DỰ KIẾN MỘT SỐ VẤN ĐỀ CƠ BẢN ĐƯỢC SỬA ĐỔI, BỔ SUNG TRONG PHẦN "TÀI SẢN VÀ QUYỀN SỞ HỮU" CỦA BỘ LUẬT DÂN SỰ

Chế định về "Tài sản và quyền sở hữu" được quy định ở Phần thứ hai của Bộ luật Dân sự (BLDS) năm 2005 (117 điều). BLDS đã quy định một cách tương đối đầy đủ các vấn đề về quyền sở hữu: khái niệm, nội dung quyền sở hữu, căn cứ phát sinh, căn cứ chấm dứt quyền sở hữu, hình thức sở hữu, bảo vệ quyền sở hữu… Các quy định của BLDS đã tạo cơ sở pháp lý để cá nhân, tổ chức thực hiện quyền sở hữu của mình, tôn trọng quyền sở hữu của người khác; đồng thời là căn cứ để Toà án giải quyết các tranh chấp về quyền sở hữu.

Tuy nhiên, qua thực tiễn thi hành, BLDS cũng đã bộc lộ những hạn chế, bất cập như: chưa quy định rõ ràng, đầy đủ về các quyền của người không phải là chủ sở hữu đối với tài sản nhưng vẫn có quyền chiếm hữu, sử dụng, định đoạt tài sản; có những vấn đề BLDS chưa có quy định, ví dụ như thứ tự ưu tiên giữa các quyền; quy định về hiệu lực của việc đăng ký bất động sản, về sở hữu chung trong nhà chung cư cũng còn có những điểm cần nghiên cứu để có những quy định pháp luật đáp ứng được yêu cầu phát triển kinh tế-xã hội của nước ta hiện nay và trong tương lai.

Qua nghiên cứu và từ thực tiễn, bước đầu, Dự thảo Bộ luật Dân sự (sửa đổi), có một số sửa đổi, bổ sung cơ bản sau đây:

1. Quy định rõ ràng về vật quyền:

1.1 Quy định hiện hành:

BLDS Việt Nam hiện hành không được xây dựng theo cách chia các quyền tài sản thành hai loại quyền là vật quyền và trái quyền (hay quyền đối vật và quyền đối nhân): quyền đối vật là các quyền được thực hiện trên các vật cụ thể và xác định; quyền đối nhân bao gồm các quyền tương ứng với các nghĩa vụ tài sản mà người khác phải thực hiện vì lợi ích của người có quyền – quyền của một người được phép yêu cầu người khác thực hiện một nghĩa vụ tài sản. . Bộ luật không sử dụng những thuật ngữ như "vật quyền", "trái quyền". Nhưng khi xét về đặc điểm các loại quyền trong BLDS, ta thấy có sự khác nhau nhất định. Các quyền này cũng được bảo đảm thực hiện bằng những cách thức khác nhau. Tại Phần thứ hai của BLDS, khi thực hiện quyền sở hữu thì chủ sở hữu có quyền tác động trực tiếp đến tài sản; khi phân tích đặc trưng của các quyền khác đối với tài sản (chủ thể thực hiện quyền không phải là chủ sở hữu), ta thấy chúng có những nét tương đồng với các vật quyền khác theo quy định pháp luật của nhiều nước trên thế giới. Còn trong quan hệ nghĩa vụ và hợp đồng (Phần thứ ba của BLDS) thì quyền tài sản của một bên tương ứng với nghĩa vụ tài sản của bên kia (quyền chủ nợ). Khi một người có quyền sở hữu thì tất cả những người khác đều phải tôn trọng quyền sở hữu của người đó và từ đó, cần có nguyên tắc công khai hoá quyền; còn trong quan hệ nghĩa vụ thì không yêu cầu phải có nguyên tắc này, vì mối quan hệ nghĩa vụ giữa các bên trong nghĩa vụ đó không cần phải công khai với người thứ ba.

BLDS có những quy định rõ ràng, cụ thể về quyền sở hữu. Đồng thời, BLDS cũng đã quy định về quyền của người không phải là chủ sở hữu đối với tài sản nhưng cũng có quyền chiếm hữu, sử dụng, định đoạt chúng: những loại quyền này là sự độc lập hoá theo mục đích của quyền sở hữu, là những bộ phận của quyền sở hữu, theo chức năng của quyền sở hữu và được những chủ thể không phải là chủ sở hữu thực hiện. Điều 173 BLDS năm 2005 đã liệt kê các loại quyền của người không phải là chủ sở hữu đối với tài sản; ở mức độ nhất định đã quy định cách thức thực hiện các quyền này cũng như các biện pháp bảo vệ chúng. Tuy nhiên, các quy định của BLDS về vấn đề nêu trên còn có những bất cập mà chúng ta sẽ đề cập đến sau đây.

 

1.2 Những bất cập:

a. Các quyền của người không phải là chủ sở hữu đối với tài sản (các loại vật quyền khác ngoài quyền sở hữu) theo quy định tại Điều 173:

Thứ nhất, Điều 173 chỉ quy định hai loại vật quyền của người không phải là sở hữu chủ gồm quyền sử dụng đất và quyền sử dụng hạn chế bất động sản liền kề. Như vậy, còn nhiều loại vật quyền khác chưa được quy định trong BLDS.

Thứ hai, chưa quy định cụ thể nội dung của một số loại vật quyền phổ biến.

Thứ ba, chưa quy định cụ thể giới hạn quyền của chủ thể, mối quan hệ giữa các quyền, hậu quả pháp lý trong việc xử lý các quyền.

Thứ tư, vì không phân chia rõ vật quyền và trái quyền nên Điều 173 đã tạo ra khả năng cho phép các bên thoả thuận tạo ra vật quyền. Đây là vấn đề cần phải xem xét lại.

b. Việc không chia rõ ràng vật quyền và trái quyền dẫn đến nhiều bất cập trong công tác xây dựng pháp luật cũng như trong thực tiễn áp dụng (ví dụ, hợp đồng về chuyển quyền sử dụng đất không đăng ký thì không có hiệu lực; khó khăn trong việc soạn thảo Luật Đăng ký bất động sản; những bất cập trong thi hành án dân sự…).

1.3 Quy định của Dự thảo:

Dự thảo BLDS (sửa đổi) được soạn thảo theo hướng phân chia rõ ràng vật quyền và trái quyền, theo đó, vật quyền là quyền chi phối trực tiếp đối với vật (không cần thông qua hành vi của người khác), còn trái quyền là quyền yêu cầu người khác thực hiện một hành vi nhất định. Phần thứ hai của Bộ luật là Phần "Vật quyền"

1.3.1 Bố cục của Phần thứ hai "Vật quyền":

Phần thứ hai "Vật quyền" của Dự thảo được quy định theo bố cục sau đây:

1. Qui định chung: bao gồm các quy định chung về vật quyền như nguyên tắc vật quyền luật định, nguyên tắc công khai vật quyền, thời điểm chuyển dịch vật quyền, các loại vật quyền…

Các quy định về khái niệm tài sản và phân loại tài sản dự kiến chuyển lên Phần thứ nhất "Quy định chung" của Bộ luật và có những sửa đổi cần thiết.

2. Quyền sở hữu: bao gồm các quy định về khái niệm quyền sở hữu, nội dung quyền sở hữu, căn cứ phát sinh, chấm dứt quyền sở hữu, bảo vệ quyền sở hữu…

3. Các vật quyền khác

a. Quyền hưởng dụng.

b. Quyền bề mặt (cần nghiên cứu để bao gồm cả quyền sử dụng đất. Quyền sử dụng đất: có thể chia quyền sử dụng đất thành một số các loại quyền sử dụng đất cụ thể như quyền sử dụng đất ổn định lâu dài, quyền sử dụng đất có thời hạn…);

c. Vật quyền bảo đảm (cầm cố, thế chấp, quyền cầm giữ);

d. Quyền sử dụng hạn chế bất động sản liền kề (Quyền địa dịch). Hiện nay, quyền này đang được nghiên cứu để có thể quy định cụ thể hơn;

e. Quyền ưu tiên (hiện nay Dự thảo chưa quy định, nhưng đây là vấn đề cần tiếp tục nghiên cứu để có thể quy định trong Dự thảo).

4. Chiếm hữu

Ngoài các vật quyền do Bộ luật này quy định thì các luật khác cũng có thể quy định các loại vật quyền khác.

1.3.2. Đặc trưng của vật quyền:

Vật quyền có một số đặc trưng sau đây:

- Được văn bản luật quy định.

- Có tính chất tuyệt đối. Các loại quyền này là quyền dân sự tuyệt đối. Đối với quyền sở hữu: tất cả các chủ thể khác đều phải tôn trọng và không vi phạm quyền của chủ sở hữu tài sản. Còn về các vật quyền khác: tất cả các chủ thể khác, bao gồm cả chủ sở hữu đều phải tôn trọng và không vi phạm quyền của chủ thể có vật quyền khác đối với tài sản.

- Tính ưu tiên của vật quyền.

- Có cơ chế pháp lý đặc biệt để bảo vệ: quyền yêu cầu hoàn trả, yêu cầu loại bỏ sự cản trở…

2. Thời điểm chuyển quyền sở hữu và các vật quyền khác đối với bất động sản (Hiệu lực của việc đăng ký vật quyền đối với bất động sản (Điều 168):

2.1 Quy định hiện hành: "Việc chuyển quyền sở hữu đối với bất động sản có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký quyền sở hữu, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác".

2.2 Bất hợp lý:

Theo quy định nêu trên thì đối với bất động sản, đăng ký là điều kiện làm phát sinh hiệu lực của sự chuyển quyền sở hữu. Tuy nhiên, nguyên tắc này bị phá vỡ do có quy định: “trừ trường hợp pháp luật có quy định khác”. Cách quy định như vậy của BLDS cũng như của một số văn bản pháp luật hiện hành đã gây nên sự không thống nhất trong pháp luật, cụ thể là, Luật Đất đai và Luật Nhà ở. Hiện nay, nhà ở là một trong các loại tài sản thuộc sự loại trừ của Điều 168 BLDS vì theo quy định của Luật Nhà ở, quyền sở hữu đối với nhà ở được chuyển kể từ thời điểm hợp đồng được công chứng (Điều 93.5 Luật Nhà ở). Tuy nhiên, đối với đất đai thì quyền sử dụng đất lại được chuyển kể từ thời điểm đăng ký quyền sử dụng đất theo quy định của pháp luật về đất đai (Điều 692 BLDS). Như vậy, cùng là một khối tài sản thống nhất là nhà và đất nhưng thời điểm chuyển quyền giữa đất và nhà trên đất lại khác nhau. Quy định như vậy là không thống nhất trong hệ thống pháp luật, gây khó khăn, vướng mắc trong thực tiễn áp dụng.

2.3 Quy định của Dự thảo:

Dự thảo quy định không chỉ thời điểm chuyển quyền sở hữu mà cả thời điểm của việc xác lập, thay đổi, chuyển dịch và chấm dứt vật quyền đối với bất động sản. Dự thảo quy định 2 phương án:

PA 1: Thời điểm của việc xác lập, thay đổi, chuyển dịch và chấm dứt vật quyền đối với bất động sản là thời điểm hợp đồng giữa các bên được giao kết (hoặc là thời điểm hợp đồng giữa các bên được công chứng); còn đăng ký là điều kiện để đối kháng với người thứ ba (Điều 163.2 và Điều 163.4 Dự thảo).

PA 2: Thời điểm của việc xác lập, thay đổi, chuyển dịch và chấm dứt vật quyền đối với bất động sản là thời điểm đăng ký vật quyền. Như vậy, đăng ký là điều kiện làm phát sinh hiệu lực của việc xác lập, thay đổi, chuyển dịch và chấm dứt vật quyền (Điều 163.2 Dự thảo).

Chúng tôi cho rằng, việc đăng ký là điều kiện để đối kháng với người thứ ba (phương án 1) phù hợp với điều kiện kinh tế – xã hội của Việt Nam.

* Bổ sung một điều để nêu rõ tính độc lập của hiệu lực của hợp đồng và hiệu lực của đăng ký (Điều 163.3 Dự thảo) với nội dung là: Hợp đồng về xác lập, thay đổi, chuyển dịch và chấm dứt vật quyền đối với bất động sản có hiệu lực từ thời điểm được giao kết (hoặc thời điểm hợp đồng được công chứng). Nếu vật quyền chưa được đăng ký thì hợp đồng vẫn có hiệu lực.

3. Hình thức sở hữu (Điều 172 và Chương XIII BLDS):

3.1 Quy định hiện hành:

BLDS quy định 6 hình thức sở hữu (tại Điều 172 và Chương XIII) là: sở hữu nhà nước, sở hữu tập thể, sở hữu tư nhân, sở hữu chung, sở hữu của tổ chức chính trị, tổ chức chính trị – xã hội, sở hữu của tổ chức chính trị xã hội – nghề nghiệp, sở hữu của tổ chức xã hội, tổ chức xã hội – nghề nghiệp.

3.2 Bất hợp lý:

Thứ nhất, việc phân loại hình thức sở hữu căn cứ vào các loại hình tổ chức (như sở hữu của tổ chức chính trị, tổ chức chính trị – xã hội, tổ chức xã hội…) là chưa khoa học. Khi xác định các hình thức sở hữu thì phải xét đến ý nghĩa của nó trong chiếm hữu, sử dụng, định đoạt tài sản. Nếu có sự khác biệt về hình thức sở hữu thì cần phải dẫn đến sự khác biệt về nội dung quyền sở hữu, phải có sự khác biệt về điều kiện và hậu quả pháp lý trong chiếm hữu, sử dụng, định đoạt tài sản. Qua nghiên cứu ta thấy nội dung của quyền sở hữu không có gì thay đổi khi chủ sở hữu là các chủ thể khác nhau: là các tổ chức chính trị, tổ chức chính trị xã hội, tổ chức xã hội hoặc cá nhân. Sự phân loại về hình thức sở hữu của BLDS hiện hành trên thực tế không có ý nghĩa về mặt pháp lý (xét dưới góc độ luật tư) khi không chỉ ra được sự khác biệt cơ bản giữa các hình thức sở hữu này. Chỉ sở hữu riêng (một chủ, đơn lẻ) và sở hữu chung (sở hữu nhiều chủ) là khác nhau. Trong sở hữu chung thì khi sử dụng, định đoạt tài sản cần phải có sự thỏa thuận của các đồng chủ sở hữu. Không đồng chủ sở hữu nào được tự ý quyết định vấn đề gì. Đây là điểm khác biệt so với trường hợp tài sản là sở hữu riêng của một chủ thể (cá nhân hoặc pháp nhân), chủ thể này có toàn quyền quyết định.

Thứ hai, về sở hữu tập thể (Điều 208 và Điều 209): Theo quy định hiện hành thì sở hữu tập thể là một hình thức sở hữu độc lập. Tuy nhiên, về cơ bản, đây chỉ là sở hữu của pháp nhân là hợp tác xã. Nếu đã có quy định về sở hữu riêng là sở hữu của cá nhân và pháp nhân thì không cần quy định một hình thức sở hữu độc lập là sở hữu tập thể nữa vì hợp tác xã cũng là một dạng cụ thể của pháp nhân.

Thứ ba, về sở hữu tư nhân:(Điều 211: Sở hữu tư nhân là sở hữu của cá nhân đối với tài sản hợp pháp của mình)

Theo quy định hiện hành thì sở hữu tư nhân thực chất là sở hữu của cá nhân. Quy định như vậy là chưa đầy đủ vì chưa có quy định rõ ràng về sở hữu của các pháp nhân. Do đó, cần sửa đổi BLDS theo hướng quy định bổ sung cả sở hữu của các pháp nhân vào hình thức sở hữu này; đồng thời, sửa tên gọi hình thức sở hữu tư nhân thành "Sở hữu riêng".

Thứ tư, về sở hữu chung: việc quy định về sở hữu chung hỗn hợp tại Điều 218 là không có ý nghĩa pháp lý, do đó cần phải bỏ.

3.3 Quy định của Dự thảo:

Chúng tôi cho rằng, nên quy định hai hình thức sở hữu là: sở hữu riêng (sở hữu một chủ) và sở hữu chung (sở hữu nhiều chủ).

Hiện nay, Dự thảo quy định 2 phương án:

Phương án 1: Giữ nguyên

Phương án 2: Dự thảo quy định "Các hình thức sở hữu gồm sở hữu nhà nước, sở hữu riêng (sở hữu của cá nhân, sở hữu của pháp nhân), sở hữu chung".

4. Quyền chiếm hữu

4.1 Quy định hiện hành:

Theo quy định hiện hành, quyền chiếm hữu là một quyền năng của quyền sở hữu; không xây dựng chế định chiếm hữu độc lập với chế định sở hữu và luật cũng không có hệ thống bảo vệ tình trạng chiếm hữu phân biệt với hệ thống bảo vệ quyền sở hữu.

4.2 Bất hợp lý:

Quyền chiếm hữu được BLDS Việt Nam hiện hành qui định như là kết quả của quyền sở hữu (mục 1, chương XII Nội dung quyền sở hữu). Đồng thời, nhiều qui định trong BLDS xuất phát từ tình trạng chiếm hữu của một chủ thể mà xác lập sở hữu hoặc có quyền chiếm hữu hợp pháp đối với vật – chiếm hữu được coi là điều kiện để xác lập quyền, như các qui định: xác lập quyền sở hữu đối với vật vô chủ, vật không xác định được chủ sở hữu (Điều 239), xác lập quyền sở hữu đối với vật bị chôn giấu, bị chìm đắm chưa được tìm thấy (Điều 240)…

4.3 Quy định của Dự thảo:

Dự thảo quy định chế định quyền chiếm hữu tại Chương XV.4 Dự thảo.

Theo quy định này, quyền chiếm hữu là quyền mà một người có được từ hành vi thực tế chiếm giữ vật.

* Mục đích của chế định pháp luật về chiếm hữu :

1. Bảo vệ người chiếm hữu nhằm bảo đảm sự ổn định, hòa bình;

2. Công nhận người chiếm hữu có những quyền pháp lý nhất định:

- Người nào đang chiếm hữu vật thì được suy đoán pháp lý là chủ sở hữu. Điều này có ý nghĩa rất quan trọng vì người đó không có nghĩa vụ chứng minh mình là chủ sở hữu. Người khác cho rằng họ mới là chủ sở hữu vật thì phải chứng minh.

- Có tác động trực tiếp đến người thứ ba. Nếu một người mua vật từ người đang chiếm hữu vật thì người mua đó được coi là người thụ đắc ngay tình. Như vậy, sự chiếm hữu thực tế đã hợp pháp hóa một số quyền của người đang chiếm giữ vật.

* Ý nghĩa: Chiếm hữu được quy định thành một chế định pháp luật có ý nghĩa quan trọng. Chế định này cấm cá nhân sử dụng vũ lực với nhau để đoạt lấy quyền sở hữu. Nếu chủ sở hữu đích thực muốn lấy lại tài sản thì cần thông qua cơ chế do Nhà nước lập ra (VD, Toà án) chứ không thể dùng vũ lực để lấy lại tài sản. Người chiếm hữu có quyền yêu cầu Nhà nước can thiệp để chống lại hành vi của người khác làm ảnh hưởng đến việc chiếm giữ hòa bình và hợp pháp của mình.

Ý nghĩa trong việc chứng minh khi xảy ra tranh chấp: sẽ là không hợp lý nếu đánh đồng nghĩa vụ chứng minh của các bên tranh chấp. Người chiếm hữu được suy đoán là người có quyền. Còn người không chiếm hữu phải có nghĩa vụ chứng minh ngược lại. Đây là sự công nhận tình trạng chiếm hữu thực tế và có cơ chế pháp lý đối với tình trạng chiếm hữu thực tế đó. Giải pháp này có tác dụng tạo ra sự bình yên cho xã hội. Vì trên thực tế có những trường hợp một người đang chiếm hữu thực tế một vật (ví dụ như nhà), vì một lý do nào đó (hoả hoạn, chiến tranh) mà mất hết giấy tờ, bằng chứng về quyền của mình đối với ngôi nhà đó, nhưng người này vẫn đang ở tại ngôi nhà đó (đang chiếm hữu ngôi nhà đó). Nếu có một người nào đó vào và nói rằng mình mới là chủ sở hữu của ngôi nhà thì người này phải chứng minh điều đó. Nghĩa vụ chứng minh trong tranh chấp là không như nhau giữa các bên. Và trong thời gian toà án giải quyết thì người đang chiếm hữu vẫn được ở đấy cho đến khi toà án ra phán quyết. Vì vậy, cần tách biệt chế định chiếm hữu và chế định quyền sở hữu.

Nguồn: CHUYÊN ĐỀ TỌA ĐÀM VỀ SỬA ĐỔI BỘ LUẬT DÂN SỰ, DO NHÀ PHÁP LUẬT VIỆT PHÁP VÀ VỤ PHÁP LUẬT DÂN SỰ – KINH TẾ, BỘ TƯ PHÁP PHỐI HỢP TỔ CHỨC, 12 – 13/05/2011, HÀ NỘI.

THỰC TIỄN THI HÀNH VÀ MỘT SỐ GIẢI PHÁP NHẰM NÂNG CAO HIỆU QUẢ ĐỐI VỚI CÁC QUY ĐỊNH CỦA LUẬT ĐẤT ĐAI NĂM 2003 VỀ THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT

Luật Đất đai được Quốc hội thông qua ngày 26/11/2003, có hiệu lực thi hành từ ngày 01/7/2004. Luật Đất đai ra đời với những quy định tiến bộ, phù hợp có ý nghĩa cũng như tác động quan trọng đến đời sống xã hội, góp phần phát triển kinh tế xã hội, nâng cao hiệu lực quản lý đất đai, khuyến khích việc sử dụng hợp lý và có hiệu quả nguồn lực đất đai. Mặt khác, những quy định tại Luật Đất đai năm 2003 có ý nghĩa đặc biệt quan trọng trong việc bảo vệ các quyền của người sử dụng đất.

Nhằm làm rõ một số vấn đề thực tiễn thi hành các quy định của Luật Đất đai năm 2003, trong khuôn khổ bài viết này tập trung nghiên cứu về những vướng mắc, bất cập trong thực tiễn thế chấp quyền sử dụng đất, từ đó đề xuất những kiến nghị về một số vấn đề lớn có liên quan cần được nghiên cứu, giải quyết trong quá trình sửa đổi Luật Đất đai và các văn bản pháp luật có liên quan. Nội dung cụ thể như sau:

I. Những vướng mắc, bất cập trong thực tiễn thế chấp quyền sử dụng đất

1. Về mục đích thế chấp quyền sử dụng đất

Theo quy định của Luật Đất đai năm 2003 thì tổ chức kinh tế được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất được quyền thế chấp quyền sử dụng đất tại tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam “để vay vốn” (khoản 2 Điều 110), mà không được thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm cho các nghĩa vụ khác (ví dụ như: phát hành bảo lãnh, mở L/C, bao thanh toán…). Trong khi đó, đối với hộ gia đình, cá nhân trong nước sử dụng đất không phải là đất thuê thì được thế chấp quyền sử dụng đất tại tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam, tổ chức kinh tế hoặc cá nhân “để vay vốn sản xuất, kinh doanh” (khoản 7 Điều 113), mà không được thế chấp quyền sử dụng đất để phục vụ mục đích khác (ví dụ như: bảo đảm nghĩa vụ cho các hợp đồng phục vụ nhu cầu tiêu dùng, kể cả vay vốn để học tập, xây nhà…). Do vậy, về mặt pháp lý, nếu thế chấp để sử dụng cho những mục đích khác với quy định nêu trên của Luật Đất đai năm 2003 thì hợp đồng thế chấp có thể bị vô hiệu theo quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005.

Trong khi đó, nhu cầu vay vốn của các tổ chức kinh tế, hộ gia đình, cá nhân trên thực tế rất đa dạng, vì vậy nếu quy định về mục đích vay vốn như trong Luật Đất đai năm 2003 thì không phù hợp với Luật các tổ chức tín dụng, Bộ luật Dân sự năm 2005 và hạn chế khả năng khai thác, phát huy giá trị kinh tế của thửa đất, cũng như nhu cầu tiêu dùng của hộ gia đình, cá nhân, tổ chức.

2. Về các loại đất được thế chấp và không được thế chấp

Luật Đất đai năm 2003 chỉ quy định các loại đất được thế chấp (Điều 110, khoản 3 Điều 112, khoản 3 Điều 111, khoản 2 Điều 112, Điều 113, khoản 1 và 3 Điều 119), mà chưa có quy định về loại đất nào không được thế chấp. Ngoài ra, một số loại đất khác mặc dù pháp luật cho phép thế chấp, nhưng vẫn không thực hiện việc thế chấp trên thực tế như: các loại đất chưa hoàn thành nghĩa vụ ngân sách với Nhà nước, đất đang có tranh chấp về tài sản trên đất, đât đang nằm trong diện bị quy hoạch.

Đối với quyền sử dụng đất thuê, việc thế chấp bằng quyền sử dụng đất còn bị pháp luật hạn chế. Tuy nhiên, trong tất cả các trường hợp được hay không được thế chấp quyền sử dụng đất thì các tổ chức kinh tế, hộ gia đình, cá nhân đều có quyền thế chấp bằng tài sản gắn liền với đất và như vậy khi xử lý tài sản gắn liền với đất thuê được thế chấp cũng sẽ đương nhiên được xử lý cả quyền sử dụng đất thuê đó. Vì vậy, việc hạn chế đất thuê không được thế chấp không thực sự có ý nghĩa về mặt pháp lý.

3. Về việc nhận thế chấp quyền sử dụng đất được cấp cho Hộ gia đình

Theo quy định tại khoản 2 Điều 177 của Bộ luật dân sự 2005 thì hợp đồng thế chấp bằng quyền sử dụng đất chỉ cần chủ hộ là đại diện Hộ gia đình ký. Nhưng theo quy định tại Điều 146, Nghị định số 181/2004/NĐ-CP thì các hợp đồng thế chấp bằng quyền sử dụng đất của Hộ gia đình “phải được tất cả các thành viên có đủ năng lực hành vi dân sự trong Hộ gia đình đó thống nhất và ký tên hoặc có văn bản ủy quyền theo quy định của pháp luật về dân sự”.

Hộ gia đình theo quy định tại Điều 108 của Bộ luật dân sự năm 2005 là “các thành viên có tài sản chung đóng góp công sức để hoạt động kinh tế chung trong sản xuất nông, lâm, ngư nghiệp…” không đồng nhất với hộ gia đình có chung hộ khẩu hay ở chung một nhà. Do vậy, không có cơ sở pháp lý để xác định được ai là những thành viên của Hộ gia đình. Bên cạnh đó, pháp luật đất đai lại không quy định căn cứ xác định các thành viên của Hộ gia đình sử dụng đất, cụ thể là các thành viên của Hộ gia đình sử dụng đất không được ghi nhận trên Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, khi đăng ký quyền sử dụng đất, Hộ gia đình không buộc phải kê khai các thành viên của Hộ gia đình và đăng ký với cơ quan quản lý nhà nước.

Thực tế hiện nay các cơ quan công chứng, đăng ký quyền sử dụng đất thường căn cứ vào sổ hộ khẩu để xác định thành viên trong Hộ gia đình. Tuy nhiên căn cứ này chưa chính xác vì không có cơ sở để đảm bảo rằng chỉ có những người được ghi tên trong sổ hộ khẩu mới là thành viên Hộ gia đình do việc nhập, tách hộ khẩu được thực hiện dễ dàng thông qua các thủ tục hành chính. Do đó, việc chưa có căn cứ pháp lý để xác định Hộ gia đình đã gây khó khăn trong việc thực hiện ký kết hợp đồng thế chấp tại cơ quan công chứng, chứng thực, đăng ký giao dịch bảo đảm, rủi ro trong việc bỏ sót thành viên Hộ gây ra tranh chấp ảnh hưởng đến hoạt động xử lý tài sản của người nhận thế chấp.

4. Về việc nhận thế chấp quyền sử dụng đất được Nhà nước cấp cho cá nhân

Theo quy định của Luật Hôn nhân gia đình năm 2000 thì quyền sử dụng đất thuộc sở hữu chung của vợ chồng khi đăng ký quyền sở hữu phải ghi tên của vợ và chồng. Tuy nhiên, Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân Tối cao lại có hướng dẫn là đối với tài sản phải đăng ký quyền sở hữu hình thành trong thời kỳ hôn nhân thì người đứng tên sở hữu tài sản có nghĩa vụ chứng minh đây là tài sản riêng, nếu không chứng minh được thì tài sản đó là tài sản chung. Do vậy, đối với trường hợp thế chấp quyền sử dụng đất được cấp cho cá nhân (trong Giấy chứng nhận chỉ ghi tên mỗi cá nhân) đã phát sinh nhiều cách hiểu khác nhau sau khi cá nhân đó có vợ (hoặc chồng), cụ thể là: Có cơ quan công chứng yêu cầu cả hai vợ chồng cùng ký vào Hợp đồng thế chấp, có cơ quan không yêu cầu hoặc khi giải quyết tranh chấp thì có Tòa án chấp thuận, nhưng cũng có Tòa án tuyên bố Hợp đồng thế chấp vô hiệu.

Các trường hợp này tương đối phổ biến nên cần được giải quyết, vì việc quy định và áp dụng pháp luật không thống nhất của cơ quan nhà nước, tổ chức có thẩm quyền đã gây khó khăn cho việc nhận thế chấp quyền sử dụng đất đối với loại tài sản này.

5. Về việc nhận thế chấp quyền sử dụng đất được Nhà nước cấp chung cho nhiều cá nhân

Đối với quyền sử dụng đất được cấp chung cho nhiều cá nhân mà phần sở hữu không đồng đều hoặc người sử dụng đất chỉ thế chấp phần quyền sử dụng đất của mình trong quyền sử dụng đất chung với người đồng sử dụng, việc thế chấp không thể thực hiện được nếu không có sự đồng ý của những người đồng sử dụng. Do vậy, Luật Đất đai cần căn cứ quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005 về trường hợp sở hữu chung hợp nhất không thể phân chia và sở hữu chung hợp nhất có thể phân chia để giải quyết hài hòa, phù hợp với lợi ích các chủ thể.

6. Về việc nhận thế chấp quyền sử dụng đất đã góp vốn

Luật Đất đai năm 2003 quy định trường hợp góp vốn hình thành pháp nhân mới thì pháp nhân mới là người sử dụng đất. Tuy nhiên, Luật Đất đai năm 2003 chưa quy định rõ đối với trường hợp góp vốn bằng quyền sử dụng đất mà không hình thành pháp nhân mới thì sau đó ai là người sử dụng đất, ai là người thực hiện các quyền và nghĩa vụ của người sử dụng đất, cụ thể như quyền thế chấp để vay vốn tại các tổ chức tín dụng (bên nhận góp vốn hay bên góp vốn). Từ vướng mắc này dẫn đến việc cơ quan nhà nước có thẩm quyền từ chối công chứng, đăng ký vì không xác định được chủ thể có quyền thế chấp quyền sử dụng đất.

7. Về các vấn đề liên quan đến hoạt động xử lý tài sản thế chấp

a) Về phương thức xử lý tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất

Theo quy định của Bộ luật dân sự năm 2005 và Luật Đất đai năm 2003, khi xử lý tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất để thu hồi nợ, các bên thỏa thuận các phương thức khác nhau như Ngân hàng nhận chính tài sản bảo đảm, các bên cùng bán, giao cho bên thế chấp bán…trường hợp không thực hiện được theo thỏa thuận thì Ngân hàng được chủ động chuyển nhượng quyền sử dụng đất hoặc yêu cầu cơ quan nhà nước có thẩm quyền bán đấu giá tài sản. Tuy nhiên Nghị định số 181/2004/NĐ-CP lại quy định tại Điều 61: khi thi hành án, thu hồi nợ có liên quan đến quyền sử dụng đất thì bắt buộc phải bán đấu giá quyền sử dụng đất. Như vậy, quy định của Nghị định số 181/2004/NĐ-CP là mâu thuẫn với Bộ luật dân sự, Luật Đất đai dẫn đến hạn chế các quyền của bên nhận thế chấp quyền sử dụng đất khi xử lý tài sản bảo đảm. Bên cạnh đó, Luật Đất đai năm 2003 quy định Điều 130 về trường hợp không xử lý được theo thỏa thuận thì bên nhận thế chấp có quyền “yêu cầu cơ quan nhà nước có thẩm quyền bán đấu giá quyền sử dụng đất” là không phù hợp với quy định hiện hành về bán đấu giá tài sản tại Nghị định số 17/2010/NĐ-CP, trong đó quy định tổ chức có thẩm quyền bán đấu giá tài sản bao gồm Trung tâm dịch vụ bán đấu giá tài sản hoặc doanh nghiệp bán đấu giá tài sản (hoạt động theo Luật Doanh nghiệp năm 2005).

b) Về quyền đơn phương chuyển nhượng quyền sử dụng đất đã thế chấp khi xử lý tài sản của bên nhận thế chấp

Theo quy định tại khoản 3 Điều 130 Luật Đất đai năm 2003 thì bên nhận thế chấp có quyền xử lý tài sản thế chấp để thu hồi nợ hoặc yêu cầu cơ quan nhà nước có thẩm quyền bán đấu giá hoặc khởi kiện tại Tòa án. Tuy nhiên, khi thực hiện việc chuyển nhượng quyền sử dụng đất trên thực tế, các tổ chức, cá nhân gặp nhiều vướng mắc nếu bên thế chấp quyền sử dụng đât không hợp tác, trong khi các cơ quan công chứng không đồng ý công chứng hợp đồng chuyển nhượng do bên nhận thế chấp ký (cơ quan nhà nước yêu cầu chữ ký của người đứng tên trên Giấy chứng nhận hoặc có bản án của Tòa án, quyết định của cơ quan thi hành án thì mới tiến hành thủ tục sang tên). Thực tiễn áp dụng pháp luật cho thấy bên nhận thế chấp chỉ thực hiện được việc xử lý tài sản khi có quyết định thi hành án, còn việc đơn phương thực hiện chuyển nhượng quyền sử dụng đất khi xử lý tài sản là không thể thực hiện được. Vấn đề này ảnh hưởng nhiều đến lợi ích của bên nhận thế chấp vì việc hoàn thành khởi kiện để có quyết định thi hành án mất rất nhiều thời gian và chi phí. Do vậy, Luật Đất đai cần quy định hợp đồng được ký kết giữa bên nhận thế chấp với người mua tài sản thế chấp là một trong những căn cứ để cấp hoặc chỉnh lý Giấy chứng nhận cho người mua quyền sử dụng đất là tài sản thế chấp.

c) Về quyền và nghĩa vụ đối với người trúng đấu giá quyền sử dụng đất nông nghiệp là tài sản bảo đảm bị xử lý

Theo quy định của Luật Đất đai năm 2003 thì đối tượng sử dụng đất nông nghiệp được giới hạn trong một số đối tượng cụ thể gắn liền với từng mục đích sử dụng đất. Tuy nhiên, Điều 2 Nghị định số 17/2010/NĐ-CP về bán đấu giá tài sản quy định người tham gia đấu giá là cá nhân, đại diện tổ chức có đủ điều kiện tham gia đấu giá để mua tài sản đấu giá, có nghĩa là đối tượng tham gia bán đấu giá không bị giới hạn. Như vậy, pháp luật hiện chưa quy định về quyền, nghĩa vụ của tổ chức, cá nhân trúng đấu giá quyền sử dụng đất nông nghiệp, nhưng không thuộc đối tượng sử dụng đất nông nghiệp theo quy định của pháp luật đất đai. Do đó, cơ quan nhà nước có thẩm quyền và người trúng đấu giá quyền sử dụng đất nông nghiệp thực sự “lúng túng” khi áp dụng các quy định của pháp luật trong thực tế.

d) Về việc tiếp tục được sử dụng quyền sử dụng đất thuê sau khi xử lý tài sản thế chấp gắn liền với đất thuê

Khoản 1 Điều 111 Luật Đất đai năm 2003 quy định tổ chức kinh tế được nhà nước cho thuê đất có quyền bán tài sản, góp vốn bằng tài sản của mình gắn liền với đất thuê và người mua tài sản được nhà nước tiếp tục cho thuê đất theo mục đích đã được xác định. Ngoài ra, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP của Chính phủ về giao dịch bảo đảm cũng quy định trong trường hợp chỉ thế chấp tài sản gắn liền với đất mà không thế chấp quyền sử dụng đất thì khi xử lý tài sản gắn liền với đất, người mua người nhận chính tài sản gắn liền với đất đó được tiếp tục sử dụng đất. Tuy nhiên trên thực tế, Ngân hàng hoặc bên mua tài sản vẫn không được tiếp tục sử dụng đất  theo các quy định trên mà phụ thuộc vào ý chí của chính quyền địa phương nơi có đất, vì có khả năng đất đó bị thu hồi theo quy định tại khoản 2 Điều 38 Luật Đất đai năm 2003, cụ thể là “Nhà nước thu hồi đất trong trường hợp tổ chức được Nhà nước giao đất không thu tiền sử dụng đất, được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất mà tiền sử dụng đất có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước hoặc cho thuê đất thu tiền thuê đất hàng năm bị giải thể, phá sản, chuyển đi nơi khác, giảm hoặc không còn nhu cầu sử dụng đất”. Như vậy cơ chế “xin” – “cho” tiếp tục là rào cản trong việc bên nhận thế chấp thụ hưởng các lợi ích hợp pháp của mình.

8. Về hợp đồng thế chấp bằng quyền sử dụng đất

a) Về hiệu lực của hợp đồng thế chấp bằng quyền sử dụng đất

Điều 405 Bộ luật dân sự năm 2005 quy định “Hợp đồng được giao kết hợp pháp có hiệu lực từ thời điểm giao kết, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác”. Tuy nhiên, khoản 4 Điều 146 Nghị định số 181/2004/NĐ-CP quy định hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký tại Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất. Như vậy, thời điểm có hiệu lực của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất hoàn toàn phụ thuộc vào “ý chí” của cơ quan nhà nước có thẩm quyền và không phù hợp với nguyên tắc tự do thỏa thuận, tự chịu trách nhiệm về nội dung thỏa thuận của pháp luật dân sự. Do đó, Luật Đất đai cần phân biệt thời điểm có hiệu lực của hợp đồng với thời điểm phát sinh giá trị pháp lý đối với bên thứ ba.

b) Về việc áp dụng mẫu hợp đồng thế chấp bằng quyền sử dụng đất

Điều 146 Nghị định số 181/2004/NĐ-CP quy định hợp đồng thế chấp bằng quyền sử dụng đất do các bên liên quan lập nhưng không trái với quy định của pháp luật về dân sự. Thực tế hiện nay, các Tổ chức tín dụng thường sử dụng các mẫu hợp đồng thế chấp bằng quyền sử dụng đất được ban hành kèm theo Thông tư hướng dẫn của Bộ Tư pháp, Bộ Tài nguyên và Môi trường. Tuy nhiên, khi thực hiện công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất, một số tổ chức hành nghề công chứng yêu cầu các tổ chức tín dụng sử dụng theo mẫu hợp đồng thế chấp do tổ chức hành nghề công chứng tự soạn thảo nên đã gây khó khăn, phiền hà cho các bên tham gia giao dịch.

c) Về thẩm quyền công chứng, chứng thực các hợp đồng thế chấp bằng quyền sử dụng đất

Điểm a khoản 1 Điều 130 Luật Đất đai năm 2003 quy định “Hợp đồng thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất phải có chứng nhận của công chứng nhà nước; trường hợp hợp đồng thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất của hộ gia đình, cá nhân thì được lựa chọn hình thức chứng nhận của công chứng nhà nước hoặc chứng thực của Uỷ ban nhân dân xã, phường, thị trấn nơi có đất”. Như vậy, quy định nêu trên có sự thiếu thống nhất với Luật Nhà ở năm 2005, vì Điều 93 Luật Nhà ở năm 2005 quy định UBND cấp huyện chứng thực hợp đồng thế chấp nhà ở tại đô thị, UBND xã chứng thực hợp đồng thế chấp nhà ở tại nông thôn, do đó trong trường hợp thế chấp đồng thời cả quyền sử dụng đất và nhà ở thì có sự mâu thuẫn về thẩm quyền chứng thực hợp đồng.

9. Về những vấn đề liên quan đến đăng ký giao dịch bảo đảm

a) Về thời hạn đăng ký thế chấp và xóa đăng ký thế chấp bằng quyền sử dụng đất

*Về thời hạn nộp hồ sơ đăng ký thế châp bằng quyền sử dụng đất: Theo quy định tại điểm b khoản 1 Điều 130 Luật Đất đai năm 2003 thì trong thời hạn 05 ngày kể từ ngày ký kết hợp đồng tín dụng bên thế chấp bằng quyền sử dụng đất phải thực hiện việc nộp hồ sơ đăng ký thế chấp bằng quyền sử dụng đất. Quy định này không phù hợp với thực tế và quy định của pháp luật hiện hành, cụ thể là: Thực tế cho thấy, quy định nêu trên không cần thiết vì pháp luật hiện hành quy định hợp đồng thế chấp bằng quyền sử dụng đất chỉ có hiệu lực khi thực hiện đăng ký thế chấp tại cơ quan đăng ký có thẩm quyền, khi đó quyền và lợi ích hợp pháp của các bên mới được pháp luật ghi nhận và bảo vệ. Do đó,đương nhiên họ phải thực hiện việc đăng ký để bảo đảm lợi ích của mình mà không cần Nhà nước can thiệp vào. Mặt khác, theo quy định của Bộ luật dân sự năm 2005, tài sản (bao gồm quyền sử dụng đất) có thể được bảo đảm cho các nghĩa vụ trong tương lai. Trường hợp quyền sử dụng đất được bảo đảm cho một khoản vay trong tương lai thì hợp đồng thế chấp sẽ được ký kết trước khi ký kết hợp đồng tín dụng. Do vậy, quy định thời hạn thực hiện đăng ký thế chấp không phù hợp với quy định về thế chấp quyền sử dụng đất để đảm bảo cho nghĩa vụ hình thành trong tương lai. Bên cạnh đó, Luật Các tổ chức tín dụng cũng cho phép tổ chức tín dụng có thể cho khách hàng vay mà không yêu cầu có tài sản bảo đảm, nhưng sau một thời gian tổ chức tín dụng và khách hàng có thể thỏa thuận bổ sung tài sản bảo đảm cho khoản vay này. Do đó, quy định về thời hạn nộp hồ sơ đăng ký thế chấp là không phù hợp.

*Về thời hạn giải quyết việc đăng ký thế chấp, xóa đăng ký thế chấp bằng quyền sử dụng đất: Theo quy định tại khoản 1 Điều 130 Luật Đất đai năm 2003, trong thời hạn không quá 05 ngày làm việc kể từ ngày nhận đủ hồ sơ hợp lệ, Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất phải thực hiện đăng ký thế chấp, xóa đăng ký thế chấp. Thực tế kiểm tra công tác đăng ký thế chấp bằng quyền sử dụng đất tại các địa phương và qua phản ánh của người dân khi thực hiện đăng ký thế chấp thì thời hạn đăng ký thế chấp tại nhiều địa phương quá lâu (đặc biệt là khu vực phía Bắc, riêng Hà Nội quy định  thời hạn đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất là 10 ngày kể từ ngày nhận hồ sơ hợp lệ). Việc kéo dài thời hạn giải quyết không đáp ứng được yêu cầu cải cách thủ tục hành chính theo hướng tạo thuận lợi, tiết kiệm thời gian, chi phí cho người dân, doanh nghiệp khi thực hiện các quyền của người sử dụng đất.

*Về xóa đăng ký thế chấp bằng quyền sử dụng đất: Điều 130 Luật Đất đai năm 2003 quy định trong thời hạn không quá năm ngày làm việc, kể từ ngày nhận được đơn xin xoá đăng ký thế chấp, xoá đăng ký bảo lãnh, Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất kiểm tra việc hoàn thành nghĩa vụ trả nợ của người  xin xoá đăng ký thế chấp, xoá đăng ký bảo lãnh và thực hiện việc xoá đăng ký thế chấp. Tuy nhiên, pháp luật hiện hành về đăng ký giao dịch bảỏ đảm (Nghị định số 83/2010/NĐ-CP, Thông tư liên tịch số 05/2005/TTLT/BTP-BTNMT) quy định việc xoá đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất trên cơ sở Đơn yêu cầu xóa đăng ký (có sự đồng ý của bên nhận thế chấp). Việc hoàn thành nghĩa vụ trả nợ là quan hệ dân sự, kinh tế thuộc quyền tự định đoạt, thỏa thuận của các bên tham gia giao dịch, Nhà nước không cần thiết can thiệp vào mối quan hệ này bằng việc giao trách nhiệm cho Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất kiểm tra việc hoàn thành nghĩa vụ trả nợ đó.

Bên cạnh đó, Luật Đất đai năm 2003 chỉ quy định 01 trường hợp xóa đăng ký thế chấp là sau khi hoàn thành xong nghĩa vụ trả nợ. Quy định này không phù hợp với quy định tại khoản 2 Điều 717 Bộ luật dân sự năm 2005 là xóa đăng ký khi hợp đồng thế chấp chấm dứt gồm các trường hợp như: hợp đồng đã hoàn thành, theo thỏa thuận của các bên…Như vậy, quy định của Luật Đất đai năm 2003 không phù hợp với nguyên tắc tự thỏa thuận, tự chịu trách nhiệm của các bên tham gia giao dịch trong việc xóa đăng ký.

b) Về hồ sơ đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất

Luật Đất đai năm 2003 và các văn bản pháp luật về đăng ký thế châp hiện nay đều không quy định trong hồ sơ đăng ký thế chấp bằng quyền sử dụng đất hợp lệ phải có giấy tờ chứng minh việc hoàn thành nghĩa vụ tài chính. Trong khi đó, pháp luật đất đai quy định một trong những nghĩa vụ của người sử dụng đất là phải thực hiện nghĩa vụ tài chính với nhà nước. Thực tế đăng ký thế chấp bằng quyền sử dụng đất cho thấy, có Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất yêu cầu trong hồ sơ đăng ký phải có giấy tờ chứng minh hoàn thành nghĩa vụ tài chính, có nơi thì không yêu cầu. Đây là một kẽ hở để tạo ra sự sách nhiễu trong hoạt động đăng ký thế chấp bằng quyền sử dụng đất.

c) Về đăng ký giao dịch bảo đảm trong trường hợp một tài sản bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ

- Điều 324 Bộ luật dân sự 2005 cho phép “một tài sản có thể được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự”. Tuy nhiên, thực tiễn đăng ký thế chấp bằng quyền sử dụng đất cho thấy, nhiều Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất vẫn từ chối đăng ký hoặc yêu cầu các bên xóa đăng ký thế chấp cho nghĩa vụ thứ nhất thì mới được phép đăng ký thế chấp đối với khoản vay mới.

- Điều 28 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP quy định trong trường hợp thế chấp quyền sử dụng đất bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ bên nhận thế chấp hoặc người thứ ba đang giữ Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất phải giao lại Giấy chứng nhận đó cho người yêu cầu đăng ký để thực hiện thủ tục đăng ký thế chấp. Quy định này không có tính khả thi trong thực tiễn do chưa có quy định cụ thể về cơ chế bảo đảm thực hiện, trách nhiệm, hậu quả pháp lý khi không giao lại Giấy chứng nhận.

d) Về đăng ký thế chấp tài sản hình thành trong tương lai

Pháp luật dân sự hiện hành cho phép được thế chấp tài sản hình thành trong tương lai, trong khi Luật Đất đai năm 2003 quy định phải có Giấy chứng nhận hoặc các loại giấy tờ quy định tại khoản 1, 2 và 5 Điều 50 Luật Đất đai năm 2003 mới được quyền thế chấp. Quy định này là nút thắt việc không cho phép đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất hình thành trong tương lai khi doanh nghiệp có Quyết định giao đất, cho thuê đất. Do đó, đối với các dự án được nhà nước giao đất, cho thuê đất mà chưa có Giấy chứng nhận (do thủ tục cấp Giấy chứng nhận mất rất nhiều thời gian), Ngân hàng cũng không thể nhận làm tài sản bảo đảm vì không công chứng hoặc đăng ký thế chấp theo quy định được.

II. Đề xuất một số kiến nghị

Trên cơ sở những vướng mắc, bất cập trong thực tiễn thế chấp quyền sử dụng đất, chúng tôi đề xuất một số kiến nghị trong việc nghiên cứu, sửa đổi Luật Đất đai và các văn bản hướng dẫn, cụ thể như sau:

1. Xác định lại phạm vi điều chỉnh của Luật Đất đai

Cần nghiên cứu để sớm ban hành Luật Đăng ký bất động sản, cũng như cần xác định rõ, chính xác phạm vi điều chỉnh của Luật Đất đai trong mối quan hệ với các văn bản pháp luật khác có liên quan như: Bộ luật Dân sự, Luật Đăng ký bất động sản (được ban hành đồng thời với Luật Đât đai), theo đó Luật Đất đai chỉ quy định những vấn đề mang tính hành chính trong quan hệ đất đai giữa Nhà nước với người sử dụng đất (ví dụ: quan hệ giao đất, cho thuê đất, thu hồi đất).

2. Về mô hình cơ quan đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất

Theo quy định của Luật Đất đai năm 2003 thì cơ quan đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất hiện có 02 cấp (Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất cấp tỉnh và cấp huyện) và phân chia thẩm quyền đăng ký thế chấp theo chủ thể (Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất cấp tỉnh thực hiện đăng ký thế chấp đối với trường hợp bên thế chấp là tổ chức, cá nhân nước ngoài, còn Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất cấp huyện thực hiện đăng ký thế chấp đối với trường hợp bên thế chấp là hộ gia đình, cá nhân trong nước). Hệ quả của quy định nêu trên là thông tin về tình trạng pháp lý của bất động sản bị phân tán, thiếu thống nhất, do vậy cần nghiên cứu, xây dựng mô hình cơ quan đăng ký thế chấp một cấp, phân chia theo địa hạt và giao cho cơ quan tư pháp thực hiện do xét về bản chất thì hoạt động đăng ký thế chấp liên quan trực tiếp đến tình trạng pháp lý của bất động sản và người thực hiện giao dịch về bất động sản.

3. Tăng cường ứng dụng công nghệ thông tín trong hoạt động đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất

Trong giai đoạn hiện nay, một trong những giải pháp nhằm thúc đẩy đầu tư, đơn giản hóa thủ tục hành chính là mạnh mẽ ứng dụng công nghệ thông tin trong hoạt động của các cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Do vậy, để hạn chế hiện tượng tiêu cực của công chức, viên chức khi người dân, doanh nghiệp tiếp cận với hệ thống đăng ký thì Nhà nước cần đầu tư, tạo điều kiện cho mục tiêu tin học hóa hệ thống đăng ký, trong đó có đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất.

4. Tiếp tục rà soát để bãi bỏ những quy định bất hợp lý về trình tự, thủ tục thực hiện quyền thế chấp của người sử dụng đất

Quy định hiện hành về thế chấp quyền sử dụng đất tuy đã góp phần thúc đẩy các hợp đồng về quyền sử dụng đất được ký kết, thực hiện phù hợp với sự vận hành của nền kinh tế, nhưng vẫn còn những hạn chế nhất định cần tiếp tục được rà soát, khắc phục (ví dụ: chưa phân định rõ trách nhiệm của cơ quan đăng ký với tổ chức hành nghề công chứng; còn có sự lẫn lộn giữa quan hệ hành chính với quan hệ dân sự khi người dân thực hiện các quyền liên quan đến quyền sử dụng đất).  

5. Hoàn thiện các quy định của pháp luật trong hoạt động nhận thế chấp bằng quyền sử dụng đất

- Bổ sung và quy định rõ các trường hợp được thế chấp quyền sử dụng đất phục vụ các mục đích khác ngoài mục đích vay vốn sản xuất kinh doanh. Sửa đổi quy định tại khoản 2 Điều 110, khoản 7 Điều 113 Luật Đất đai 2003 và các văn bản quy phạm pháp luật có liên quan theo hướng cho phép thế chấp bằng quyền sử dụng đất để phục vụ nhu cầu vay vốn hợp pháp và đảm bảo cho các nghĩa vụ hợp pháp khác.

- Quy định rõ các trường hợp không được thế chấp quyền sử dụng đất, quy định người sử dụng đất thuê được thế chấp bằng quyền sử dụng đất thuê.

- Quy định cụ thể về thành viên Hộ gia đình, việc thực thi quyền của các thành viên và Hộ gia đình sử dụng đất.

- Quy định việc thực thi quyền đối với người sử dụng đất được ghi tên trên Giấy chứng nhận trong trường hợp cá nhân đó có vợ (chồng) theo hướng chỉ người có tên trên Giấy chứng nhận mới được thực hiện quyền thế chấp. Trường hợp nhập tài sản riêng vào tài sản chung vợ chồng thì phải được ghi nhận trong Giấy chứng nhận.

- Quy định về việc thực thi quyền của người sử dụng đất trong trường hợp nhiều người cùng sở hữu quyền sử dụng đất, trong đó làm rõ việc thực thi phần quyền sử dụng đất đó của từng người riêng biệt không phụ thuộc vào người đồng sở hữu còn lại.

– Quy định rõ chủ thể có quyền thế chấp quyền sử dụng đất đối với quyền sử dụng đất đang được góp vốn (cả trong trường hợp hình thành pháp nhân mới và không hình thành pháp nhân).

6. Hoàn thiện các quy định của pháp luật trong hoạt động xử lý tài sản thế chấp

- Mở rộng quyền xử lý tài sản bảo đảm cho bên nhận thế chấp theo tinh thần của Bộ luật dân sự 2005 và các quy định của pháp luật hiện hành về bán đấu giá tài sản.

- Cho phép bên nhận thế chấp bằng quyền sử dụng đất được phép chuyển nhượng quyền sử dụng đất theo thỏa thuận hoặc khi không thỏa thuận được thì bên nhận thế chấp có quyền đơn phương xử lý tài sản bảo đảm để thu hồi nợ.

- Quy định cụ thể về quyền, nghĩa vụ của người trúng đấu giá quyền sử dụng đất nông nghiệp trong trường hợp người trúng đấu giá đất nông nghiệp đó không nằm trong đối tượng sử dụng đất nông nghiệp.

7. Hoàn thiện quy định của pháp luật về hợp đồng thế chấp bằng quyền sử dụng đất

- Quy định thời điểm phát sinh hiệu lực của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất sẽ do các bên thỏa thuận nhằm tôn trọng quyền tự do cam kết theo đúng nguyên tắc của Bộ luật dân sự 2005.

- Quy định giá trị pháp lý của việc đăng ký thế chấp tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền là cơ sở để phát sinh hiệu lực đối với bên thứ ba.

- Quy định rõ các mẫu hợp đồng thế chấp chỉ mang tính tham khảo, nhằm tạo thuận lợi cho các bên thỏa thuận, tránh sự áp đặt, gây khó dễ từ phía cơ quan nhà nước có thẩm quyền.

- Quy định thống nhất về thẩm quyền công chứng, chứng thực các giao dịch về bất động sản giữa Luật Đất đai, Luật Nhà ở và Luật Công chứng.

8. Hoàn thiện quy định của pháp luật trong hoạt động đăng ký giao dịch bảo đảm (chuyển nội dung liên quan đến trình tự, thủ tục đăng ký được điều chỉnh bởi Luật Đăng ký bất động sản)

- Bãi bỏ quy định về thời hạn nộp hồ sơ đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất quy định tại Điều 130 Luật Đất đai 2003.

- Sửa đổi, bổ sung quy định về thời hạn giải quyết việc đăng ký, xóa đăng ký thế chấp bằng quyền sử dụng đất theo tinh thần cải cách thủ tục hành chính.

- Bổ sung quy định về đối tượng có quyền nộp hồ sơ yêu cầu đăng ký thế chấp, xóa đăng ký thế chấp tại Điều 130 Luật Đất đai 2003.

- Bổ sung quy định trong hồ sơ đăng ký thế chấp bằng quyền sử dụng đất có giấy tờ chứng minh đã thực hiện đầy đủ nghĩa vụ tài chính với nhà nước.

- Quy định cụ thể về trường hợp đăng ký thế chấp một tài sản bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ, trong đó nêu rõ cơ chế bảo đảm cho bên thế chấp được giao lại Giấy chứng nhận.

- Bổ sung quy định cho phép thế chấp quyền sử dụng đất sau khi đã được có Quyết định giao đất, cho thuê đất và thực hiện xong nghĩa vụ tài chính.

- Quy định cụ thể các trường hợp xóa đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất.

Nguồn: CỔNG THÔNG TIN ĐIỆN TỬ BỘ TƯ PHÁP

Giám định thương tích, khám nghiệm tử thi trong các vụ án tai nạn giao thông

Giám định sức khoẻ trong các vụ án nói chung và án do tai nạn giao thông (TNGT) nói riêng đang là vấn đề thời sự được mọi người quan tâm, dư luận chú ý không chỉ phải do nó là hình thức tổn thương mới mà do tỷ lệ phần trăm (%) thường khác nhau sau mỗi lần giám định. Vậy, đâu là nguyên nhân đưa đến sự sai lệch đó, khiến cho vụ án kéo dài?

Khi thời gian và quyết định trưng cầu mâu thuẫn nhau…

Khi xảy ra một vụ án TNGT, thì thường các cơ quan tố tụng do chạy theo thời hiệu điều tra theo luật định, nên đã ra quyết định trưng cầu giám định pháp y rất sớm. Thường là ngay sau khi nạn nhân xuất viện, thương tích chưa ổn định, thậm chí sau một thời gian, nạn nhân còn phải tiếp tục nhập viện để tiếp tục quá trình điều trị như rút đinh xương, ghép xương, vá da… nhưng vẫn phải đi khám giám định.

            Ví dụ như, một nạn nhân bị vỡ khớp gối, phải có thời gian điều trị xuyên đinh và cố định khớp gối bằng bó bột. Khi bệnh nhân vừa cắt chỉ, tháo bột chưa lâu thì đã phải đi giám định. Lúc này, chắc chắn khớp gối vẫn còn bị cứng do mổ và bó bột nên bác sĩ giám định viên không thể nào đánh giá được tình trạng của thương tật là tạm thời hay vĩnh viễn. Mà nếu muốn, phải sau ba bốn tháng tập luyện, khớp gối vẫn cứng thì mới kết luận là thương tật vĩnh viễn hoặc ngược lại. Cũng tương tự như vậy, muốn xác định được một thương tích có trở thành cố tật khiến cho nạn nhân không thể trở về cuộc sống sinh hoạt bình thường như trước hay không thì cần phải có yếu tố thời gian. Chính vì vậy, nên kết quả của những lần giám định sớm này đôi khi không đáp ứng đúng, đủ yêu cầu nên buộc phải tiến hành giám định bổ sung, hoặc giám định lại. Và, cũng vì nguyên nhân này nên tỷ lệ % thương tật giữa các lần giám định “đi” và “lại” này rất khác nhau khiến cho vụ án kéo dài.

            Mặt khác, theo TS Vũ Dương, Viện trưởng Viện Pháp y Quốc gia, phần lớn những nội dung trưng cầu như xác định thương tật là tạm thời, hay vĩnh viễn, có gây ra cố tật hay không, phương tiện gì gây ra thương tật như vậy… lại không có trong quy định cho kết luận pháp y (?!). Bởi, từ năm 1995 đến nay, các cơ quan giám định pháp y khi xác định tỷ lệ % của thương tật vẫn căn cứ theo Thông tư liên tịch số 12 do liên Bộ Y tế và LĐ-TB&XH ban hành  để sử dụng cho thương binh, những người có công, mất sức lao động. Khi áp dụng cho các vụ án, không những Thông tư này quá bất cập không theo kịp sự phát triển của khoa học, không đầy đủ các mục cho tổn thương (như sẩy thai, tổn thương như mô não, khuyết sọ…) mà còn là nguyên nhân đưa đến việc xác định tỷ lệ % khác nhau. Đây cũng chính là kẽ hở để cho các bác sĩ giám định viên không có tâm vận dụng có lợi cho đối tượng thân quen.

Và các nguyên nhân khác

Sự chênh lệch tỷ lệ % giữa các lần giám định trong giám định sức khoẻ của các vụ án TNGT hiện nay đã làm nhiều người đi từ ngạc nhiên đến thắc mắc, thậm chí các cơ quan tố tụng cũng không hiểu nổi lý do vì sao. Có khi cũng con người ấy, cơ quan giám định ấy nhưng hai lần giám định khác nhau cũng đưa đến kết quả khác nhau, hay cùng một cơ quan nhưng hai giám định viên khác nhau khám đôi khi cũng cho kết quả khác nhau, hoặc giữa cơ quan giám định trung ương và cơ quan giám định địa phương tỷ lệ % cũng khác nhau. Vậy, đâu là nguyên nhân của những sự khác nhau khó hiểu này?

Trong bài tham luận tham gia buổi hội thảo chuyên đề “Nâng cao chất lượng công tác giải quyết án TNGT”, từ góc độ Viện Pháp y quốc gia cũng như kinh nghiệm bản thân, TS Vũ Dương đã chỉ ra một số nguyên nhân chính như: trình độ kém của giám định viên do không chuyên hoặc non tay nghề; thời gian giám định không phù hợp vì có nhiều thương tích theo thời gian mà phục hồi, nhưng cũng có thương tích theo thời gian lại nặng thêm ví dụ như sẹo lồi gây co cơ; mỗi nơi sử dụng trang bị giám định khác nhau, nơi chỉ dùng XQ thẳng nghiêng, nơi dùng máy chụp cắt lớp CT; thiếu quy trình giám định thống nhất giữa các cơ quan giám định, cơ quan này chỉ giám định sức khoẻ đơn thuần, cơ quan kia lại cộng luôn tỷ lệ tâm thần vào tỷ lệ sức khoẻ làm cho tỷ lệ % giám định cao vọt hẳn lên…

Đặc biệt, trong hoạt động giám định sức khoẻ của vụ án TNGT nói riêng và các vụ án khác nói chung, sự phối hợp giữa các cơ quan chuyên môn như bác sĩ lâm sàng, bác sĩ giám định viên, cơ quan trưng cầu giám định thường không có, nên để xảy ra tình trạng bác sĩ lâm sàng ghi trong bệnh án một đằng, BS giám định hiểu một nẻo, hay bác sĩ lâm sàng không ghi chép tỷ mỷ vào hồ sơ bệnh án vô tình giúp tội phạm xoá dấu vết, hoặc bỏ sót tổn thương khiến cho bác sĩ giám định viên không xác định được cơ chế hình thành dấu vết… đã góp phần làm cho tỷ lệ % thêm khác biệt.

Ngoài ra, yêu cầu giám định lại của đương sự để đạt được một mục đích nào đó thay vì thực hiện quyền lợi chính đáng của mình, hay chỉ giám định trên hồ sơ… cũng khiến cho tỷ lệ % các kết quả giám định khác nhau, làm kéo dài thời gian kết thúc vụ án.

Tỷ lệ % trái ngược do người được giám định không hợp tác

            Đứng về góc độ tâm lý, tuy cùng là bác sĩ nhưng khi hầu hết các đối tượng bệnh nhân mà bác sĩ lâm sàng tiếp xúc đều muốn cộng tác thật thà với thầy thuốc để nhanh khỏi bệnh. Ngược lại, bác sĩ giám định viên pháp y luôn phải đối diện với đối tượng muốn tăng thương giả bệnh, đôi khi còn lợi dụng sự yếu kém chuyên môn, suy thoái đạo đức của bác sĩ pháp y để mượn chính tay bác sĩ trả thù đối phương. Để thực hiện được mưu đồ, họ có rất nhiều kiểu bất hợp tác như giả vờ, trốn tránh, mua chuộc người giám định… Sự thật chỉ có một, mà ý muốn lại đa chiều nên tỷ lệ % cũng vì thế mà trái ngược.

Án mạng do tai nạn giao thông (TNGT), việc xác định thủ phạm và nạn nhân tuy không phức tạp như án hình sự. Nhưng, nếu đứng về góc độ xác định nguyên nhân gây ra án mạng thì lại rất phức tạp, khó khăn. Bởi, đôi khi điều đó phụ thuộc chính vào quyết định mổ hay không mổ tử thi để giám định.

Không nên đặt ra để tranh luận

            Trong một vụ án TNGT, nếu chẳng may có xảy ra thiệt mạng, thì vấn đề gây tranh luận lớn nhất hiện nay là có nên mổ tử thi hay không để phục vụ công tác điều tra. Bởi, rất nhiều người cho rằng vụ tai nạn xảy ra ngay trước mắt mọi người, nạn nhân vỡ sọ, lòi ruột ai cũng thấy, có vụ còn có cả dấu vết bánh xe trên thi thể, bằng chứng đã quá rõ ràng như vậy, cần gì phải phải mổ. Nhưng, dưới góc độ của cơ quan pháp y, theo TS Vũ Dương, Viện trưởng Viện Pháp y quốc gia, thì chính những suy đoán tưởng như chắc chắn từ những dấu vết bên ngoài trên tử thi của vụ án TNGT, đã khiến xảy ra tình trạng oan, sai trong điều tra, tố tụng.

            Trước một vụ TNGT diễn ra rất bất ngờ, tuy có rất nhiều nhân chứng nhưng mỗi người lại quan sát từ những góc độ khác nhau và nhận thức cũng không giống nhau nên thông tin mà họ cung cấp cho cơ quan điều tra đôi khi cũng rất trái ngược. Trong khi đó, nhiệm vụ của bác sĩ pháp y là phải trả lời chính xác câu hỏi của cơ quan điều tra về nguyên nhân cái chết của nạn nhân. Và, để có thể trả lời được câu hỏi này, bác sĩ pháp y cũng phải nắm được hàng loạt các thông tin liên quan. Đó là, nạn nhân hay thủ phạm ai đúng ai sai, nguyên nhân thuộc về môi trường (ví dụ trời mưa đường trơn…) hay do phương tiện (xe mất thắng…), con người (không làm chủ tốc độ…). Nếu là con người thì do người điều khiển phương tiện hay nạn nhân, có ai bị bệnh nguy hiểm khi tham gia giao thông, bệnh nan y, sử dụng tân dược chống chỉ định điều khiển phương tiện giao thông… hay không? Đặc biệt, bác sĩ pháp y phải phân biệt được các vụ án mạng giả hiện trường TNGT, các vụ tử tự, bệnh lý đột ngột xảy ra nên TNGT chỉ là hậu quả… Những câu hỏi, phải dựa vào rất nhiều yếu tố mới có thể xác định được, chứ không thể chỉ từ dấu vết suy đoán bên ngoài.

            Theo ông Vũ Dương, khuyết điểm lớn nhất trong thời gian qua của hoạt động khám nghiệm tử thi trong các vụ án TNGT, đó là không làm các xét nghiệm  cận lâm sàng để xác định việc có hay không chất gây nghiện, nồng độ bia rượu trong máu cả nạn nhân và người gây tai nạn vì đôi khi đây chính là nguyên nhân chính. Hay bác sĩ pháp y đưa ra kết luận nạn nhân là một người ung thư giai đoạn cuối (điều này ảnh hưởng rất lớn đến mức án mà người gây tai nạn phải chịu trước toà) chỉ vì khi mổ tử thi thấy có nhiều hạch mà không có hình ảnh kết luận về vi thể để chứng minh gây tranh cãi, khiếu kiện, toà tuyên án không mang tính thuyết phục…

            Nói tóm lại, không riêng gì vụ án TNGT, mọi sự vật liên quan đến vụ án cần phải được chứng minh một cách khách quan, khoa học, chứ không thể bằng sự xét đoán. Nên, vấn đề mổ hay không mổ tử thi TNGT khi giám định không nhất thiết phải đặt ra để tranh luận, mà cứ tuân thủ theo nguyên tắc chuyên môn, luật định để thực hiện.

            Sự phức tạp trong xử lý vụ án TNGT liên quan đến rất nhiều ngành, nhiều người, đến cơ sở vật chất, đầu tư trang thiết bị, đến ý thức tuân thủ pháp luật, trình độ chuyên môn…Với các lý do trên, thì sự đồng nhất tỷ lệ % giữa các lần giám định, hay các kết luận giám định giữa các cá nhân giám định viên, tập thể tham gia giám định là điều không thể. Ngược lại, nó sẽ tồn tại như sự tồn tại của TNGT và chỉ giảm khi pháp luật được hoàn thiện, ý thức tuân thủ pháp luật và trách nhiệm của mỗi cá nhân trong chuỗi mắt xích đương sự – cơ quan tố tụng – bác sĩ điều trị – bác sĩ giám định viên… được cải thiện và nâng cao.             

Xung đột giám định do cách trưng cầu của cơ quan điều tra 

            Khi tiến hành công việc, các cơ quan điều tra, tố tụng và các giám định viên tư pháp bắt buộc phải dựa vào tính pháp lý của văn bản pháp luật. Theo luật đinh, cơ quan trưng cầu chỉ được trưng cầu cơ quan giám định hoặc đích danh giám định viên đã được bổ nhiệm, được cơ quan giám định cử đến.

Trên thực tế, một số cơ quan trưng cầu lại trưng cầu nơi không có chức năng giám định, hay những người không phải giám định viên, bản kết luận giám định “đầu ngô mình sở” (tiêu đề là trung tâm giám định pháp y tỉnh, dưới đóng dấu bệnh viện huyện) không mang tính pháp lý… Chính sự dễ dãi này của cơ quan tố tụng đã góp phần làm cho các vụ án nói chung và án TNGT nói riêng kéo dài, tạo ra xung đột trong giám định.

Nguồn: CỔNG THÔNG TIN ĐIỆN TỬ BỘ TƯ PHÁP

Qui định về tạm giữ, tạm giam trong vụ án hình sự

Trại tạm giam được tổ chức và quản lý như thế nào? Người bị tạm giam có các quyền lợi và nghĩa vụ như thế nào ? Việc thăm muôi và gặp luật sư đối với người đang bị tạm giam được qui định ra sao? Đó là những nội dung được qui định tại "Quy chế về tạm giữ, tạm giam" Ban hành kèm theo Nghị định 89/1998 và Nghị định 09/2011.

I. Những khái niệm và qui định cơ bản

Tạm giữ, tạm giam là những biện pháp ngăn chặn được quy định trong Bộ Luật Tố tụng hình sự do Cơ quan điều tra, Viện Kiểm sát hoặc Toà án áp dụng nhằm buộc những người có Lệnh tạm giữ hoặc Lệnh tạm giao cách ly khỏi xã hội trong một thời gian nhất định để ngăn chặn hành vi phạm tội, hành vi gây khó khăn cho việc điều tra, truy tố, xét xử hoặc đảm bảo thi hành án phạt tù hoặc án tử hình.

Người bị tạm giữ là người bị bắt trong trường hợp khẩn cấp hoặc phạm tội quả tang và đối với họ đã có Lệnh tạm giữ.

Người bị tạm giam là bị can, bị cáo, người bị kết án tù hoặc tử hình bị bắt để tạm giam và đối với họ đã có Lệnh tạm giam.

Nhà tạm giữ là nơi tạm giữ những “Người bị tạm giữ” và những người bị bắt theo Lệnh truy nã (gọi chung là người bị tạm giữ, tạm giam). Nhà tạm được chia thành 2 nhóm” cấp quận/huyện và cấp tỉnh. Mỗi Công an cấp huyện; mỗi Bộ chỉ huy quân sự tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương và cấp tương đương được tổ chức một Nhà tạm giữ. Nhà tạm giữ có một số buồng tạm giam và phải treo biển "Buồng tạm giam". Về quản lý, có Trưởng Nhà tạm giữ, Phó trưởng Nhà tạm giữ, cán bộ làm công tác quản lý, y tế và chiến sĩ vũ trang canh gác bảo vệ.

Trại tạm giam là nơi giam, giữ những “Người bị tạm giam”, những người bị kết án tù hoặc tử hình đang chờ thi hành án. Trại tạm giam được chia thành 2 loại: Trại tạm giam thuộc Bộ Công an, Công an cấp tỉnh và Trại tạm giam quân sự - giam, giữ những đối tượng thuộc thẩm quyền điều tra, truy tố, xét xử của Cơ quan điều tra, Viện Kiểm sát và Toà án trong Quân đội nhân dân ( Tòa án quân đội).

Bộ Công an, Bộ Quốc phòng, mỗi Công an tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương (sau đây gọi là Công an cấp tỉnh), Quân khu, Quân đoàn và cấp tương đương trong Quân đội nhân dân được tổ chức một hoặc hai Trại tạm giam.

Tổ chức Trại tạm giam

Trại tạm giam có buồng riêng để giam người có án tử hình và có một số buồng để tạm giữ những người có Lệnh tạm giữ, người đã có quyết định thi hành án phạt tù đang chờ chuyển đi Trại giam. Những buồng giam, giữ này phải được treo biển "Buồng tạm giữ", "Buồng giam người có án tử hình", "Buồng giam người chờ chuyển đi Trại giam".

Quản lý Trại tạm giam có Giám thị, Phó giám thị, Quản giáo, nhân viên, kỹ thuật viên, Sĩ quan, Hạ sĩ quan, chiến sĩ vũ trang canh gác bảo vệ.
Giám thị Trại tạm giam có nhiệm vụ, quyền hạn sau:

a) Điều hành và chịu trách nhiệm toàn bộ hoạt động của Trại tạm giam.

b) Thực hiện việc giam, giữ, trả tự do cho người bị tạm giam, tạm giữ khi có Lệnh hoặc Quyết định của người có thẩm quyền theo quy định của pháp luật tố tụng hình sự;

c) Tổ chức cho người đang bị giam, giữ thực hiện các quyền và nghĩa vụ của họ theo quy định của pháp luật; chuyển kiến nghị, kháng cáo đối với bản án xét xử sơ thẩm, phúc thẩm của người bị tạm giam tới cơ quan có thẩm quyền giải quyết trong thời hạn luật định;

d) Thông báo bằng văn bản cho cơ quan đang thụ lý vụ án có người bị tạm giữ, tạm giam, biết việc hết thời hạn tạm giữ trước 1 ngày, việc hết thời hạn tạm giam lần thứ nhất trước 5 ngày, việc hết thời hạn tạm giam lần thứ hai trước 10 ngày và yêu cầu cơ quan thụ lý vụ án đến nhận hoặc giải quyết các trường hợp hết thời hạn tạm giam, tạm giữ. Trường hợp cơ quan đang thụ lý vụ án không giải quyết các trường hợp hết hạn tạm giam, tạm giữ thì kiến nghị ngay lên cấp trên có thẩm quyền của cơ quan đó giải quyết;

đ) Giao người bị tạm giữ, tạm giam theo Lệnh trích xuất của người có thẩm quyền;

e) Phối hợp chặt chẽ với các cơ quan có liên quan phục vụ tốt yêu cầu điều tra, truy tố, xét xử, thi hành án phạt tù hoặc tử hình;

g) Báo cáo lên cơ quan có thẩm quyền đối với các trường hợp xét thấy quyết định giam, giữ, trả tự do là trái pháp luật;

h) Tiến hành các hoạt động khác theo quy định của pháp luật.
Giám thị, Phó giám thị Trại tạm giam phải là người đã tốt nghiệp Đại học Cảnh sát, Đại học An ninh, Đại học Luật hoặc tương đương trở lên và có kinh nghiệm về công tác quản lý tạm giam, tạm giữ.

Trại tạm giam được tổ chức bệnh xá để khám và chữa bệnh cho người đang bị giam, giữ.

II. Chế độ quản lý tạm giữ, tạm giam

Việc giam, giữ bố trí theo khu vực và phân loại theo các nhóm như sau:

- Phụ nữ;

- Người chưa thành niên;

- Người nước ngoài;

- Người có bệnh truyền nhiễm nguy hiểm;

- Loại côn đồ hung hãn, giết người, cướp tài sản, tái phạm nguy hiểm;

- Người phạm tội xâm phạm an ninh quốc gia;

- Người bị Toà án tuyên phạt tử hình;

- Người có án phạt tù chờ chuyển đi Trại giam.

Không được giam, giữ chung buồng những người trong cùng một vụ án đang điều tra, truy tố, xét xử. Việc giam, giữ riêng từng người do cơ quan đang thụ lý vụ án quyết định.

Khi tiếp nhận người bị tạm giữ, tạm giam thì Trưởng Nhà tạm giữ, Giám thị Trại tạm giam phải thực hiện các việc sau:

- Xem xét Lệnh tạm giữ, Lệnh tạm giam, Lệnh truy nã và các tài liệu, thủ tục cần thiết khác để bảo đảm giam giữ đúng người, đúng pháp luật;

- Lập biên bản giao nhận hồ sơ và giao nhận người bị tạm giữ, tạm giam, đồng thời xác định tình trạng sức khoẻ của họ;

- Lập danh chỉ bản, chụp ảnh và vào sổ theo dõi danh sách người bị tạm giữ, tạm giam;

- Phổ biến nội quy Nhà tạm giữ, Trại tạm giam cho người bị tạm giữ, tạm giam, kiểm tra thân thể và đồ vật mang theo của họ trước khi đưa họ vào buồng giam, giữ. Việc kiểm tra thân thể người bị tạm giữ, tạm giam là nam giới do cán bộ nam thực hiện, là nữ giới do cán bộ nữ thực hiện và được tiến hành ở phòng kín.

Người bị tạm giữ, tạm giam chỉ được đưa vào buồng giam, giữ những đồ dùng cần thiết cho cá nhân theo quy định. Tiền và các tài sản khác của họ mang theo phải gửi lưu ký tại nơi quy định của Nhà tạm giữ, Trại tạm giam hoặc uỷ quyền cho thân nhân họ quản lý. Nếu họ được trả tự do hoặc chuyển nơi giam, giữ khác thì phải trả lại tiền hoặc các tài sản khác đã gửi lưu ký. Trường hợp Nhà tạm giữ, Trại tạm giam làm hư hỏng hoặc mất mát tiền hoặc tài sản gửi lưu ký của người bị tạm giữ, tạm giam thì phải bồi thường cho họ.

Nhà tạm giữ, Trại tạm giam phải được bảo vệ nghiêm ngặt 24/24 giờ trong ngày.

Người bị tạm giữ, tạm giam đều phải ở trong buồng giam, giữ. Chỉ khi có lệnh của Trưởng Nhà tạm giữ, Giám thị Trại tạm giam mới được cho họ ra khỏi buồng giam, giữ để thực hiện Lệnh trích xuất hay để thay đổi không khí, tắm giặt, khám, chữa bệnh, làm vệ sinh buồng giam, giữ.
Việc quay phim, chụp ảnh, ghi hình, ghi âm, phỏng vấn tại khu vực Nhà tạm giữ, Trại tạm giam phải tuân theo quy định.

Cán bộ, chiến sĩ công tác ở Nhà tạm giữ, Trại tạm giam không có nhiệm vụ và mọi người khác, nếu không được phép của Trưởng Nhà tạm giữ, Giám thị Trại tạm giam thì không được vào khu vực buồng giam, giữ, không được tiếp xúc với người bị tạm giữ, tạm giam. Trường hợp được phép vào khu vực buồng giam, giữ và tiếp xúc với người bị tạm giữ, tạm giam thì phải có cán bộ hướng dẫn và phải tuân theo sự hướng dẫn của cán bộ đó.

Trích xuất ( cho ra ngoài phòng tạm giữ, tạm giam)

Việc trích xuất người bị tạm giữ, tạm giam chỉ được thực hiện khi có Lệnh trích xuất bằng văn bản của cơ quan có thẩm quyền được quy định trong pháp luật Tố tụng hình sự. Trường hợp cần cấp cứu, khám và chữa bệnh ngay cho người bị tạm giữ, tạm giam, tại cơ sở y tế ở ngoài Nhà tạm giữ, Trại tạm giam thì trưởng Nhà tạm giữ, Giám thị Trại tạm giam có quyền ra lệnh trích xuất, sau đó phải thông báo ngay cho cơ quan đang thụ lý vụ án biết.

Lệnh trích xuất phải ghi rõ:

- Cơ quan, họ và tên, chức vụ, cấp bậc người ra lệnh;

- Họ và tên, tuổi, địa chỉ, hành vi vi phạm pháp luật, ngày bị tạm giữ, tạm giam của người được trích xuất;

- Mục đích và thời hạn trích xuất;

- Cán bộ nhận người được trích xuất.

Người ra lệnh trích xuất phải ghi rõ ngày, tháng, năm và ký tên, đóng dấu vào Lệnh trích xuất.

Việc trích xuất được thực hiện một trong những trường hợp sau:

a) Cho người bị tạm giữ, tạm giam đi khám, chữa bệnh, giám định pháp y, giám định pháp y tâm thần.

b) Chuyển người bị tạm giữ, tạm giam đến nơi giam, giữ khác;

c) Để thực hiện các hoạt động điều tra, truy tố, xét xử;

d) Đưa người bị kết án tù đi thi hành án phạt tù hoặc đưa người bị kết án tử hình đi thi hành án;

đ) Cho người bị tạm giữ, tạm giam gặp thân nhân, luật sư hoặc người bào chữa khác;

e) Cho người nước ngoài bị tạm giữ, tạm giam tiếp xúc lãnh sự hoặc tiếp xúc với các tổ chức nhân đạo theo quy định tại các Điều ước quốc tế mà Việt Nam ký kết hoặc tham gia.

Gặp nhân thân, luật sư

Người bị tạm giữ, tạm giam có thể được gặp thân nhân, luật sư hoặc người bào chữa khác và do cơ quan đang thụ lý vụ án quyết định.

Trưởng Nhà tạm giữ, Giám thị Trại tạm giam quyết định thời gian gặp nhưng không quá một giờ mỗi lần gặp. Nhà tạm giữ, Trại tạm giam phải bố trí buồng thăm gặp trong khu vực quản lý của mình để người bị tạm giữ, tạm giam gặp thân nhân trong trường hợp họ được phép. Luật sư hoặc người bào chữa khác được gặp người bị tạm giữ, tạm giam theo quy định của pháp luật tại buồng làm việc của Nhà tạm giữ, Trại tạm giam.

Người bị tạm giữ, tạm giam và thân nhân, luật sư hoặc người bào chữa khác của người bị tạm giữ, tạm giam phải tuân thủ nội quy gặp gỡ. Trưởng Nhà tạm giữ, Giám thị Trại tạm giam tổ chức phổ biến nội quy gặp gỡ và cử cán bộ, chiến sĩ giám sát, đề phòng người bị tạm giữ, tạm giam bỏ trốn hoặc giao, nhận những vật bị cấm mang ra, mang vào Nhà tạm giữ, Trại tạm giam. Người nước ngoài bị tạm giữ, tạm giam gặp thân nhân, luật sư hoặc người bào chữa khác thực hiện theo quy định này.

Một số vấn đề liên quan:

Trại tạm giam phải tổ chức khu vực để giam những người có án tử hình. Trong trường hợp cần thiết, người có án tử hình có thể bị cùm chân 24h/24h. Giám thị Trại tạm giam được áp dụng các biện pháp kỹ thuật và nghiệp vụ cần thiết để ngăn ngừa người có án tử hình bỏ trốn, tự sát hoặc có các hành vi nguy hiểm khác.

Trường hợp người bị tạm giữ, tạm giam chết tại Nhà tạm giữ, Trại tạm giam thì Trưởng Nhà tạm giữ, Giám thị Trại tạm giam phải tổ chức bảo vệ hiện trường, thông báo ngay cho Cơ quan điều tra và Viện Kiểm sát biết để tiến hành xác định nguyên nhân chết. Trưởng Nhà tạm giữ, Giám thị Trại tạm giam phải chứng kiến việc khám nghiệm hiện trường, khám nghiệm tử thi và thông báo cho thân nhân người chết biết. Trường hợp người chết là người nước ngoài thì việc thông báo cho cơ quan lãnh sự và thân nhân của họ do cơ quan đang thụ lý vụ án thực hiện.

Khi Cơ quan điều tra và Viện Kiểm sát thống nhất cho phép chôn cất thì Trưởng Nhà tạm giữ, Giám thị Trại tạm giam làm thủ tục khai tử với chính quyền cơ sở và tổ chức chôn cất. Trường hợp thân nhân người chết làm đơn đề nghị và có xác nhận của chính quyền địa phương thì có thể bàn giao thi hài đó cho họ.

III. Chế độ đối với người bị tạm giam, tạm giữ

Chế độ ăn uống, dinh dưỡng

Tiêu chuẩn ăn trong 1 tháng của 1 người bị tạm giữ, tạm giam được tính theo định lượng 17 kg gạo thường, 0,7 kg thịt và 0,8 kg cá, 01 kg muối, 0,5 kg đường loại trung bình, 0,75 lít nước mắm, 0,1 kg bột ngọt, 15 kg rau xanh và 15 kg củi hoặc 17 kg than.

Ngày lễ, ngày Tết người bị tạm giữ, tạm giam được ăn thêm nhưng tiêu chuẩn ăn không quá 5 lần tiêu chuẩn ăn ngày thường.

Người bị tạm giữ, tạm giam được nhận quà và đồ dùng sinh hoạt của gia đình gửi đến không quá 3 lần/ 1 tháng, lượng quà không được vượt quá 3 lần tiêu chuẩn ăn ngày thường.

Người bị tạm giữ, tạm giam được ăn theo tiêu chuẩn, uống nước bảo đảm vệ sinh, được sử dụng quà của gia đình, thân nhân để ăn thêm nhưng không được quá 3 lần tiêu chuẩn ăn ngày thường.

Nghiêm cấm dùng rượu, bia, thuốc lá và các chất kích thích độc hại khác. Trưởng nhà tạm giữ.

Chế độ khám chữa bệnh

Người bị tạm giữ, tạm giam bị ốm đau, bệnh tật, thương tích được cán bộ y tế của Nhà tạm giữ, Trại tạm giam khám và điều trị.

Người bị tạm giữ, tạm giam ốm đau được khám và điều trị tại bệnh xá của trại tạm giam hoặc cán bộ y tế của nhà tạm giữ. Chế độ ăn, cấp phát thuốc, bồi dưỡng do cán bộ y tế chỉ định theo bệnh lý. Tiền thuốc chữa bệnh tương đương 2 kg gạo/1 người/1 tháng.

Trường hợp bị bệnh nặng vượt quá khả năng điều trị của bệnh xá hoặc cán bộ y tế của nhà tạm giữ thì họ sẽ được chuyển đến bệnh viện của Nhà nước để điều trị.

Đối với người bị tạm giữ, tạm giam nghi mắc bệnh tâm thần Giám thị trại tạm giam yêu cầu cơ quan đang thụ lý vụ án trưng cầu giám định pháp y. Sau khi có kết luận người đó mắc bệnh tâm thần và có quyết định đưa người đó vào cơ sở chuyên khoa y tế để bắt buộc chữa bệnh thì người đó được đưa đến cơ sở chữa bệnh được chỉ định trong Quyết định.

Đối với người bị tạm giữ, tạm giam nhiễm HIV/AIDS, việc chăm sóc và điều trị thực hiện theo quy định hiện hành của pháp luật.

Một số vấn đề liên quan

Người bị tạm giữ, tạm giam chỉ được gửi và nhận thư khi được cơ quan đạng thụ lý vụ án cho phép. Thư phải để mở và qua sự kiểm tra của Trưởng Nhà tạm giữ, Giám thị Trại tạm giam.

Người bị tạm giữ, tạm giam có quyền khiếu nại, tố cáo việc tạm giữ, tạm giam trái pháp luật hoặc các hành vi trái với Quy chế về tạm giữ, tạm giam. Việc khiếu nại, tố cáo có thể bằng đơn, thư hoặc bằng miệng với cán bộ Quản giáo, Trưởng hay Phó trưởng Nhà tạm giữ, Giám thị hay Phó giám thị Trại tạm giam hoặc với người tiến hành tố tụng giải quyết vụ án đó hoặc với cấp trên của Trưởng Nhà tạm giữ, Giám thị Trại tạm giam.

Khi nhận được đơn, thư hoặc lời khiếu nại, tố cáo của người bị tạm giữ, tạm giam thì cá nhân hoặc cơ quan có trách nhiệm giải quyết phải tiến hành xác minh làm rõ sự việc và trả lời cho người khiếu nại, tố cáo chậm nhất là 10 ngày kể từ ngày nhận được đơn, thư hoặc lời khiếu nại, tố cáo đó.

Khen thưởng/kỷ luật người đang bị tạm giữ, tạm giam

Người bị tạm giữ, tạm giam đã hoàn cung chờ xét xử, chấp hành tốt nội quy Nhà tạm giữ, Trại tạm giam có thể được xét tăng gấp đôi số lần gặp gỡ thân nhân và tăng gấp đôi số lần được gửi và nhận thư, nhận quà.
Người bị tạm giữ có hành vi vi phạm nội quy của Nhà tạm giữ, Trại tạm giam thì tuỳ theo tính chất, mức độ vi phạm sẽ bị xử lý bằng một trong 2 hình thức sau: Cảnh cáo hoặc Phạt cùm chân. Thời gian phạt cùm chân do Trưởng Nhà tạm giữ, Giám thị Trại tạm giam quyết định nhưng không quá một tuần.

Người bị tạm giam có hành vi vi phạm nội quy của Nhà tạm giữ, Trại tạm giam thì tuỳ theo tính chất, mức độ vi phạm sẽ bị xử lý bằng một trong 2 hình thức kỷ luật sau: Cảnh cáo hoặc Phạt giam riêng ở buồng kỷ luật từ 3 đến 12 ngày. Người bị phạt giam ở buồng kỷ luật có thể bị cùm chân. Thời gian bị cùm chân do Trưởng Nhà tạm giữ, Giám thị Trại tạm giam quyết định, nhưng không quá 10 ngày.

Người bị tạm giữ, tạm giam vi phạm nội quy nhiều lần thì có thể bị hạn chế gặp thân nhân, gửi và nhận thư, nhận quà; đang trong thời gian bị kỷ luật không được gửi và nhận thư, nhận quà, không được gặp thân nhân cho đến khi họ chấp hành tốt nội quy Nhà tạm giữ, Trại tạm giam.
Việc thi hành kỷ luật đối với người bị tạm giữ, tạm giam vi phạm nội quy do Trưởng Nhà tạm giữ, Giám thị Trại tạm giam quyết định bằng văn bản. Quyết định phải ghi rõ lý do và hình thức kỷ luật. Biên bản về việc vi phạm và quyết định hình thức kỷ luật được đưa vào hồ sơ của người đó.

Người bị kết án tử hình

Người bị kết án tử hình được hưởng các tiêu chuẩn về ăn, uống, khám, chữa bệnh, gửi, nhận thư, thăm gặp, nhận quà, khiếu nại, tố cáo như những người bị tạm giữ, tạm giam, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác.

Trại tạm giam có trách nhiệm trả lại ngay tiền, tài sản gửi lưu ký, đồ dùng cá nhân (nếu có) của người đã bị thi hành án tử hình cho thân nhân hoặc cho người được uỷ thác của người đó.

Giám định pháp thương tật còn nhiều "khoảng trống"

Thực tiễn xét xử án hình sự cho thấy, có vụ án cả bị hại và bị cáo đều yêu cầu được giám định lại thương tật. Vậy trường hợp nào được chấp nhận, và việc giám định lại được quyền thực hiện mấy lần? Đây là vấn đề gây khó khăn, vướng mắc trong quá trình giải quyết vụ án bởi quy định pháp luật còn chung chung.

Tại vụ tai nạn giao thông xảy ra tháng 11/2003 ở Từ Liêm (Hà Nội), Nguyễn Anh Tuấn điều khiển xe máy gây tai nạn cho anh Nguyễn Văn Bình. Công an Từ Liêm trưng cầu giám thương tật và kết luận nạn nhân bị tổn hại 27% sức khỏe. Trên cơ sở này, Tuấn không bị xử lý hình sự.

Thấy sức khỏe bị tổn hại nghiêm trọng mà tỷ lệ thương tật chỉ có vậy, anh Bình yêu cầu được giám định lại, nhưng Công an Từ Liêm không chấp nhận. Hồ sơ vụ án được chuyển sang tòa án giải quyết dân sự, tòa trưng cầu giám định lại thương tật của nạn nhân. Kết quả là anh Bình bị tổn hại 36% sức khỏe, hồ sơ vụ án được chuyển về Công an Từ Liêm để khởi tố hình sự.

Lúc này, Nguyễn Anh Tuấn yêu cầu trưng cầu giám định lại sức khỏe của nạn nhân và được chấp nhận. Nhưng bị hại lại kiên quyết từ chối vì vụ tai nạn xảy ra đã 5 tháng, các vết thương đều lành, giám định lại sẽ gây bất lợi cho họ... Chính vì vậy, đến nay vụ án vẫn đang "dùng dằng" giữa khởi tố và không khởi tố hình sự.

Về vấn đề này, một thẩm phán cho rằng, vì pháp luật không quy định rõ ràng, cụ thể việc giám định lại nên rất dễ bị các cơ quan tố tụng áp dụng tùy tiện. Nếu thiên vị bên A thì họ chấp nhận yêu cầu giám định lại của bên A. Trong trường hợp không bảo vệ bên A thì không chấp nhận với lý do "xét thấy không cần thiết". Bên cạnh đó, pháp luật không quy định các đương sự được quyền yêu cầu giám định lại bao nhiêu lần, nên vấn đề này cũng do cơ quan tiến hành tố tụng quyết định. Nếu họ không công tâm, khách quan thì sẽ lợi dụng "kẽ hở" pháp luật để áp dụng tùy tiện.

Các giám định "vênh" nhau: Kết luận thế nào?

Kết quả giám định về tỷ lệ thương tật của nạn nhân có vai trò rất quan trọng. Đây là căn cứ để ra quyết định khởi tố hoặc không khởi tố hình sự, để định khung hình phạt với bị can hoặc bị cáo. Thực tế, có vụ án phải trưng cầu giám định nhiều lần và mỗi lần lại đưa ra kết luận khác nhau.

Trong vụ án cố ý gây thương tích xảy ra ở Phương Mai (Hà Nội), bị cáo Dương Hồng Dũng dùng búa tạ đập nhiều nhát vào đầu anh Vũ Hồng Phong khiến nạn nhân bị thương. Theo kết quả giám định của Tổ chức giám định pháp y Trung ương, anh Phong bị tổn hại 44% sức khỏe. Người bị hại yêu cầu được giám định lại, và Tổ chức Giám định pháp y Quân đội kết luận là 76%. Căn cứ kết quả lần 2, tòa tuyên phạt Dũng 15 năm tù. Anh ta sau đó kháng cáo yêu cầu giám định lại nạn nhân lần nữa, nhưng Vũ Hồng Phong từ chối. Trong vụ án này theo quy định tại điều 104 Bộ luật hình sự, nếu nạn nhân bị thương tật 44% thì bị cáo chỉ nhận khung hình phạt 2-7 năm tù; còn 76% thì mức án tăng lên 5-15 năm.

Rõ ràng, kết quả giám định ảnh hưởng trực tiếp và nghiêm trọng tới quyền lợi của cả bị cáo lẫn bị hại, khi nó là căn cứ để khởi tố hoặc kết tội ai đó. Có ý kiến cho rằng để giải quyết vướng mắc trên nên thành lập một tổ chức giám định pháp y cấp quốc gia gồm những chuyên gia đầu ngành về giám định pháp y với phương tiện tốt nhất phục vụ công tác. Trong các vụ án có kết luận "vênh" nhau sẽ trưng cầu tổ chức này giám định lại và kết luận của nó sẽ là cuối cùng.

Tuy nhiên, giám định pháp y là ngành khoa học đặc thù nên phương án trên cũng chưa phải là tối ưu. Ông Trần Văn Cường (Tổ chức giám định pháp y tâm thần trung ương) nói: "Không thể áp dụng cơ chế hành chính theo kiểu kết luận của tổ chức cao nhất là đáng tin cậy và có quyền phủ quyết các kết luận khác". Theo đó, trong lĩnh vực giám định pháp y, việc hai tổ chức giám định cùng một thương tật và đưa ra kết luận khác nhau (về mức độ) là dễ chấp nhận nếu ở thời điểm khác nhau. Nói cách khác, giám định viên chịu trách nhiệm về kết luận của mình. Còn việc cân nhắc, xem xét tính đúng đắn, xác thực của các kết luận đó là quyền hạn và trách nhiệm của cơ quan tiến hành tố tụng.

Ông Lương Văn Thành (Phó chánh án TAND quận Tây Hồ, Hà Nội) cho rằng: "Kết luận giám định cũng là nguồn chứng cứ. Việc xem xét đánh giá chứng cứ thế nào để đảm bảo tính chính xác, khách quan thuộc về kỹ năng của HĐXX". Trong trường hợp cần thiết, HĐXX có thể xem xét tính chính xác, tính khoa học của từng kết luận trong mối quan hệ với các tài liệu khác của vụ án. Xét thấy cần thiết, tòa có thể triệu tập giám định viên tới đối chất công khai tại phiên xử. Quyền quyết định cuối cùng thuộc về tòa án nên đòi hỏi HĐXX phải thực sự công tâm, khách quan.

Từ chối giám định lại: Không có chế tài xử lý

Theo luật sư Hoàng Ngọc Hiển (Đoàn Luật sư Hà Tây), pháp luật hiện nay vẫn chấp nhận việc từ chối giám định lại nếu nạn nhân có lý do. Thực tế, thời điểm trưng cầu giám định lại đều cách xa thời điểm gây thương tích nên bị hại từ chối là chính đáng. Bởi thời gian quá lâu, sức khỏe đã phục hồi.

Trong trường hợp bị hại kiên quyết không giám định lại, tòa án có thể căn cứ các chứng cứ khác như giấy chứng thương, giấy ra viện, hồ sơ bệnh án và xem xét vết thương... Tuy nhiên, việc tòa căn cứ những tài liệu trên chỉ chính xác trong trường hợp vết thương gây tổn hại nghiêm trọng với sức khỏe hoặc gây cố tật cho nạn nhân. Còn với trường hợp bị thương tích nhẹ, không gây cố tật thì tòa sẽ xem xét thế nào? Đây là vướng mắc, gây khó khăn trong quá trình giải quyết vụ án. Bởi vậy, pháp luật cần có chế tài xử lý nghiêm với trường hợp tòa đã trưng cầu giám định nhưng cố tình từ chối. Như vậy mới đảm bảo tính chính xác, khách quan trong quá trình giải quyết vụ án.

(Theo Pháp Luật)

Tội giết người và cố ý gây thương tích: Cần hướng dẫn cụ thể hơn

Hai tội danh này đã có nhiều văn bản hướng dẫn để thẩm phán phân biệt khi xử lý. Cụ thể như Nghị quyết 01 ngày 19-04-1989, Nghị quyết 04 ngày 29-11-1996 đều của Hội đồng thẩm phán TAND Tối cao (HĐTP).
Nhiều hướng dẫn, nhiều tranh cãi
Cạnh đó có Công văn 03 ngày 22-10-1987, Công văn 140 ngày 11-12-1998 của TAND Tối cao hướng dẫn giải quyết hai tội danh này.
Tuy nhiên, các văn bản này vẫn còn chung chung, chưa cụ thể từng hành vi. Có hướng dẫn thì chỉ giải thích được trường hợp gây thương tích dẫn đến chết người mà không đề cập đến trường hợp giết người với lỗi cố ý trực tiếp hoặc lỗi cố ý gián tiếp. Các hướng dẫn đều quan niệm theo hướng cứ dùng hung khí nguy hiểm đánh vào vùng trọng yếu của cơ thể là xử tội giết người.
Nhưng nhiều ý kiến cho rằng hiểu như vậy là khiên cưỡng, cứng nhắc mà phải quan tâm đến ý chí của người gây án. Chẳng hạn, một người dùng thanh sắt đánh một cái vào đầu người bị hại nhưng không đánh tiếp cho đến chết mà bỏ đi thì có thể xử tội giết người được không?
Theo nhiều thẩm phán, phải tìm thêm nhiều tình tiết để xác định ý thức chủ quan, động cơ, mục đích của người phạm tội. Thông thường nếu người phạm tội cố ý đối với hành vi gây thương tích và cố ý đối với hậu quả chết người (mong muốn hoặc để mặc cho nạn nhân chết) thì xử tội giết người dù nạn nhân có chết hay không. Nếu người phạm tội cố ý đối với hành vi gây thương tích nhưng vô ý (cẩu thả hoặc quá tự tin) đối với hậu quả chết người thì chỉ cấu thành tội cố ý gây thương tích. Còn trong trường hợp nếu người phạm tội vô ý với hành vi gây thương tích và cả hậu quả chết người thì xử tội vô ý làm chết người.

Tội giết người và cố ý gây thương tích cần được hướng dẫn chi tiết để các thẩm phán giảm thiểu sai sót khi xử án. Ảnh minh họa: HTD

Và tiếp tục mổ xẻ
Với mong muốn tìm một tiếng nói chung nên trong các hội nghị của ngành tòa án, các hội thảo của TAND cấp tỉnh, thành vẫn được tổ chức để phân tích cách nhận biết hai tội danh này.
Đơn cử như giữa năm 2008 tổ chức hội thảo, TAND TP.HCM nói giữa tội này khách quan giống nhau nhưng khách thể của tội giết người là xâm hại tới quyền được sống, còn tội cố ý gây thương tích xâm hại đến sức khỏe. Hành vi khách quan của tội giết người là biểu hiện ra bên ngoài có sự điều khiển của ý chí và hành vi đó có khả năng làm chết người khác. Tội cố ý gây thương tích thì cũng có dấu hiệu trên nhưng nằm ngoài ý chí của người thực hiện hành vi.
Trong trường hợp không xác định được ý chí của người thực hiện hành vi dùng hung khí nguy hiểm đánh vào vùng trọng yếu trên cơ thể như đầu, cổ, bụng… làm nạn nhân bị thương tích thì xử tội gì? Nhiều ý kiến cho rằng phải đánh giá toàn diện về tính chất nguy hiểm của hành vi, về phương thức thực hiện, hung khí. Cạnh đó phải xem thái độ người thực hiện có quyết liệt hay không, mâu thuẫn do bột phát nhất thời hay từ trước… Tất cả những điều này gộp lại nếu chứng minh được có ý chí tước đoạt mạng sống của nạn nhân thì mới có thể xử tội giết người. Còn khi không xác định được ý chí của người thực hiện hành vi có muốn tước đoạt tính mạng của nạn nhân hay không thì hậu quả đến đâu xử đến đó.
Sau cùng, các tòa cho rằng TAND Tối cao cần có văn bản hướng dẫn chi tiết, cụ thể và chuyên sâu hơn để các thẩm phán giảm thiểu sai sót khi đụng đến hai tội danh này.

Viện, tòa tranh cãi… TAND và VKSND tỉnh Tây Ninh đã từng tranh cãi nảy lửa với nhau về tội danh trong vụ Đỗ Tấn Đạt. Do mâu thuẫn, Đạt dùng mã tấu chém K. buộc K. bỏ chạy vào hẻm cụt. Đạt sấn tới ép K. vào góc tường rồi chém nhiều nhát vào vùng đầu của K. theo hướng từ trên xuống. K. đưa tay lên đỡ thì bị chặt đứt bàn tay phải và bị thương tật ở vùng đầu là 27%. VKS tỉnh truy tố Đạt về tội cố ý gây thương tích nhưng xử sơ thẩm, TAND tỉnh không đồng ý vì đó là tội giết người do bị cáo dùng mã tấu chém vào đầu người bị hại. Sau đó, VKSND tỉnh vẫn nói Đạt chỉ phạm tội cố ý nên tòa tuyên theo hướng này và kiến nghị lên cấp phúc thẩm xem xét theo hướng giết người. Đồng tình, Viện Phúc thẩm đã kháng nghị bản án và trong phiên xử phúc thẩm sau đó, Tòa Phúc thẩm TAND Tối cao tại TP.HCM đã phạt Đạt 10 năm tù và buộc bồi thường cho nạn nhân 51 triệu đồng về tội giết người.

Mong có hướng dẫn chuẩn "Nguyên tắc chung là hậu quả đến đâu xử lý đến đó nhưng thực tế với hai tội này thì không đơn giản như vậy. Nhiều trường hợp tòa phải chuyển tội danh từ giết người sang cố ý và ngược lại, vì VKS truy tố chưa phù hợp. TAND TP.HCM đã có hội thảo chuyên sâu nhưng luôn mong muốn TAND Tối cao có một văn bản chuẩn để thống nhất." Ông BÙI HOÀNG DANH, Chánh án TAND TP.HCM Cần một hướng dẫn rõ ràng "Cần ban hành một văn bản hướng dẫn mới để tháo gỡ các vướng mắc trong việc định tội này vì các hướng dẫn cũ chưa đầy đủ… Ví dụ, Nghị quyết số 01-1989 của HĐTP hướng dẫn thương tích làm chết người là thương tích nặng và làm cho nạn nhân chết. Nghĩa là giữa thương tích và cái chết của nạn nhân có mối quan hệ nhân quả. Về mặt khoa học thì hướng dẫn này có giá trị nhưng chỉ giải thích được trường hợp gây thương tích dẫn đến chết người mà không đề cập đến trường hợp giết người với lỗi cố ý trực tiếp, hoặc tác động trái phép đến người khác với lỗi cố ý gián tiếp. Vì thế, không ngạc nhiên khi áp dụng để định hai tội này, các cơ quan tố tụng không thể thống nhất với nhau." Thạc sĩ VŨ THỊ THÚY, giảng viên Trường Đại học Luật TP.HCM Xử giết người khi biết làm vậy sẽ chết "Nên xử tội giết người khi: Người gây án biết hành vi của mình tất yếu làm nạn nhân chết mà vẫn thực hiện dù không muốn giết; vì muốn cho người khác chết nên cố ý đánh cho thành thương nặng để rồi về nhà ốm chết; biết làm như vậy sẽ chết người (như dùng dao to, sắc, nhọn, chém hoặc đâm vào những chỗ hiểm yếu như đầu, ngực, bụng, hoặc dùng gậy to, nặng, sắc cạnh vụt mạnh vào đầu…)… Còn xử tội cố ý gây thương tích khi: Hành vi ít nguy hiểm, ít khả năng gây chết người (như chỉ đánh, chém vào tay, chân, đấm vào chỗ ít nguy hiểm); có ý giết người nhưng tự ý nửa chừng chấm dứt và nạn nhân chỉ bị thương tích; gây ra thương tích cho nạn nhân với lỗi cố ý gián tiếp." Thẩm phán NGUYỄN XUÂN TÙNG, TAND TP.HCM

Theo phapluattp.vn

Tội gây rối trật tự công cộng

Gây rối trật tự công cộng là một trong những hành vi có tính nguy hiểm cao đối với xã hội, trực tiếp xâm phạm trật tự công cộng, gây ảnh hưởng lớn đến hoạt động bình thường của mọi người ở nơi công cộng, làm trở ngại cho hoạt động của những người làm nhiệm vụ bảo vệ trật tự công cộng. Trong nhiều trường hợp còn đe doạ đến tính mạng, sức khoẻ, danh dự, nhân phẩm của công dân, tài sản của Nhà nước, của các tổ chức và của công dân.

 Tội phạm này thể hiện ở các hành vi xâm phạm nghiêm trọng các quan hệ xã hội trong lĩnh vực trật tự công cộng, gây tổn hại đến các quyền và lợi ích hợp pháp của công dân được pháp luật tôn trọng và bảo vệ. Các hành vi này được thể hiện công khai ở những nơi đông người. Hình thức biểu hiện của hành vi gây rối rất khác nhau: lăng mạ bằng lời nói hoặc bằng hành vi hành hung, đánh người, đập phá đồ đạc hoặc huỷ hoại tài sản, gây lộn xộn ở nơi công cộng (như công viên, rạp hát, ngoài đường phố, nhà máy, xí nghiệp, công sở...

Nếu các hành vi nêu trên được thực hiện không phải ở nơi công cộng (như trong khuôn viên nhà riêng đối với những người trong gia đình hoặc bà con họ hàng, làng xóm...) nhưng gây ảnh hưởng lớn đến trật tự chung thì cũng bị coi là gây rối trật tự công cộng.

Hậu quả nghiêm trọng (gây thiệt hại cho tính mạng, thiệt hại nghiêm trọng cho sức khoẻ, tài sản của người khác) là dấu hiệu bắt buộc trong cấu thành tội phạm này. Trong trường hợp tuy hành vi gây rối chưa gây hậu quả nghiêm trọng nhưng trước đó người vi phạm đã bị xử lý kỷ luật, đã bị xử phạt hành chính về hành vi này hoặc đã bị kết án về tội này chưa được xoá án mà còn vi phạm thì vẫn bị truy cứu trách nhiệm hình sự.

Hình phạt được quy định tại Điều 245 Bộ Luật hình sự, như sau:

- Phạt tiền từ 1 triệu đồng đến 10 triệu đồng, cải tạo không giam giữ đến 2 năm hoặc phạt tù từ 3 tháng đến 2 năm áp dụng đối với những trường hợp phạm tội thông thường.

- Phạt tù từ 2 năm đến 7 năm được áp dụng khi phạm tội thuộc một trong các trường hợp sau:

+ Có dùng vũ khí hoặc có hành vi phá phách

+ Có tổ chức

+ Gây cản trở giao thông nghiêm trọng hoặc gây đình trệ hoạt động công cộng

+ Xúi giục người khác gây rối

+ Hành hung người can thiệp bảo

Luật sư Phan Khắc Nghiêm
Hotline: 0988 505 572
Email: phannghiemlawyer@gmail.com

Tặng đất cho con khi đang có tranh chấp

Năm 2003, tôi có mua lô đất ở Củ Chi và đã được UBND huyện cấp số đỏ. Nay tôi muốn tặng cho con tôi thì đuợc biết có nguời khiếu kiện tôi về lô đất này nên UBND xã tạm dừng không thụ lý hồ sơ chuyển tên cho con tôi, như vậy có đúng không?
 Hiệu lực của việc khiếu kiện này từ lúc UBND huyện cấp sổ đỏ từ 2003 có còn hiệu lực không? Tôi phải làm thế nào để được giải quyết?
(Nguyễn Quan Phúc)



Trả lời
 1. Về vấn đề khiếu nại:
Theo quy định tại điều 31 Luật khiếu nại, tố cáo thì thời hiệu khiếu nại là 90 ngày, kể từ ngày nhận được quyết định hành chính hoặc biết được có hành vi hành chính mà người khiếu nại cho rằng xâm phạm đến quyền lợi hợp pháp của mình. Trong trường hợp vì ốm đau, thiên tai, địch họa, đi công tác, học tập ở nơi xa hoặc vì những trở ngại khách quan khác mà người khiếu nại không thực hiện được quyền khiếu nại theo đúng thời hiệu, thì thời gian trở ngại đó không tính vào thời hiệu khiếu nại.

Ở đây, lô đất của bạn đã có quyết định và được cấp giấy chứng nhận vào năm 2003. Nếu người đang tranh chấp với bạn khiếu nại quyết định cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất này của UBND huyện Củ Chi, thì thời hiệu khiếu nại đã hết. Theo điều 32 Luật khiếu nại, tố cáo (đã được sửa đổi, bổ sung năm 2005), việc khiếu nại này sẽ không được thụ lý.
 Như vậy, bạn cần xác định rõ "người khiếu kiện" mà bạn nêu trong câu hỏi thực hiện hành vi nào: khiếu nại việc UBND huyện Củ Chi cấp giấy chứng nhận cho bạn ? Hay gửi đơn tranh chấp quyền sử dụng đất với bạn?
 2. Trường hợp tranh chấp quyền sử dụng đất:
 Thứ nhất, theo quy định tại điều 106 Luật đất đai, người sử dụng đất được thực hiện quyền tặng cho quyền sử dụng đất khi có các điều kiện sau: (i) có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất; (ii) đất không có tranh chấp; (iii) quyền sử dụng đất không bị kê biên để đảm bảo thi hành án; và (iv) đất còn trong thời hạn sử dụng.
 Trong trường hợp tặng cho quyền sử dụng đất của bạn, nếu có người gửi đơn tranh chấp quyền sử dụng đất thì bạn (chủ thể tặng cho) đã không đáp ứng được điều kiện luật định để thực hiện quyền tặng cho. Việc tặng cho chỉ có thể tiếp tục được thực hiện khi tranh chấp đã được giải quyết.
 Thứ hai, pháp luật đất đai hiện hành không quy định về thời hiệu khởi kiện tranh chấp quyền sử dụng đất trong trường hợp như của bạn. Do đó, khi tranh chấp diễn ra, cần phải giải quyết xong tranh chấp thì người có quyền sử dụng đất mới có thể thực hiện được quyền của mình.
 Thứ ba, về thủ tục giải quyết tranh chấp:
 - Theo điều 135 Luật đất đai 2003, tranh chấp đất đai phải được hòa giải tại UBND cấp xã trước khi đưa đến cơ quan có thẩm quyền giải quyết. Thời hạn hòa giải là 30 ngày kể từ ngày UBND cấp xã nhận được đơn.
 - Trường hợp hòa giải không thành, tranh chấp sẽ được đưa đến cơ quan có thẩm quyền giải quyết. Do đất của bạn đã được cấp giấy chứng nhận nên theo quy định tại điều 136 Luật đất đai 2003, tranh chấp này sẽ do tòa án nhân dân thụ lý giải quyết.
 Như vậy, bạn cần liên hệ với UBND xã để xúc tiến việc hòa giải với phía bên kia, và/ hoặc nếu hòa giải không thành thì gửi đơn đến TAND giải quyết.

 Luật sư Phan Khắc Nghiêm
Hotline: 0988 505 572
Email: phannghiemlawyer@gmail.com