồng. Số tiền này được người mua trả hết cho bà Lý ngay tại Văn phòng Công chứng.

Sau khi nhận chuyển nhượng, ông Hiếu làm thủ tục chuyển quyền sử dụng đất tại UBND huyện Sóc Sơn. Lúc này, vợ chồng ông Xuân lại cho rằng họ không bán nhà bán đất và không đồng ý thực hiện hợp đồng chuyển nhượng mà chỉ ủy quyền cho bà Lý để nhờ vay ngân hàng 100 triệu đồng.

Ông Xuân đã gửi đơn đến UBND huyện Sóc Sơn, không đồng ý để ông Hiếu thực hiện việc sang tên, chuyển quyền sử dụng đất đã nhận chuyển nhượng theo hợp đồng. Ông Xuân cho rằng, vợ chồng ông bị bà Lý “lừa” nên không thể thực hiện hợp đồng này được, đồng thời tố cáo bà Lý đến Công an huyện Đông Anh.

Không thể “phủi tay”…

Trong lúc Cơ quan điều tra chưa tìm thấy chứng cứ phạm tội nào của bà Lý, thì người bỏ tiền ra mua đất – ông Hiếu - đã yêu cầu vợ chồng ông Xuân phải bàn giao tài sản theo hợp đồng chuyển nhượng. Ông Hiếu cũng yêu cầu UBND xã Phù Lỗ hòa giải theo luật định để chuẩn bị cho việc khởi kiện ra Tòa.

Tại phiên hòa giải, ông Hiếu yêu cầu vợ chồng ông Xuân bàn giao đất, nếu không thì trả lại tiền mà người “được ủy quyền” bán nhà đất đã nhận theo hợp đồng chuyển nhượng cùng lãi suất hơn một năm qua. Giải pháp này cũng không được ông Xuân đồng ý vì ông cho rằng mình bị lừa nên không trả đất cũng không trả tiền. Như vậy, đến thời điểm này “bị hại” thực sự lại là… ông Hiếu.

Nhưng với các bản hợp đồng ủy quyền, hợp đồng chuyển nhượng được lập tại Văn phòng Công chứng, ông Xuân khó có thể chối bỏ được trách nhiệm thực hiện các nghĩa vụ của bên bán theo quy định của pháp luật. Theo ý kiến của nhiều luật sư, nếu bên mua yêu cầu tiếp tục thực hiện hợp đồng thì có thể ông Xuân và vợ sẽ bị cưỡng chế giao nhà đất nếu tòa án phán xét vụ kiện này.

Trong thời gian vừa qua, nhiều trường hợp “ủy quyền bán nhà” đã xảy ra và trường hợp này không phải là cá biệt. Người bán “bất đắc dĩ” dù phủ nhận việc mua bán thông qua người ủy quyền, nhưng với những cam kết ủy quyền chắc chắn về pháp lý, họ đã phải “theo lao” thực hiện nghĩa vụ đối với những giao dịch mà họ hoàn toàn không muốn, thậm chí không biết.

Nhiều người tố là bị lừa vì đã ủy quyền cho người khác định đoạt cả gia sản. Cứu cánh của những người đã chót đẩy mình vào rủi ro như thế nào, chúng tôi có cuộc trao đổi với Luật sư Lê Minh Hải về vấn đề này:

Thưa Luật sư, trách nhiệm của người ủy quyền đối với các hợp đồng do người “được ủy quyền” thực hiện như thế nào?

- Theo quy định của Bộ luật Dân sự, người ủy quyền phải chịu trách nhiệm đối với toàn bộ các nghĩa vụ mà người được ủy quyền thực hiện trong phạm vi ủy quyền. Khi xem xét đến hành vi của người được ủy quyền có hợp pháp và phát sinh nghĩa vụ thì phải xem hành vi đó có nằm trong phạm vi ủy quyền hay không.

Với vụ việc cụ thể nêu trên, việc chuyển nhượng quyền sử dụng đất do người được ủy quyền nếu được thể hiện trong hợp đồng, giấy ủy quyền thì người ủy quyền phải thực hiện nghĩa vụ của bên bán, mặc dù họ không trực tiếp ký hợp đồng mà do người đại diện (người được ủy quyền ký).

Nhưng người ủy quyền cho rằng họ bị “lừa đảo” nên không đồng ý thực hiện nghĩa vụ của bên bán. Theo quy định của pháp luật, vấn đề này phải giải quyết như thế nào, thưa ông?

- Rất khó để xác định được là người ủy quyền có bị “lừa đảo” hay không. Vì trước mặt công chứng viên, khi ủy quyền họ đã ký xác nhận là họ không bị lừa dối hay cưỡng ép. Vì thế, dù có nói là bị “lừa đảo” thì cũng không thuyết phục được các cơ quan có thẩm quyền tin và không có cơ sở để tin là họ bị lừa đảo, cho dù thực tế có dấu hiệu của việc gian dối từ phía người nhận ủy quyền. Đó là hiện tượng “tình gian nhưng lý ngay” đang xảy ra do một số người am hiểu pháp luật đã lợi dụng sự thiếu hiểu biết pháp luật của người khác để trục lợi.

Vì thế, trong nhiều vụ việc như thế này, các cơ quan có thẩm quyền cũng không thể quy kết người nhận ủy quyền đã có hành vi phạm tội mà chỉ làm phát sinh các tranh chấp dân sự liên quan đến việc ủy quyền.

Trong những vụ việc như trên, cần giải quyết như thế nào mới hợp lý, thưa ông?

- Người có tài sản đã đẩy mình vào các tranh chấp dân sự với người mà họ đã ủy quyền và người nhận chuyển nhượng tài sản từ người được ủy quyền. Do đó, cần phải giải quyết một cách khéo léo để tránh gây thiệt hại nhiều nhất đối với họ.

Đối với người mua, họ mua ngay tình và đúng pháp luật. Dù người ký hợp đồng chuyển nhượng chỉ là người được ủy quyền nhưng chủ tài sản đã ủy quyền vẫn phải thực hiện hợp đồng. Nếu không thực hiện hợp đồng thì tòa án buộc họ phải thực hiện. Nếu hủy hợp đồng thì phải bồi thường với mức cũng gần bằng giá trị tài sản chuyển nhượng. Do đó, việc thương lượng để tránh gây thiệt hại là cần thiết.

Xin cảm ơn ông!

(Theo Báo pháp luật Việt Nam)

SỬA ĐỔI, BỔ SUNG MỘT SỐ QUY ĐỊNH LIÊN QUAN ĐẾN CHẤP NHẬN ĐỀ NGHỊ GIAO KẾT HỢP ĐỒNG TRONG BỘ LUẬT DÂN SỰ NĂM 2005

Trong quá trình giao kết hợp đồng thì đề nghị giao kết hợp đồng và chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng là hai yếu tố quan trọng để hình thành hợp đồng. Vì vậy, Công ước Viên về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế của Liên hiệp quốc năm 1980 (CISG), Bộ nguyên tắc về hợp đồng thương mại quốc tế của UNIDROIT năm 2004 (PICC) và Bộ luật Dân sự năm 2005 của Việt Nam (BLDS) đều có những quy định về hai vấn đề này. Để đóng góp ý kiến cho việc sửa đổi, bổ sung các quy định liên quan đến hợp đồng trong BLDS, chúng tôi phân tích, so sánh những quy định về chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng trong các văn bản trên thông qua nghiên cứu các vụ án thực tế.

1. Chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng

Sau khi đề nghị được chuyển đến người nhận, người này có thể trả lời chấp nhận, từ chối hoặc sửa đổi đề nghị. Trả lời chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng là sự bày tỏ ý chí của người được đề nghị đồng ý ký kết hợp đồng theo những điều kiện do bên đề nghị đưa ra và nó chỉ có hiệu lực khi phù hợp với đề nghị giao kết hợp đồng, ít nhất là đối với các nội dung chính của hợp đồng. Dựa trên nhận thức chung đó, CISG, PICC và BLDS đưa ra những quy định chi tiết về chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng, thể hiện những quan điểm, yêu cầu khác nhau về các hình thức trả lời chấp nhận cũng như sự phù hợp giữa trả lời chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng với đề nghị giao kết hợp đồng. Khi phân tích sự tương đồng và khác biệt trong các quy định về chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng đã nêu ở ba văn bản trên, chúng ta tập trung vào các đặc điểm:

1.1. Biểu thị sự chấp nhận của bên được đề nghị đối với đề nghị

Để có một chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng, bên được đề nghị phải biểu thị sự “chấp nhận” của mình đối với đề nghị, tức là thể hiện ý chí muốn giao kết hợp đồng của mình với người đưa ra đề nghị. Tình huống sau là một ví dụ¹:

Tóm tắt vụ kiện: theo hồ sơ vụ án thì nguyên đơn là Công ty TNHH thương mại – xây dựng, bảo trì, dịch vụ kỹ thuật điện Sài Gòn (SEECOM) gửi cho bị đơn là Công ty phát triển khu công nghiệp Long Bình (LOTECO) một thông báo về việc bán 04 đồng hồ đo điện qua fax. Sau khi nhận được bản fax, Tổng Giám đốc của LOTECO ký chấp nhận trực tiếp vào bản fax và gửi lại cho SEECOM. Sau khi nhận được bản fax, SEECOM chuyển 04 đồng hồ đo điện vạn năng đến kho của LOTECO; hai bên thực hiện việc giao nhận hàng vào ngày 22/4/2003. Ngày 26/6/2003, LOTECO có văn bản gửi SEECOM về việc thanh toán nợ tồn đọng của các hợp đồng trong đó nêu việc báo giá đối với 04 đồng hồ đo điện vạn năng của SEECOM là quá cao so với thị trường và LOTECO đã tính lại giá thấp hơn so với giá ban đầu, còn không có khiếu nại gì khác. Thêm nữa, LOTECO đã thanh toán cho SEECOM tiền mua 04 đồng hồ đo điện vạn năng theo lệnh chuyển tiền số 132563 ngày 4/12/2003 với nội dung chuyển 100.000.000 đồng để thanh toán phí bảo trì trạm biến áp, đồng hồ vạn năng. Ngày 8/3/2004, LOTECO có Công văn số 121-04/KTH đề nghị SEECOM nhận lại 04 đồng hồ với lý do chúng không đạt yêu cầu sử dụng của Công ty và cho rằng, việc hai bên trao đổi thỏa thuận qua fax không đủ căn cứ để hình thành hợp đồng giữa hai bên.

Bình luận vụ án: trong tình huống trên, việc Tổng Giám đốc của LOTECO đã đại diện cho LOTECO biểu thị sự chấp nhận của LOTECO đối với đề nghị giao kết hợp đồng của SEECOM bằng cách ký chấp nhận vào đề nghị đó, mà không có bất kỳ sự sửa đổi, bổ sung nào. Ngoài ra, sự chấp nhận của LOTECO đối với đề nghị của SEECOM còn được khẳng định qua việc LOTECO gửi lại cho SEECOM bản fax mà SEECOM đã gửi cho LOTECO sau khi có chữ ký của Tổng Giám đốc và việc LOTECO nhận 04 đồng hồ điện vào ngày 22/4/2003, sau đó thanh toán một phần tiền cho 04 đồng hồ trên. Qua đó có thể thấy, nếu không có một hình thức bắt buộc nào được yêu cầu từ trước thì việc biểu thị sự chấp nhận có thể bằng văn bản, lời nói hay hành vi thực tế.

Điều này cũng được CISG, PICC và BLDS quy định trong các điều khoản cụ thể. Theo Điều 18 của CISG, thì “1. Một lời tuyên bố hay một hành vi khác của người được chào hàng biểu lộ sự đồng ý với chào hàng cấu thành chấp nhận chào hàng”; còn Điều 2.1.6 PICC cũng quy định: “1. Chấp nhận giao kết hợp đồng có thể là một tuyên bố hoặc cách xử sự khác của bên được đề nghị cho thấy họ chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng”. “Chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng là sự trả lời của bên được đề nghị đối với bên đề nghị về việc chấp nhận toàn bộ nội dung của đề nghị” (Điều 396 BLDS).

1.2. Một số hình thức trả lời chấp nhận

1.2.1. Chấp nhận bằng hành vi cụ thể

Với điều kiện đề nghị giao kết hợp đồng không quy định về cách thức chấp nhận, việc chấp nhận có thể được thực hiện bằng hành vi của bên được đề nghị, như tình huống xảy ra trong vụ kiện được giải quyết ngày 23/5/1995 bởi Tòa án phúc thẩm Frankfurt, Đức (trên cơ sở những quy định của CISG 1980) liên quan đến hợp đồng mua bán giầy giữa nguyên đơn là hãng sản xuất giầy của Ý và bị đơn là một nhà phân phối người Đức².

Tóm tắt vụ kiện: nguyên đơn (bên bán) kiện bị đơn (bên mua) về giá bán chưa thanh toán. Bên mua yêu cầu tăng thiệt hại phát sinh do không thực hiện việc giao hàng đầy đủ của bên bán. Bên mua cho rằng họ đặt hàng 3.240 đôi giầy, nhưng bên bán chỉ giao 2.700 đôi. Bên mua viện dẫn rằng một đơn đặt hàng về số lượng cấu thành một chào hàng theo Điều 14 của CISG. Thiếu chứng cứ về sự chấp nhận chào hàng của người bán, vì vậy tòa án kết luận không có hợp đồng cho việc giao 3.240 đôi giày. Tòa án cho rằng, việc giao 2.700 đôi giầy có nghĩa là một chấp nhận bởi việc thực hiện theo Điều 18 (3) CISG, nhưng việc giao hàng với số lượng khác làm thay đổi các điều khoản của chào hàng theo Điều 19 (3) CISG. Theo đó, việc giao hàng của người bán đã được giải thích như là một sự từ chối chào hàng bởi người bán và cấu thành một chào hàng ngược lại theo Điều 19 (1) của CISG. Do đó, một hợp đồng được ký kết chỉ liên quan với số lượng giầy được giao bởi bên bán là 2.700 đôi và hành vi tiếp nhận hàng của bên mua chính là một chấp nhận đối với chào hàng cho 2.700 đôi giầy của bên bán.

Bình luận: các văn bản CISG (Điều 18), PICC và BLDS đều có quy định liên quan đến việc chấp nhận bằng hành vi. BLDS quy định: “Chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng là sự trả lời của bên được đề nghị đối với bên đề nghị về việc chấp nhận toàn bộ nội dung của đề nghị” (Điều 396) và “Hợp đồng dân sự có thể được giao kết bằng lời nói, bằng văn bản hoặc bằng hành vi cụ thể, khi pháp luật không quy định loại hợp đồng đó phải được giao kết bằng một hình thức nhất định” (Điều 401, Khoản 1). Như vậy, BLDS cũng thừa nhận hình thức chấp nhận bằng hành vi, nhưng BLDS không quy định cụ thể trong trường hợp bên được đề nghị biểu thị sự chấp nhận đối với đề nghị bằng hành vi cụ thể nhưng không thông báo cho bên đề nghị biết về việc mình đã thực hiện hành vi đó.

Trong khi đó, về vấn đề này, cả CISG và PICC đều nêu rất rõ. Theo Điều 18 của CISG, thì “1. Một lời tuyên bố hay một hành vi khác của người được chào hàng biểu lộ sự đồng ý với chào hàng cấu thành chấp nhận chào hàng…; 2. Chấp nhận chào hàng có hiệu lực từ khi người chào hàng nhận được chấp nhận…”; “1. Chấp nhận giao kết hợp đồng có thể là một tuyên bố hoặc cách xử sự khác của bên được đề nghị cho thấy họ chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng….; 2. Việc chấp nhận một đề nghị giao kết hợp đồng có hiệu lực khi dấu hiệu của việc chấp nhận giao kết hợp đồng đến bên đề nghị” (Điều 2.1.6 của PICC). Như vậy, cả CISG và PICC đều đưa ra nguyên tắc chung cho việc chấp nhận bằng hành vi, đó là việc biểu thị sự chấp nhận bằng hành vi phải được thông báo cho bên đề nghị. Tuy nhiên, cần lưu ý là việc thông báo đặc biệt như vậy chỉ cần thiết trong trường hợp bản thân hành vi không tạo thành một thông báo chấp nhận đề nghị giao kết với bên đề nghị trong một thời hạn hợp lý, ví dụ: sự phát hành thư tín dụng, ký chứng từ gửi tới thể chế tài chính cùng với yêu cầu họ thanh toán cho việc mua bán. Một ngoại lệ cho nguyên tắc chung được quy định tại Khoản 3 Điều 18 của CISG, là: “…, nếu do hiệu lực của chào hàng hoặc do thực tiễn đã có giữa hai bên trong mối quan hệ tương hỗ hoặc tập quán thì người được chào hàng có thể chứng tỏ sự chấp thuận của mình bằng cách làm một hành vi nào đó như hành vi liên quan đến việc gửi hàng hay trả tiền chẳng hạn dù họ không thông báo cho người chào hàng thì chấp nhận chào hàng chỉ có hiệu lực từ khi những hành vi đó được thực hiện với điều kiện là những hành vi đó phải được thực hiện trong thời hạn đã quy định tại điểm trên”. “Tuy nhiên, nếu theo đề nghị giao kết hợp đồng, các thói quen đã được xác lập giữa các bên hoặc theo tập quán, bên được đề nghị có thể chỉ ra là mình đã chấp nhận giao kết hợp đồng bằng việc thực hiện một hành vi mà không cần thông báo cho bên đề nghị biết, việc chấp nhận có hiệu lực khi hành vi đó được hoàn thành” (Khoản 2 Điều 2.1.6 của PICC). Trong những trường hợp như vậy, chấp nhận có hiệu lực vào thời điểm hành vi này được thực hiện, cho dù bên đề nghị có được thông báo một cách nhanh chóng hay không.

Kiến nghị: trên cơ sở phân tích, so sánh các quy định về việc chấp nhận đề nghị bằng hành vi cụ thể, chúng tôi cho rằng, BLDS cần quy định chi tiết về trường hợp này và nên học tập giải pháp được nêu tại Điều 18 của CISG và Điều 2.1.6 của PICC. Theo đó, khi bên được đề nghị biểu thị sự chấp nhận của mình bằng hành vi cụ thể (đặc biệt là các hành vi mà bản thân hành vi không tạo thành một thông báo chấp nhận đề nghị giao kết với bên đề nghị trong một thời hạn hợp lý, ví dụ: sự phát hành thư tín dụng) thì bên được đề nghị phải thông báo cho bên đề nghị được biết, hoặc nếu không thông báo thì phải thuộc một trong các ngoại lệ, các ngoại lệ này cũng nên quy định theo Khoản 3 Điều 18 của CISG hoặc Điều 2.1.6 của PICC.

1.2.2. Sự im lặng và không hành động của bên được đề nghị

Trong quá trình giao kết hợp đồng, ý chí của các bên phải được thể hiện ra bên ngoài dưới một hình thức nhất định, đó có thể là: lời nói, văn bản hoặc hành vi. Nhưng trong thực tiễn giao kết hợp đồng, đôi khi bên được đề nghị không thể hiện rõ ý chí, quan điểm của mình, hay họ đã im lặng trong thời điểm này, như tình huống trong vụ kiện giữa nguyên đơn là Công ty Shoes General International, có trụ sở tại Pháp và bị đơn là Công ty Calzados Magnanni, có trụ sở tại Tây Ban Nha về hợp đồng mua bán giầy, được giải quyết bởi tòa phúc thẩm Grenoble (Pháp) ngày 21/10/1999³ là một dẫn chứng.

Tóm tắt vụ kiện: trong năm 1993, nguyên đơn đã đặt hàng bị đơn sản xuất giầy theo mẫu do nguyên đơn cung cấp cho mùa hè, mùa đông năm 1994 và bị đơn luôn đáp ứng những đơn đặt hàng của nguyên đơn mà không có bất kỳ sự diễn đạt chấp nhận nào của bị đơn. Một lần nữa, trong khoảng thời gian từ ngày 3/10/1994 và ngày 17/11/1994, nguyên đơn đã đưa ra các đơn đặt hàng khác nhau về việc sản xuất giầy theo nhãn hiệu Pierre Cardin cho mùa hè năm 1995 với số lượng 8.651 đôi.

Trong cuộc trao đổi qua điện thoại ngày 19/1/1995, bị đơn đã từ chối giao hàng và phủ nhận việc nhận được đơn đặt hàng cho năm 1995. Nguyên đơn đã tìm kiếm một nhà sản xuất thay thế bị đơn nhưng quá trễ nên không giao hàng đúng hạn cho các cửa hàng bán lẻ. Do đó, họ đã gửi trả lại nguyên đơn 2.125 đôi giầy không bán được với tổng số tiền là 712.879.00 f . Nguyên đơn cũng chỉ ra rằng, bị đơn đã bán trực tiếp 800 đôi giày theo nhãn hiệu “Pierre Cardin” ở Metropole (France) và ở các cửa hiệu tại các nước và vùng lãnh thổ. Những sản phẩm này đã “cóp” mẫu giầy “Pierre Cardin” mà nguyên đơn đã giao cho bị đơn. Do đó, nguyên đơn kiện bị đơn đòi bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng. Bị đơn phủ nhận sự tồn tại của hợp đồng vì cho rằng, sự im lặng và không hành động của bị đơn không có giá trị như một chấp nhận đơn đặt hàng của nguyên đơn.

Bình luận: trước vụ việc này, nếu áp dụng theo BLDS, thì “Hợp đồng dân sự cũng xem như được giao kết khi hết thời hạn trả lời mà bên nhận được đề nghị vẫn im lặng, nếu có thoả thuận im lặng là sự trả lời chấp nhận giao kết” (Điều 404 Khoản 2). Như vậy trong vụ việc trên, sự im lặng của bị đơn không cấu thành một chấp nhận và không tồn tại hợp đồng cung cấp giầy theo mẫu cho mùa hè 1995 giữa hai bên. Bởi vì, BLDS chỉ thừa nhận sự im lặng của bên được đề nghị cấu thành một chấp nhận đề nghị khi hai bên đã thỏa thuận rằng sự im lặng là một sự trả lời chấp nhận; khi hai bên không thỏa thuận trước về điều này thì sự im lặng của bên được đề nghị sẽ không cấu thành một chấp nhận, bất kể thực tiễn hay thói quen đã hình thành giữa hai bên hay tập quán trong lĩnh vực mua bán hàng hóa.

CISG và PICC lại có những giải pháp khác so với BLDS. Ðiều 18 Khoản 1 của CISG quy định: “Một lời tuyên bố hay một hành vi khác của người được chào hàng biểu lộ sự đồng ý với chào hàng cấu thành chấp nhận chào hàng. Sự im lặng hoặc không hành động không mặc nhiên có giá trị một sự chấp nhận”. “Chấp nhận giao kết hợp đồng có thể là một tuyên bố hoặc cách xử sự khác của bên được đề nghị cho thấy họ chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng. Bản thân sự im lặng hay không hành động không có giá trị như một chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng” (Điều 2.1.6 Khoản 1 của PICC).

Như vậy, về mặt nguyên tắc chung, cả CISG và PICC không thừa nhận sự im lặng của bên được đề nghị cấu thành một chấp nhận đề nghị. Tuy nhiên, cả hai văn bản trên đều đưa ra các ngoại lệ trong trường hợp bên được đề nghị im lặng nhưng vẫn cấu thành một chấp nhận đề nghị, đó là: i) tập quán mà các bên đã thỏa thuận, hoặc ii) thói quen do họ thiết lập trong mối quan hệ tương hỗ đã quy định rõ về điều này thì sự im lặng hoặc không hành động của bên được chào hàng mới được coi là chấp nhận. Tập quán là những quy tắc xử sự phổ biến được thừa nhận và áp dụng rộng rãi ở một khu vực địa lý nhất định (tập quán địa phương, tập quán quốc gia, ví dụ, vùng Bordeaux của Pháp tồn tại tập quán là khi người môi giới rượu vang gửi cho bị đơn và nguyên đơn một bức thư ghi lại những thương lượng của các bên thì việc các bên sau khi nhận thư mà không có phản đối trong vòng 48 tiếng được coi như chấp nhận hợp đồng⁴) hoặc trên phạm vi toàn cầu. Khi các bên thỏa thuận áp dụng tập quán, các bên cần tuân theo những tập quán mà họ thỏa thuận. Thói quen được thiết lập giữa hai bên là cách xử sự được lặp đi lặp lại nhiều lần trong mối quan hệ mua bán của hai bên, và thói quen đó sẽ ràng buộc các bên trong hợp đồng, trừ trường hợp các bên đã loại trừ một cách rõ ràng việc áp dụng thói quen đó. Việc xem xét liệu một thói quen cụ thể có được coi là đã được xác lập giữa các bên hay không thường phụ thuộc vào từng hoàn cảnh cụ thể, nhưng cách xử sự của các bên trong một giao dịch trước đó, nhìn chung không thể coi là một thói quen⁵. Những ngoại lệ này được suy luận theo Ðiều 9 Khoản 1 của CISG: “Các bên bị ràng buộc bởi tập quán mà họ đã thỏa thuận và bởi các thực tiễn đã được họ thiết lập trong mối quan hệ tương hỗ” và Điều 1.9 Khoản 1 của PICC: “Các bên trong hợp đồng bị ràng buộc bởi những tập quán mà họ đã thoả thuận và bởi các thói quen đã được xác lập giữa họ”.

Vận dụng quy định tại Điều 9 và Điều 18 của CISG, khi giải quyết vụ việc trên, tòa án cho rằng, trong vài năm gần đây, bị đơn luôn luôn đáp ứng những đơn đặt hàng của nguyên đơn mà không có bất kỳ sự diễn đạt chấp nhận nào của bị đơn; điều đó được coi như là một thực tiễn (thói quen) được thiết lập bởi hai bên và nó có giá trị ràng buộc đối với bị đơn. Do đó, tòa án đã kết luận rằng, sự im lặng của bị đơn cấu thành một chấp nhận đặt hàng; thậm chí, nếu bị đơn không nhận được đơn đặt hàng thì sau khi sản xuất hàng mẫu với nguyên liệu gốc, bị đơn nên hỏi nguyên đơn giải thích như thế nào về việc chưa thấy đơn đặt hàng.

Tuy nhiên, không bao giờ bên đề nghị giao kết hợp đồng được nêu trong đề nghị đó rằng sẽ được coi là được chấp nhận nếu bên được đề nghị không trả lời, bởi bên đề nghị là bên khởi xướng trong việc đề nghị giao kết hợp đồng, bên được đề nghị không những có quyền tự do chấp nhận hoặc từ chối đề nghị, mà còn có quyền bỏ qua không để ý đến đề nghị.

Ví dụ: A yêu cầu B đưa ra những điều kiện mới để gia hạn cho hợp đồng cung cấp rượu vang, sẽ hết hạn vào ngày 31/12. Trong bản đề nghị của mình, B đưa thêm điều khoản là “nếu chúng tôi không nhận được ý kiến gì từ phía các ngài chậm nhất là đến cuối tháng 11, chúng tôi sẽ coi như các ngài đã chấp nhận các điều kiện gia hạn hợp đồng theo những điều kiện đã được ghi ở đây”. A coi những điều kiện mới này là không thể chấp nhận được và thậm chí không hề trả lời⁶.

Kiến nghị: về sự im lặng và không hành động của bên được đề nghị, trên cơ sở những phân tích, so sánh ở trên, chúng tôi đề nghị: ngoài quy định tại Điều 404 về điều kiện trong trường hợp bên được đề nghị im lặng nhưng vẫn cấu thành một chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng, BLDS nên đưa ra các ngoại lệ cho trường hợp này giống như CISG và PICC, đó là: thực tiễn hay thói quen đã hình thành giữa hai bên, hoặc tập quán trong lĩnh vực mua bán hàng hóa mà hai bên đã thoả thuận áp dụng.

1.3. Sự phù hợp giữa chấp nhận đề nghị với đề nghị

Sự chấp nhận không những thể hiện ý chí muốn giao kết hợp đồng của người được đề nghị với người đưa ra đề nghị mà còn phải phù hợp với đề nghị giao kết hợp đồng. Để xác định sự phù hợp giữa chấp nhận với đề nghị giao kết hợp đồng, các chuyên gia về lĩnh vực hợp đồng đã đưa ra hai quan điểm.

Quan điểm thứ nhất cho rằng, chấp nhận giao kết hợp đồng phải là sự chấp nhận toàn bộ và vô điều kiện các nội dung của đề nghị giao kết hợp đồng không có bất kỳ sự sửa đổi, bổ sung nào dù là nhỏ nhất. Đề nghị và chấp nhận phải trùng khớp với nhau như “ảnh và vật qua gương”⁷.

Quan điểm thứ hai lại coi chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng là sự chấp nhận toàn bộ các nội dung chủ yếu của đề nghị giao kết hợp đồng và có thể đưa ra những sửa đổi, bổ sung nhưng không làm ảnh hưởng đến những nội dung chủ yếu của đề nghị giao kết hợp đồng. Bất kỳ sự bổ sung nào cũng phải nêu rõ lý do và không vấp phải sự phản đối ngay lập tức của bên đưa ra đề nghị.

Thực tiễn thương mại cho thấy, trong quan hệ mua bán hàng hóa trước khi hợp đồng mua bán được ký kết, các bên thường thỏa thuận rất nhiều về hàng hóa và các điều kiện liên quan đến việc mua bán hàng hóa. Cho nên, việc xác định khi nào một thông báo của bên được đề nghị cấu thành một chấp nhận đề nghị, tức là chứng minh sự phù hợp giữa trả lời đề nghị với đề nghị theo quan điểm thứ hai là rất khó khăn và phức tạp, tình huống sau là một ví dụ⁸.

Tóm tắt vụ kiện: bên bán là công ty sản xuất và phân phối các sản phẩm thủy tinh cho mục đích công nghiệp. Thủy tinh thô mà bên bán hay sử dụng là thủy tinh Borosilicat thuộc hydrolytical loại 1 theo các tên gọi: Duran, Supremax, Fiolax – đó là các loại thủy tinh khác nhau về hệ số giãn nở chiều dài.

Ngày 21/7/1992, bên mua gửi thư yêu cầu bên bán làm báo giá tối thiểu cho việc sản xuất 220.000 ống thí nghiệm thủy tinh có nắp theo các tiêu chuẩn thông thường với một hệ số giãn nở không vượt quá 5.5 x 10 – 7, đồng thời, bên mua hỏi về giá nếu như thủy tinh Pyrex được sử dụng để sản xuất ống thí nghiệm. Ngày 24/7/1992, bên bán gửi bên mua một chào hàng bằng fax về thủy tinh loại Schott trong đó tham chiếu tới sự mô tả trong yêu cầu của bên mua. Bản fax của bên bán không có đề nghị khác. Ngày 26/8/1992, bên mua gửi bên bán bản fax có dẫn chiếu tới chào hàng của bên bán và đặt mua 220.000 ống thí nghiệm có nắp được làm bằng thủy tinh Duran không màu loại 1 với hệ số giãn nở là 5.5 x 10 – 7 theo bản thiết kế đính kèm. Ngày 7/9/1992, qua trao đổi bằng điện thoại và fax, bên bán gửi bên mua bản vẽ theo yêu cầu của khách hàng của bên mua. Hơn nữa, bên bán yêu cầu bên mua xác nhận rằng thủy tinh Schott thuộc hydrolytical loại 1 sẽ được sử dụng và không phải là Pyrex hay Duran. Ngày 21/9/1992, bên bán gửi cho bên mua bản vẽ khác qua fax. Ngày 29/9/1992, bên mua gửi bên bán thiết kế sản phẩm với những thay đổi rõ ràng. Nguyên liệu được sử dụng là Schott – thủy tinh Borosilicat với hệ số giãn nở là 3.3 x 10 – 5, loại hydrolytical loại 1. Ngày 30/9/1992, bên bán gửi cho bên mua hai bản fax, trong bản fax thứ nhất bên bán cảm ơn bên mua về đơn đặt hàng và tuyên bố bắt đầu sản xuất ngay tức thì. Trong bản fax thứ hai, bên bán nhắc tới “một nhầm lẫn nhỏ về chất lượng thủy tinh” và yêu cầu bên mua xác nhận bằng văn bản cho tuyên bố của bên bán rằng “thủy tinh loại Schott –hydrolytical loại 1 (thủy tinh Borosilicate) là một sự sửa đổi. Thủy tinh Borosilicate 3.3 là thủy tinh Duran”. Ngày 01/10/1992, bên mua trả lời cho bên bán bằng fax rằng “chúng tôi xác nhận sự chấp thuận của chúng tôi về những ống thủy tinh có nắp được làm bằng thủy tinh Schott loại 1. Loại hydrolytical”. Trong bản fax đó, đại diện bên mua đã chú thích “đây là xác nhận từ phía Italia rằng loại thủy tinh của chúng tôi là một lần sửa đổi”. Ngày 16/10/1992, bên bán giao những ống thí nghiệm có nắp được làm bằng thủy tinh loại Fiolax cho bên mua với hóa đơn thanh toán là 123.380,00 DM. Theo đó, bên bán yêu cầu bên mua thanh toán theo giá giao dịch. Bên mua đã từ chối thanh toán vì cho rằng đã đặt hàng loại Duran có chất lượng tốt hơn và bên bán đã kiện bên mua ra tòa án Đức.

Nguyên đơn (bên bán) cho rằng hợp đồng đã được ký kết giữa hai bên thông qua các bản fax trao đổi ngày 29 và 30/9/1992. Theo đó, hai bản fax của nguyên đơn vào ngày 30/9/1992 chính là sự chấp nhận cho chào hàng của bị đơn được gửi qua fax ngày 29/9/1992 và điều này có nghĩa là hai bên đã đạt được thỏa thuận về việc mua bán ống thí nghiệm bằng thủy tinh có nắp theo chất lượng Fiolax.

Bị đơn (bên mua) lại coi bản fax ngày 26/8/1992 của bị đơn gửi cho nguyên đơn là một sự chấp nhận cho chào hàng của nguyên đơn được gửi qua fax ngày 24/7/1992; do đó, hợp đồng được ký vào ngày 26/8/1992 và chất lượng thủy tinh được dùng để sản xuất ống thí nghiệm là thủy tinh loại Duran.

Lập luận và kết luận của Tòa án: trong bất kỳ tình huống nào đều không có hợp đồng nào được ký kết bởi hai bên trước ngày 30/9/1992. Dựa vào yêu cầu bằng văn bản của bên mua trong lá thư ngày 21/7/1992, bên bán đã đưa ra chào hàng ngày 24/7/1992 về việc bán những ống thí nghiệm không màu bằng thủy tinh với kích thước theo bản vẽ của bên bán và chắc chắn rằng sản phẩm này phù hợp với sự mô tả của bên mua. Một mức giá cho loại thủy tinh Pyrex theo yêu cầu của bên mua không được nhắc tới. Theo như những gì đã diễn ra thì bên bán chỉ chào hàng chất lượng thủy tinh Fiolax, như là chỉ có thủy tinh loại Fiolax là loại có hệ số giãn nở 5.5 x 10 – 7 theo như yêu cầu của bên mua. Trong thư của mình, bằng việc dẫn chiếu tới thủy tinh loại Pyrex, bên mua chỉ muốn yêu cầu về giá cho loại thủy tinh chất lượng loại này chứ không cần bất kỳ sự lựa chọn chất lượng nào khác, nội dung của yêu cầu phụ thuộc vào cách hiểu rằng một người nhận tuyên bố một cách hợp lý, trong sự tin tưởng tốt và tính toán tới hoàn cảnh, sẽ trả lời ý kiến của anh ta tới yêu cầu của bên mua cho sự xác định chất lượng thủy tinh liên quan tới hệ số giãn nở, bởi vì tất cả những đặc điểm của thủy tinh được đề cập trong đó là chung cho loại Duran và Fiolax. Theo như lời hứa của bên bán trong chào hàng rằng, những yêu cầu của bên mua sẽ được đáp ứng, rằng bên bán sẽ giao sản phẩm làm bằng thủy tinh loại Schott với hệ số giãn nở là 5.5 x 10 – 7 như đã nêu trong yêu cầu của bên mua, nhưng đây là thủy tinh Fiolax. Đó là điều không rõ ràng, người mua đã hiểu như thế nào về chào hàng của người bán. Trong bất cứ hoàn cảnh nào, người mua không chấp nhận nó, như trong chào hàng của người mua và ngày 26/8/1992 là một sự mâu thuẫn. Trong chào hàng đó, người mua đặt hàng thủy tinh loại Duran với hệ số giãn nở là 5.5, trong khi thủy tinh Duran có hệ số giãn nở tối đa là 3.3. Theo đó, chào hàng của bên mua trong bản thân nó đã có sự mâu thuẫn và chứa dựng trong đó một sự sửa đổi đối với chào hàng của bên bán liên quan tới chất lượng thủy tinh được giao và theo đó, không có sự chấp nhận đối với chào hàng theo như Điều 18 (1), 19 (1) và 19 (3) của CISG. Bên bán cũng ghi nhận sự mâu thuẫn trước sau không như một trong fax ngày 26/8 của bên mua. Điều này được giải thích bởi fax của người bán trong bản fax ngày 7/9/1992, với nó bên bán đã có một bản vẽ tới người mua để thảo luận với khách hàng của bên mua. Trong các bản fax đó, bên bán yêu cầu một sự xác nhận rằng chất lượng thủy tinh được gia công nên là thủy tinh dạng hydrolytical loại 1 của công ty và không phải là Pyrex hay Duran. Trong bản fax ngày 21/9/1992 của bên bán và việc gửi bản vẽ cho khách hàng của bên mua cũng đáp ứng việc người bán làm sáng tỏ vấn đề. Tuy nhiên, sự mơ hồ vẫn chưa được làm rõ trong bản fax của bên mua ngày 29/9/1992, do đó chào hàng của bên bán chưa được chấp nhận. Trong bản fax này, bên mua dẫn chiếu tới sự sửa đổi được thêm vào bởi khách của bên mua trong bản vẽ đính kèm và đưa ra những sửa đổi tới nội dung hợp đồng mà nó muốn giao kết. Từ sự thay đổi đó, cho kết quả là hệ số giãn nở của thủy tinh được thiết kế sẽ là 3.3; do đó, có sự khác biệt trong chất lượng thủy tinh so sánh với chất lượng Fiolax được chào hàng bởi bên bán với hệ số giãn nở là 5.5. Bên bán cũng nhận ra điều này qua nội dung của bản fax thứ hai ngày 30/9/1992. Trong đó, bên bán tuyên bố rằng có một sự hiểu nhầm liên quan tới chất lượng của thủy tinh và yêu cầu bên mua xác nhận lại rằng loại thủy tinh Schott loại hydrolytical loại 1 (Borosilicatglas) là một sự chỉnh sửa. Theo đó, Borosilicatglas với hệ số giãn nở là 3.3 có nghĩa là loại thủy tinh Duran. Theo yêu cầu này, ít nhất là theo nghĩa của bản fax do người mua gửi ngày 01/10/1992, người mua đã không trả lời yêu cầu của người bán, trong đó người mua chỉ xác nhận lại các ống thí nghiệm có nắp, được sản xuất bằng thủy tinh Schott loại hydrolytical. Theo đó, thỏa thuận giữa hai bên về chất lượng thủy tinh được dùng để sản xuất ống thí nghiệm vẫn chưa đạt được.

Từ sự phân tích trên, Tòa án kết luận rằng: (i) Bản fax ngày 26/8/1992 của bị đơn không phải là chấp nhận đối với chào hàng của nguyên đơn trong bản fax ngày 24/7/1992; (ii) Bản fax ngày 30/9/1992 không được coi là chấp nhận của nguyên đơn đối với chào hàng của bị đơn ngày 29/9/1992.

Giải pháp của pháp luật: để xác định một thông báo trả lời của bên được đề nghị gửi cho bên đề nghị có phải là một chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng hay không; nói cách khác, thông báo đó có biểu thị sự chấp nhận đối với đề nghị và có phù hợp với đề nghị hay không, các văn bản như CISG, PICC và BLDS đưa ra các tiêu chí khác nhau.

Theo Điều 395 và Điều 396 BLDS thì thông báo của bên được đề nghị chỉ cấu thành chấp nhận đề nghị khi nói rõ chấp nhận toàn bộ nội dung của đề nghị và không có bất kỳ sự sửa đổi, bổ sung dù là nhỏ nhất, nếu có bất kể sự sửa đổi, bổ sung nào thì thông báo của bên được đề nghị sẽ được coi như là một đề nghị mới. Điều này cho thấy quy định của Điều 395 BLDS về chấp nhận đề nghị được soạn thảo trên cở sở tiếp nhận quan điểm thứ nhất như đã nêu ở trên. Quy định có vẻ thuận tiện cho người áp dụng luật, giả sử như vụ tranh chấp liên quan tới hợp đồng mua bán ống thí nghiệm ở trên, nếu áp dụng Điều 395 BLDS thì thẩm phán có thể tuyên bố ngay bản fax ngày 26/8/1992 của bị đơn không phải là chấp nhận đối với chào hàng của nguyên đơn trong bản fax ngày 24/7/1992 và bản fax ngày 30/9/1992 không được coi là chấp nhận của nguyên đơn đối với chào hàng của bị đơn ngày 29/9/1992 vì trong hai bản fax đó đều có những sửa đổi, bổ sung. Nhưng quy định tại Điều 395 BLDS gây ra những phiền toái và sự rườm rà không cần thiết cho các bên trong giao kết hợp đồng, bởi vì nếu bên được đề nghị bổ sung thêm các điều khoản mà bên đề nghị không nêu trong đề nghị (các điều khoản này mặc dù các bên không nêu trong hợp đồng thì cũng có thể dẫn chiếu tới những quy định pháp luật) hoặc làm rõ thêm những quy định trong đề nghị mà không ảnh hưởng gì tới các nội dung cơ bản của đề nghị thì vẫn bị coi là một đề nghị mới, và bên đưa ra đề nghị ban đầu lại phải gửi thông báo chấp nhận lại toàn bộ những gì mà mình đã đưa ra trong đề nghị.

Theo quy định tại Điều 18, Điều 19 của CISG và Điều 2.1.6, Điều 2.1.11 của PICC thì thông báo của bên được đề nghị biểu thị sự chấp nhận của bên được đề nghị đối với đề nghị, nhưng có chứa đựng những sửa đổi, bổ sung vẫn được coi là một chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng, nếu những sửa đổi, bổ sung đó không làm ảnh hưởng tới nội dung cơ bản của đề nghị và bên đề nghị không có phản đối gì về những sửa đổi, bổ sung đó. Điều 2.1.11 Khoản 2 của PICC chỉ nói tới việc không làm ảnh hưởng cơ bản tới các điều khoản của đề nghị, nhưng không quy định rõ những trường hợp nào được coi là ảnh hưởng là cơ bản; nhưng Điều 19 Khoản 3 của CISG đã liệt kê cụ thể những nội dung cơ bản của đề nghị, đó là: các điều kiện giá cả, thanh toán, phẩm chất và số lượng hàng hóa, địa điểm và thời hạn giao hàng, phạm vi trách nhiệm của các bên hay sự giải quyết tranh chấp. Do đó, thông báo của bên được đề nghị có chứa đựng những sửa đổi, bổ sung không liên quan đến các vấn đề được liệt kê tại Điều 19 Khoản 3 thì vẫn được coi là một chấp nhận đề nghị.

Kiến nghị: từ việc phân tích những giải pháp của pháp luật nêu trên, theo chúng tôi, BLDS nên sửa đổi Điều 396 theo quan điểm thứ hai về sự phù hợp giữa trả lời chấp nhận đề nghị với đề nghị, đã được áp dụng trong CISG và PICC, đó là “chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng là sự chấp nhận toàn bộ các nội dung chủ yếu của đề nghị giao kết hợp đồng và có thể đưa ra những sửa đổi bổ sung nhưng không làm ảnh hưởng đến những nội dung chủ yếu của đề nghị giao kết hợp đồng. Bất kỳ sự bổ sung nào cũng phải nêu rõ lý do và không vấp phải sự phản đối ngay lập tức của bên đưa ra đề nghị”.

2. Thời hạn trả lời chấp nhận

Trong trường hợp bên đề nghị ấn định sẵn thời hạn trả lời thì trả lời chấp nhận chỉ có hiệu lực khi nó tới bên đề nghị trong thời hạn đó.Trong trường hợp bên đề nghị không quy định về thời hạn này, thì để xác định thời hạn trả lời chấp nhận, người ta phải dựa vào các quy định pháp luật.

Trong khi BLDS chỉ đưa ra giải pháp xác định thời hạn trong trường hợp đề nghị bằng lời nói là phải trả lời ngay theo Điều 397 BLDS “… Khi các bên trực tiếp giao tiếp với nhau, kể cả trong trường hợp qua điện thoại hoặc qua các phương tiện khác thì bên được đề nghị phải trả lời ngay có chấp nhận hoặc không chấp nhận, trừ trường hợp có thoả thuận về thời hạn trả lời”, thì CISG và PICC đưa ra các giải pháp giống nhau. Điều 18 Khoản 2 của CISG quy định: “Chấp nhận chào hàng có hiệu lực từ khi người chào hàng nhận được chấp nhận. Chấp thuận chào hàng không phát sinh hiệu lực nếu sự chấp nhận ấy không được gửi tới người chào hàng trong thời hạn mà người này đã quy định trong chào hàng, hoặc nếu thời hạn đó không được quy định như vậy, thì trong một thời hạn hợp lý, xét theo các tình tiết của sự giao dịch, trong đó có xét đến tốc độ của các phương tiện liên lạc do người chào hàng sử dụng. Một chào hàng bằng miệng phải được chấp nhận ngay trừ phi các tình tiết bắt buộc ngược lại”; “Đề nghị giao kết hợp đồng phải được chấp nhận trong thời hạn do bên đề nghị quy định, hoặc nếu không quy định thì trong một thời hạn hợp lý tùy từng trường hợp cụ thể, đặc biệt là tốc độ của phương tiện thông tin mà bên đề nghị sử dụng. Đề nghị giao kết bằng miệng phải được chấp nhận ngay, trừ khi hoàn cảnh cho thấy điều ngược lại” (Điều 2.1.7 của PICC). Theo đó, CISG và PICC đều đưa ra tiêu chí “một thời hạn hợp lý” đối với đề nghị bằng văn bản, nhưng thời hạn này không phải xác định chung chung mà nó được xác định tùy thuộc vào từng tình huống cụ thể và dựa vào tốc độ của phương tiện thông tin mà các bên sử dụng trong giao dịch đó. BLDS thiếu vắng quy định kiểu này.

2.1. Thời điểm bắt đầu tính thời hạn

Trước khi phân tích các quy định cụ thể của pháp luật, chúng ta xem xét ví dụ sau:

A gửi cho B một đề nghị giao kết hợp đồng vào ngày 25/8/2010, trong đó quy định thời hạn trả lời chấp nhận đề nghị là 10 ngày mà không nói rõ thời hạn được tính từ ngày nào. Trong trường hợp này, thời điểm bắt đầu thời hạn được xác định như thế nào?

Nếu căn cứ vào BLDS, cụ thể là Điều 397 về thời hạn trả lời chấp nhận giao kết hợp đồng và Chương VIII quy định về thời hạn (từ Điều 149 đến Điều 153) chúng ta sẽ bế tắc trong ví dụ trên, vì không thể xác định được ngày nào (ngày 25/8/2010, hay ngày đề nghị được gửi đi, hay ngày bên B nhận được đề nghị) là ngày bắt đầu thời hạn 10 ngày để bên được đề nghị trả lời chấp nhận đề nghị.

Trong khi đó, CISG và PICC đã đưa ra những giải pháp rất cụ thể để giải quyết tình huống trên. Điều 20 của CISG quy định “Thời hạn để chấp nhận chào hàng do người chào hàng quy định trong điện tín hay thư bắt đầu tính từ lúc bức điện được giao để gửi đi hoặc vào ngày ghi trên thư hoặc nếu ngày đó không có thì tính từ ngày bưu điện đóng dấu trên bì thư. Thời hạn để chấp nhận chào hàng do người chào hàng quy định bằng điện thoại, bằng telex hoặc bằng phương tiện thông tin liên lạc khác, bắt đầu tính từ thời điểm người được chào hàng nhận được chào hàng”. Theo đó, nếu chào hàng A gửi cho B là một bức điện tín hoặc thư thì thời hạn tính từ ngày bức điện được gửi đi hoặc từ ngày bưu điện (bưu điện nơi thư được gửi đi) đóng dấu trên bì thư; nếu chào hàng mà A gửi cho B bằng điện thoại, telex, email thì thời hạn từ ngày bên B nhận được điện thoại, telex, máy fax của B nhận được chào hàng mà A fax tới…

Điều 2.1.8 của PICC quy định: “Thời hạn chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng do bên đề nghị ấn định bắt đầu tính từ lúc đề nghị được gửi đi. Ngày ghi trong đề nghị được cho là ngày gửi đi, trừ khi hoàn cảnh cho thấy điều ngược lại”. Theo đó, thời hạn 10 ngày trong ví dụ trên sẽ được tính từ ngày bên A gửi chào hàng, bất kể A gửi chào hàng theo phương thức nào.

2.2. Cách tính thời hạn

BLDS dành hẳn Chương VIII từ Điều 149 đến Điều 153 quy định về thời hạn. Mặc dù Khoản 5 Điều 153 BLDS quy định: “Khi ngày cuối cùng của thời hạn là ngày nghỉ cuối tuần hoặc ngày nghỉ lễ thì thời hạn kết thúc tại thời điểm kết thúc ngày làm việc tiếp theo ngày nghỉ đó” nhưng lại không quy định cụ thể những ngày lễ, ngày nghỉ có được tính vào thời hạn hay không? 10 ngày trong thời hạn nói trên có bao gồm cả hai ngày nghỉ cuối tuần và ngày lễ 2/9? Đó là vấn đề mà BLDS còn bỏ ngỏ. Trong khi đó, CISG và PICC bên cạnh việc quy định về ngày cuối cùng của thời hạn là ngày lễ hoặc ngày nghỉ như BLDS, hai văn bản này còn quy định cụ thể về ngày nghỉ và ngày lễ không được trừ khi tính thời hạn. “Các ngày nghỉ lễ và nghỉ việc rơi vào trong thời hạn do các bên ấn định để thực hiện một công việc được tính vào thời hạn đó… Tuy nhiên, nếu ngày kết thúc thời hạn rơi vào ngày nghỉ lễ hay nghỉ việc tại trụ sở của bên phải thực hiện công việc thì thời hạn này được kéo dài đến ngày làm việc đầu tiên tiếp theo, trừ khi các hoàn cảnh cho thấy điều ngược lại” (Điều 1.12 của PICC). “Các ngày lễ chính thức hay ngày nghỉ việc rơi vào khoảng thời hạn được quy định để chấp nhận chào hàng không được trừ, khi tính thời hạn đó. Tuy nhiên, nếu không báo về việc chấp nhận chào hàng không thể giao tại địa chỉ của người chào hàng vào ngày cuối cùng của thời hạn quy định bởi vì ngày cuối cùng đó là ngày lễ hay ngày nghỉ việc tại nơi có trụ sở thương mại của người chào hàng, thì thời hạn chấp nhận chào hàng sẽ được kéo dài tới ngày làm việc đầu tiên kế tiếp các ngày đó” (Điều 20 Khoản 2 của CISG).

2.3. Hoàn thiện pháp luật về thời hạn trả lời chấp nhận

Thời hạn chấp nhận nên được hoàn thiện theo hướng:

Thứ nhất, về thời điểm xác định thời hạn: BLDS cần đưa ra cách xác định cụ thể thời điểm bắt đầu thời hạn trả lời chấp nhận, khi bên đề nghị có ấn định thời hạn trả lời chấp nhận mà không xác định thời điểm bắt đầu thời hạn này, giải pháp cho vấn đề có thể học tập quy định tại Điều 2.1.8 của PICC, theo đó, “thời hạn chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng do bên đề nghị ấn định bắt đầu tính từ lúc đề nghị được gửi đi. Ngày ghi trong đề nghị được cho là ngày gửi đi, trừ khi hoàn cảnh cho thấy điều ngược lại”.

Thứ hai, BLDS cần quy định việc xác định thời hạn trả lời chấp nhận đề nghị trong trường hợp bên đề nghị không ấn định thời hạn trả lời chấp nhận đề nghị. BLDS có thể tiếp thu các quy định tại Điều 20 của CISG và Điều 2.1.8 của PICC về một thời hạn hợp lý hoặc tiếp thu quy định tại Luật Thương mại năm 1997 Điều 53 Khoản 1 đoạn 2, theo đó, “trong trường hợp không xác định thời hạn chấp nhận chào hàng thì thời hạn trách nhiệm của bên chào hàng là ba mươi ngày, kể từ ngày chào hàng được chuyển đi cho bên được chào hàng”.

Thứ ba, cách tính thời hạn trả lời chấp nhận, Khoản 5 Điều 153 BLDS nên được sửa đổi, bổ sung như quy định như Khoản 2 Điều 20 của CISG.

Chú thích:

(1) Quyết định Giám đốc thẩm số 08/KDTM-GĐT của Hội đồng thẩm phán TANDTC ngày 08/12/2005 về vụ án “Tranh chấp hợp đồng mua bán hàng hoá, dịch vụ bảo trì trạm biến áp”.

(2) Nguồn: http://cisgw3.law.pace.edu/cases/950523g1.html

(3) Nguồn: http://cisgw3.law.pace.edu/cases/991021f1.html

(4) Đỗ Văn Đại, Luật Hợp đồng Việt Nam, Bản án và bình luận bản án, Nxb. Chính trị quốc gia, 2009, tr.112 – 113.

(5) Nhà pháp luật Việt Pháp, Bộ nguyên tắc của UNIDROIT về Hợp đồng thương mại quốc tế 2004, Nxb. Tư pháp, tr. 65.

(6) Nhà pháp luật Việt Pháp, Bộ nguyên tắc của UNIDROIT về Hợp đồng thương mại quốc tế 2004, Nxb. Tư pháp, tr. 91 – 92.

(7) Phạm Duy Nghĩa, Chuyên khảo luật kinh tế, Nxb. Đại học Quốc gia Hà Nội, 2004, tr. 403.

(8) Nguồn: http://cisgw3.law.pace.edu/cases/950331g1.html

Nguồn: TẠP CHÍ NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP ĐIỆN TỬ

ÁN LỆ Ở ÚC: LỊCH SỬ, KHÁI NIỆM, NGUYÊN TẮC VÀ CƠ CHẾ THỰC HIỆN

Ở Úc, án lệ được coi là “dấu hiệu tinh tú của thông luật”[1]; “nền tảng của một hệ thống tư pháp thông luật”[2]. Cũng như các nước khác thuộc hệ thống thông luật – Common Law- (Anh, Mỹ, Canada, New Zealand …), án lệ là nguồn chủ yếu và quan trọng, được dẫn chiếu khi tòa án xét xử ở Úc. Các bên có tranh chấp, thông qua luật sư của họ, cũng lấy án lệ để biện luận cho việc kiện tụng của mình.

Ở Việt Nam, trong khoảng vài năm gần đây, đã bắt đầu bàn đến khả năng áp dụng án lệ ở Việt Nam[3]. Còn theo Nghị quyết 49-NQ/TW ngày 2-6-2005 của Bộ Chính trị, “Toà án nhân dân tối cao có nhiệm vụ tổng kết kinh nghiệm xét xử, hướng dẫn áp dụng thống nhất pháp luật, phát triển án lệ và xét xử giám đốc thẩm, tái thẩm”. Trong dự án Luật sửa đổi một số điều của Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2010, TAND Tối cao đã đề xuất cho phép được xét xử theo án lệ (nhưng Ủy ban Thường vụ Quốc hội chưa tán thành, chưa đưa ra Quốc hội bàn và quyết).

Nói chung, ở Việt Nam, khái niệm án lệ còn mới không chỉ đối với các nhà thực thi pháp luật mà còn cả đối với các nhà khoa học, hiện nay còn nhiều quan điểm nhìn nhận khác nhau, nhiều câu hỏi đặt ra mà chưa có câu trả lời rõ ràng.

Trong bối cảnh đó, bài viết này cung cấp một số thông tin tham khảo về án lệ ở Úc. Trước hết, bài viết điểm lại lịch phát triển của pháp luật và án lệ ở Úc; giới thiệu chung về hệ thống tòa án của Úc. Tiếp đó, bài viết giới thiệu chung về án lệ ở Úc gồm: khái niệm, tại sao cần có án lệ, ratio decidendi và obiter dicta; hình thức bản án ở Úc. Cuối cùng, bài viết phân tích cơ chế thực hiện án lệ ở Úc gồm: án lệ trong hệ thống thứ bậc các tòa án Úc; án lệ tham khảo; các kỹ thuật khu biệt và bác bỏ án lệ; đưa ra một số kết luận tổng quan về án lệ ở quốc gia này.

I – LỊCH SỬ PHÁP LUẬT VÀ HỆ THỐNG TÒA ÁN ÚC

Việc nghiên cứu án lệ ở Úc đòi hỏi phải đặt trong quá trình ra đời, phát triển của pháp luật nước này và hệ thống toà án Úc.

1. Lịch sử pháp luật Úc

Pháp luật Úc và các thiết chế pháp lý chịu ảnh hưởng rất nhiều từ các mẫu hình của Anh như hệ thống thông luật, nghị viện, thậm chí có một thời một số luật của Anh được áp dụng trực tiếp ở Úc. Các quyết định của các tòa án ở Anh có ảnh hưởng lớn và thường được viện dẫn trong quá trình xét xử ở Úc[4]. Pháp luật Úc đã thừa hưởng nhiều từ pháp luật Anh[5], như trong vụ Mabo (No 2), thẩm phán Brennan lưu ý, pháp luật Úc “không chỉ là sự thừa kế của pháp luật Anh, mà là sự phát triển hữu cơ từ pháp luật Anh”[6].

Tuy nhiên, pháp luật của Úc cũng có những điểm khác với của Anh, như hình thức nhà nước liên bang, kéo theo hệ thống pháp luật liên bang và tiểu bang, hệ thống tòa án. Liên bang Úc có Hiến pháp thành văn của mình, trong khi Anh không có Hiến pháp thành văn. Trên lãnh thổ Úc cũng tồn tại luật và tập quán của người bản địa. Sự khác biệt về địa lý, thời tiết, lãnh thổ cũng có phần ảnh hưởng đến sự vận hành của pháp luật ở Úc[7].

Sau đây là quá trình pháp triển của hệ thống pháp luật Úc:

- Trước năm 1788: Chỉ có thổ dân sống trên lãnh thổ Úc ngày nay, với hệ thống luật và tập quán bộ tộc phức tạp;

- Năm 1788: Thuyền trưởng Arthur Phillip dẫn hải đội đổ bộ lên bờ biển New South Wales, đánh dấu sự có mặt của người Anh ở Úc. Người Anh cho rằng luật của người bản địa có tính chất thô sơ, không thích hợp đối với văn minh châu Âu. Người châu Âu đổ bộ lên đây không thừa nhận bất cứ quyền nào của người bản địa đối với đất đai. Chính phủ Anh trao toàn quyền cho các sĩ quan quân đội và hải quân ở đây.

- Năm 1823: Những biện pháp đầu tiên nhằm áp đặt luật của Anh tại New South Wales;

- Năm 1828: Nghị viện Anh thông qua Luật về các tòa án Úc, theo đó, tất cả mọi luật được áp dụng ở Anh cũng là luật của các thuộc địa ở Úc;

- Năm 1901: Các thuộc địa ở Úc thành lập Liên bang Thịnh vượng chung Australia. Theo đó, bên cạnh thẩm quyền lập pháp của Liên bang, các tiểu bang (các thuộc địa cũ) cũng có các thẩm quyền lập pháp. Nếu có mâu thuẫn, luật của Liên bang bác bỏ luật của tiểu bang.

- Năm 1903, Tòa án Tối cao Úc được thành lập và trong năm đó xét xử vụ kiện đầu tiên;

- Năm 1986: Bãi bỏ hoàn toàn cơ chế kháng án lên Hội đồng Cơ mật Anh. Từ đây án lệ Anh không còn có tính chất bắt buộc ở Úc.

2. Hệ thống toà án Úc^[8]

Giống như mọi thiết chế khác ở Úc, hệ thống toà án nước này chia ra hai cấp độ: liên bang và các tiểu bang (hoặc vùng lãnh thổ-territories). Ở Úc có sự phân chia quyền lực một cách chặt chẽ giữa quyền tư pháp với các quyền khác[9]. Hệ thống cấp bậc các tòa án của Úc như sau:

Các tòa án theo thủ tục giản lược (Courts of Summary Jurisdiction)

Các tòa này xem xét những vụ án dân sự và hình sự nhỏ, không phức tạp. Số tiền tranh chấp là cơ sở để tòa này quyết định có thụ lý các vụ kiện dân sự hay là chuyển lên cấp tòa cao hơn.

Các tòa án cấp quận

Các tòa này xem xét sơ thẩm tất cả các vụ án dân sự và hình sự nghiêm trọng. Bồi thẩm đoàn tham gia tất cả các vụ án hình sự và trong một số vụ kiện dân sự. Các tòa cấp quận cũng có thể xử phúc thẩm đối với các vụ sơ thẩm của tòa giản lược.

Các tòa đặc biệt

Theo quy định của nhiều đạo luật Liên bang và tiểu bang, các tòa đặc biệt được thành lập ở Úc nhằm giải quyết tranh chấp trong những lĩnh vực riêng biệt như khiếu nại hành chính, cư trú, bảo hiểm xã hội, quy hoạch…Mặc dù không phải lúc nào cũng được coi là thực thi quyền lực tư pháp, các cơ quan này tạo thành một thứ bậc trong hệ thống tòa án của Úc, phải tuân theo các án lệ của tòa cấp cao hơn và thường là áp dụng các án lệ của chính các tòa này.

Các tòa cấp cao (superior courts)

Các tòa cấp cao ở Úc gồm: các tòa án tối cao của từng tiểu bang hoặc vùng lãnh thổ; Tòa án Liên bang Úc (The Federal Court of Australia); Tòa án Gia đình Úc (The Family Court of Australia). Các tòa cấp cao vừa xét xử sơ thẩm, vừa xét xử phúc thẩm đối với các vụ án đã xử ở các cấp tòa thấp hơn bị kháng án.

Các Tòa án tối cao của từng tiểu bang hoặc vùng lãnh thổ: Về nguyên tắc, các tòa này có thẩm quyền xét xử dân sự và hình sự đối với mọi vụ việc theo thông luật và theo quy định của pháp luật thành văn của tiểu bang hoặc vùng lãnh thổ. Tuy nhiên, trên thực tế, Tòa chỉ xét xử sơ thẩm những vụ án hình sự nghiêm trọng nhất như giết người, và các vụ kiện dân sự có khoản tiền lớn. Trong một số trường hợp, các Tòa án tối cao tiểu bang hoặc vùng lãnh thổ cũng xem xét các vụ kiện liên quan đến thẩm quyền liên bang. Chỉ một thẩm phán của Tòa này xét xử sơ thẩm, có thể cùng với bồi thẩm đoàn.

Tòa cũng xét xử phúc thẩm đối với các quyết định của các tòa cấp quận, các tòa đặc biệt và các quyết định sơ thẩm của chính Tòa này. Thông thường có 3-5 thẩm phán xét xử phúc thẩm.

Tòa án Liên bang Úc: Tòa này được thành lập năm 1976 xem xét các vấn đề theo quy định của pháp luật thành văn liên bang. Khi xét xử sơ thẩm, chỉ có một thẩm phán của Tòa tham gia; còn khi xét xử phúc thẩm, có 3 thẩm phán tham gia. Tòa này xét xử phúc thẩm đối với các vụ án sơ thẩm của chính mình và các vụ án sơ thẩm liên quan đến các vấn đề của liên bang do các Tòa án tối cao tiểu bang hoặc vùng lãnh thổ đã xem xét.

Tòa án Gia đình Úc: Tòa này có thẩm quyền xét xử riêng đối với các vấn đề được quy định trong Luật Gia đình năm 1975 của Liên bang Úc. Một thẩm phán của Tòa xét xử sơ thẩm; 3 thẩm phán xét xử phúc thẩm các quyết định sơ thẩm bị kháng án.

Tòa án Tối cao Úc (The High Court of Australia)

Tòa này đứng ở đỉnh của hệ thống tòa án Úc. Tòa có thẩm quyền xem xét sơ thẩm các vấn đề thuộc luật hiến pháp (bao gồm xem xét tính hợp hiến của các văn bản pháp luật liên bang) và giải quyết tranh chấp giữa các tiểu bang. Có 1-7 thẩm phán của Tòa tham gia xét xử.

Tòa án Tối cao Úc cũng xét xử phúc thẩm (có tính chung thẩm) các vụ việc của các tòa án tối cao tiểu bang, Tòa án Liên bang, và các quyết định sơ thẩm của chính Tòa này. Tuy nhiên, không phải mọi vụ việc đều được xử phúc thẩm ở Tòa, mà Tòa sẽ xem xét đơn kháng án, chỉ chấp thuận xử phúc thẩm đối với những vấn đề quan trọng. Tùy theo tính chất quan trọng, sẽ có 3-7 thẩm phán của Tòa xét xử phúc thẩm.

Hội đồng cơ mật

Trước đây, Ủy ban Tư pháp thuộc Hội đồng cơ mật có thẩm quyền xem xét những đơn kháng án đối với các quyết định của các toà án ở các nhà nước thành viên của Khối thịnh vượng chung, trong đó có Úc. Như vậy, các quyết định của Uỷ ban dựa trên thông luật có tính chất là án lệ bắt buộc phải tuân theo đối với các tòa án ở Úc. Tuy nhiên, từ năm 1986, cơ chế này không còn tồn tại ở Úc, và các quyết định của Hội đồng Cơ mật không còn được coi là án lệ bắt buộc ở Úc. Đây được coi là mốc rất quan trọng trong lịch sử phát triển của hệ thống pháp luật Úc, đánh dấu sự độc lập hoàn toàn của nó đối với pháp luật Anh.

Sơ đồ: Hệ thống tòa án của Úc

Tòa án Tối cao Australia Sơ thẩm (1-7 thẩm phán) Phúc thẩm – chung thẩm (3-7 thẩm phán)

Hội đồng xét xử Tòa án Liên bang Australia Xử phúc thẩm

Hội đồng xét xử Tòa án gia đình Australia Phúc thẩm

Hội đồng xét xử toàn thể Tòa án Tối cao tiểu bang Xử phúc thẩm

Các Tòa án Liên bang

• Một thẩm phán xử
• Xử sơ thẩm
• Xem xét các vấn đề do pháp luật của Liên bang quy định

Tòa án gia đình Australia

• Sơ thẩm

Tòa án Tối cao tiểu bang

(Xử sơ thẩm)

Tòa địa hạt (hoặc tòa quận) của tiểu bang

Tòa địa phương (ở Victoria: Tòa Magistrate)

II – CÁC KHÁI NIỆM VỀ ÁN LỆ Ở ÚC

Phần này trình bày, phân tích một số khái niệm chính liên quan đến án lệ như: định nghĩa thế nào là án lệ; lúc nào cần có án lệ; ratio decidendi và obiter dicta; án lệ bắt buộc và án lệ tham khảo; hình thức một bản án ở Úc.

1. Định nghĩa: Án lệ là “vụ án đã được giải quyết tạo cơ sở cho việc xét xử các vụ án sau này mà có những sự kiện hoặc vấn đề pháp lý tương tự”[10]. Trong đó, án lệ cũng được áp dụng đối với việc giải thích luật thành văn[11], có nghĩa là tòa cấp dưới phải tuân theo cách giải thích luật của tòa cấp trên.

Cần lưu ý rằng, về mặt kỹ thuật, nói một cách chặt chẽ, khi xét xử, các thẩm phán không phải tuân theo quyết định (decision) được đưa ra trong vụ án trước, mà chỉ phải tuân theo quy tắc pháp lý trong phần luận cứ chính (ratio decidendi) được đưa ra trong bản án trước[12]. Ở Úc, tòa án, giới học thuật, luật sư cũng theo quan niệm này.

Án lệ về hình thức là những bản án đã trở thành luật, tạo thành một thứ luật có tên gọi là luật án lệ (case law) hay luật do thẩm phán làm ra (judge-made law), bên cạnh luật do nghị viện ban hành (legislation hay statutory law). Tuy nhiên, như Blackstone lưu ý, luật và ý kiến của thẩm phán thể hiện trong án lệ không phải lúc nào cũng là một, vì có lúc thẩm phán cũng nhầm lẫn về luật[13]. Do đó, án lệ không phải là tuyệt đối phải tuân theo đối với tòa án và thẩm phán trong các vụ án tương tự sau này, khi họ cho rằng, án lệ đã không còn phù hợp với bối cảnh mới hoặc không bảo vệ được công lý.

Về bản chất, án lệ là một nguyên tắc tố tụng, theo đó: Những bản án sắp sửa được tuyên không được trái với những bản án mà tòa cùng cấp hay tòa cấp trên đã tuyên và có hiệu lực trước đó nếu như tình tiết của các vụ án giống hoặc tương tự nhau.

Khi nào án lệ ra đời?

Ở Úc (và các nước thông luật khác), án lệ ra đời trong những điều kiện sau đây:

- Khi chưa có luật nhưng tòa vẫn phải xử để bảo đảm công lý và bản án đó trở thành án lệ (precedent), nghĩa là trở thành luật cho những vụ việc tương tự. Khi phán quyết đã được tuyên, nó phải được coi là giải pháp cho vấn đề tương tự sau này; thẩm phán phải tuân theo phán quyết của vụ án tương tự được xử trước đó[14].

- Khi luật không rõ ràng, thẩm phán phải tự mình nhận thức, giải thích luật và thể hiện nhận thức đó trong bản án. Bản án đó trở thành luật cho những tình huống tương tự.

- Đã có luật nhưng phát sinh tình huống mới mà luật chưa dự liệu được nên thẩm phán phải vận dụng luật hiện hành cho tình huống mới đó.

Ratio decidendi và obiter dicta

Nguyên tắc án lệ ở Úc xoay quanh các khái niệm: Ratio decidendi, obiter dicta. Ratio decidendi có nghĩa là lý do đưa ra quyết định, hay là “quy tắc pháp lý của vụ kiện” do thẩm phán đưa ra để biện luận cho phán quyết của mình[15]. Trong trường hợp có nhiều thẩm phán cùng xét xử và mỗi thẩm phán đều đưa ra lý do phán quyết, lý do nào được đa số thẩm phán đưa ra sẽ là ratio. Nếu không lý do nào được đa số thẩm phán đưa ra, sẽ không có án lệ phải tuân theo đối với tòa án sau này. Nếu các thẩm phán đưa ra hai hay nhiều hơn quy tắc pháp lý, thì mỗi quy tắc pháp lý đó đều tạo nên một ratio decidendi bắt buộc phải tuân theo trong tương lai[16].

Những gì thuộc luận cứ phụ (obiter dicta) không có ý nghĩa như thế; mục đích của nó tạo ra tính thuyết phục cho quyết định của toà án. Có hai loại obiter dicta[17]: loại thứ nhất là các quy tắc được thẩm phán đưa ra mà không dựa trên các sự kiện pháp lý của vụ kiện; loại thứ hai là các quy tắc pháp lý do thẩm phán đưa ra dù đã dựa trên các sự kiện pháp lý của vụ kiện, nhưng không phải là cơ sở của quyết định tòa án, ví dụ như quy tắc do thẩm phán thiểu số đưa ra. Mặc dù không có tính chất bắt buộc, nhưng nhiều khi obiter dicta vẫn có uy tín như ratio decidendi và được áp dụng tùy thuộc vào uy tín của thẩm phán đưa ra nó, thứ bậc của tòa án, tính chất thuyết phục của nó, và bối cảnh cụ thể của vụ kiện đang được xem xét.

Cần phân biệt rằng, bản thân thẩm phán khi ra quyết định không xác định cái gì là chính yếu, còn cái gì là phụ. Điều đó sẽ do thẩm phán khác làm khi xem xét quyết định đó có phải là án lệ cho vụ việc ông ta đang giải quyết hay không. Do đó, thẩm phán phải phân tích kỹ lưỡng các quyết định toà án trước đó để phân biệt đâu là quy tắc pháp lý trong quyết định đó (ratio decidendi) và đâu là phần luận cứ phụ (obiter dictum) trong lời giải thích (reason) của quan toà đưa ra biện luận cho quyết định của mình. Như vậy, ratio decidendi có thể thay đổi trong quá trình thẩm phán áp dụng sau này-chúng có thể trở nên tổng quát hơn hoặc cụ thể hơn.

Hộp: Vụ Bà Cook kiện bà CookTrong vụ Bà Cook kiện bà Cook[18], bà Cook lái ô tô chở một bà Cook khác đâm phải cột đường, làm hành khách của mình bị thương. Khi xét xử phúc thẩm vụ kiện này do Tòa án Tối cao bang Nam Úc xử, Tòa án Tối cao Liên bang Úc đã phải nghiên cứu nhiều quy tắc pháp lý khác nhau được đưa ra trong các vụ án trước đó, cụ thể là cần áp dụng các tiêu chuẩn như nhau đối với tất cả các dạng lái xe, hay là cần có những tiêu chuẩn khác nhau đối với các dạng lái xe khác nhau.

Tòa án Tối cao nghiêng về quan điểm thứ hai và đưa ra quy tắc pháp lý: Theo pháp luật về lỗi do thiếu cẩn trọng (negligence), chuẩn mực về sự cẩn trọng (standard of care) của một bên đang ở “trạng thái gần” với bên khác là chuẩn mực khách quan, nhưng có thể được điều chỉnh cho phù hợp với mối quan hệ đặc thù phát sinh ra chuẩn mực đó.

Trong vụ kiện này, các sự kiện pháp lý cho thấy “quan hệ đặc thù” như thế, cụ thể là: bà hành khách biết bà tài xế không có giấy phép lái xe và không có kinh nghiệm lái xe, mà vẫn xúi người ta cầm lái. Do đó, theo Tòa, cần áp dụng tiêu chuẩn về sự cẩn trọng ít khắt khe hơn. Đây chính là ratio decidendi do Tòa thiết lập nên. Các tòa án sau này có thể chỉ áp dụng nó đối với lái xe ô tô, nhưng cũng có thể áp dụng đối với lái tàu thủy, lái các vật thể bay v.v…

Trong quyết định của Tòa cũng đưa ra một số obiter dicta liên quan đến những chuẩn mực về sự cẩn trọng nào có thể trông đợi từ một thợ rèn khi phải sửa một cái đồng hồ; từ một người chậm phát triển về trí tuệ phải lái máy bay theo lệnh của phi công chuyên nghiệp; từ người học lái đối với thầy dạy lái xe của mình.

Hình thức của một bản án ở Úc

Để hình dung đầy đủ hơn về án lệ, xin giới thiệu tóm tắt về hình thức của một bản án ở Úc. Thông thường, nó bao gồm:

- Trình bày về các sự kiện pháp lý, trong đó chỉ ra một cách trực tiếp hoặc gián tiếp những sự kiện nào được coi là tư liệu của vụ kiện; các vấn đề pháp lý cần xem xét;

- Trình bày lập luận của các thẩm phán. Phần này có độ dài khác nhau tùy vào vụ kiện, nhưng nói chung có: Tổng quan về các án lệ trước đó; lập luận, chứng minh; đưa ra (các) quy tắc pháp lý để giải quyết vấn đề pháp lý;

- Phán quyết của tòa, ví dụ như nguyên đơn được bồi thường 50 ngàn đô la Úc.

Các ý kiến của các thẩm phán thiểu số phải được đưa vào bản án. Một bản án ở Úc được đăng tải trong các tuyển tập thường có dung lượng lớn, nhiều bản án dài vài chục trang, thậm chí hơn trăm trang.

III – SỰ VẬN HÀNH CỦA ÁN LỆ Ở ÚC

Phần này trình bày, phân tích quy tắc án lệ ở Úc theo thứ tự cấp bậc của hệ thống tòa án Úc; kỹ thuật áp dụng khu biệt và bác bỏ; cách trích dẫn, công bố án lệ; án lệ với tư cách là quy phạm pháp luật.

Để án lệ có tính chất bắt buộc phải tuân theo, cần có hai điều kiện: thứ nhất là phải theo thứ bậc trong hệ thống tòa án; thứ hai, quyết định trước đây của tòa án phải đề cập đến những vấn đề pháp lý tương tự và có các sự kiện pháp lý cũng tương tự. Nếu không thỏa mãn tính chất tương tự này, án lệ có thể bị “khu biệt” hoặc “bác bỏ”.

1. Án lệ trong hệ thống thứ bậc các tòa án

Án lệ vận hành dựa trên hệ thống thứ bậc của tòa án Úc. Theo đó, cơ chế vận hành của án lệ ở Úc gồm các nội dung sau[19]:

1) Những án lệ do Tòa án Tối cao Úc đưa ra có tính chất bắt buộc đối với mọi toà án cấp thấp hơn, dù đó là vụ việc theo pháp luật liên bang hay tiểu bang. Tuy nhiên, nếu án lệ do một thẩm phán của Tòa án Tối cao đưa ra khi xét xử sơ thẩm, nó chỉ có ý nghĩa thực tiễn rất hạn chế.

2) Trong từng tiểu bang hoặc vùng lãnh thổ, những án lệ do các toà cấp cao hơn đưa ra có tính chất bắt buộc đối với toà cấp dưới cùng hệ thống.

3) Giữa các tiểu bang với nhau: Quyết định của tòa án bang này không có tính chất bắt buộc đối với tòa án bang khác. Tuy nhiên, nếu vụ kiện liên quan đến pháp luật liên bang, một thẩm phán xét xử sơ thẩm phải tuân theo quyết định của hội đồng xét xử ở bang khác về cùng vấn đề đó.

Cơ chế chung như vậy, nhưng ở Úc án lệ được áp dụng ít khắt khe hơn so với ở Anh, nhất là trong các vụ việc liên quan đến luật hiến pháp[20]. Các cơ quan xét xử hành chính ở Úc (administrative tribunals) mặc dù không được coi là tòa án đích thực, nhưng cũng tuân theo nguyên tắc án lệ như của các tòa án thường với tính chất linh động hơn.

2. Hiệu lực của án lệ do bản thân tòa đang xét xử tạo ra

Có một câu hỏi đặt ra là: tòa án ở Úc có chịu ràng buộc bởi các quyết định của chính mình trước đó không? Tòa án Tối cao Úc từ lâu đã tuyên rằng, Tòa không phải tuân theo các án lệ của chính mình, và trên thực tế Tòa đã làm như vậy[21]. Các tòa phúc thẩm khác ở Úc cũng có thực tiễn tương tự.

Nhất là trong các vụ kiện liên quan đến Hiến pháp, tòa án ở Úc càng có lý do rời bỏ án lệ: Vì Hiến pháp có vị thế khác với các luật khác, quan trọng hơn các án lệ trong quá khứ; vì đối với các vấn đề hiến pháp, nếu có xảy ra sai sót, nghị viện không thể bác bỏ các quyết định của Tòa án Tối cao, cũng không thể sửa đổi Hiến pháp, vì phải qua trưng cầu dân ý; vì nếu án lệ trước đó về vấn đề hiến pháp mà sai một cách rõ ràng, thì việc bãi bỏ nó sẽ mang lại lợi ích công cộng[22].

Tuy nhiên, nói chung, và ngay cả trong những trường hợp liên quan đến Hiến pháp, Tòa án Tối cao Úc cũng rất cẩn trọng khi bác bỏ án lệ của chính mình, xem xét thấu đáo mọi yếu tố như án lệ đó đưa ra đã bao lâu, những hệ quả nếu bác bỏ án lệ v.v…[23] Không những thế, Tòa án Tối cao và các Tòa có thẩm quyền phúc thẩm khác ở Úc còn tính đến đến các yếu tố chính trị, kinh tế, xã hội, văn hóa khi áp dụng án lệ[24]. Từ cuối những năm 1980, trong một số trường hợp các thẩm phán đã tuyên bố rõ, họ ra phán quyết dựa trên các nguyên tắc chung và chính sách hơn là dựa trên án lệ, ví dụ trong vụ Mabo (No 2)[25]. Trong vụ này, thẩm phán Brennan nhấn mạnh: “Dù có biện luận thế nào chăng nữa trong những ngày đầu tiên xuất hiện nhằm từ chối không công nhận các quyền và lợi ích của người thổ dân đối với đất đai, cái kiểu lý luận bất công và phân biệt đối xử như thế không còn được chấp nhận. Trên phương diện này, mong đợi của cộng đồng quốc tế có tính chất tương đồng với các giá trị đương đại của nhân dân Úc”. Như chúng ta thấy, trong lập luận này thẩm phán không viện dẫn các quy tắc pháp lý của thông luật, mà dựa vào các chính sách như: chính sách đối với thổ dân, chính sách quan hệ quốc tế, các giá trị chung của nhân dân Úc.

3. Án lệ tham khảo

Giống như ở các nước thông luật khác, ở Úc cũng phân biệt các án lệ “phải tuân thủ” đã nói ở trên (biding precedent) và án lệ “cần tôn trọng và cân nhắc cẩn trọng” hay còn gọi là án lệ có sức thuyết phục (persuasive precedent). Những trường hợp sau đây được coi là tiền lệ tham khảo, không có tính chất bắt buộc trong thực tiễn xét xử ở Úc:

- Obiter dicta: Các luận cứ phụ của tòa cấp cao hơn không có tính chất bắt buộc, nhưng là một nguồn tham khảo có uy tín đối với các tòa cấp thấp hơn trong những vụ kiện phức tạp.

- Những quyết định toà án ở các bang khác có thể được tham khảo ở Úc nếu đó là những phán quyết có tính thuyết phục cao, được đưa ra bởi những thẩm phán có uy tín.

- Các quyết định tòa án nước ngoài: Các thẩm phán và luật sư Úc có xu hướng viện dẫn các quyết định của tòa án ở các nước thông luật như Anh, Mỹ, Canada, New Zealand[26].

Trước đây nhiều quyết định của các tòa án Anh được tuân theo ở Úc như những án lệ[27], thậm chí có trường hợp Tòa án Tối cao Úc coi trọng chúng hơn cả những quyết định của chính mình như trong vụ Piro kiện Foster[28]. Tòa án Tối cao Úc nhiều lần đã cho rằng, lịch sử của nước Úc và lịch sử thông luật khiến cho việc tìm kiếm hỗ trợ và phương hướng từ các tòa án Anh là điều tất yếu và nên làm[29]. Mặt khác, Tòa án Tối cao Úc cũng lưu ý, các án lệ từ các hệ thống pháp luật khác không có tính chất bắt buộc ở Úc, và chỉ có ích khi có độ thuyết phục cao trong lập luận.

Hơn nữa, Tòa này nhấn mạnh, cần coi các án lệ từ Anh không hơn cũng không kém, không nhất thiết phải coi đó là những án lệ có tính thuyết phục cao hơn các án lệ từ các nước khác[30]. Chẳng hạn, khi xem xét các vấn đề của luật hiến pháp, các quyết định của các tòa án từ Mỹ và Canada có ảnh hưởng lớn đối với tòa án Úc vì đều có những điểm tương đồng. Còn đối với các vấn đề khác, các quyết định tòa án từ Scotland, Ireland, New Zealand, thậm chí Papua New Guinea thường được viện dẫn ở Úc.

- Quy tắc pháp lý được đưa ra thiếu cẩn trọng (per incuriam): Tòa án ở Úc có thể không áp dụng một án lệ trước đó với lý do quyết định đó được đưa ra per incuriam, tức là thiếu cẩn trọng. Thẩm phán khi đưa ra lý do này phải chứng minh được rằng, tòa trước đó đã bỏ sót không viện dẫn quyết định tòa án hoặc quy định thành văn có liên quan, và nếu tòa trước đó mà không bỏ sót thì quyết định của tòa đã phải khác. Về nguyên tắc, bất kỳ tòa nào cũng có thể viện dẫn lý do này, nhưng trên thực tế, các tòa cấp thấp hơn ở Úc thường không sử dụng nó đối với các quyết định của tòa cấp cao hơn.

- Sử dụng pháp luật quốc tế: Trong khoảng hai chục năm gần đây, thẩm phán của Tòa án tối cao Úc đã vài lần viện dẫn luật quốc tế khi xét xử, nhất là đối với giải thích hiến pháp và các quyền cơ bản của con người[31]. Tuy nhiên, vẫn còn nhiều ý kiến phản đối việc áp dụng trực tiếp luật quốc tế trong thực tiễn xét xử của tòa án ở Úc.

4. Các kỹ thuật  khu biệt và bác bỏ

Khu biệt: Khi xem xét một vụ kiện, thẩm phán ở Úc có thể “khu biệt” (distinguishes) phán quyết trước, tức là chỉ ra những điểm khác biệt về vấn đề pháp lý hoặc sự kiện pháp lý giữa hai vụ kiện để không áp dụng án lệ[32]. Ở đây thẩm phán không bác bỏ quy tắc pháp lý được thiết lập trong án lệ trước đó, mà chỉ đơn giản không áp dụng nó. Chẳng hạn, lấy vụ Cook v Cook nói trên làm ví dụ. Quyết định của tòa trong vụ này có thể bị “khu biệt” trong một vụ sau này dựa trên cơ sở như: lái xe có thể có nhiều kinh nghiệm hơn bà Cook, hoặc hành khách không biết rằng lái xe không được phép lái v.v…

Kỹ thuật khu biệt cũng có thể dựa trên lý do là án lệ được đưa ra trước đó quá chung chung, quá rộng, cần phải thu hẹp, giới hạn trong các sự kiện pháp lý của vụ kiện đó[33]. CHẳng hạn, trong vụ Attorney –General (NSW) v Mundey [1972] 2 NSWLR 887, thẩm phán đã từ chối không áp dụng án lệ của một vụ tương tự năm 1961 với lý do án lệ đó quá chung chung.

Thẩm phán Úc cũng có thể lấy lý do án lệ đưa ra trước đó “không thỏa đáng” (unsatisfactory) để từ chối áp dụng nó. Chẳng hạn trong vụ Burnie Port Authority v General Jones Pty Ltd             (1994) 179       CLR 520, Tòa án Tối cao Úc không áp dụng quy tắc pháp lý của vụ Rylands v Fletcher (1868) LR 3 HL 330 với lý do “không thỏa đáng”. Tòa cho rằng, quy tắc đó phát sinh nhiều khó khăn khi áp dụng, tạo ra nhiều điều bất ổn, nhiều ngoại lệ.

Kỹ thuật khu biệt có thể được sử dụng bởi bất kỳ tòa án nào, thậm chí một tòa sơ thẩm cấp thấp nhất cũng có thể khu biệt một quyết định của tòa phúc thẩm cấp cao nhất[34]. Đây là một yếu tố then chốt trong hệ thống án lệ.

Bác bỏ: Trong một số trường hợp, nếu thẩm phán Úc thấy án lệ sai hoặc không còn phù hợp, ông/bà ta có thể bác bỏ (overules) và đưa ra phán quyết khác với quyết định trong án lệ trước đó (Xem thêm trong hộp dưới đây). Chỉ có tòa cấp cao hơn hoặc cùng cấp mới được bác bỏ án lệ, khi họ cho rằng tòa cấp thấp hơn sai sót về luật[35]. Nói chung, người ta cho rằng ở Úc không nhiều các trường hợp tòa án bác bỏ án lệ trước đó.

Hộp: Ví dụ về bác bỏ án lệ1. Bác bỏ án lệ vì cho rằng nó sai: Trong phán quyết của vụ Northern Territory of Australia v Mengel (1995) ALR 1, Tòa án Tối cao Úc đã bác bỏ quy tắc pháp lý đưa ra trong vụ tương tự Beudesert Shirre Council v Smith (1966) 120 CLR 145. Lý do bác bỏ: quy tắc đó trái với luật về bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng do lỗi cẩu thả (tort of negligence), vi phạm các quy định pháp luật thành văn liên quan, không viện dẫn được một quy tắc nào trước đó làm luận chứng.

2. Bác bỏ án lệ không còn phù hợp: Trong vụ R v L (1991) 174 CLR 379, Tòa án Tối cao phải phán xử việc chồng hãm hiếp vợ có phải là tội phạm hình sự không. Trong hơn 200 năm có quy tắc pháp lý của thông luật cho rằng, đó không phải là tội phạm, và Tòa án Tối cao Úc cũng đã có lần áp dụng nó trong vụ Bartlett v Barlett (1933) 50 CLR 3. Tuy nhiên, vào thời điểm xử vụ R v Lnăm 1991, các điều kiện và giá trị xã hội đã thay đổi rất nhiều khiến cho quy tắc đó không còn được chấp nhận trong dân chúng. Do đó, Tòa án Tối cao đã bác bỏ quy tắc đã tồn tại hơn 200 với lý do không còn phù hợp với sự phát triển của xã hội.

5. Công bố và trích dẫn án lệ

Không thể có án lệ nếu chúng không được lưu giữ. Ở Úc (cũng như các nước thông luật khác), án lệ được đăng tải trong các tuyển tập tòa án (Law Reports) và lưu giữ đã hơn trăm năm. Tuy nhiên, không phải mọi quyết định của tòa đều được đăng tải trong các tuyển tập này; những quyết định không được đăng vẫn có thể được áp dụng. Những tuyển tập các quyết định tòa án ở Úc gồm có Commonwealth Law Reports (CLR), Australia Law Report (ALR) và Australian Law Journal Reports (ALJR).

Các quyết định toà án ở Úc được trích dẫn đúng như sau: Babanlaris v Lutony Fashions Pty Ltd (1987) 61 ALJR 304. Trong đó, Babanlaris – nguyên đơn,Lutony Fashions Pty Ltd – bị đơn. Chữ cái v. ở giữa – viết tắt của “versus” – “chống lại, kiện”. Những dữ liệu tiếp theo cho thấy quyết định đó đăng tải trong tuyển tập “Australian Law Journal Reports”, ở tập xuất bản năm 1987, từ trang 304.

6. Quy tắc án lệ và luật thành văn (Statutory law)

Quy tắc án lệ được áp dụng trong việc giải thích luật thành văn ở Úc. Về mối quan hệ giữa luật thành văn và án lệ, nhiều tác giả phê phán việc áp dụng án lệ để giải thích luật thành văn[36]. Bởi lẽ, những điều khoản của luật bị chìm trong vô số các quyết định của thực tiễn toà án. Tinh thần chung và mục đích của luật có nguy cơ bị lãng quên và  mất hút trong vô số quyết định toà án mà mỗi trong số đó chỉ giải quyết vấn đề riêng rẽ nào đó. Để tránh nguy cơ lạm dụng án lệ, giữ sự cân bằng giữa án lệ và luật thành văn, ở Úc trong những trường hợp cần thiết Nghị viện có thể thông qua đạo luật bác bỏ án lệ của tòa án.

Mặt khác, thẩm phán của Tòa án Tối cao Úc Michael Kirby cho rằng, liên quan đến án lệ ở Úc, việc chuyển hướng trọng tâm trong thực tiễn xét xử của tòa sang luật thành văn trong những năm gần đây là bước thay đổi đáng chú ý nhất trong pháp luật nước này[37]. Số lượng các văn bản pháp luật (luật của nghị viện và văn bản dưới luật của hành pháp), tính chất quan trọng của chúng với tư cách là nguồn của pháp luật đã làm giảm ý nghĩa của án lệ trong việc phân tích, xác định giải pháp cho các vấn đề pháp lý.

KẾT LUẬN

Án lệ đã ăn sâu vào thực tiễn xét xử của tòa án Úc, trở thành một nguồn pháp luật quan trọng hàng đầu ở nước này đối với cả tòa án, công quyền và công dân. Mặc dù không ít ý kiến phê phán án lệ[38], nhưng không thể phủ nhận thực tế là nhờ án lệ, pháp luật Úc vẫn giữ được sự nhất quán, thống nhất, tiên liệu, ổn định[39]. Hơn nữa, quy tắc án lệ không phải được áp dụng một cách máy móc, mà luôn đồng thời có đất cho sự sáng tạo, linh hoạt, đóng góp vào sự phát triển của luật pháp Úc.

Cần nhắc lại lần nữa, án lệ ở Úc, cũng như sự phát triển chung của hệ thống pháp luật nước này, không thể tách rời khỏi sự phát triển của thông luật Anh và án lệ Anh, ngay cả sau năm 1986, khi Luật nước Úc 1986 (Australia Act 1986) bãi bỏ hoàn toàn cơ chế bắt buộc tòa án Úc phải tuân theo án lệ Anh. Bên cạnh đó, pháp luật các nước khác thuộc hệ thống thông luật cũng có ảnh hưởng đến quá trình phát triển của án lệ ở Úc.

Cùng với sự phát triển cả về số lượng và tầm quan trọng ngày càng tăng của pháp luật thành văn, cần xem xét lại cơ chế vận hành của án lệ. Nhưng án lệ vẫn tiếp tục đóng vai trò quan trọng trong hệ thống pháp luật Úc. Trong hầu hết các trường hợp, nhất là ở cấp tòa sơ thẩm và cấp trung gian, việc xác định và áp dụng các quy tắc pháp lý trong án lệ vẫn có tính chất quyết định.

Thực tiễn án lệ ở Úc tạo ra cảm giác, dường như vai trò sáng tạo của thẩm phán là rất lớn. Thậm chí ở mức độ nhất định, có thể gọi pháp luật Úc là do thẩm phán tạo ra (jude-made law), thẩm phán cũng là nhà làm luật (law-maker)? Về vấn đề này, cần trao đổi vài điều.

Trước hết, sự sáng tạo của thẩm phán ở Úc đã thành thực tiễn được định hình, không thể chối bỏ. Nhưng chỉ có các thẩm phán của tòa cấp cao hơn mới có thẩm quyền tạo ra các quy tắc pháp lý. Thẩm phán Úc cũng có thái độ khác nhau đối với sự sáng tạo trong các lĩnh vực khác nhau. Như đã nói, trong lĩnh vực luật hiến pháp, họ mạnh dạn hơn; nhưng trong lĩnh vực luật tư, họ cẩn trọng hơn trong việc tạo ra án lệ.

Các thẩm phán Tòa án Tối cao Úc đã nhiều lần lưu ý đến những rủi ro của sự sáng tạo trong xét xử. Họ không phủ nhận những trường hợp Tòa án có lý do thay đổi các quy tắc pháp lý để theo kịp sự phát triển của xã hội. Nhưng các thẩm phán Úc cũng nêu ra “những lý do rất vững chắc tại sao Tòa án nên hạn chế làm việc này”[40]. Đó là: Tòa án không phải là cơ quan lập pháp, cũng không phải là Ủy ban cải cách pháp luật, cho nên không nhận được sự ủy quyền hợp pháp như nghị viện hoặc không có các phương tiện như Ủy ban cải cách pháp luật hoặc các Ủy ban của nghị viện để lúc nào cũng đòi thay đổi pháp luật.

Tuy nhiên, vai trò sáng tạo pháp luật của Tòa án Úc, nhất là Tòa án Tối cao ngày càng được thừa nhận. Đã có những trường hợp không có luật về vấn đề tòa phải giải quyết, hoặc luật hiện hành không đưa ra câu trả lời thỏa đáng như trong vụWik People v Queensland             (1996) 187       CLR hoặc vụ Mambo đã dẫn. Lúc đó, theo nhiều ý kiến ở Úc, Tòa án không chỉ đơn thuần áp dụng pháp luật hiện hành, mà còn phải phát triển pháp luật bằng nhiều cách, ví dụ lấp các khoảng trống trong pháp luật. Nhờ vậy, thông luật đã “lớn mạnh” ở Úc. Qua đó, các thẩm phán Tòa án Tối cao Úc đóng vai trò như những “nhà làm luật”[41], nhất là dưới thời Chánh án Mason.

Cuối cùng, điều quan trọng là, như thẩm phán Kirby đã nhấn mạnh, các thẩm phán Úc cần xác định đúng giới hạn, “biên giới” của sự sáng tạo[42]. Sự sáng tạo của thẩm phán nhằm thúc đẩy quá trình phát triển của pháp luật Úc, nhưng không được đi quá xa, tiềm ẩn nguy cơ tạo ra sự lấn sân, hoặc phá vỡ trật tự pháp lý đã được định hình, cũng tức là phá vỡ sự ổn định, tiên liệu vốn là một mục tiêu, đồng thời là giá trị, đặc điểm của án lệ nói riêng, cũng như thông luật nói chung.

---

^[1] A F Mason, “The Use and Abuse of Precedent” (1988) 4 Australian Bar Review 93, p. 93.

^[2] B.V. Harris, “Final Appellate Courts Overruling Their Own “Wrong” Precedents: The Ongoing Search for Principle” (2002) 118 Law Quarterly Review 408, p. 412.

^[3] Có thể xem khá đầy đủ các bài viết, bài phỏng vấn về án lệ gần đây tại địa chỉhttp://luathoc.cafeluat.com/forumdisplay.php/73, truy cập ngày 25/4/2011.

[4] Michael Kirby, Precedent Law, Practice, and Trends in Australia (2007)Australian Bar Review; Susan Y Bell, Precedent: Attitude of the English and Australian Courts (1970) 266 The Adelaide Law Review 268.

[5] Michael Coper, Three Good Things and Three Not-So-Good Things About the Australian Legal System, paper presented at International Association of Law School Conference “Learning from Each Other: Enriching the Law School Curriculum in An Interrelated World”, 2007; Xem sự thừa kế pháp luật Anh và quá trình phát triển của pháp luật Úc qua sự phát triển của Tòa án Tối cao Úc trong bài: Francesca Dominello, Becoming the Highest Court, Griffith Law Review (2003) Vol 12 No 2, pp.263-283.

[6] Mabo v Queensland (No 2)             (1992) 175       CLR 1 at 29.

[7] Michael Coper, xem chú thích số 6.

[8] Phần này tổng hợp từ tài liệu: Rosemary Hunter, Institutional Structure.

[9] Như trên.

^[10] Black’s Law Dictionary 1102, Bryan A. Garner ed., 8th ed., 2004, trích theo Stefanie Lindquist & Frank Cross,  Empirically Testing Dworkin’s Chain Novel Theory: Studying the Path of Precedent.

[11] Laurence Boulle, Precedent and Legal Reasoning, in J. Corkey (ed.), The Study of Law, 1988.

[12] Richard Ward & Amanda Wragg, English Legal System, 9th Ed, Oxford University Press, 2005, p 81.

[13] William Blackstone, Commentaries on the Laws of England, 1765, p.71, trích theo Charles J. Reid, Jr., Judicial Precedent in the Late 18^th and Early 19^thCenturies: A Commentary on Chancellor Kent’s Commentarries, University of St. Thomas (Minnesota), Shool of Law, Working Paper (2006).

[14] Tuy nhiên, thẩm phán chỉ có nghĩa vụ phải tuân theo phần ratio decidenditrong bản án trước, mà không có nghĩa vụ tuân theo obiter dicta. Chúng tôi sẽ giới thiệu các khái niệm này trong phần sau của bài viết.

[15] Laurence Boulle, xem chú thích số 12.

[16] Michael Kirby, xem chú thích số 5.

[17]Richard Ward & Amanda Wragg, English Legal System, 9^th Ed, Oxford University Press, 2005, tr.82.

[18] Cook v Cook (1987) 61 ALJR 25.

[19] Laurence Boulle, chú thích số 12.

[20] Laurence Boulle, xem chú thích số 12.

[21] Michael Kirby, xem chú thích số 5; Laurence Boulle, xem chú thích số 12.

[22] Michael Kirby, xem chú thích số 5; các lý do này đã được đưa ra trong các vụ kiện: Australian Agricultural Co v Federated Engine-Drivers and Fireman’s Assosiation of Australia (1913) 17 CLR 261; Amalgamated Society of Engineers v Adelaide Steamship Co Ltd (1920) 28 CLR 129; R v Kirby (1956) 94 CLR 254;Lange v ABC.

[23] Michael Kirby, xem chú thích số 5.

[24] Catriona Cook, Robin Creyke, Robert Geddes, Ian Holloway, Laying Down the Law, chapter 6: Judicial Decision-Making, 5^th ed, Butterworths, Australia, 2001, p.103; xem thêm về các yếu tố cần cân nhắc khi Tòa án cấp cao nhất từ bỏ án lệ của chính mình trong bài: Final Appellate Courts OVeruling Their Own “Wrong” Precedents: The Ongoing Search for Principles, (2002) 408 Law Quaterly Review 427, Vol 118.

[25] Mabo v Queensland (No 2)             (1992) 175       CLR 1.

[26] Laurence Boulle, xem chú thích số 5.

^[27] Susan Y Bell, xem chú thích số 3.

[28] Piro v Foster (1943) 68 CLR 313.

[29] Ví dụ, trong vụ Cook v Cook, xem chú thích số 17.

[30] Ví dụ, Tòa án Tối cao Úc đã áp dụng một án lệ có gần 100 năm của Anh được đưa ra trong vụ Lister and Co v Stubbe (1890) 45 ChD 1 để xét xử các vụ kiệnDay and Dent Constructions Proprietary Limited v North Australian Properties Proprietary Limited (1981-1982) 150 CLR 85; Daly v Sydney Stock Exchange Limited (1986) 60 ALJR 371.

[31] Michael Kirby, xem chú thích số 5.

[32] Catriona Cook, Robin Creyke, Robert Geddes, Ian Holloway, Laying Down the Law, xem chú thích số 25, p.109.

[33] Catriona Cook, Robin Creyke, Robert Geddes, Ian Holloway, Laying Down the Law, xem chú thích số 25, p.108.

[34] Laurence Boulle, xem chú thích số 12; Catriona Cook, Robin Creyke, Robert Geddes, Ian Holloway, Laying Down the Law, xem chú thích số 25, p.107.

[35] Xem vụ Babanlaris v Lutony Fashions Pty Ltd (1987) 61 ALJR 304; Catriona Cook, Robin Creyke, Robert Geddes, Ian Holloway, Laying Down the Law, như trên.

[36] David Rene, Các hệ thống pháp luật chính trong thế giới hiện đại, sách dịch từ tiếng Nga, người dịch: Nguyễn Sĩ Dũng và Nguyễn Đức Lam, NXB TP Hồ Chí Minh, 2003, Chương III: Hệ thống thông luật.

[37] Michael Kirby, xem chú thích số 5.

[38] Xem tổng hợp các ý kiến phê phán án lệ trong Laurence Boulle, Precedent and Legal Reasoning, in J. Corkey (ed.), The Study of Law, 1988.

[39] Michael Kirby, xem chú thích số 5.

[40] Xem luận điểm của thẩm phán Mason trong vụ State Government Insurance Commission v Trigwell (1979) 142 CLR 617 at 633; của thẩm phán Gaudron và McHugh trong vụ Breen v Williams (1966) 186 CLR 71 at 115; của thẩm phán Kirby trong: Michael Kirby, “Courts and Policy: The Exciting Australian Scene” (1993) Commonwealth Law Bulletin 1794.

[41] G Williams, The High Court and the Media (1999) 1 UTS Law Review 136, p. 139; M N McHugh, The Judicial Method, (1999) The Australian Law Journal, Vol 73, pp. 37-51.

[42] Kirby, “Courts and Policy: The Exciting Australian Scene” (1993)Commonwealth Law Bulletin 1794. p. 1799.